ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
POSTGRADO MAESTRÍA EN DERECHO EMPRESARIAL
TEMA: ANALISIS DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR DE
ACCESO A LA JUSTICIA
DIRECTORA: DRA. HAYDEE ALVARADO AILLÓN
AUTORA: DRA. LUCÍA TIPÁN PICHUCHO
investigación son de exclusiva responsabilidad de su autora”
CESION DE DERECHOS DE TESIS
“Yo Dra. Lucía de los Ángeles Tipán Pichucho, declaro conocer y aceptar la disposición del Art. 67 del estatuto Orgánico de la Universidad Técnica Particular de Loja que en su parte pertinente textualmente dice: “Forman parte del patrimonio de la Universidad Técnica Particular de Loja la propiedad intelectual de investigaciones, trabajo científicos o técnico y tesis de grado que se realicen a través o con el apoyo financiero académico o institucional (operativo) de la Universidad”
Dra. Haydeé Alvarado Aillón
DOCENTE-DIRECTORA DE LA TESIS
CERTIFICA.-
Que el presente trabajo de investigación, realizado por la estudiante señora: Dra. Lucía de los Ángeles Tipán Pichucho, ha sido cuidadosamente revisado por la suscrita, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y de forma establecidos por la Universidad Particular de Loja por lo que autorizo su presentación.
Loja, enero del 2010
………. Dra. Haydeé Alvarado Aillón
A la Universidad Técnica Particular de Loja, que brindó la oportunidad a profesionales del Derecho para continuar con nuestra preparación y superación académica.
DEDICATORIA
A mis padres a quienes siempre agradeceré la formación humana, espiritual, ética que nos inculcaron, todo el esfuerzo y sacrificio depositado jamás tendrá recompensa, mentores desde el inicio de mi carrera profesional.
1.2 Contenido y definición del Derecho del Consumidor 1.3 Fundamentos de la protección de los Consumidores 1.4 Marco jurídico-legal de los consumidores y usuarios 1.5 Tutela efectiva de los derechos del consumidor
CAPITULO II
LA LEY ORGÁNICA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
1.1 Naturaleza, características, principios específicos
1.2 Los derechos y obligaciones del Consumidor según la LODC
CAPITULO III
LA TUTELA PROCESAL DE LOS CONSUMIDORES. POLITICA DE PROTECCIÓN DE LOS MISMOS
3.1 Sociedad Consumista
3.2 La jurisdicción, y el derecho de acceso a la justicia 3.3 Las Infracciones tipificadas en la LODC y las sanciones 3.4 De las sanciones por infracciones contra la LODC
CAPITULO IV
DE LA COMPETENCIA Y EL PROCEDIMIENTO
4.1 Quejas ante la Defensoría del Pueblo
4.2 Del Juzgamiento de las Infracciones. Trámite en las Intendencias Generales y Comisarías de Policía
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
INTRODUCCIÓN
Todos los seres humanos de una u otra manera, incluso de modo muchas veces inconsciente realizamos actividades de consumo. Nuestra sociedad ha cambiado, de ser en su mayor parte agraria a industrializada y de servicios. El confort del que disfrutamos a diario así como la búsqueda de nuevos servicios nos ha transformado en una sociedad de consumo , de ahí que el tema relativo a la defensa de los derechos de los consumidores y de la garantía de su ejercicio están consagrados en la Constitución Política de la República del Ecuador, por lo que cabe plantearse si en la realidad que vivimos, como consecuencia De estar inmersos en esta sociedad de consumo, los procedimientos implantados, en materia civil y comercial, responden al reto del mercado libre. En este mundo dinámico, lamentablemente no siempre el consumidor y usuario está informado sobre sus derechos y a duras penas conoce los derechos elementales que le asisten.
De ahí que nace la necesidad de despertar la conciencia del consumidor y el usuario y sumarse a la gran lucha por defender sus derechos garantizados constitucionalmente, así como también exigir mecanismos eficientes y eficaces para que las autoridades apliquen correctamente la Ley Orgánica de Defensa Consumidor y no queden en letra muerta.
El fenómeno de la masificación va unido al de socialización que, más o menos, se puede concretar en la multiplicación de relaciones personales que se producen dentro de esta sociedad de consumo, lo que se trasluce en la aparición de una serie de nuevos intereses. Nuevos intereses que, además, son distintos y son difíciles de catalogar jurídicamente y cuya característica esencial es que aparecen en la colectividad cada vez con más fuerza. Dichos intereses pertenecen a todos y cada uno, son los que parte de la doctrina califica de "intereses difusos" y están distanciados del interés protegido de carácter individualizado, de carácter personal, que normalmente ha sido uno de los pilares de todos los ordenamientos jurídicos vigentes.
No puede pensarse hoy en día que frente a las infracciones o transgresiones de carácter masivo, que son más frecuentes en el tráfico moderno, sea sujeto de protección exclusivamente un individuo aislado. Frente a la potencialidad de las grandes empresas, trusts, monopolios, etc., no debe utilizarse una legitimación, en el sentido clásico, atribuido a un individuo, considerado en su singularidad.
Estamos ante la presencia de "unos intereses no vulnerados, insatisfechos; comunes a una generalidad de individuos-masa, con alcance colectivo y concreción determinada, fragmentada o difusa, que demandan la tutela, siendo el proceso el instrumento idóneo para que esos justiciables descontentos la reciban de modo decisivo e irrevocable". 1
Toda la acción encaminada a sistemas de información y de protección de acceso a la justicia por parte del usuario/consumidor debería tener en cuenta, al menos, un adecuado ordenamiento jurídico a las nuevas circunstancias que demanda la propia sociedad, rompiendo por supuesto con los esquemas liberales, consistentes en una visión individualista del Derecho y sustituir la estructura jurídica por otra capaz de articular de
forma más generalizada la "legitimación" como expresión tanto en su vertiente activa como pasiva, en los casos de defensa del consumidor/usuario.
El objetivo del presente trabajo está encaminado para evidenciar si en nuestro País el consumidor o usuario goza de la suficiente y efectiva protección estatal, si los derechos de éste son respetados o están siendo conculcados, si el acceso a la justicia sin dilaciones es efectivamente impulsado por los funcionarios responsables de conocer y resolver las infracciones a la LODC.
Para adentrarnos en este apasionante y por qué no decirlo nuevo tema, la investigación está estructurada de la siguiente forma: En el Capítulo I nos adentraremos en los antecedentes y evolución del movimiento de consumidores, el contenido y definición del derecho del consumidor; los fundamentos de la protección de los consumidores; el marco jurídico-legal de los consumidores y usuarios, para finalmente referirnos a la tutela efectiva de los derechos del consumidor.
En el Capítulo II abordaremos la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, su naturaleza, características, principios específicos así como se analizarán los derechos y obligaciones del Consumidor según esta ley, como un preámbulo necesario para conocer los alcances de la base legal que rige la materia. En el capítulo III nos adentraremos en el tema de la tutela procesal de los consumidores, se analizará la política de protección de los mismos, los efectos de la sociedad consumista, el derecho a la justicia y el acceso a la justicia, las infracciones tipificadas en la LODC y las sanciones, para finalmente referirnos a las reclamaciones por las infracciones contra la misma ley.
y las vías legales a las pueden acudir para reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.
