P o n t i f i c i a U n i v e r s i d a d
J A V E R I A N A
~ ~ . - - - . , ~ , ~ B o g o t á
-B o g o t á . 1 4 d e m a r z o d e 2 0 1 3
S e ñ o r e s
B i b l i o t e c a C e n t r a l , A l f o n s o B o r r e r o C a b a l , S . J . P o n t i f i c i a U n i v e r s i d a d J a v e r i a n a
R e f . P r e s e n t a c i ó n t r a b a j o d e g r a d o
M e p e r m i t o p r e s e n t a r a l a B i b l i o t e c a G e n e r a l , A l f o n s o B o r r e r o C a b a l , S . J . , l a m o n o g r a f i a j u r í d i c a t i t u l a d a " D e l a s f u e n t e s e n s u s c o n t e x t o s : d e l a m e r a i l u s i ó n d e s u a p l i c a c i ó n e n l a
r e a l d a d " e l a b o r a d a p o r l a e s t u d i a n t e C a m i l á M a r i ñ o , c u y a s u s t e n t a c i ó n f u e p r e s e n t a d a
y
a p r o b a d a p o r e l D e p a r t a m e n t o d e H i s t o r i a y F i l o s o f i a d e l D e r e c h o .R e s p e t u o s a m e n t e ,
C a t a l i n a R i v e r a C e d i e l C o o r d i n a d o r a
D e p a r t a m e n t o d e H i s t o r i a y F i l o s o f i a d e l D e r e c h o
F a c u l t a d d e C i e n c i a s J u r í d i c a s
PUJ– BG Normas para la entrega de Tesis y Trabajos de grado a la Biblioteca General – Mayo de 2010 1 ANEXO 2
CARTA DE AUTORIZACIÓN DE LOS AUTORES (Licencia de uso)
Bogotá, D.C., 15 de marzo de 2013
Señores
Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J. Pontificia Universidad Javeriana Cuidad
Los suscritos:
Camila Mariño Venegas , con C.C. No 1020724099 , con C.C. No
, con C.C. No En mi (nuestra) calidad de autor (es) exclusivo (s) de la obra titulada:
De las fuentes en sus contextos: de la mera ilusión de su aplicación en la “realidad” (por favor señale con una “x” las opciones que apliquen) Tesis doctoral Trabajo de grado x Premio o distinción: Si No x cual:
presentado y aprobado en el año 2013 , por medio del presente escrito autorizo (autorizamos) a la Pontificia Universidad Javeriana para que, en desarrollo de la presente licencia de uso parcial, pueda ejercer sobre mi (nuestra) obra las atribuciones que se indican a continuación, teniendo en cuenta que en cualquier caso, la finalidad perseguida será facilitar, difundir y promover el aprendizaje, la enseñanza y la investigación.
En consecuencia, las atribuciones de usos temporales y parciales que por virtud de la presente licencia se autorizan a la Pontificia Universidad Javeriana, a los usuarios de la Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J., así como a los usuarios de las redes, bases de datos y demás sitios web con los que la Universidad tenga perfeccionado un convenio, son:
AUTORIZO (AUTORIZAMOS) SI NO
1. La conservación de los ejemplares necesarios en la sala de tesis y trabajos
de grado de la Biblioteca. x
2. La consulta física o electrónica según corresponda x 3. La reproducción por cualquier formato conocido o por conocer x 4. La comunicación pública por cualquier procedimiento o medio físico o
electrónico, así como su puesta a disposición en Internet x 5. La inclusión en bases de datos y en sitios web sean éstos onerosos o
gratuitos, existiendo con ellos previo convenio perfeccionado con la Pontificia Universidad Javeriana para efectos de satisfacer los fines previstos. En este evento, tales sitios y sus usuarios tendrán las mismas facultades que las aquí concedidas con las mismas limitaciones y condiciones
x
6. La inclusión en la Biblioteca Digital PUJ (Sólo para la totalidad de las Tesis Doctorales y de Maestría y para aquellos trabajos de grado que hayan sido laureados o tengan mención de honor.)
D e a c u e r d o c o n la n a t u r a le z a d e l u s o c o n c e d id o , la p r e s e n t e lic e n c ia p a r c ia l s e o t o r g a a t í t u lo g r a t u it o p o r e l m á x im o t ie m p o le g a l c o lo m b ia n o , c o n e l p r o p ó s it o d e q u e e n d ic h o la p s o m i ( n u e s t r a ) o b r a s e a e x p lo t a d a e n la s c o n d ic io n e s a q u í e s t ip u la d a s y p a r a lo s f in e s in d ic a d o s , r e s p e t a n d o s ie m p r e la t it u la r id a d d e lo s d e r e c h o s p a t r im o n ia le s y m o r a le s c o r r e s p o n d ie n t e s , d e a c u e r d o c o n lo s u s o s h o n r a d o s , d e m a n e r a p r o p o r c io n a l y ju s t if ic a d a a la f in a lid a d p e r s e g u id a , s in á n im o d e lu c r o n i d e c o m e r c ia liz a c ió n .
D e m a n e r a c o m p le m e n t a r ia , g a r a n t iz o ( g a r a n t iz a m o s ) e n m i ( n u e s t r a ) c a lid a d d e e s t u d ia n t e ( s ) y p o r e n d e a u t o r ( e s ) e x c lu s iv o ( s ) , q u e la T e s is o T r a b a jo d e G r a d o e n c u e s t ió n , e s p r o d u c t o d e m i ( n u e s t r a ) p le n a a u t o r í a , d e m i ( n u e s t r o ) e s f u e r z o p e r s o n a l in t e le c t u a l, c o m o c o n s e c u e n c ia d e m i ( n u e s t r a ) c r e a c ió n o r ig in a l p a r t ic u la r y , p o r t a n t o , s o y ( s o m o s ) e l ( lo s ) ú n ic o ( s ) t it u la r ( e s ) d e la m is m a . A d e m á s , a s e g u r o ( a s e g u r a m o s ) q u e n o c o n t ie n e c it a s , n i t r a n s c r ip c io n e s d e o t r a s o b r a s p r o t e g id a s , p o r f u e r a d e lo s lí m it e s a u t o r iz a d o s p o r la le y , s e g ú n lo s u s o s h o n r a d o s , y e n p r o p o r c ió n a lo s f in e s p r e v is t o s ; n i t a m p o c o c o n t e m p la d e c la r a c io n e s d if a m a t o r ia s c o n t r a t e r c e r o s ; r e s p e t a n d o e l d e r e c h o a la im a g e n , in t im id a d , b u e n n o m b r e y d e m á s d e r e c h o s c o n s t it u c io n a le s . A d ic io n a lm e n t e , m a n if ie s t o ( m a n if e s t a m o s ) q u e n o s e in c lu y e r o n e x p r e s io n e s c o n t r a r ia s a l o r d e n p ú b lic o n i a la s b u e n a s c o s t u m b r e s . E n c o n s e c u e n c ia , la r e s p o n s a b ilid a d d ir e c t a e n la e la b o r a c ió n , p r e s e n t a c ió n , in v e s t ig a c ió n y , e n g e n e r a l, c o n t e n id o s d e la T e s is o T r a b a jo d e G r a d o e s d e m í ( n u e s t r o ) c o m p e t e n c ia e x c lu s iv a , e x im ie n d o d e t o d a r e s p o n s a b ilid a d a la P o n t if ic a U n iv e r s id a d J a v e r ia n a p o r t a le s a s p e c t o s .
S in p e r ju ic io d e lo s u s o s y a t r ib u c io n e s o t o r g a d a s e n v ir t u d d e e s t e d o c u m e n t o , c o n t in u a r é ( c o n t in u a r e m o s ) c o n s e r v a n d o lo s c o r r e s p o n d ie n t e s d e r e c h o s p a t r im o n ia le s s in m o d if ic a c ió n o r e s t r ic c ió n a lg u n a , p u e s t o q u e d e a c u e r d o c o n la le g is la c ió n c o lo m b ia n a a p lic a b le , e l p r e s e n t e e s u n a c u e r d o ju r í d ic o q u e e n n in g ú n c a s o c o n lle v a la e n a je n a c ió n d e lo s d e r e c h o s p a t r im o n ia le s d e r iv a d o s d e l r é g im e n d e l D e r e c h o d e A u t o r .
