La aplicación de la ley de consulta previa a los pueblos indígenas u originarios N° 29785, vulneraría el derecho a la libre determinación de los pueblos en el perú

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(1)Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. re. ch. o. ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO. De. “La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios N° 29785, vulneraría el Derecho a la. ca. de. Libre Determinación de los Pueblos en el Perú”. ELIA YOCSUNE OCUPA ABAD. bli. AUTORAS:. ot e. INFORME DE TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO DE: ABOGADO. Bi. STEFANY SALDAÑA VELÁSQUEZ. ASESOR:. Mg. ALAN ROVERD YARROW YARROW. TRUJILLO-PERÚ 2016. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(2) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. DEDICATORIA. A Mi Dios,. ch. o. Por haberme acompañado y guiado a lo largo de mi carrera, por ser mi fortaleza en los momentos de debilidad y por brindarme una vida llena de aprendizajes, experiencias y sobre todo felicidad.. A mi madre,. de. De. re. Andrea, por su amor y apoyo incondicional en los momentos importantes de mi vida, por creer siempre en mí,. A mis hermanas,. Bi. bli. ot e. ca. Nivia, Yesenia y Rudy, porque creyeron en mí y me sacaron adelante, dándome ejemplos dignos de superación y entrega, porque gracias a ustedes, hoy puedo ver alcanzada mi meta, ya que siempre estuvieron impulsándome en los momentos más difíciles de mi carrera, y porque el orgullo que sienten por mí, fue lo que me hizo ir hasta el final.. A mis amigos, Por el cariño y apoyo brindado en los momentos que compartimos en las aulas universitarias. Elia Yocsune Ocupa Abad.. i Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(3) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. A Mi Dios,. ch. A mi padre,. o. Por haberme acompañado y guiado a lo largo de mi carrera, por ser mi fortaleza en los momentos de debilidad y por brindarme una vida llena de aprendizajes, experiencias y sobre todo felicidad.. De. re. Víctor Manuel, por enseñarme que la perseverancia y la dedicación son necesarias para conseguir nuestras metas, así como sus valiosos consejos.. A mi madre,. Bi. bli. ot e. ca. de. Rosa Amelia, por su amor y apoyo incondicional en los momentos importantes de mi vida, por creer siempre en mí.. A mi hermano, Misael, por su cariño y comprensión, porque siempre estaremos dispuestos a ayudarnos en cualquier adversidad.. A mis amigos, Por el cariño y apoyo brindado en los momentos que compartimos en las aulas universitarias.. Stefany Saldaña Velásquez. ii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(4) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. AGRADECIMIENTO. de. De. re. ch. o. A nuestro Profesor, Alan Roverd Yarrow Yarrow, por aceptar ser nuestro asesor de tesis. Por apoyarnos en la elaboración del presente trabajo de investigación.. Bi. bli. ot e. ca. Al alcalde del distrito de Quilcas, provincia de Huancayo, departamento de Junín, Sr. Dennys Mercurio Cuba Rivera, por habernos brindado su apoyo durante el desarrollo de nuestra investigación. Muchas gracias.. iii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(5) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. PRESENTACIÓN SEÑOR DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS – ESCUELA DE DERECHO: Señores Miembros del Jurado: Elia Yocsune Ocupa Abad y Stefany Saldaña Velásquez, Bachilleres en Derecho y Ciencias Políticas en cumplimento con las normas establecidas por el Reglamento para la elaboración y evaluación de tesis para optar el título de abogado de la Facultad de. o. Derecho y Ciencias Políticas, Escuela Académico profesional de Derecho de la. ch. Universidad Nacional de Trujillo. Sometemos a su consideración la presente tesis denominada: “La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u. re. Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en el Perú”.. De. Durante el desarrollo de la presente investigación, se ha recurrido a la doctrina, legislación y jurisprudencia nacional y comparada, a fin de que la misma cuente con las bases académicas y científicas que ostente el grado de rigurosidad que amerita;. de. siguiendo las pautas establecidas en el aludido reglamento. Por lo que en tal sentido, se deja a su criterio el presente trabajo de investigación, a fin. ca. de que sea objeto de evaluación y se emita el dictamen respectivo; y aprovechando la oportunidad, expresamos nuestro agradecimiento y reconocimiento a los señores docentes de la escuela profesional de Derecho y Ciencias Políticas, que con su. bli. ot e. orientación y enseñanza contribuyeron en nuestra formación profesional.. Bi. Trujillo, 21 de Julio del 2016.. Stefany Saldaña Velásquez. Elia Yocsune Ocupa Abad. iv Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(6) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. INFORME DEL PROFESOR ASESOR. Sr. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. DE:. Dr. Alan Roverd Yarrow Yarrow. ASUNTO:. Informe de asesoría de Tesis. FECHA:. julio de 2016. ch. o. A:. De mi especial consideración:. re. De conformidad con lo estipulado por las normas pertinentes del Reglamento. De. para optar el título de abogado en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo, luego de haber colaborado con los interesados durante. de. la etapa previa en la identificación de la problemática, en la formulación de la hipótesis de trabajo y en la discusión de su verificación y validez de las propuestas, en mi calidad de asesor de tesis de los bachilleres en Derecho, Elia Yocsune Ocupa Abad y Stefany. ca. Saldaña Velásquez , titulado “La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos. ot e. Indígenas u Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en el Perú”, cumplo con informar a usted lo siguiente:. bli. 1. En lo relacionado con el Plan de tesis, de conformidad con lo trabajado los. Bi. investigadores enuncian su problema, bajo la interrogante: El Estado a través de la Ley Nº 29785 Ley de Consulta Previa y su Reglamento, regulado en el D.S. Nº 