CAPITULO I
DE LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES Y EL ACCESO A LA JUSTICIA
1.1 ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN DEL MOVIMIENTO DE CONSUMIDORES
“El movimiento a favor de los derechos de los consumidores no es un fenómeno de la actualidad desde tiempos remotos existen regulaciones y leyes relacionadas con la protección al consumidor; aproximadamente 2000 años antes de Cristo el Código de Hammurabi, que regía en Asiria, reino de los sumerios, trataba sobre temas como el crédito, el arrendamiento, la calidad de los alimentos, servicios, precios, las pesas y medidas entre otros. En el Medioevo líderes religiosos, como Martín Lutero y Juan Calvino atacaron las prácticas engañosas de los negociantes y propusieron el uso de precios justos en el mercado.
A fines del siglo XVIII en los Estados Unidos comienza, de manera muy incipiente, a generarse algunos acontecimientos relacionados con la Protección al Consumidor. Para el Siglo XIX hay un giro en los movimientos a favor de los derechos de los consumidores, al fundarse en los Estados Unidos y algunos países de Europa, movimientos cooperativos, por los derechos laborales de los trabajadores, distinguiéndose entre ellos los sindicatos y
comienza a tratarse el tema de la educación en la economía domestica. “Ya en 1899,
aparece en USA la Liga Nacional de Consumidores, como una organización que luchaba contra las malas condiciones de trabajo y para perfeccionar las normas bajo las cuales
eran elaborados los productos por muchas empresas “(E, R Balari, 2005).
del presupuesto familiar y orientar hacía un consumo de mayor calidad. Al inicio, las primeras acciones y preocupación de las organizaciones de consumidores era precisamente defender el valor del dinero en el momento de pago en el mercado, procurando obtener la mejor calidad al más bajo precio.
Aquellas primeras organizaciones que respondían a intereses reivindicativos se organizaron fundamentalmente mediante Ligas, los movimientos de consumidores en estos primeros momentos se organizaron para boicots de compradores a establecimientos o productos; en aquella primera etapa trabajaron por evitar que se comercializaran productos y medicamentos alterados o con marcas equivocadas.
Posteriormente fueron surgiendo movimientos en varias partes del mundo en defensa de los consumidores, utilizando diferentes métodos, vías y formas, pero todas con el objetivo de proteger los intereses de los consumidores, ya no solo en el acto de intercambio o el consumo, sino desde la elaboración de los productos o la promoción comercial de estos, resultando necesario ahora profundizar en el asunto, ya no para reflejar lo que aisladamente pasó en uno u otro lugar, sino profundizar en el tema como movimiento en si, y su responsabilidad y papel.
Para principios del siglo XX se aprueban una serie de leyes, la ley contra los fraudes en los correos; la ley de inspección de carnes de 1904, y la ley de pureza de los alimentos y medicamentos de 1906 que contenían de manera muy pálida algunos artículos en aras de los derechos de los consumidores, con esta última se creó una agencia para regular la publicidad naciente.
Esta organización, desde 1920, fue precursora en la posibilidad de utilizar los test comparativos en los artículos de consumo para elevar la información y orientar a los consumidores en el ámbito de la economía doméstica, pero esta intención no pudo sostenerse por mucho tiempo debido a la posición conservadora de la propia Asociación. Muchos analistas consideran que la culminación de la Primera Guerra Mundial le dio una nueva visión al movimiento de consumidores y a la protección del consumidor en sí. Es conveniente detenerse en un aspecto interesante, durante esta contienda bélica la relación que se estableció con los productos europeos fueron inevitables. La Guerra trajo también como consecuencia la irrupción en el mercado por empresas norteamericanas que incluían productos con características europeas, ofrecieron en el mercado nuevos productos y campañas publicitarias, surgiendo nuevas instituciones encargadas de proteger al consumidor. La Federal Trade Commission institución que ya existía, adquirió más facultades para ejercer acción penal contra prácticas comerciales ilegales, apareciendo libros y artículos que atacaron la manipulación publicitaria, en los años 30 surgen Consumers Unión (Unión de Consumidores) y Consumers Research (Investigación de Consumo) organizaciones con similares propósitos, además de muchas otras que surgieron y posteriormente desaparecieron. Sin embargo no es hasta la segunda mitad del siglo XX que los movimientos consumeristas alcanzan su esplendor, consideramos que el desarrollo de los movimientos de liberación nacional en Asia, África y América Latina propiciaron un replanteamiento de los conceptos, consumo sus relaciones de consumo los derechos de los consumidores.”2
En los propios Estados Unidos, todos los movimientos sociales progresistas de la época, las luchas contra la desigualdad racial, los discursos pronunciados por Luther King, los derechos del negro y las clases más humildes crearon las condiciones propicias para un pronunciamiento.
“Fue el presidente John F. Kennedy quien introdujo el concepto de Derechos de los
Consumidores, durante el Congreso de los Estados Unidos de 1962 al citar: “Ser
consumidor por definición nos incluye a todos, somos el grupo económico más grande en el mercado, que afecta y es afectado por casi todas las decisiones económicas públicas y privadas pero es el único grupo importante cuyos puntos de vista a menudo no son
escuchados.”
En ese entonces, el presidente Kennedy dejó delineados los primeros cuatro derechos de los consumidores:
- Derecho a la seguridad - Derecho a estar informado
- Derecho a elección en su consumo; y - Derecho a ser escuchado.
A partir de ese momento han ido evolucionando hasta llegar a ampliarse a ocho, siendo los últimos cuatro: el derecho a la reparación, a la educación, al medio ambiente y a las necesidades básicas. Incluyendo en los ya existentes, la visión de justicia social y económica para todos los consumidores del mundo.”3
La propia declaración de los derechos fundamentales del consumidor conllevó a la fundación de Consumer Advisory Counciil (Consejo de Asesores de Consumidores) integrado por académicos y activistas de los derechos civiles y de los derechos del consumidor, con la responsabilidad de asesorar al Presidente en las reformas de las legislaciones relacionadas con la protección al consumidor, existiendo hasta nuestros días un consejero especial en asuntos del consumidor.
En este mismo período se creó una red de organizaciones privadas que defienden los derechos de los consumidores, siendo The Nader Network una de ellas y de mayor fuerza, Ralf Nader, uno de sus líderes principales ha publicado varios libros relacionados con el tema, así como aborda temas tales como; impuestos, cuidados médicos, uso de la energía nuclear entre otros.
En los años anteriormente analizados a nivel internacional se generaron los movimientos de consumidores, movimientos de organizaciones no gubernamentales de carácter social, cuyo objetivo básico es defender los derechos de los consumidores en el intercambio con los proveedores. Movimientos que luchan contra el consumismo, a favor de relaciones justas y equitativas.
El propio proceso evolutivo de los movimientos de consumidores, ha llegado a alcanzar la aprobación, por parte de diversos países, de normas, regulaciones y leyes para la protección al consumidor, que ha servido para que los propios consumidores cambien su actitud hacia el mercado, de una relación pasiva se conviertan en consumidores, críticos, responsables, consientes y solidarios frente a las complejidades del entorno mercantil.
En tanto, refiriéndonos a las Asociaciones de Consumidores en el Tercer Mundo, es importante apuntar la participación de Cuba en este aspecto y el aporte que realiza en estos años, no solo como factor externo, pues el propio Triunfo de la Revolución provocó un giro político y de necesidad de correlación de fuerzas en el panorama mundial. La voluntad del gobierno revolucionario cubano garantizó que desde la temprana fecha del
22 de enero de 1960, se promulgara la “Ley 697 de Protección al Consumidor”,
considerada una de las primera leyes en América y el mundo cuyo contenido esencial era evitar el encarecimiento injustificado de la vida, impidiendo toda forma de especulación mercantil. Años más tarde producto de la socialización de la nación esta ley se tornó obsoleta.
pobreza, el propio proceso evolutivo de los movimientos de los consumidores han llegado a alcanzar la aprobación, por parte de diversos países, de normas, regulaciones y leyes para la protección al consumidor, lo que ha servido para que los propios consumidores cambien su actitud hacia el mercado, de una relación pasiva se conviertan en consumidores críticos, responsables, conscientes y solidarios frente a las complejidades del entorno mercantil.