D e c o n f o r m id a d c o n lo e s t a b le c id o e n e l a r t í c u lo 3 0 d e la L e y 2 3 d e 1 9 8 2 y e l a r t í c u lo 1 1 d e la D e c is ió n A n d in a 3 5 1 d e 1 9 9 3 ,A" L o s d e r e c h o s m o r a le s s o b r e e l t r a b a jo s o n p r o p ie d a d d e lo s a u t o r e s " , lo s c u a le s s o n ir r e n u n c ia b le s , im p r e s c r ip t ib le s , in e m b a r g a b le s e in a lie n a b le s . E n c o n s e c u e n c ia , la P o n t if ic ia U n iv e r s id a d J a v e r ia n a e s t á e n la o b lig a c ió n d e R E S P E T A R L O S y H A C E R L O S R E S P E T A R , p a r a lo c u a l to m a r á la s m e d id a s c o r r e s p o n d ie n te s p a r a g a r a n tiz a r s u o b s e r v a n c ia .
N O T A : In fo r m a c ió n C o n fid e n c ia l:
E s ta T e s is o T r a b a jo d e G r a d o c o n tie n e in fo r m a c ió n p r iv ile g ia d a , e s tr a té g ic a , s e c r e ta , c o n fid e n c ia l y d e m á s s im ila r , o h a c e p a r te d e u n a in v r ti]a c ió n q u e s e a d e la n ta y c u y o s
r e s u lta d o s fin a le s n o s e h a n p u b lic a d o . S i N o 0
E n c a s o a fir m a tiv o e x p r e s a m e n te in d ic a r é ( in d ic a r e m o s ) , e n c a r ta a d ju n ta , ta l s itu a c ió n c o n e l fin d e q u e s e m a n te n g a la r e s tr ic c ió n d e a c c e s o .
NOMBRE C O M P L E T O N o . d e l d o c u m e n to FIRMA
d e id e n tid a d
C a m ila M a r iñ o V e n e o a s 1 0 2 0 7 2 4 0 9 9 (o...~\~ ~ ~ v ..u
V
F A C U L T A D : C ie n c ia s J u r id ic a s P R O G R A M A A C A D É M IC O : D e r e c h o
PUJ– BG Normas para la entrega de Tesis y Trabajos de grado a la Biblioteca General – Mayo de 2010 2
ANEXO 3
BIBLIOTECA ALFONSO BORRERO CABAL, S.J.
DESCRIPCIÓN DE LA TESIS DOCTORAL O DEL TRABAJO DE GRADO FORMULARIO
TÍTULO COMPLETO DE LA TESIS DOCTORAL O TRABAJO DE GRADO De las fuentes en sus contextos
SUBTÍTULO, SI LO TIENE De la mera ilusión de aplicación en la “realidad”
AUTOR O AUTORES
Apellidos Completos Nombres Completos
Mariño Venegas Camila
DIRECTOR (ES) TESIS DOCTORAL O DEL TRABAJO DE GRADO
Apellidos Completos Nombres Completos
Vidal López Roberto
FACULTAD Ciencias Jurídicas PROGRAMA ACADÉMICO Tipo de programa ( seleccione con “x” )
Pregrado Especialización Maestría Doctorado
x Nombre del programa académico
Derecho
Nombres y apellidos del director del programa académico Aura Ximena Osorio
TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE: Abogada
PREMIO O DISTINCIÓN(En caso de ser LAUREADAS o tener una mención especial):
CIUDAD AÑO DE PRESENTACIÓN DE LA
TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO NÚMERO DE PÁGINAS
Bogotá 2013 75 TIPO DE ILUSTRACIONES ( seleccione con “x” )
Dibujos Pinturas Tablas, gráficos y
diagramas Planos Mapas Fotografías Partituras
SOFTWARE REQUERIDO O ESPECIALIZADO PARA LA LECTURA DEL DOCUMENTO
Nota: En caso de que el software (programa especializado requerido) no se encuentre licenciado por la
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MATERIAL ACOMPAÑANTE
TIPO DURACIÓN (minutos) CANTIDAD FORMATO
CD DVD Otro ¿Cuál?
Vídeo Audio Multimedia Producción electrónica Otro Cuál?
DESCRIPTORES O PALABRAS CLAVE EN ESPAÑOL E INGLÉS
Son los términos que definen los temas que identifican el contenido. (En caso de duda para designar estos
descriptores, se recomienda consultar con la Sección de Desarrollo de Colecciones de la Biblioteca Alfonso
Borrero Cabal S.J en el correo [email protected], donde se les orientará).
ESPAÑOL INGLÉS
Educación legal Legal education
Etnografía Ethnography Teoría crítica del derecho Critical legal studies
Fuentes del derecho Sources of law
RESUMEN DEL CONTENIDO EN ESPAÑOL E INGLÉS (Máximo 250 palabras - 1530 caracteres)
La zona del sur del Bolívar se ha caracterizado a lo largo de su desarrollo por encontrarse abandonada y aislada. La presencia de entidades estatales ha sido poca y es difícil establecer cuales son las instituciones competentes para resolver los asuntos de la población. Mediante este trabajo se hace alusión a una visita que se realizó al corregimiento de Buena Seña - sur del Bolívar- donde se realizó un taller de educación legal buscando que sus asistentes, campesinos-mineros, estuvieran al tanto de las implicaciones de la contaminación en sus territorios al tener como principal fuente económica la minería aurífera. Así se desarrolla a través de una narración los principales elementos que se utilizaron en la preparación del taller, como la descripción de éste y las fallas que se tuvieron. Mientras que se contrapone con un análisis teórico del derecho de la construcción de las herramientas legales que lo acompañaron junto con el análisis a la luz de los vacíos legales que se presentaron al momento de realizar el taller y hacer efectivas las normas que soportaron la exposición
De las fuentes en sus contextos: de la mera ilusión de su aplicación en la “realidad”
CAMILA MARIÑO VENEGAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
De las fuentes en sus contextos: de la mera ilusión de su aplicación en la “realidad”
CAMILA MARIÑO VENEGAS
Monografía jurídica presentada para optar al título de
ABOGADA
Director Roberto Carlos Vidal López
ABOGADO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
Nota de advertencia
Resumen
La zona del sur del Bolívar se ha caracterizado a lo largo de su desarrollo por encontrarse abandonada y aislada. La presencia de entidades estatales ha sido poca y es difícil establecer cuales son las instituciones competentes para resolver los asuntos de la población. Mediante este trabajo se hace alusión a una visita que se realizó al corregimiento de Buena Seña - sur del Bolívar- donde se realizó un taller de educación legal buscando que sus asistentes, campesinos-mineros, estuvieran al tanto de las implicaciones de la contaminación en sus territorios al tener como principal fuente económica la minería aurífera. Así se desarrolla a través de una narración los principales elementos que se utilizaron en la preparación del taller, como la descripción de éste y las fallas que se tuvieron. Mientras que se contrapone con un análisis teórico del derecho de la construcción de las herramientas legales que lo acompañaron junto con el análisis a la luz de los vacíos legales que se presentaron al momento de realizar el taller y hacer efectivas las normas que soportaron la exposición.
Tabla de contenido
ADVERTENCIAALLECTOR...6 I.INTRODUCCION...6 II.CAPITULOI.FUENTEDEFUENTES...9
A. Auto etnografía bogotana: En búsqueda de la construcción de una herramienta de conocimiento. ... B. Teoría jurídica de la construcción de una fuente de conocimiento: reconocimiento de herramientas jurídicas a exponer. ...
III.CAPITULOII.LAREALIDADDELAFUENTE...26
A.Auto etnografía buenaseñera: reconocimiento de imaginarios y realidades ... B. Pedagogía, teoría y aplicación de la Cartilla en su contexto. ...
IV.CONCLUSIONES...44 V.ANEXOS...47
ANEXO : Mapa división política administrativa departamento del Bolívar ... ANEXO : Mapa municipio de Norosí: ubicación del corregimiento de Buena Seña. .. ANEXO :Mapa del recorrido Bogotá‐Aguachica‐La Gloria‐RíoViejo ... ANEXO : Mapa del recorrido Aguachica‐La Gloria‐Río Viejo ...
ADVERTENCIA AL LECTOR
Recordar. Es el primer sentido de este escrito. (acer una búsqueda introspectiva
de lo sucedido en marzo de , y tratar de plasmarlo de la mejor manera.