001-2012-MC, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos indígenas en el Perú. La hipótesis que postulan sustentan que el Estado Peruano ha regulado el Derecho de Consulta Previa en la Ley Nº 29785 y su Reglamento D.S. Nº 001-2012-MC, más no garantiza el derecho a la libre determinación de los pueblos, reconocidos en el Convenio 169 de la OIT, puesto que no ha sabido integrarlos al mismo, otorgando concesiones a empresas privadas, sin antes. v Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(7) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. hacerles partícipes a través de la consulta, vulnerando así su autonomía, derecho adquirido internacionalmente. Los objetivos han sido divididos en generales y específicos. Dentro de su estructura de condicionan externamente con el problema y con la hipótesis, e internamente con todos ellos. Todos estos puntos vienen abordados en la primera parte de la tesis referida al marco. o. metodológico.. ch. 2. El Marco Teórico es desarrollado en la segunda parte a través de ocho capítulos, los mismos que son tratados con aceptable rigor como son los temas de consulta. re. previa, su ordenamiento constitucional, el derecho de autodeterminación de los. De. pueblos, la consulta previa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, derecho Comparado. Se advierte en la trama capitular, una unidad de enfoque y. de. orientación para demostrar los planteamientos formulados en la hipótesis.. 3. En capítulo nueve se plantea el análisis de un caso práctico referente Ordenanza. ca. Regional Nº 108-2011-GRJ/CR expedida por el Gobierno Regional de Junín en donde se evidencia la incompatibilidad con el derecho de consulta previa de los. ot e. pueblos indígenas.. 4. En el Capítulo diez, se exponen los resultados y la discusión de resultados, de. bli. la encuesta realizada a la comunidad campesina del Distrito de Quilcas, Provincia de Huancayo, Departamento. de Junín, de la misma manera. Bi. analizamos la entrevista realizada al alcalde del Distrito antes mencionado. Asimismo los autores concluyen su estudio, las cuales son aceptables y compatibles con la hipótesis y objetivos propuestos en el plan de investigación, más referencias bibliográficas y anexos.. Por lo que se concluye que a presente tesis, a pesar de las limitaciones y dificultades en su elaboración y al margen de las apreciaciones que puedan surgir a posteriori, demuestra que ostenta un nivel académico adecuado, y en tal vi Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(8) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. sentido como Profesor asesor doy mi conformidad al trabajado de investigación realizado, porque cumple con reglas general con los objetivos de la metodología de la investigación y con los rigores de una búsqueda académica y del Reglamento de Tesis que regula esta actividad académica dentro de la Facultad.. Solicito a Usted, Señor Decano, se sirva remitir los actuados ante quien. o. corresponda, con el objetivo que pueda merecer el análisis y la crítica de los. re. ejemplares de la tesis motivo de este informe. ch. miembros del jurado, así como utilizar la impresión de los correspondientes. ot e. ca. de. De. Atentamente,. Dr. Alan R. Yarrow Yarrow. Bi. bli. PROFESOR ASESOR. vii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(9) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. RESUMEN El presente trabajo de investigación trata de describir y analizar la posición del Estado con respecto a las comunidades indígenas en el Perú, ya que es un factor importante en el proceso de inclusión social que el gobierno de turno ha propuesto como reforma en su plan de gobierno, y para ello se ha valido de propuestas legislativas sobre otorgarles el derecho a consulta previa como sucede en países latinoamericanos, que ya cuentan con esta ley. Así pues, el legislativo promulgó la Ley Nº 29785 Ley de Consulta Previa, y su. o. Reglamento D.S. Nº 001-2012-MC, la cual debería aplicarse en coordinación con los. ch. pueblos indígenas para llegar a un acuerdo de mutuo para beneficio no solo del Estado sino del mismo. Pero es el Estado en su afán de generar inversión privada. re. especialmente extranjera, la que no ha sabido implementarla, dejando de lado la ley y. De. por ende a los pueblos indígenas.. Para la presente investigación, se ha analizado la Ley de Consulta Previa N° 29785, revisando para ello la normatividad internacional y nacional, así como la jurisprudencia. de. del Tribunal Constitucional. Asimismo se ha realizado un análisis del derecho a gozar de un ambiente adecuado y equilibrado para el desarrollo de la vida, hasta llegar al estado actual del derecho a la consulta previa en el Perú, y demostrar la deficiencias en. ca. la implementación de la Ley de Consulta Previa N° 29785 para garantizar el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa, vinculado con el principio a la libre. ot e. determinación de los pueblos, empleando para ello, los métodos hermenéuticos,. Bi. bli. analíticos, histórico, entre otros.. viii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(10) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. ABSTRACT. The present research is to describe and analyze the position of the State with respect to indigenous communities in Peru, as it is an important step in the process of social inclusion that the current government has proposed as reform plan Factor government, and for that he has used legislative proposals on granting the right to consultation as in Latin American countries that already have such a law.. o. Thus, the legislature enacted Law No. 29785 Prior Consultation Law and its regulations. ch. DS No. 001-2012 -MC, which should be implemented in coordination with indigenous peoples to reach a mutual agreement to benefit not only the state but the same. But the. re. state in an effort to attract private investment, especially foreign, which has failed to. De. implement it, ignoring the law and therefore indigenous peoples.. For the present study, we analyzed the Prior Consultation Law No. 