En el caso de nuestro continente fue en México donde surgió la primera organización de consumidores en 1970 con el nombre de Asociación Mexicana de Estudios para la Defensa del Consumidor, surgiendo posteriormente similares organizaciones en Jamaica, Curazao y Brasil, hasta llegar en la actualidad a existir en la mayoría de los países del continente, incluyendo el Caribe. En 1975 México establece su legislación sobre protección al consumidor, así como también una buena parte del resto de los países del continente crean sus leyes y normas jurídicas de la materia dirigidas a dar solución a los principales problemas, sobre todo de las satisfacciones elementales de las necesidades de los consumidores.
A partir de las luchas de las organizaciones de consumidores se ha logrado mayor información para los consumidores, de educación y por ende de protección, lográndose conocer del costo real de mercancías y servicios, que se incluyan informaciones y dentro de ellas los ingredientes en los etiquetados de los productos o informaciones nutricionales, fecha de elaboración y caducidad, y sobre todo la veracidad en la información que se brinda por cualquier vía a los consumidores, en aras de evitar el engaño premeditado o no a los mismos.
evidentemente sirve para que sus criterios sean tenidos mucho más en cuenta por los empresarios.
“Es oportuno hacer referencia en particular a la Resolución 39/248 de 9 de Abril de 1985 de la Asamblea General de la Naciones Unidas, la que en esencia contiene las Directrices Generales de la Organización de las Naciones Unidas para la Protección al Consumidor, donde se refleja la responsabilidad con la temática de los Gobiernos de cada Estado signatario de la Carta General de las Naciones Unidas, en la cual aparecen las necesidades legítimas de los consumidores y que son las siguientes:
a) La protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y su seguridad;
b) La promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores; c) El acceso de los consumidores a una información adecuada que les permita hacer
elecciones bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual; d) La educación del consumidor; incluida la educación sobre la repercusión ambiental
social y económica que tienen las elecciones del consumidor e) La posibilidad de compensación efectiva al consumidor
f) La libertad de constituir grupos u otras organizaciones pertinentes de consumidores y la oportunidad para esas organizaciones de hacer oír sus opiniones en los procesos de adopción de decisiones que las afecten
g) La promoción de modalidades sostenibles de consumo. Derivado de los resultados en los años ´60 del siglo XX aparece International Organization of Consumers Unión, que en 1993 adoptaría el nombre de Consumers International. La
Asociación Internacional de Asociaciones de Consumidores (LOCU) que agrupa a entidades de mas de setenta países, con sede central en la Haya, que en 1986 estableció en Montevideo una oficina regional para América Latina.
de valores, la promoción de un consumo sostenible que no comprometa la supervivencia de las futuras generaciones y la necesidad de un desarrollo sostenible, donde los recursos no sean dilapidados y la posibilidad de renovación, unido a la responsabilidad social de las empresas, la lucha se centra en la necesidad de pasar, los consumidores de objetos de relación en ese mercado, a ciudadanos consumidores, críticos, responsables, consientes y solidarios. Los movimientos de consumidores, hoy sus luchas también se basan en la disminución de los efectos adversos del fenómeno globalización”.4
Como se expresa antes, el conocimiento de la materia de derechos de los consumidores cobró auge con la Resolución de las Directrices para la Protección del Consumidor (1985) A partir de entonces la naciones buscaron establecer normas claras precisamente para que el consumidor o usuario como la parte más débil de la relación comercial esté protegido;es así que se crea la Ley Modelo o “Ley Marco”5como “una herramienta de alto
perfil que la Organización Internacional del Consumidor, ha ofrecido a los gobiernos a fin de que estos puedan adaptarla a su situación específica, como una base para establecer estándares mínimos de protección que deben ser respetados entre las naciones y que deben su origen a las Directrices aprobadas por las Naciones Unidas. La estrategia de la Ley Modelo se ha llevado adelante, porque responde específicamente a las realidades regionales basadas en el denominador común más bajo.
La Ley Modelo de la Oficina Regional de América Latina de la Organización Internacional de Consumidores (ROLAC), ha sido utilizada para la elaboración de la legislación nacional en países latinoamericanos tales como Brasil, Argentina, Ecuador, Perú, México, Nicaragua, Costa Rica y Chile entre otros países que han otorgado rango constitucional a los derechos del consumidor. Sin embargo, estas leyes nacionales no incluyen
4La gestión de comunicación en la protección del consumidor. Otros conceptos y herramientas de marketing. Lic. Reina Georgina Manfugá Oviedo Otros conceptos y herramientas de marketing
necesariamente todas las provisiones de la Ley Modelo, los gobiernos recogen lo que les
interesa y omiten lo demás” 6
“En el ámbito del Mercosur está evolucionando rápidamente la protección al consumidor y la estructura inicialmente concebida para el sustento del proceso no responde más a las inquietudes de los diversos sectores de la sociedad. Esto empieza a reflejarse negativamente sobre las relaciones de consumo en el mercado ampliado.
Los estudios sobre los procesos de integración y de experiencia internacional acumulada demuestran que cuanto más se profundizan los procesos más complejos se tornan los desafíos a enfrentar. Por esto, en aras del fortalecimiento del proceso de integración, hay que armonizar las legislaciones en las áreas pertinentes, considerando importante el tema de la defensa del consumidor, en la búsqueda de esta armonización debe de adoptarse la mejor protección posible, teniendo en cuenta los principios superiores de defensa del ciudadano. Una efectividad de protección sólo puede ocurrir si en las relaciones de consumo existiera el principio de la responsabilidad solidaria entre todos los involucrados en la cadena productiva, junto con otros temas importantes tales como: la protección universal de los consumidores, la responsabilidad objetiva, etc.
Complementariamente, hay que brindar al consumidor formas sencillas y expeditas de acceder a la justicia, bajo principios procesales que respeten su condición de parte más débil en una relación comercial, sea a través de sistemas administrativos de composición de los conflictos o de juicios de menor cuantía. Finalmente, los reclamos de la sociedad como un todo y de los sectores involucrados en particular deben de ser tomados en cuenta, en el plazo menos lejano posible, con el objetivo de perfeccionar el proyecto común de integración en la subregión. El Programa de Acción del Mercosur hasta el año 2000 (MERCOSUR/CMC/Dec. Nº 9/95) considera la defensa del consumidor prioridad
para la consolidación y el perfeccionamiento de la unión aduanera, de acuerdo con la conclusión e implementación del Reglamento Común de Defensa del Consumidor.”7
1.2.- CONTENIDO Y DEFINICION DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR
El Derecho del Consumidor nace, se desarrolla y se justifica en la sociedad de consumo. Regula la producción y la comercialización de productos y servicios a través del círculo del consumo. El derecho del consumidor es la disciplina jurídica de la vida cotidiana del habitante de la sociedad de consumo. Su surgimiento discurre directamente de la revolución industrial, ya que esta cambió por entero el día a día de los hombres. La afirmación de la actualidad del derecho del consumidor no implica decir que antes de su formación no existieran consumidores o que éstos estaban absolutamente desamparados.