Plasmar la ruptura entre imaginario y realidad, entre Bogotá y Buena Seña, entre regla y costumbre. Cabe la posibilidad de que el lector escoja cómo se quiere aproximar al texto ya que puede hacerlo de formas: leer un relato personal de viaje siguiendo la letra A , un estudio de derecho siguiendo la letra B o la totalidad del texto que realiza un análisis de lo experimentado a través de su encuadramiento en la teoría del derecho .
I. INTRODUCCION
Al llegar a una población y preguntar ¿qué es el derecho? O ¿qué es el Estado? No es de esperarse que se obtengan respuestas muy diferentes de cada uno de estos conceptos, pues se tratan de sujetos distintos los que están percibiendo las nociones dentro de su realidad. Es así como, tanto el concepto de Estado como el de derecho son percibidos de diferentes formas dependiendo de cada uno de los contextos en que estén determinados, y pretender que exista un concepto general2 es sencillamente ingenuo.
Por esta razón es que la finalidad de este trabajo de grado, es demostrar que es necesario un reconocimiento de los contextos en el derecho, por ser éste sensible a las circunstancias que lo rodean; pues los patrones, procesos y temas sobre la formación del Estado cambian por el tiempo y el espacio3. Y así establecer que mediante el reconocimiento de un contexto dinámico, es posible determinar que el uso del derecho responda a las necesidades de los ciudadanos que están al margen de las zonas de soberanía estatales.
1
Fals Borda Orlando, Mompox y la Loba, Historia Doble de la Costa, Vol.1, Carlos Valencia Editores. Bogotá 1979.
Stepputat Fin, Urbanizing the Countryside: Armed Conflict, State Formation, and the Politics of Place in Contemporary Guatemala. En: States of Imagination: Ethnographic Explorations of The Post Colonial State, pp.284-313, Duke University Press 2001.Pág. 289.
De esta forma es necesario destacar los dos ejes que atraviesan este texto, que están conformados por una parte descriptiva - narrativa y una parte teórica – analítica, para llevar a cabo este objetivo.
Se toma como referencia estructural el libro Historia Doble de la Costa, de Orlando Fals Borda en donde utiliza un estilo muy particular e interesante, por virtud del cual desarrolla dos canales: el primero que expone sus anécdotas, descripciones, relatos y ambiente; y el segundo: desarrolla las fuentes, la metodología, los conceptos del primer canal4. Esta propuesta permite que el lector se familiarice de las experiencias que vive Fals Borda a través de su recorrido por la costa colombiana con el que busca hacer una reconstrucción de su historia desde adentro, mientras hace un desarrollo teórico paralelo, de cada una de las líneas teóricas que encuentra durante su camino.
Así en el primer eje se utilizará como metodología la auto-etnografía que ha sido considerada como una de las prácticas analíticas creativas5, en donde se mezcla el lenguaje artístico con el de las ciencias sociales para producir un conocimiento social. A través de este género se quiere romper la barrera de lo personal y lo social para apoyarse en las experiencias afectivas y cognitivas y así elaborar el conocimiento a partir de la realidad6. De esta forma el investigador es partícipe del objeto de estudio junto con los sujetos de la comunidad que visita, lo cual permite exponer los dilemas personales y puntos de vista subjetivos, a los que se enfrenta durante la experiencia, que permiten hacer que el lector comprenda el contexto con más claridad.
A través de esta metodología se desarrolla el recuento de un proceso. Este proceso tiene como eje central el viaje realizado al corregimiento de Buena Seña ubicado en el municipio de Norosí, Bolívar durante el 16 al 19 de marzo de 20127. Se debe tener
44
Fals Borda Orlando, Mompox y la Loba, Historia Doble de la Costa, Vol.1, Carlos Valencia Editores. Bogotá 1979.Pág. 11.
5
Expresión de Laura Richardson citada por:Feliu, Joel (2007). Nuevas formas literarias para las ciencias sociales: el caso de la autoetnografía. Athenea Digital, 12, 262-271. Pág. 267.
Feliu, Joel (2007). Nuevas formas literarias para las ciencias sociales: el caso de la autoetnografía.
Athenea Digital, 12, 262-271. Disponible en http://psicologiasocial.uab.es/athenea/index.php/atheneaDigital/article/view/447; Scribano, A. y De Sena
A, Construcción de Conocimiento en Latinoamérica: Algunas reflexiones desde la auto- etnografía como estrategia de investigación, 2009. Cinta Moebio 34:1-15, www.moebio.uchile.cl/34/scribano.html
7
como precedente, que este viaje se enmarca en el acompañamiento que ha venido realizando la Clínica Jurídica del Departamento de Filosofía e Historia de la Pontificia Universidad Javeriana junto con la Fundación Espíritu del 91 a la comunidad de Buena Seña durante los últimos 3 años. Esta comunidad esta compuesta por campesinos que vienen de varias partes del país y que encontraron en este territorio la posibilidad de desarrollar un proyecto de vida mediante el ejercicio de actividades agro-mineras. Pero en el territorio confluyen varios intereses entre los actores presentes por tratarse de una zona con una alta riqueza mineral8.
El caso llegó a manos de los miembros de la Clínica Jurídica del Departamento de Filosofía e Historia de la Pontificia Universidad Javeriana y de la Fundación Espíritu del 91, por medio de un habitante de la zona que se encontraba en búsqueda de un apoyo legal y social para la comunidad al presentarse algunas irregularidades en la zona. Entonces como grupo de investigación, se emprendió la labor de orientar9 a la comunidad en las diferentes dudas que tenían frente a su situación en el marco de: víctimas, tierras y minería.
En el viaje realizado, se dictaría un “Taller de Minería y Medio Ambiente” el 18 de marzo de 2012 a través del cual se buscaba que los asistentes (campesinos-mineros) tuvieran una noción de la problemática ambiental que los rodea y se familiarizaran con los derechos que estaban relacionados con la actividad minera y el deber que tenían como ciudadanos de conservar su entorno. Así desde Bogotá se estructuró el taller y cuales herramientas se utilizarían como apoyo en éste. Como resultado se planificó un taller para 20 – 25 personas enfocado a mayores de 16 años y sin ninguna exclusión de edad o sexo, que resolviera las dudas investigativas en cuestiones ambientales que se tenían y pudiera hacer énfasis en el conocimiento que la población tiene de su situación medio ambiental. Como herramienta de apoyo, se construyó una Cartilla compuesta por 20 páginas que estaba dividida en dos partes un parte “teórica” ubicada en la parte delantera donde se plasmó la información investigada y otra parte “práctica” ubicada en la parte trasera, que contenía algunos interrogantes y espacios en blanco para desarrollar con los participantes del taller.
8
Clínica Jurídica de la Pontificia Universidad Javeriana. Documento contextualización Buena Seña. Proyecto rectoría 2011.
9
En síntesis, éste es el proceso que se narra a través de la auto-etnografía, el proceso de elaboración desde Bogotá de una herramienta pedagógica que serviría de apoyo durante el taller, así como su aplicación en Buena Seña mientras se dicta el taller. Además se utilizó un leguaje literario con el fin de que el lector sintiera, viviera y reconociera con el narrador, pues el lenguaje científico no es lo suficientemente flexible para permitir una narración completa de las experiencias que conllevan un alto grado de subjetividad.
En el segundo eje, se desarrolla a través de un lenguaje teórico y analítico el sustento teórico que compone la fuente de conocimiento utilizada: la Cartilla. Así es necesario hacer una distinción teórica entre la fuente de conocimiento del derecho y fuente de producción del derecho10pues la primera es aquélla que recopila las principales fuentes de consulta para estos mineros: Cartilla, mientras que la segunda consiste en aquellas fuentes de consulta que componen esta herramienta y hacen parte de la teoría tradicional del derecho pues son concebidas como las principales fuentes del derecho que deberían regir en todo el ordenamiento. Sin embargo, se desarrolla la transmisión y efectiva aplicación de dichas fuentes en el contexto de Buena Seña lo cual llevó al develamiento de varias falencias en el proceso, que tuvieron como principal razón de ser la falta de contextualización previa al momento de establecer el contenido pedagógico que la población necesitaba para el taller.
II. CAPITULO I. FUENTE DE FUENTES
En este capítulo se expondrán dos cosas: en primer lugar (A) una auto-etnografía del proceso de creación de una herramienta pedagógica, como fuente de conocimiento del derecho: una Cartilla, por medio de la cual buscaba hacer una recopilación y selección de fuentes que le fuera útil a una población campesina-minera. En segundo lugar (B) el sustento teórico de esa fuente de conocimiento del derecho, por medio de un análisis de teoría del derecho, que se utilizó para realizar la selección de fuentes.