Si bien los consumidores han existido siempre, el legislador no tenía una percepción clara de su marco, como sujeto diferenciado de categorías tradicionales y los mecanismos previstos para su tutela resultaban inadecuados.
Se adaptan las soluciones del liberalismo clásico, se empieza a tener en cuenta que los fenómenos de masa no permiten remedios individualistas, basados en ideas sin ningún tipo de conexión con la sociedad de consumo. Principios como los de la libertad contractual, libertad de comercio, no intervención del Estado en la gestión del mercado, responsabilidad del proveedor en casos de culpa, fueron formulados para regular relaciones sociales diversas de la relación de consumo.
La respuesta legislativa surge, en primer lugar, a consecuencia de la aparición de formas de manifestación singulares para las relaciones jurídicas clásicas; y en segunda medida por la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el consumidor frente al fortalecimiento de la empresa.
7
Según Mosset Iturraspe, “el Derecho del Consumidor exhibe la crisis de decadencia de la concepción jurídica decimonónica, edificada sobre las bases de la igualdad y la libertad formales. La ley no puede tratar como iguales a quienes son diferentes en aspectos sustanciales: necesidades insatisfechas, poder de negociación, experiencia, conocimientos.”8
El derecho del consumidor engloba en un primer plano las normas que, al crear derechos específicos, protegen directamente al consumidor. Abarca también otras normas que tratan de asegurar la aplicación eficiente de estos mismos derechos, así como aquellas que aseguran representación y voz adecuada a los consumidores ante los órganos estatales con poder de decisión sobre el mercado. Por último también forman parte de su núcleo los mecanismos jurídicos que tratan de racionalizar y dirigir el comportamiento del consumidor.
Paralelamente el Estado desarrolla reglas de racionalización del consumo, como por ejemplo las de ahorro de combustible o electricidad. Esta intervención del Estado no siempre es ejercida en interés de los consumidores, sino en nombre del interés público, conceptos no siempre coincidentes. Tales medidas de control del comportamiento integran también el derecho del consumidor, ya que protegen un interés abstracto de los consumidores, aunque para ello tengan que contrariar las aspiraciones inmediatas de los tutelados.
Entre las preocupaciones del derecho del consumidor se pueden mencionar la masificación de las relaciones de consumo, la información del consumidor, la utilización de métodos comerciales abusivos, los bancos de datos, la publicidad, especialmente la engañosa y abusiva, el control de precios y tarifas, la problemática del acceso a la justicia y la representación de los consumidores, la criminalidad de consumo, entre otros.
8
El consumidor o usuario es el eslabón final y más débil en la cadena de consumo. “Jurisprudencia” Miño Alfredo C/
Según Mosset Iturraspe, la integración de los negocios -en este especial derecho de negocios- no queda librada a las partes; el legislador dispone, en nombre del Estado, que el contenido negocial se conforme con tales o cuales prescripciones, entre ellas, sobresale la relativa a la publicidad del bien o servicio contratado.
Mientras el Derecho tradicional era represor, brindaba una respuesta a posteriori, este Derecho busca ser anticipador, preventivo, que evite el daño al consumidor. De ahí la importancia de detectar lo que es abusivo -las cláusulas leoninas- y prohibirlas evitando su incorporación a los contratos.
“Para definir la materia que nos ocupa mencionamos dos corrientes de opinión que difieren en ciertos aspectos.
En primer lugar, una parte de la doctrina encabezada por Stiglitz propone resaltar la
diferencia entre las expresiones “derecho” del consumidory “derechos” del consumidor.
El derecho del consumidor es un sistema global de normas, principios e instrumentos de implantación en favor del consumidor. Los derechos del consumidor, al contrario, son modernamente la proyección individual del derecho del consumidor.
Los derechos del consumidor dimanan del derecho del consumidor. Lo inverso no es lo verdadero, ya que éste comporta - además de derechos - obligaciones. Además, el derecho del consumidor incluye asimismo los mecanismos específicos para la implantación de los derechos creados.
En cuanto a la definición misma de la disciplina, el mismo autor, menciona tres fórmulas.
Una definición objetiva, una teológica-subjetiva y una mixta.
tercera modalidad de definición se conjugan elementos de las dos anteriores. Esta última corriente es la más acertada según esta doctrina, que entiende al derecho del consumidor como el conjunto de principios y normas jurídicas que protegen al consumidor en la relación jurídica de consumo. Se encuentra en ella un elemento objetivo (relación de consumo) y un elemento subjetivo-teleológico (que protege al consumidor).
Mosset Iturraspe, por su parte, define el derecho del consumidor como “el ordenamiento
jurídico de las necesidades de bienes y servicios, y del modo de satisfacerlas en un mercado caracterizado por la escasez.”
“El Derecho Civil se ocupa de la persona humana dentro del ámbito de la sociedad civil, y regula actos jurídicos relacionados con el patrimonio, en los que priva la autonomía de la voluntad”.
“El Derecho Comercial, por su parte, ha sido tradicionalmente el derecho de los comerciantes, regulador de su status personal y societario, y en particular de las relaciones entre ellos.”
“La Ley de Defensa del Consumidor, no es Derecho Civil. Tiene mayores puntos de contacto con el Derecho Comercial. Pero tampoco es Derecho comercial. Es Derecho del consumidor o Derecho de los consumidores o Derecho del consumo o de la consumición.”
“La protección de los consumidores de productos elaborados debe apoyarse en dos pilares: la prevención del daño y el reconocimiento del carácter grupal de los intereses tutelados, en todo caso, se tendrá en cuenta el derecho más favorable al consumidor sin exceder las posibilidades razonables de previsión por parte del proveedor.”9
1.3.- FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES
DEL ACCESO A LA JUSTICIA
“Los Estados tienen la obligación de garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos en sus legislaciones internas y en los tratados internacionales de los que son parte. Ello implica el respeto irrestricto de los derechos consagrados y el establecimiento de mecanismos institucionales destinados a impedir o remediar actos que los vulneren. En todo estado de derecho, los Estados tienen la obligación positiva de remover los obstáculos que afecten o limiten el acceso a la justicia.”10
El mundo moderno ha hecho más selectivo el acceso a la justicia. Cada vez son más, numerosos los grupos de la población que pierden por así decirlo, la posibilidad de perseguir judicialmente sus derechos. Entre otros factores (tales como ignorancia, temor, falta de confianza), el costo que en tiempo y dinero exige el proceso jurisdiccional elimina del acceso a la justicia a un número muy elevado de individuos.
Los individuos que no pueden exigir judicialmente sus derechos (único medio institucional para hacerlos efectivos), no ejercen ningún derecho, pues éste constituye una ventaja práctica para sus titulares, solo cuando existen instituciones judiciales que los hacen efectivos. No olvidemos lo que contundentemente señala una de las máximas más representativas del estado de derecho: ibi ius idi remedium (donde hay recurso judicial hay derecho). Donde los derechos no son judicialmente exigibles, éstos devienen en simples palabras en un texto.
El limitado acceso a tribunales cada vez más selectivo, compromete necesariamente las doctrinas de la igualdad jurídica y de la igualdad ante la ley, y con ello, los principios constitucionales.
La situación preocupa no solo a juristas: preocupa también a estadistas y gobiernos interesados en diseñar procedimientos adecuados para que la creciente masa de administrados pueda acceder a la administración de justicia. Muchos han sido los instrumentos instituidos (asistencia judicial, defensorías, procuradurías, fiscalías, etc), sin embargo, estas instituciones se han visto desbordadas y no han constituido una solución frente a la cantidad de usuarios en búsqueda de justicia.
En general, existe un cierto número de obstáculos a los que se enfrentan los consumidores que buscan la reparación ante los Tribunales. En primer lugar, el costo de la consulta jurídica y de su representación, que puede exceder la cuantía reclamada; la latente amenaza, de que en caso de perder la acción judicial se exponen a un juicio de daños y perjuicios, el riesgo de que el proceso sea lento; es posible que pase mucho tiempo antes de que el asunto pueda tramitarse y que el consumidor deba acudir a las judicaturas para impulsar el trámite. A más de los factores materiales, no podemos soslayar que existen barreras de orden psicológico que superar derivados precisamente por la atmósfera de las judicaturas o tribunales, finalmente se llega a sentir incómodo por el formalismo de los procedimientos y por el lenguaje jurídico e incluso por la apariencia de los jueces y de los abogados.
reservas con respecto a esta aproximación, pues la experiencia adquirida en los Estados Unidos ha demostrado que puede tener por efecto el ejercicio de una presión ilegítima sobre los demandados, especialmente cuando las "class actions" son incoadas por abogados que exigen ser remunerados proporcionalmente a las cantidades recuperadas "contigency fee" 11
Efectivamente “el instituto procesal conocido como “class action” tiene viejos antecedentes medievales; sin embargo, su consolidación y desarrollo se produjo posteriormente en el dominio de la jurisdicción de Equity (idea medieval de Kings consciente. El rey inglés tenía el derecho de crear normas jurídicas donde no había, y,
así podía decidir “en equidad”).
La class action presupone la existencia de un número elevado de personas; suficiente para pensar en una clase o grupo, un número tal que imposibilite la comparecencia de todos los miembros del grupo. Uno de los efectos inmediatos de este tipo de procedimientos es el impacto que produce en el público. No obstante que los intereses en litigio fueron estrictamente individuales, el procedimiento, en virtud de la suma de intereses y los efectos de la sentencias, adquiere un marcado interés general.”
Es un procedimiento judicial que, aunque viejo en antecedentes ingleses, nos referiremos a su posterior desarrollo en Estados Unidos. Ciertamente, el significado de la expresión class action no se conforma con los usos del lenguaje ordinario, sin embargo, la idea de
“Clase” es, relevante: con class action se alude a una clase de cosas. Presupone cierta
clase de casos o litigios susceptibles de ser sustanciadas en un solo juicio, una clase de litigios, que como señala la doctrina estadounidense son susceptibles de un class treamen
(de un tratamiento común).”12
11 Acceso de los consumidores a la justicia.- Memorándum de la CEE 4 de enero de 1965. Publicado el Bulletin des Communautós Européennes, supkement 2/66.
12CLASS ACTION UNA SOLICIÓN AL PROBLEMA DE ACCESO A LA JUSTICIA.- ROLANDO TAMAYO Y SOLMORAN
Las disposiciones que regulan la sustanciación de un procedimiento clase en el fuero federal de los Estados Unidos constan en The Federal Rules of Civil Procedure, y en el Art. 23 dio los procedimientos clase la siguiente fisonomía:
“Uno o más miembros de una clase, pueden demandar o ser demandados en carácter de representante de la clase y actuar en nombre de todos los miembros solo en los siguientes casos:
- cuando la clase es tan numerosa que la comparecencia de todos los miembros es prácticamente imposible
- cuando existan cuestiones de hecho o de derecho comunes a la clase
- si las acciones y excepciones de los representantes de la clase son las acciones o excepciones típicas de la clase
- si los representantes protegen justa y adecuadamente los intereses de la clase
Además deben aparecer las siguientes circunstancias:
1) Que la sustanciación de procesos separados por, o en contra de individuos miembros de la clase pudiera crear el riesgo de que:
- se pronuncien varias sentencias inconsistentes que afecten a individuos miembros de la clase, los cuales pudieran establecer obligaciones incompatibles para la contraparte de la clase; o
- que se pronuncien sentencias que afecten a individuos miembros de la clase, que prácticamente dispongan de los intereses de los miembros ausentes, o que disminuyan sustancialmente la posibilidad de defensa de sus intereses o la impidiera.
3) Que el tribunal encuentre que las cuestiones de hecho o de derecho comunes a los miembros de la clase predominan sobre cualquier cuestión que solo afecta a los miembros individualmente y que el procedimiento clase es mejor que cualquier otro medio disponible para una justa y eficiente solución de controversia.
Las cuestiones relevantes del juicio son:
- el interés que correspondería a los miembros de la clase en la sustanciación de acciones separadas bajo control individual
- el alcance y naturaleza de cualquier proceso que conozca de controversias ya iniciadas por, o en contra de, miembros de la clase:
- la conveniencia o inconveniencia de la concentración de las acciones en un determinado foro;
- las dificultades que presumiblemente habrán de encontrarse en la sustanciación
de un procedimiento clase.”13
No se puede negar que este tipo de asociación resulta muy familiar ni tampoco se puede negar los beneficios que estos procedimientos han producido en cuando a la protección judicial de los derechos y al acceso a la justicia.
En cuanto al problema de acceso a la justicia se refiere, el atractivo fundamental del procedimiento clase de cuestiones comunes, reside en que la oportunidad de acumular pretensiones hace posible la disminución sustancial del costo del litigio, permitiendo con ellos la persecución judicial de sus derechos a un número elevado de individuos que, de otra manera, se hubieran visto judicialmente desprotegidos. Así mismo, la acumulación de pretensiones dentro de un procedimiento clase permite a la clase un acceso eficaz (decoroso), asegurando la posibilidad de negociación y, por ende de transacción judicial.
En nuestro medio no está legislada esta figura jurídica, por ello si bien crear nuevas judicaturas es lo ideal, resulta muy oneroso, sin duda es preferible definir e implementar procedimientos nuevos, simplificados, en el marco de lo existente.
“La situación de los consumidores en el Ecuador guarda relación con la transición de la economía hacia un modelo de libre mercado. El ingreso del Ecuador a la Organización Mundial de Comercio (OMC), es un hecho que refleja la adopción por parte del Estado de un modelo económico que significó para la sociedad ecuatoriana la adaptación a nuevos conceptos, referentes y reglas. En este nuevo entorno, la posición de los consumidores ecuatorianos, en su calidad de actores fundamentales del mercado, pudo haber jugado desde un inicio un papel preponderante en el mejoramiento de las condiciones de vida de todos los ciudadanos y la dinamización de la economía. Sin embargo, el rol del sector no fue asumido espontáneamente ni por el Estado y los proveedores, así como tampoco por los propios consumidores, ya que hacía falta que la sociedad en su conjunto incorpore la visión de la demanda en el consumo de bienes y servicios.”14
El sistema tradicional de acción individual es poco útil en un caso de este tipo; muy poca gente esté dispuesta a acudir a la justicia para defender sus derechos, a menos que los daños excedan netamente de los gastos en que se incurre para reclamarlos. El resultado es que hay una injusticia. Un sistema de acción colectiva permitiría intentar acciones en unos casos como estos, debido a la posibilidad de repartir los gastos.
El acceso a la justicia ha sido objeto de numerosas discusiones en los marcos más diversos, los problemas que dificultan el acceso a la justicia han sido identificados, pero queda el problema real de ponerlos en práctica, ese problema no puede ser resuelto más que por la experiencia.