10
A. Auto etnografía bogotana: En búsqueda de la construcción de una herramienta de conocimiento.
A continuación, se hará el recuento de la creación de una herramienta pedagógica, que se realizó del 5 al 9 de marzo del 2012 en la ciudad de Bogotá, para un grupo de mineros, habitantes del pueblo de Buena Seña. Se utilizó la metodología de la auto-etnografía, con el fin de hacer un énfasis en los dilemas personales que se tuvieron al momento de hacer la selección del modelo de la herramienta pedagógica, de los textos consultados que delimitarían su contenido y de las fuentes que la compondrían. Se buscaba crear un material que sirviera, de apoyo durante el “Taller de Medio Ambiente y Minería” que se dictaría, con el que se quería sembrar conciencia de la problemática ambiental que existe al explorar minerales como el oro, y de futura consulta para los asistentes.
El viaje a Buena Seña se acercaba. Sería la primera vez que me aventuraría con mis compañeros de trabajo a tan hermosas tierras desconocidas. Llena de expectativas y de imaginarios recreé en mi mente el lugar que visitaría. Partí por acordarme de las zonas cercanas en las que había estado o lugares que podrían tener alguna semejanza: Aguachica, San Onofre, Rincón del Mar y así poder asimilarlos al lugar que todos hablaban y describían con tanto fervor y que yo había construido a través de los ojos de los demás. Era evidente que mi imaginación no llegaría a recrear semejantes realidades, a pesar de que yo hubiera visitado pueblos similares e inclusive hubiera recorrido alguna parte del trayecto en viajes anteriores11, no sería suficiente para que abarcara el realismo mágico y surreal de estos territorios.
El trabajo que realizaríamos sería muy importante, pues era la continuación del proceso de acompañamiento a la comunidad en la visibilidad de estrategias jurídicas para enfrentar las problemáticas que tenían en su entorno. Así que como equipo de trabajo12 tendríamos que llevar los productos de las investigaciones, los avances de los talleres y la formulación de nuevas perspectivas para ver si la comunidad quería continuar con el proceso de acompañamiento.
11
En viajes familiares había recorrido el trayecto Bogotá – Aguachica. 12
El proceso de acompañamiento que se ha venido desarrollando con ellos se ha centrado principalmente en tres vértices elementales: el reconocimiento de víctimas de la violencia puesto que fueron desplazados. El reconocimiento de la propiedad ya que no poseen ningún título sobre sus predios. Y el reconocimiento de su calidad como mineros tradicionales ya que no poseen ningún título minero pero han venido desarrollando la actividad minera durante un período de tiempo extenso, aproximado a veinte (20) años13.
Habiendo discutido con algunos de mis compañeros la importancia de desarrollar un enfoque ambiental con la comunidad, sobre todo por el alcance e importancia que tiene dentro del proceso de reconocimiento minero, hice la propuesta de realizar un taller de medio ambiente y minería dentro de los tres días que teníamos planeados para la visita en Buena Seña.
Fue así como en Bogotá, empecé la investigación y el proceso de creación de la herramienta que debería ser el eje central del taller. Surgieron dudas durante el proceso, como: ¿cómo construirla? ¿A quién debería acudir para poder obtener un resultado satisfactorio? ¿Qué experiencias previas debería tener en cuenta?. La idea de una cartilla alcanzó mi mente ya que conocía algunos ejemplos en los que el Gobierno había utilizado esta herramienta para acercarse a diferentes comunidades14. Se trata de una herramienta sencilla y clara que podría serle de alta utilidad a la los mineros y a la comunidad. Tendrían en sus manos un documento al cual acudir en caso de tener alguna duda en situaciones donde no contaren con nuestro apoyo. ¿Pero, ¿cómo construir esta cartilla? ¿qué era una cartilla, y sobre todo cuál sería la adecuada para una población como ésta?¿en qué documentos debería apoyarme para transmitir de la mejor forma la información y cuál era el mejor método?
13
Según las entrevistas realizadas por miembros de la Clínica Jurídica del Departamento de Filosofía e Historia del Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana y de la Fundación Espíritu de 1991 a los habitantes de la comunidad: el desplazamiento se dio en 1998 por las AUC y la población retornó en 2001, ellos han habitado en estos territorios desde finales de los años 80 realizando actividades tanto agrícolas como mineras, en cuanto a estas últimas los mineros que trabajan en los alrededores del pueblo, desde hace 20 años y quieren que se les tenga en cuenta para un proceso de reconocimiento como mineros tradicionales.
14
A lo largo de mis experiencias académicas, he considerado que la parte práctica de las materias es la más importante pues permiten aplicar el saber obtenido y hacer de éste algo mucho más tangible. Por esta razón consideré fundamental la realización de una parte práctica donde buscaría construir junto a la comunidad “conocimiento” y resaltar los conceptos más importantes. Este capítulo se ubicaría al final de la cartilla y partiría de los conceptos más elementales de cada uno de los capítulos elaborados en ésta (p.e: ¿Qué son los recursos naturales?, ¿Qué es un derecho? ¿Qué son los derechos humanos?) dejando unos espacios en blanco para que en el taller se pudieran completar por los asistentes.
De esta forma procedí a escoger el material que la compondría.
En primer lugar, acudí a una de mis mejores amigas Cristina Gómez, antropóloga, que venía de trabajar en el Vichada en un proyecto de acompañamiento al proceso de consulta previa al desarrollo de la exploración de crudos pesados en resguardos indígenas de este departamento15. Utilizaron una cartilla muy interesante y completa16 para desarrollar conversatorios durante el período de trabajo de campo. Fue así como tuve una primera idea de cartilla, realizada por antropólogos pero destinada a una población muy diferente a la campesina, lo que no concordaba con mi fin. Rescaté la forma de esa cartilla: su modelo, me gustó, pues era práctico parecía un pequeño libro de bolsillo que todos podrían portar, no se extendía en más de 20 páginas y su contenido no era tan denso como el de un libro, por el contrario la letra era grande y clara, más amable para los ojos.
De su contenido me pareció que desarrollaba conceptos básicos que en muchas ocasiones, al ser tan generales, se suponían entre las poblaciones (p.e: derecho, deber, derechos humanos) y que podría ser de alta utilidad recordar entre la población al realizar el taller y así identificar si existía una comprensión generalizada de cada uno de ellos ya que constituyen la base la sociedad y así del ordenamiento jurídico. Por otra parte, la cartilla anexaba formatos muy útiles para la población, lo que me pareció de extrema necesidad para estos campesinos (p.e: derecho de petición, modelo de acción
15
Conversaciones sobre el Vichada con Cristina Gómez García-Reyes, marzo de 2012. 16
de tutela)17 puesto que estaba claro que nuestra visita sería de tres días y el proceso de acompañamiento a pesar de llevar mucho tiempo, no implicaba nuestra presencia continua, así que en cualquier momento ellos deberían estar facultados para conocer qué herramientas tienen como ciudadanos y actuar por su cuenta por si acaso en algún momento sus derechos se encuentran peligro de ser vulnerados.
En segundo lugar, acudí a la organización donde estaba realizando mi pasantía: AIDA18. Ellos tienen mucha experiencia en la defensa del medio ambiente y les pregunté que herramientas tenían para informar a mineros tradicionales sobre los efectos que se producirían en materia de explotación y contaminación minera.
De AIDA19 obtuve la referencia de tres títulos fundamentales para la construcción de esta cartilla.
El “Manual de acceso a la información y a la participación ambiental en Colombia”20, del cual me pareció que sería fundamental rescatar de su contenido, las instituciones ambientales21, entre ellas el Sistema Nacional Ambiental (SINA), el Sistema de Información Ambiental para Colombia (SIAC) y el Sistema de Información Ambiental (SIA). La primera de ellas (SINA), por ser la que permite que se desarrollen los principios ambientales establecidos en la Constitución de 199122 y como sería un taller de minería y medio ambiente tal vez una de las dudas que podría llegar a existir entre la población reposaría en ¿cuál era la entidad que se encargaba del control y desarrollo ambiental en el país? y ¿cómo estaba conformada? Lo que determinaba el importante papel que jugaba el Estado ya que a través de aquella entidad se jugaría un rol definitivo al determinar la entidad que debería hacer efectivo los principios de la Constitución para garantizar los derechos de los ciudadanos. En cuanto a la segunda (SIAC) y tercera (SIA) institución también me pareció relevante destacarlas puesto que una de las
17
Ibíd. 18
Asociación Interamericana para la Defensa del Medio Ambiente que es una organización internacional no gubernamental de derecho ambiental que trabaja en la defensa de los ecosistemas amenazados y a las comunidades que dependen de ellos.