Haría falta formular las propuestas relativas a estos proyectos en la forma que convenga a la situación de cada país. No es cuestión de introducir un procedimiento para los pequeños litigios aplicables en toda la Comunidad. Las normas que gobiernan el acceso a la justicia son internacionales. La recomendación del Consejo de Europa es la prueba. Mientras tanto, estos principios son semejantes a las semillas: una vez plantadas en el suelo de los Estados miembros, su desarrollo estará fuertemente influido por el terreno y el clima local.
La Comunidad puede promover de diferentes maneras actividades destinadas a facilitar el acceso a la justicia. La ayuda financiera, incluso modesta, tiene una importancia primordial. Numerosos proyectos de interés han acusado la falta de dinero. Asimismo la asistencia técnica puede ser muy útil. Por ejemplo, podría invitarse a consejeros y expertos para formular proposiciones relativas a nuevos proyectos, para imaginar una metodología que permita evaluar la eficacia de estos últimos o para examinar los resultados que se produzcan, procediendo, si es posible, por comparación con los procedimientos ya existentes.
“Para que los derechos de los consumidores sean protegidos es necesario que existan vías apropiadas de consulta y de recursos. Los procedimientos jurídicos clásicos son lentos y con frecuencia muy onerosos en relación a las sumas en litigio en los asuntos de consumo. Es difícil considerar que existen derechos si éstos no pueden ser ejercidos o defendidos.
Si no existiera tal procedimiento o este no fuera «accesible a los titulares de un interés protegido por el ordenamiento jurídico, evidentemente existiría un desfase entre el marco ideado por el legislador y la realidad vivida por los ciudadanos: el problema que, de manera sintética, se resume a continuación bajo el título de «acceso a la justicia» no es sino el de dicho desfase entre Derecho y realidad. El acceso a la justicia es uno de los derechos humanos y una condición de la eficacia del ordenamiento jurídico, de cualquier ordenamiento jurídico, incluido el ordenamiento jurídico comunitario.”15
Algún momento se deberán aplicar los métodos alternativos de solución de conflictos como el arbitraje de consumo, para lo cual será necesario establecer algunos aspectos
básicos: “1. El sometimiento al mismo ha de ser libre, constando la voluntad de las partes necesariamente por escrito; 2. Su objeto lo constituirán «las quejas o reclamaciones de los consumidores», salvo cuando «concurra intoxicación, lesión o muerte» o «existan indicios racionales de delito»; 3. Los órganos arbitrales han de tener una composición tripartita, con representación de los sectores interesados, de las organizaciones de los consumidores y de las Administraciones públicas competentes: 4. El procedimiento ha de ser flexible («sin formalidades especiales»), y 5. La decisión tendrá carácter «vinculante y ejecutivo».”16
“La complejidad y riqueza jurídica del acceso a la justicia reside en que es un derecho en sí mismo y, a la vez, el medio que permite restablecer el ejercicio de aquellos derechos que hubiesen sido desconocidos o quebrantados. Como componente ineludible de algunos derechos específicos como el derecho a la libertad y a la seguridad personal, está íntimamente vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva (juicio justo o debido proceso), al derecho a un recurso efectivo y al derecho a la igualdad, analizaremos como sigue
15 EL ARBITRAJE COMO DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS EN ESPAÑA Y EN EL DERECHO COMUNITARIO .-José Manuel Martín Bernal
DERECHO A UN JUICIO JUSTO
Está reconocido en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en los tratados de los diversos sistemas regionales de protección de los derechos humanos. Se refiere al acceso a un órgano jurisdiccional predeterminado, independiente e imparcial, que decida, basándose en Derecho, tras un proceso que respete las garantías procesales. Como afirma el Comité de Derechos Humanos en su Observación general Nº 32, el artículo 14 es de naturaleza particularmente compleja y en él se combinan diversas garantías con diferentes ámbitos de aplicación: a) igualdad ante los tribunales; b) derecho a ser oído públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley; c) garantías procesales; d) derecho a una indemnización en caso de error judicial; y, e) derecho a no ser juzgado o sancionado por un delito ya juzgado (non bis in idem). En el marco del acceso a la justicia resultan particularmente relevantes las tres primeras garantías.
DERECHO A UN RECURSO EFECTIVO
deban respetarse las garantías generales del debido proceso; además exige que el recurso disponible sea sencillo y rápido. Los órganos de control, en ocasión del examen de la admisibilidad de las comunicaciones y en la determinación del agotamiento, o no, de los recursos internos, definieron que el recurso debe: tener una existencia real y no sólo teórica; estar a disposición del afectado; ser adecuado para restablecer el goce del derecho lesionado; y asegurar la eficacia de la sentencia. En el sistema interamericano existe una importante jurisprudencia en materia de protección de las garantías procesales a favor de los derechos inderogables durante los estados de excepción. Algo similar sucede con el Comité de Derechos Humanos y la extensión de la inderogabilidad de las garantías del debido proceso recogidas en el artículo 14 del Pacto. De esta forma, el requisito de la competencia, independencia e imparcialidad de un tribunal es un derecho absoluto que no puede ser objeto de excepción alguna.
DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LOS TRIBUNALES
competentes se vean sistemáticamente frustrados de jure o de facto va en contra de la garantía reconocida en la primera oración del párrafo 1 del artículo 14.
IGUALDAD DE MEDIOS PROCESALES
La igualdad abarca también los derechos en materia de procedimiento y los medios procesales al alcance de las partes durante todo el proceso, salvo que la ley prevea distinciones justificadas por causas objetivas y razonables, sin que comporten desventaja efectiva para el procesado. Una importante jurisprudencia internacional cristaliza este derecho. Para el Comité no hay igualdad de medios procesales si el fiscal puede recurrir a una determinada decisión pero el procesado no.
PRESTACIONES POSITIVAS POR PARTE DEL ESTADO
El Estado debe abstenerse de realizar acciones que dificulten el acceso a la justicia o que imposibiliten la labor de los actores del sistema judicial: jueces, abogados y fiscales. El acceso a la justicia requiere el establecimiento de un sistema judicial que permita la garantía de derechos y de otras medidas paralelas, como mecanismos y programas para facilitar la asistencia legal gratuita, tanto en causas penales como en el ámbito civil. Esta dimensión positiva de las obligaciones del Estado, también fuertemente reconocida por el sistema europeo y el sistema interamericano, debe analizarse con relación a las condiciones socioeconómicas y otras como la edad, la orientación sexual, las condiciones físicas y psíquicas de las personas, etc. que tienen gravitación decisiva en acceso efectivo a la justicia.”17
1.4 EL MARCO JURÍDICO – LEGAL DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS
17
“Es necesario establecer un análisis comparativo de la legislación, autoridades y procedimientos sobre Protección de los Derechos de los Consumidores en el Área Andina, identificar fortalezas en cada uno de los sistemas y/o regímenes estudiados, identificar debilidades y amenazas, formular recomendaciones para la adopción de mejores normas y mejores prácticas en protección de los derechos de consumidores y usuarios y establecer bases para la adopción de una Decisión Andina al respecto.
Es inevitable que la discusión acerca de la necesidad de una protección jurídica al consumidor tenga su génesis en la percepción de un individuo en estado de vulnerabilidad y aislamiento que se enfrenta al poder de un mercado en busca de la satisfacción de sus más básicas necesidades y que, en esa situación de inferioridad derivada de su falta de información, es sujeto de aprovechamiento por parte del proveedor, razón por la cual requiere de una urgente tutela de sus derechos e intereses.
Siendo necesaria la protección del consumidor bajo este parámetro, podemos adelantar que lo que ha cambiado es el contexto al que se enfrenta el consumidor, y por supuesto que todavía requiere ser protegido y siempre será así; pero las normas de protección deben estar conectadas con la realidad, ya no es suficiente la fijación de precios topes
para los productos o servicios de la denominada “canasta familiar” o el control de la
cantidad o peso de éstos.
La realidad jurídica se ha caracterizado por una evidente carencia de normas generales que reconozcan y tiendan a proteger los derechos de los consumidores. Inclusive, existe, en general, un desconocimiento de la importancia de la aplicación, por ejemplo, de directrices de Naciones Unidas en materia de derechos de los consumidores y hasta hace poco tiempo no se había avanzado de manera efectiva para solucionar esta situación.
comunes a los derechos de los consumidores son los que derivan del desequilibrio en el poder de negociación, cuando se presentan los denominados contratos de ‘adhesión’. Si bien la misma adhesión se traduce en la manifestación de la voluntad, puede significar un vicio del consentimiento cuando al consumidor no se le ofrece otra alternativa que adherirse cuando el servicio o bien (homogéneo) es distribuido o prestado con carácter monopólico.
En este sentido, se acude a la autonomía de la voluntad como principio fundamental en materia contractual incorporado en toda legislación civil, entendido como que las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren, con la posibilidad de realizar contratos diferentes a los estipulados en el Código Civil. La voluntad debe ser expresada de manera verbal o escrita cuando la ley no exija determinada solemnidad.
Frente a la desnaturalización que sufren los contratos de adhesión, toda vez que son constantemente aprovechados para imponer cláusulas abusivas en contra del consumidor, contamos con la fórmula civil que indica que "las cláusulas dispuestas por uno de los contratantes o en formularios organizados por él se interpretan, en caso de duda, a favor de la otra parte contratante. Asimismo, la renuncia a derechos sólo es valida si es clara, expresa y concreta.
En cuanto a la responsabilidad civil, las normas responden a un criterio subjetivo con una responsabilidad basada en la culpa, es decir que, "quien con un hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento". Para que el obligado pueda liberarse no sólo debe invocar sino demostrar el caso fortuito o fuerza mayor.
hechos, coincidimos con quienes afirman que la solución más adecuada a este problema de la difusidad y colectividad es aquélla de tipo mixto, articulada y flexible, que presenta a los órganos sociales intermedios, que consiste en el trabajo coordinado del Estado a través de un ente exclusivamente creado para la protección del consumidor y la sociedad civil organizada en asociaciones de consumidores, hecho que llegará a convertirse en una protección ante todo preventiva garantizando la satisfacción de las necesidades de los consumidores y las de las generaciones futuras; y el acceso colectivo a la justicia a través del reconocimiento de las organizaciones de los consumidores para actuar en representación de sus asociados y del ente estatal en favor de la categoría.”18
Los consumidores del nuevo milenio demandan una entidad de protección percibida como órgano autónomo que no reciba instrucciones de ningún poder estatal, que tenga la posibilidad de investigar cualquier violación a sus derechos y cuya figura de autoridad resida en la percepción moral transmitida por la persona sobre la cual recaiga la autoridad, sólo de esta manera se evitará susceptibilidades respecto al despliegue influencias políticas o preferencias en orden a beneficios económicos.
Cualquier política de protección a los derechos e intereses de los consumidores podrá ser efectiva, si viene respaldada por el establecimiento de un sistema coordinado de estos tres factores claves, concebidos como las condiciones sine qua non sería ilusorio pretender una verdadera protección a esta categoría, como lo son el reconocimiento a los consumidores organizados, establecimiento y fortalecimiento de la autoridad pública de protección y legitimación de sus derechos e intereses como difusos y colectivos; si además regula las nuevas modalidades del intercambio comercial (ventas electrónicas) y la responsabilidad de los fabricantes y de los agentes en la cadena de distribución (intermediarios o representantes de firmas extranjeras) para el caso de bienes y servicios importados.
1.5 TUTELA EFECTIVA DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR
“Existen derechos materiales privilegiados a los cuales es menester brindarles un trato preferencial, a los fines de garantizar su efectiva vigencia. Estos derechos reconocen situaciones de asimetría, donde la persona cuyos derechos se reconocen, y pretenden tutelarse, se encuentran en una situación desigual, para lo cual se considera necesario darles un tratamiento preferencial, y reconocerle al órgano jurisdiccional mayores potestades acordes con esta situación de desigualdad que se reconoce y se quiere proteger.
En consonancia con ello, y en materia de protección de derechos de consumidores y usuarios, se advierte que rigen principios de derecho específicos que buscan nivelar la desigual relación que une a las partes, y que deben considerarse en el marco de un proceso judicial. El derecho positivo vigente en nuestro país, consagra un desdoblamiento en los mecanismos de protección del consumidor, estableciendo una vía administrativa y una judicial, que no ha demostrado ser plenamente eficaz para resguardar los derechos de los consumidores. Dicho Principio de integración normativa, in dubio pro consumidor objetivo sólo puede alcanzarse con la creación de una justicia especializada en temas de consumo.
Entendemos que todo estado de derecho asume el compromiso de garantizar a todos los ciudadanos su intervención a fin de solucionar los conflictos. Dicha intervención, dada la división de poderes, se materializa a través del poder judicial. El estado, a través del Poder Judicial, garantiza la paz social y la solución de los conflictos.”19
La tutela judicial efectiva es una garantía constitucional derivada de la forma republicana de gobierno. Bidart Campos entiende que las garantías constitucionales son "las instituciones de seguridad creadas a favor de las personas con el objeto de que dispongan del medio para hacer efectivo el reconocimiento de un derecho”. Es decir que la garantía de la tutela judicial efectiva supone la existencia y vigencia de mecanismos de protección efectivos para que los ciudadanos hagan valer sus derechos y libertades individuales, consagrados constitucionalmente, cuando los mismos resulten amenazados o vulnerados.
La tutela judicial efectiva, está prevista en el art 8 inc 1 del Pacto de San José de Costa Rica, cuando determina: “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier carácter.” 20
En este orden de ideas, se entiende que “el derecho, de rango constitucional, a una tutela
judicial efectiva legitima la aparición y consolidación de tutelas diferenciadas…” se
reconoce que existen derechos materiales privilegiados a los cuales es menester brindarles un trato preferencial, a los fines de garantizar la efectiva vigencia de tales derechos; derechos cuyo reconocimiento en los textos fundamentales es generalmente reciente. A su vez, estos derechos reconocen situaciones de asimetría, donde la persona cuyos derechos se reconocen, y pretenden tutelarse, se encuentran en una situación desigual, para lo cual se considera necesario darles un tratamiento preferencial, y reconocerle al órgano jurisdiccional mayores potestades acordes con esta situación de
desigualdad que se reconoce y se quiere proteger (desde ya adelantamos que uno de estos casos es el de los consumidores).
“En palabras del Dr. Berizonce, lo que se debe asegurar es la “accesibilidad para todos al
sistema judicial, sin trabas ni cortapisas, simplificación de los trámites, aceleración de los tiempos del reconocimiento y efectivización de los derechos, búsqueda y prevalencia de la
verdad objetiva (“primacía de la realidad”), consagración en fin del derecho material
(derechos fundamentales), que no puede frustrarse por razones puramente formales
(instrumentalizad y exclusión del exceso formal manifiesto)”21
Se trata de consagrar una “justicia de acompañamiento, para la protección reforzada de los derechos de la parte desfavorecida en la relación sustancial, equilibrando y parificando
la situación relativa de los contendientes”.