19
De Natalia Jiménez, Jacob Kopas y Héctor Herrera. 20
Lora Ana María, Muñoz Lina Marcela; Rodríguez Gloria Amparo, Manual de Acceso a la Información y a la Participación Ambiental en Colombia. Colección Útiles para Conocer y Actuar No 10. Iniciativa de Acceso Colombia, ILSA y Universidad del Rosario. Primera Edición. Bogotá́, Colombia. 2008.
21
En la Ley 99 de 1993 se desarrolló la estructura de estas instituciones. 22
problemáticas y dudas de los campesinos buenaseñeros, podría ser la falta de información ambiental que tienen de su situación. Así que también consideré relevante los aspectos que desarrollaba el manual en cuanto a el “suministro de información al SINA” puesto que la población podría llegar a desconocer su deber de informar sobre los recursos naturales consumidos y también su derecho a solicitar información sobre los recursos que estaban siendo utilizados en su territorio. Por último me gustó y me pareció de suma utilidad la herramienta de la participación ambiental como comunidad. De aquí recopilé las formas de participación que podrían llegar a serles útiles en caso de una intervención indeseada en la zona y los mecanismos por los que podría hacerla (p.e: derechos de petición, intervención en procedimientos ambientales, etc).
Como segunda referencia, me instruí del libro “La minería de hecho en Colombia”23. Allí obtuve los elementos centrales de la cartilla pues desarrollaba ampliamente los nexos entre los principios, los derechos y la minería. De esta forma procedí a seleccionar cuales de éstos serían los más relevantes para el caso y el eje central del taller. Me decidí por los derechos que afectarían directamente a la población por desarrollar una actividad minera (p.e: derecho a la vida, derecho a un ambiente sano, derecho al trabajo, derecho a la salud, derecho a la reunión y manifestación, derecho de participación). Además por tratarse de derechos fundamentales acudí a la Carta Constitucional donde consulté sus artículos24 buscando que en el taller les pudiera exponer la magnitud25 y la importancia de los derechos que se estaban tratando y que podrían llegar a ser de alto interés para los mineros por el vínculo que existe con la minería.
Por otra parte me pareció fundamental el desarrollo de un capítulo donde expusiera los mecanismos de explotación minera, del libro seleccioné los mecanismos que me parecían que podrían llegar a ajustarse más al tipo de minería que ellos practicaban pues yo no estaba al tanto de cuales eran exactamente los que se utilizaban en la zona. Me centré en la explotación con mercurio y cianuro y sus efectos en los recursos hídricos y desarrollé unos interrogantes (p.e: ¿Saben cuál es la forma más eficiente y económica para extraer el oro?) con los que buscaría despejar mis dudas en cuanto al conocimiento
23
Defensoría del Pueblo, La minería de hecho en Colombia, Bogotá. 2010. 24
Artículos 1, 8, 11, 13, 23, 25, 37, 38, 40, 49, 53, 54, 79, 80, 95, 366 de la Constitución Política de 1991. 25
que tienen ellos sobre la actividad que practican y me permitirían conocer más a fondo su caso y las posibles soluciones.
Otro texto que fue consultado fue el de “Desalojos forzados, reasentamientos involuntarios y derechos de las comunidades”26 del cual, a pesar de desarrollar aspectos mucho más específicos de la materia minera y especialmente de desplazamiento, utilicé los principios del derecho que se destacan en cuanto a la materia de medio ambiente. A pesar de no ser fuente formal de derecho sino material éstos permitirían que se divisara entre la población los principales axiomas que atravesaba la materia y los valores que la comprendían (p.e: principio de desarrollo sostenible, principio de solidaridad ambiental, principio de solidaridad) y además de relacionarlo con artículos de la Carta para darle más formalidad a la materia. Por ejemplo el principio de desarrollo sostenible podría llegar a comprenderse mejor por los mineros si se llegará a exponer conjuntamente con el artículo 80 de la Constitución Política.
Por último, uno de mis jefes27 en AIDA me proporcionó un documento digital, bastante interesante el “Manual para entrenar mineros auríferos artesanales y de pequeña escala”28, no utilicé elementos concretos para la cartilla pero buscaba apoyarme en el documento para proporcionar respuestas a eventuales dudas de mecanismos alternativos para la explotación del oro sin la necesidad de contaminar tanto.
En tercer y último lugar busqué los elementos esenciales del medio ambiente que no estaban relacionados con materia de normas, pero sí con los criterios básicos de las ciencias biológicas y ecológicas. Me había imaginado que el taller partiría de lo general a lo particular e investigando en diferentes lugares de la red conceptos básicos que podrían estar relacionados con medio ambiente, introduje elementos tan generales como la vida, pues consideré que en la relación existente entre los seres humanos y el medio ambiente lo más elemental era el concepto de vida y así fui descomponiendo cada uno de los componentes que podrían hacer parte de esta noción (ecosistema, biodiversidad,
26
En: González Perafán Leonardo, Duarte Cáceres Natalia et al, Megaminería y reasentamientos forzados, Instituto para el Desarrollo y la Paz, Colombia, 2011.
27
Natalia Jiménez. 28
UNIDO, Global Mercury Proyect, Manual for Training Artisanal and Small-Scale Gold Miners”,
Viena, 2006. Consulta en: http://www.globalmercuryproject.org/documents/non_country%20specific/training%20manual%20for%2
recursos naturales) y ubicar la actividad que ellos realizaban en dicho contexto. Al partir de conceptos tan generales consideré que sería muchísimo más fácil llegar a entender una problemática de contaminación de los recursos naturales no renovables como lo es la explotación minera.
Finalmente se me presentó como último dilema que yo no buscaba juzgar la actividad económica de los mineros, pues ellos subsisten de ésta y la van a seguir practicando. Su actividad puede encontrarse en la “ilegalidad” para algunos pero detrás de ésta hay una búsqueda por su reconocimiento, así que el dilema de como abarcar esta dicotomía era muy grande, de esto podría depender la confianza que yo adquiriría frente a ellos. No quería entrar imponiendo imperativos ni juicios equívocos al señalarles que todo lo que hacen esta mal, pues ellos me abrirían las puertas de su comunidad para conocer sus actividades y sería muy injusto que yo los reprimiera. Así que tuve que idear para el taller la mejor forma de diálogo y de aproximación hacia ellos, partiendo de la aceptación de sus condición como mineros tradicionales ya que se trata de una práctica necesaria de sus actividades para sobrevivir.
Fue así como partí hacia la terminal de buses de Bogotá para emprender nuestro camino hacia Buena Seña, tierra desconocida, tierra inexplorada, tierra por reconocer.
compilación más completa y útil posible de acuerdo con las necesidades de la población que se podrían presentar en el taller.
B. Teoría jurídica de la construcción de una fuente de conocimiento: reconocimiento de herramientas jurídicas a exponer.
En estas líneas se expone cual es el sustento teórico por el que se compone la fuente de conocimiento que se pretende crear. Se establece el fundamento de un criterio jurídico basado: en el tradicional modelo kelseniano de la estructura piramidal, establecido bajo los supuestos de una búsqueda de la esencia “real” de las leyes, buscando así la característica común de estas en cualquier parte sin importar su lugar de aplicación29; en la consideración de los derechos constitucionales como mandatos de optimización por Robert Alexy y desarrollada por la Corte Constitucional como la teoría de la ponderación; y el sustento de Ronald Dworkin al desarrollar los principios que permitirían la interpretación de los jueces en caso de vacíos jurídicos. Así se establece el contenido de la Cartilla que haría una recopilación de las fuentes más pertinentes y útiles de acuerdo con el contexto minero ambiental.
La producción de una herramienta jurídica y sobre todo pedagógica como pretendía ser la Cartilla, partió de un modelo académico tradicional30 del cual se tomó como elemento teórico y formal las fuentes del derecho.