A su vez, a fin de hacer posible la especial protección que merece una persona cuando asume el rol de consumidor o usuario, y sin perjuicio de la garantía que tienen todos los habitantes del territorio nacional de tutela judicial efectiva, se impone a los Estados la obligación de establecer mecanismos eficaces de protección de los derechos de consumidores y usuarios, haciendo jugar así la llamada tutela diferenciada, puesto que consagra un paraguas de protección especial para los ciudadanos cuando revisten el carácter de consumidores.
Teniendo en cuenta que en materia de protección de derechos de consumidores y usuarios rigen principios de derecho específicos que buscan nivelar la desigual relación que une a las partes, los mismos también deben considerarse en el marco de un proceso judicial.
“Es imprescindible, a los fines de asegurar una efectiva tutela a los derechos de los consumidores, la creación de una justicia especializada en la temática de consumo, dotada de competencia tanto para acciones individuales (las que abordamos en la presente), como las acciones colectivas. En lo concerniente al acceso para la tutela de los derechos individuales de los consumidores, entendemos que debe facilitarse el acceso directo de los mismos a una instancia judicial, puesto que la vía administrativa actual, que carece de potestad para llevar adelante medidas de fuerza, no resulta eficiente para tutelar de manera efectiva los derechos de los consumidores.
De esta manera, se evitaría el desdoblamiento de la tutela que atenta contra su eficacia. En cabeza de la administración quedaría solamente la educación para el consumo, y la elaboración de políticas de prevención de infracciones (control de publicidad engañosa, control de precios, por citar algunos ejemplos) Pero, ante un conflicto individual (o colectivo) concreto, debe intervenir de manera inmediata el poder judicial, mediante un fuero especializado en la temática; garantizando a los destinatarios de la tutela una vía ágil y expedita de solución de conflictos, y restablecimiento de sus derechos; en este orden de idas, de auspiciarse el dictado de medidas cautelares, máxime cuando la urgencia y el peligro en la demora sea evidente.
La consagración de los Derechos del Consumidor reconoce, en el mundo del derecho, una realidad económica y cultural que consiste en una relación asimétrica entre proveedores y consumidores; y procura nivelar dicha desigualdad, tanto en lo sustancial como en lo procesal, censurando (y en su caso sancionando) cualquier conducta, por parte de los proveedores de bienes y servicios, tendiente a obtener ventajas desde su posición privilegiada. La Ley de Defensa del Consumidor contiene herramientas adecuadas para asegurar la efectiva tutela de los derechos de los consumidores, pero requiere, para su eficacia, de la concentración de los procedimientos ante un órgano judicial especializado en derecho del consumidor.”22
“Toda la acción encaminada a sistemas de información y de protección de acceso a la justicia por parte del usuario/consumidor debería tener en cuenta, al menos, las siguientes medidas que expondré a continuación y que las mismas deben evaluarse de forma concreta.
La primera consiste en adecuar el ordenamiento jurídico a las nuevas circunstancias que demanda la propia sociedad, rompiendo por supuesto con los esquemas liberales, consistente en una visión individualista del Derecho y sustituir la estructura jurídica por otra capaz de articular de forma más generalizada la "legitimación" como expresión tanto en su vertiente activa como pasiva, en los casos de defensa del consumidor/usuario.
La segunda pasa inexorablemente por desarrollar reglamentariamente todas aquellas materias que de alguna forma posibiliten y agilicen los procedimientos de tal defensa. No solamente toda la reglamentación sino todo lo relativo a las condiciones generales de contratación, una clarificadora ley de publicidad, una regulación de las diferentes formas de ventas comerciales, como también intentar introducir procedimientos extra-judiciales o judiciales que de alguna manera sean lo suficientemente rápidos, poco formulistas y costosos como ágiles, capaces de dar respuestas adecuadas a las posibles demandas que se puedan producir en cada momento.
Es incuestionable que estamos ante la emergencia de un nuevo derecho que se conoce bajo la denominación del derecho del consumo, que es un derecho que concierne una categoría particular de actos, no a una clase particular de personas, porque proteger a los consumidores es, en definitiva, proteger a los ciudadanos. Ese derecho del consumo hay que construirlo, hay que edificarlo, hay que reconducirlo de una forma solidaria, porque en realidad, a través de tal articulación, se deben conseguir los grandes objetivos: Uno, que ese derecho ayuda a los ciudadanos a percibir, a experimentar, e incluso a reivindicar los
derechos que le son reconocidos y que él comparte en muchas ocasiones con otros ciudadanos. En segundo lugar, que verdaderamente lo que debemos aceptar es que estamos en una situación rara, que es todo el tema de la protección jurídica del consumidor y del usuario y de su posible acceso a la justicia y a la garantía del ejercicio de sus derechos.”23
“Del estudio de la doctrina, de las legislaciones y de las propuestas programáticas e institucionales de los diferentes países que los contemplan, se observa que los MARC (Métodos alternativos de resolución de conflictos) vienen siendo propuestos y promovidos como una opción institucional de acceso y mejoramiento de la justicia.
Desde su consideración en el ámbito constitucional y/o siendo el objeto de leyes específicas, los MARC constituyen de más en más un aporte estructural relevante y marcan una orientación revalorizante de la función social de la justicia como garantía de la convivencia pacífica, Indígenas y Comunidades Campesinas, principalmente), que llamamos "sistemas espontáneos o tradicionales" de resolución de conflictos.
1. El Arbitraje
El arbitraje está contemplado en la legislación de todos los países de la muestra y con la misma comprensión: "las partes de común acuerdo someten sus controversias futuras y presentes al conocimiento de árbitros o tribunales de arbitraje". El ámbito de aplicación del arbitraje está generalmente referido a asuntos susceptibles de transacción, de carácter patrimonial, y en materias de carácter civil y comercial. En algunas legislaciones se incluyen también casos y conflictos laborales (negociaciones colectivas). También se observa la aplicación del arbitraje en las relaciones comerciales internacionales.
El arbitraje es esencialmente voluntario, aunque hay materias en que se prescribe legalmente el arbitraje como forzoso (partición de bienes en herencia - negociación colectiva - etc.). Los procedimientos son relativamente simplificados, y cuando se refieren a la selección y nombramiento del árbitro, las legislaciones exigen que se trate de personas hábiles y capaces para comparecer en juicio. En general se distingue entre "árbitros en equidad" o amigables componedores y "árbitros de derecho", que deben ser abogados. Excepcionalmente y de acuerdo a la Ley de Arbitraje y Mediación del Ecuador (1997), se contempla el arbitraje de los jueces.
El arbitraje como método de resolución de conflictos está bastante desarrollado en el ámbito privado y comercial, siendo las Cámaras de Comercio (o las Asociaciones Gremiales y Empresariales correspondientes en cada país) las que más lo utilizan. En muchos casos las normativas y reglamentos internos que se han dado los Centros de Arbitraje en cuanto a requisitos y selección de los árbitros, procedimientos y materias de competencia, políticas de promoción y difusión institucional y otros, vienen restringiendo el beneficio del acceso a éstos espacios para un determinado, y reducido, sector de la población.
2. La Conciliación
Está contemplada en la legislación de todos los países de la muestra, pero con una importante diferencia entre los que la consideran - siempre y en todo caso - formando parte del procedimiento judicial, y los que la utilizan, además, como un mecanismo obligatorio prejudicial (etapa previa al inicio del juicio) e incluso extrajudicial, como es el caso de las conciliaciones administrativas y de las conciliaciones en equidad.