El concepto de fuentes del derecho es muy abstracto y etéreo puesto que se basa en discusiones teóricas que se dieron a lo largo de la Sociología del Derecho, la Historia del Derecho y la Filosofía del derecho, que han llevado a que existan varias posiciones, entre ellas las diferentes acepciones del término fuente, que puede ser entendido como
fuente de producción del derecho, que se refiere a aquellos actos jurídicos que tienen como efecto la creación de normas, o fuente de conocimiento del derecho entendida
29
Riddall J.G. Teoría del Derecho, Barcelona, Gedisa, 2008. Pág. 149. 30
como aquellos instrumentos que permiten conocer el derecho, claro que en el ámbito jurídico la acepción más utilizada ha sido la primera de los dos.31
Entendiendo así, que “«las fuentes del Derecho no son las normas» de Derecho objetivo ni las disposiciones que las contienen, sino precisamente el acto es la causa de
tales disposiciones o normas”32y que para que una acción se convierta en acto jurídico es necesario de la existencia de una norma jurídica que respalde el acto33 que se realiza, se partió a hacer la selección de las fuentes de producción del derecho que harían parte de la pretendida fuente de conocimiento.
Al no existir un catálogo riguroso de fuentes, como lo mencionan Betegón, Gascón y De Páramo, y como los ordenamientos no suelen tener un criterio claro que permita identificar las fuentes que operan en él, fue necesario acudir al criterio jurídico para realizar dicha selección. De un universo de fuentes y sin ningún parámetro establecido, se realizó la búsqueda de un criterio que justificara lógica y eficazmente la inclusión de cada una de las fuentes en la Cartilla. La selección tuvo su origen e influencia en la corriente positivista y estuvo basada principalmente en el muy conocido y replicado modelo kelseniano que expone la jerarquía de las fuentes jurídicas a través de una estructura piramidal en donde “todas las múltiples normas de que se compone el sistema jurídico pueden ser referidas a una fuente última”34. En este caso a la Constitución Política (Grundnorm) que encontrándose en la cima de la pirámide mientras se van desplegando las otras en cada uno de los grados de la pirámide de acuerdo a su importancia jerárquica35, y comprehendiendo que la validez de cada una de estas normas dependerá del respeto por las condiciones de validez que establece la norma superior36 desde donde se aprecia que “hacia abajo se vuelven menos generales y más especificas(…).”37.
31
Betegón Jerónimo, Gascón Marina, De Páramo Juan Ramón, Prieto Luis. Lecciones de Teoría del Derecho, Madrid, McGraw-Hill, 1997.
32
Ibíd, pág.206. 33
Ver: Riddall J.G. Teoría del Derecho, Barcelona, Gedisa, 2008, pág. 155. 34
Bodenheimer Edgar. Teoría del Derecho. Fondo de Cultura Económica, México, 2005, pág.329. 35
Ver: Kelsen Hans, Teoría general del derecho y del estado. UNAM, México, 1958. 36
Betegón Jerónimo, Gascón Marina, De Páramo Juan Ramón, Prieto Luis. Lecciones de Teoría del Derecho, Madrid, McGraw-Hill, 1997, pág 212.
37
Ahora bien teniendo claro el punto de partida para establecer el criterio, se trató de abarcar la temática minero-ambiental para hacer una elección sencilla pero sustanciosa de la normatividad. Se debe tener en cuenta que a lo largo de los años la normatividad sobre la materia ambiental y minera ha sido muy amplia y poco clara38, por lo que era necesario tener en cuenta que los destinatarios de la fuente de conocimiento serían una audiencia ciudadana, compuesta principalmente por campesinos-mineros39, a los que probablemente no les interesaría la cantidad expuesta sino la efectividad de la materia de ésta.
Inicialmente, en la punta de la pirámide se encontrarían la selección de artículos de la Constitución Política que estuvieran ligados con la temática. La actividad minera abarca tanto deberes como derechos40 y de esta forma se realizó la selección que tuviera una conexidad con las labores de los agentes del campo.
En primer lugar los artículos 11 y 13 C.P seleccionados fueron agrupados bajo la denominación derecho a la vida, que busca enfatizar ciertos derechos fundamentales primordiales que sean concordantes41 y que fueran indispensables para la consulta, en caso de necesidad, por parte de la población. Luego los artículos 8 y 79 C.P hicieron
38
Por ejemplo: Ley 23 de 1973, Ley 2811 de 1974, Ley 99 de 1993, Ley 388 de 1997, Decreto 1124 de 1999, Ley 685 de 2001, Ley 1382 de 2010, etc.
39
Ver: Defensoría del Pueblo, La minería de hecho en Colombia. Bogotá. 2010 pp.165-169. Consulta en: http://www.defensoria.org.co/red/anexos/publicaciones/mineriaColombia.pdf ; Ronderos María Teresa,
La fiebre minera se apoderó de Colombia, En: Revista Semana Online:
http://www.semana.com/nacion/articulo/la-fiebre-minera-apodero-colombia/246055-3. Ministerio de Minas y Energía, Anuario Estadístico Minero Colombiano 2005-2012, En: http://www.simco.gov.co. Ingeominas, Informe de producción del tercer trimestre de 2012, En: http://www.simco.gov.co/LinkClick.aspx?fileticket=Ai1YyCRz3EE%3d&tabid=110.
40
Por ejemplo: el derecho que tienen las personas y de las empresas de ejercer las libre competencia pero sus actividades deben encontrarse dentro de los límites del bien común y son responsables si llegan a infringir las leyes (Art. 6 y 333 C.P).
41
Se evidencia como a través de su jurisprudencia la Corte Constitucional ha venido definiendo el principio de la dignidad humana donde a través de “tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). De otro lado al tener como punto de vista la funcionalidad, del enunciado normativo “dignidad humana”, la Sala ha identificado tres lineamientos: (i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana
entendida como derecho fundamental autónomo”. (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-881
parte de otro grupo42 denominado derecho a un ambiente sano, de acá se buscaría resaltar el deber del Estado de garantizar un ambiente sano y los mecanismos que tiene la comunidad para exigirlos. Así mismo los artículos 49, 54, 95 y 366 C.P43 eran parte del grupo derecho a la salud, que tiene una conexidad directa con la actividad realizada por estos mineros puesto que atentar contra la salud es atentar contra la vida misma y si se practica la minería en circunstancias que no son propicias se estaría atentando contra el derecho fundamental y primordial de esta estructura: la vida pero se debe resaltar que sin un ambiente sano tampoco se puede garantizar una adecuada salud, así que se observa como la garantía de un derecho pende de que otro haya sido previamente garantizado por más que todos sean iguales en cuanto a su reconocimiento. Los artículos 25 y 5344, también se agruparon bajo el título derecho al trabajo, puesto que otra de las garantías de la Carta es la posibilidad de escoger libremente una labor que debe cumplir con un mínimo de condiciones legitimadas. Finalmente, se agruparon bajo el título derecho de reunión y de manifestación los artículos 37 y 38 que ratifican la posibilidad que tienen este grupo de ciudadanos de reunirse y opinar en público frente a alguna decisión que los afecte directamente45 y el artículo 4046 bajo la denominación de
derecho de participación que concierne la posibilidad que tienen todos los ciudadanos
hacer parte del poder político y de garantizar el régimen democrático, pilar del Estado social de derecho47.
El concepto de Kelsen de validez de la norma jurídica, es entendido como el hecho que una norma depende jerárquicamente de la validez de las demás normas “formando todas una especie de jerarquía ascendente” en donde se encuentra como norma “final”, sobre la cual se sustentan las demás, la Constitución que está presupuesta48. Si las normas que se tomaron hacen parte de la Grundnorm, por lo que se encuentran en el mismo nivel
42
Para conformar este grupo se sustentó en las decisiones de la Corte Constitucional que ha venido estableciendo a lo largo de su jurisprudencia. Ver: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-536 de 1992. M.P: Simón Rodríguez Rodríguez.. Ver: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-411 de 1992. M.P: Alejandro Martínez Caballero; Corte Constitucional de Colombia;Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-092 de 1993. M.P: Simón Rodríguez Rodríguez.
43
Ver: Defensoría del Pueblo, La minería de hecho en Colombia. Bogotá. 2010. 44
Ver: Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C- 177 de 2005. M.P: Manuel José Cepeda Espinosa. 45
Ver: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-426 de 1992. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz. 46
Ver: Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T- 123 de 2009. M.P: Clara Inés Vargas Hernández. 47
Ver preámbulo de la Constitución Política, Artículo 1. 48
jerárquico49, por más que se encuentren en el mismo plano de validez y sustancia no se encuentran en el mismo de eficacia ya que hay ciertos derechos que no se pueden garantizar sin que previamente se hayan garantizado otros50. De esta forma ¿es posible que dentro de la misma estructura constitucional exista una mini-pirámide en la que a través de la validez de los derechos se logre garantizar la eficacia de éstos? ¿Pero cómo garantizar el derecho al trabajo sin antes haber garantizado el derecho a la vida? ¿Es esto eficacia? Fue así como se organizó una pequeña estructura piramidal de los derechos fundamentales que tienen los mineros y que pueden hacer efectivos según sus necesidades.
1. Derecho a la vida
2. Derecho a un ambiente sano 3. Derecho a la salud
4. Derecho al trabajo
5. Derecho de reunión y manifestación 6. Derecho de participación
El hecho de encontrar el derecho a la vida en la cima de los demás derechos ha sido ratificado en algunas ocasiones por la Corte Constitucional que ha considerado que
“El primero de los Derechos Fundamentales es el derecho a la vida. Es un
derecho inherente al individuo, lo que se pone de presente en el hecho de que
sólo hay que existir para ser titular del mismo. De otra parte, se tiene que no se
49
Se puede observar como la Corte Constitucional ha determinado que “la ponderación de valores o intereses jurídico-constitucionales no le resta sustancialidad al núcleo esencial de los derechos
fundamentales”. Pues como se ha establecido a través de a teoría del núcleo esencial de los derechos
fundamentales que: “como una garantía constitucional contra su vulneración. El núcleo esencial de un
derecho fundamental puede definirse como el ámbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las
autoridades y a los particulares”. Ver: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-426 de 1992. M.P:
Eduardo Cifuentes Muñoz. 50
Se ha reconocido por parte de la Corte que “En el caso de colisión entre derechos constitucionales, corresponde al juez llevar a cabo la respectiva ponderación. Mediante ésta, se busca un equilibrio
práctico entre las necesidades de los titulares de los derechos enfrentados”. Ver: Corte Constitucional de
puede ser titular de derechos sin la vida presente, pasada o futura. Así, resulta
la vida un presupuesto para el ejercicio de los demás derechos”51.
Es así como se puede asemejar el presupuesto del derecho a la vida para poder ejercer los demás derechos, cómo Kelsen consideraría la validez de una norma frente a la posición de legitimidad que tiene en cuanto a la Grundnorm. Pero como no fue únicamente la influencia kelseniana la que determinó el criterio de selección de las fuentes de la Cartilla, se puede ver que esta ponderación del derecho a la vida se asemeja más a los postulados de Robert Alexy.
Las teorías desarrolladas por Alexy y retomadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional desarrollan el concepto del principio de ponderación que ha sido entendido como la búsqueda del equilibrio por parte del juez en caso de conflicto entre derechos constitucionales y mediante el cuál se busca el balance de las necesidades de los sujetos que se enfrentan52, es así necesario tener claros ciertos presupuestos establecidos por Alexy para poder aplicar el concepto del principio de ponderación de los derechos fundamentales. En primer lugar se debe tener en cuenta que “los derechos fundamentales no sólo tienen el carácter de reglas sino también el de principios”53 en segundo lugar es que los derechos fundamentales valen “para todos los ámbitos del derecho (en los que) los derechos fundamentales se vuelven ubicuos”54 y en tercer y último lugar que “una colisión de principios sólo puede resolverse por ponderación”55. Teniendo como premisa que los derechos fundamentales no tienen únicamente el carácter de reglas sino el de principios han sido expuestos como mandatos de optimización
“Esto significa que pueden ser realizados en diferente grado y que la medida de su realización depende no solo de las posibilidades fácticas sino también
jurídicas. Las posibilidades jurídicas de la realización de un principio están
determinadas esencialmente, a más de por las reglas, por los principios
51
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-452 de 1992. M.P: Fabio Morón Díaz. Ver también: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-823 de 2002. M.P: Rodrigo Escobar Gil.
52
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia. T-425 de 1995. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz. 53
Alexy Robert , Derechos sociales y ponderación, Fundación Coloquio Europeo, Madrid, 2009, pág. 6. Consulta en: http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/derechos_sociales_y_ponderaci__n.pdf. 54
Ibíd. 55
opuestos. Esto significa que los principios dependen de y requieren
ponderación. La ponderación es la forma característica de la aplicación de
principios”56.
De ésta forma se observa como el principio de ponderación de los derechos utilizado por la Corte Constitucional y el criterio de selección de la ponderación de los artículos de la Carta que integran la Cartilla sustentan la teoría de Robert Alexy que ha considerado los principios constitucionales como “mandatos de optimización”.
Dentro de este contexto, se continúo la selección de las fuentes que harían parte de la herramienta pero ahora se desarrollarían principios que pudieran ayudar a llenar los vacíos normativos y les ayudara a que la herramienta fuera más interpretativa y completa. Esto se basa en la teoría de Ronald Dworkin que establece la importancia de los principios al momento de la existencia de vacíos jurídicos por parte de las normas y la debida interpretación por los jueces57. De esta forma y bajo estos criterios es que se introdujeron ciertos principios58 que harían parte de las herramientas compiladas. Estos fueron: (1) el principio de desarrollo sostenible desarrollado por la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo59, desarrollado en nuestra Carta en el artículo 8060 y adoptado en nuestro ordenamiento en la Ley 99 de 1993 en su artículo 161 que fue desarrollado por la Corte Constitucional estableciendo que el concepto de desarrollo es entendido como “la necesidad de compatibilizar, articular y equilibrar el desarrollo humano con el entorno ecológico, de forma tal que
las necesidades de la generación presente no comprometa la capacidad de la
56
Ibíd. pág. 75. 57
Ver: Riddall J.G. Teoría del Derecho, Gedisa, Barcelona, 2008, pp. 141 y 147; Rojas Amandi Victor Manuel, El concepto de lo derechos de Ronald Dworkin, Consulta: en: Biblioteca Jurídica Virtual del
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/el_concepto_de_derecho_de_ronal_dworkin.pdf.
58
La selección de los principios fue inspirado en el desarrollo realizado por González Perafán Leonardo en Desalojos forzados, reasentamientos involuntarios y derechos de las comunidades, En: Megaminería y reasentamientos forzados, Instituto para el Desarrollo y la Paz, Colombia, 2011.
59
Adoptada mediante la Ley 169 de 1994. 60
Constitución Política de Colombia. Artículo 80: El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (…).
61
generación futura para satisfacer sus propias necesidades”62, (2) el principio de proporcionalidad ambiental que ha sido desarrollado por la Corte Constitucional como
“punto de apoyo a la ponderación entre principios constitucionales: cuando en la solución de un caso particular, dos o más derechos entran en colisión,
porque la aplicación plena de uno de ellos conduce a la reducción
significativa del campo de aplicación de otro u otros, corresponde al juez
constitucional determinar hasta dónde tal reducción se justifica a la luz de
la importancia del principio o derecho afectado para el ordenamiento
jurídico, en su conjunto.63”
y (3) el principio de solidaridad que también fue señalado por la Corte como “el deber de cuidado, (que le asiste al hombre) de promoción y de desarrollo del ambiente, los cuales debe ejercer bajo la virtud de la prudencia y la búsqueda constante de la
dignidad personal y colectiva. Con este propósito, se deben procurar todos los medios
necesarios para el amparo del entorno ecológico, de forma tal que la conservación del
propio ser redunde en la conservación de los demás asociados”64 y ratificado por los artículos 1 y 9565 de la Carta Constitucional y contemplado en la Ley 99 de 1993 en su artículo 6966. Al darle una posibilidad de interpretación amplia a través de herramientas que no fueran meramente jurídicas y sujetas a la normatividad se estaría abriendo la posibilidad de una comprensión de los campesinos-mineros más clara.
Como última composición de la Cartilla se hizo una selección que compilara varios artículos de ciertas leyes entre ellas la Ley 99 de 1993 y el Ley 2811 de 1974 que son
62
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia. C-519 de 1994. M.P: Vladimiro Naranjo Mesa. 63
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia. T-555 de 2011. M.P: Nilson Pinilla Pinilla. En cuanto a cuestiones mineras ver: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia. T-129 de 2011. M.P: Jorge Iván Palacio Palacio. Este principio se deriva del principio constitucional de la buena fe.
64
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia. C-519 de 1994. M.P: Vladimiro Naranjo Mesa. 65
Constitución Política de 1991. Artículo 1: Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de
las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.; Artículo 95: ARTICULO 95#8
Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano.
66
Congreso de Colombia, Diario Oficial No. 41.146, de 22 de diciembre de 1993. Ley 99 de 1993. Artículo 69: Cualquier persona natural o jurídica o privada, sin necesidad de demostrar interés jurídico alguno, podrá intervenir en las actuaciones administrativas iniciadas para la expedición, modificación o cancelación de permisos o licencias de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente o para la imposición o revocación de sanciones por el incumplimiento de las normas y regulaciones
relevantes para entender las instituciones ambientales y los sistemas de información ambiental y son las que han hecho el desarrollo de normatividad ambiental más importante. De esta forma se eligió el artículo 4 de la Ley 99 de 1993 que establece el Sistema Nacional Ambiental entendido como “conjunto de orientaciones, normas, actividades, recursos, programas e instituciones que permiten la puesta en marcha de
los principios generales ambientales contenidos en esta Ley” y el título IV de la Ley 2811 de 1974 que desarrolla el Sistema de Información Ambiental que es un mecanismo del Estado para poder intervenir y llevar a cabo un correcto desarrollo de la actividad ambiental correctamente a través del control de la información, que será pública. La consulta de la información puede resultar una necesidad elemental para los sujetos del caso así que también se les adjuntó un formato de derecho de petición67, para que eventualmente tengan acceso a la información que consideren necesaria.
Estas dos normas68 se encuadran de nuevo dentro de la teoría kelseniana para determinar las fuentes del derecho, pero dentro de un nivel jerárquico más bajo, pues su validez depende de la concordancia que tengan frente a la Constitución Política. Así las cosas se puede observar como los elementos centrales de la fuente de conocimiento que se creó atravesaron varias teorías jurídicas no siendo ninguna su influencia primordial y definitiva sino una mera fusión de ellas que corroboraron el la búsqueda del criterio jurídico para hacer la selección.
Así, se observa como el contenido de la Cartilla se sustentó a través de la creación de un criterio jurídico establecido por varias teorías jurídicas del derecho.
En primer lugar la del modelo kelseniano, que ubica en la cima de la pirámide la Constitución Política como fuente última, se seleccionaron los principales artículos de la Constitución Política que tuvieran referencia con la materia de derecho ambiental y derecho minero que se ubicaran en este último estamento. En segundo lugar, fue necesario aplicar la teoría de Alexy, en la que considera a los derechos constitucionales como mandatos de optimización y que fue aplicada por la Corte Constitucional como la teoría de ponderación, para poder establecer que hay derechos constitucionales que deben ubicarse por encima de otros como es el caso del derecho a la vida que es inherente a la condición de ser humano. Por otra parte, se seleccionaron algunas leyes
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Constitución Política. Artículo 23. 68
que permitirían hacer referencia a las instituciones y procedimientos estatales ambientales que se ubican en un nivel más bajo de la pirámide, por debajo de la Constitución. Por último se aplica la teoría de Dworkin que se remite a la aplicación de principios en caso de vacíos jurídicos, gracias a la que se desarrollaron principios como el de desarrollo sostenible que permitió una interpretación más amplia de las fuentes seleccionadas.
En síntesis, este capítulo recoge en primer lugar, la exposición a través de una auto-etnografía del proceso que se llevó a cabo para crear una Cartilla. En donde surgieron muchas preguntas que debieron ser resueltas por medio de consulta e investigación con personas que hubieran trabajado en campos similares y con textos que desarrollaran la materia y permitieran hacer una selección coherente de las fuentes. Así que para su elaboración fue necesario escoger la forma, los textos que delimitarían el contenido y las fuentes que harían parte de la compilación. En segundo lugar, se recoge la exposición del sustento teórico de las fuentes seleccionadas para la composición de la Cartilla por medio de varias teorías jurídicas del derecho: la teoría kelseniana a través de su pirámide y el encuadre en de las normas constitucionales y legales dentro de ella, la teoría de Alexy de la optimización de los mandatos constitucionales y la aplicación de la Corte Constitucional a través de la teoría de la ponderación y por último la teoría de Dworkin de los principios que permiten una interpretación más amplia de las normas en caso de vacíos jurídicos. Para poder llegar a establecer que el proceso de selección y por lo tanto el contenido de la Cartilla estuvo fundamentado en una estructura teórica clásica de la organización de las fuentes del derecho dentro del ordenamiento jurídico.
III. CAPITULO II. LA REALIDAD DE LA FUENTE
A. Auto etnografía buenaseñera: reconocimiento de imaginarios y realidades
Las siguientes líneas hacen el recuento del viaje que se llevó a cabo del 16 al 19 de marzo de 2012 desde la ciudad de Bogotá hasta el pueblo de Buena Seña. Se describe a través de una metodología auto-etnográfica el recorrido y la estadía en el lugar, todo con el fin de reconstruir las primeras impresiones que se tuvieron y las reacciones que parecieron tener los habitantes de la comunidad con su comportamiento al dictarles el “Taller de Medio Ambiente y Minería” realizado el domingo 18 de marzo de 2012.
en el taxi, pasamos por su plaza principal, sus callejuelas estrechas sin pavimentar hasta que llegamos a su embarcadero. Por primera vez me enfrentaba al gran Río Magdalena de una forma diferente, y mientras esperábamos nuestra chalupa, me senté a entender su historia, esa que tal vez me trataban de comunicar sus aves y plantas, o las comunidades que habían vivido sobre él.
Así embarcamos en nuestro transporte y el motor hacía de banda sonora. Preferí convocar el silencio y omitir el ruido que se forjaba a mi alrededor para entender los escalofríos que atravesaban mi cuerpo. Tal vez fue la naturaleza con sus manglares verdes y llenos de libertad, rodeados de aves que volaban y se posaban en sus cimas, y sin miedo reconocían su hábitat, su casa; o fue el sentido de pertenencia que tenían los habitantes de las zonas ribereñas que contemplaban el río como un padre cuando le ofrece la mano a un hijo; o la tristeza de percibir cómo en ciertas partes de las orillas del río se habían talado grandes árboles para obtener planchones de tierra y poder transportar mercancía, destruyendo la belleza del hábitat que nos rodeaba. Nunca supe el origen de mis escalofríos. Sólo supe que los sentí y me acompañaron durante el trayecto río arriba, mientras nos adentrábamos en el surrealismo del camino. Luego de haber olvidado el significado de un minuto y la importancia de una hora, alcanzamos nuestra siguiente parada: Río Viejo.
Mientras esperábamos el transporte para llegar a nuestro destino, nos sentamos en la entrada del restaurante, pues el calor y la humedad hacían necesario airearse con alguna pequeña corriente que se cruzara en nuestros caminos. El camión tardó más de lo esperado pues tenía una llanta pinchada y debían repararla, pero finalmente logramos encaminarnos en el último trayecto del viaje, dos horas por una carretera destapada y yo iba de copiloto. Creo que dormí gran parte del trayecto, aunque no fue fácil conciliar el sueño, pues el camino estaba compuesto por diferentes accidentes geográficos que dominaba con confianza nuestro conductor, pero que seguían siendo todo un reto para él, pues no portaba una carga animal sino humana y trataba de que los movimientos no fueran tan bruscos en la parte trasera para que no afectaran a los pasajeros que llevaba. Mi posición era sumamente cómoda, en comparación con la del resto del equipo que iban sentados en las bancas improvisadas de acero y recostados en el borde de las estacas de madera del camión. Yo, por el contrario, tenía una panorámica de la carretera y una silla bastante confortable en cuero. La vista desde el panorámico era muy desolada, un camino sin pavimentar, empolvado, rodeado de una vegetación densa de un verde oscuro y tal vez uno que otro transeúnte y una moto recorría la carretera, pero parecía como si por allí no pasara sino el viento.
Fui abriendo los ojos y ante mí, un imaginario se fue haciendo realidad. Buena Seña estaba ante mis ojos. Una calle destapada atraviesa el pueblo de principio a fin y está rodeada de pequeñas construcciones contrahechas en madera alrededor de ella. Los habitantes son muy recursivos y suelen tener en cada una de sus casas una pequeña huerta, tal vez una gallina o un cerdo, si tienen suerte, que les pueda proveer de sus necesidades pues acudir a Río Viejo no es una opción viable ya que en una zona donde todo se puede hacer caminando, transportarse en camión por un trayecto tan largo es un lujo que no esta al alcance de todo el mundo.