29785, checking for that international and national regulations and the jurisprudence of the Constitutional. de. Court. It has also carried out an analysis of the right to enjoy an adequate and balanced development of life environment, up to the current state of the right to prior consultation in Peru, and demonstrate the shortcomings in the implementation of the Law. ca. Consultation previous No. 29785 to guarantee the right of indigenous peoples to prior consultation, linked to the principle of self-determination of peoples, employing,. Bi. bli. ot e. hermeneutical, analytical, historical methods, among others.. ix Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(11) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. INTRODUCCIÓN La presente tesis, ha sido elaborada teniendo en cuenta que el Perú es considerado un país pluricultural, multilingüe y multiétnico, en base a ello hemos creído conveniente realizar el análisis de la Ley de Consulta Previa, su Reglamento y otros marcos normativos a nivel nacional; así como la normativa comparada en relación con el Principio de la Autodeterminación de los Pueblos, reconocidos en el Convenio 169 de la OIT, para darnos cuenta que aún es insuficiente lo que ha hecho la legislación nacional con respecto al tema, y que aún estos grupos se encuentran relegados del sistema. o. jurídico-social.. ch. Por lo que ponemos a su disposición el trabajo de tesis titulado: “La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios Nº 29785, vulneraría. re. el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en el Perú”., para que sirva como un granito de arena y en aras de que nuestro sistema pueda integrarlos y hacerlos. De. participes a través de la consulta previa, y que ésta a su vez sea informada y con verdadero conocimiento y transparencia hacia los pueblos indígenas, y que no debería existir discriminación de ningún tipo, ya que a nuestro entender, la incapacidad de. de. diálogo y concertación del gobierno peruano, la permanente exclusión de los pueblos indígenas o la falta de mecanismos claros para su participación constituyen razones que, muy lejos de justificar, podrían aportar algunas explicaciones que permitan. ca. entender por qué se llega a los conflictos sociales; ya que el principal motivo de éstos son de carácter socioambiental, donde los principales protagonistas son los pobladores. ot e. rurales, en su mayor parte indígenas; que no cuentan con mecanismos eficaces de participación ni una verdadera voluntad política para permitírsela.. bli. Lo resaltante es que los conflictos se presentan en lugares donde grandes o medianas mineras y petroleras desarrollan sus actividades y en los que el nivel socioeconómico. Bi. de la población llega a la pobreza y a la extrema pobreza; por ello los protagonistas de estos conflictos son principalmente las comunidades indígenas.. x Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(12) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. ÍNDICE PRELIMINARES. DEDICATORIA .............................................................................................................. i AGRADECIMIENTO ..................................................................................................... iii PRESENTACION .........................................................................................................iv. o. INFORME DEL ASESOR ............................................................................................. v. ch. RESÚMEN .................................................................................................................. viii. re. ABSTRACT ..................................................................................................................ix. De. INTRODUCCION .......................................................................................................... x INDICE .........................................................................................................................xi. de. PRIMERA PARTE: MARCO METODOLÓGICO. ca. 1. Realidad Problemática ............................................................................................ 01. ot e. 2. Antecedentes y justificación………… ...................................................................... 04 2.1. Antecedentes de la Investigación ..................................................................... 04. bli. 2.2. Justificación .................................................................................................... 04 3. Formulación del Problema ...................................................................................... 05. Bi. 4. Variables................................................................................................................. 05 5. Hipótesis ................................................................................................................ 05 6. Objetivos ................................................................................................................. 05 6.1. General ........................................................................................................... 05 6.2. Específicos ...................................................................................................... 05 7. Diseño de contrastación ......................................................................................... 06 8. Métodos .................................................................................................................. 07 xi Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(13) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Técnicas e Instrumentos de recolección de datos....................................................... 08. SEGUNDA PARTE: MARCO TEÓRICO CAPITULO I: EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS ................................................................................................................ 09 1.1. EL Convenio N° 169 de la organización internacional del trabajo ....................... 09. o. 1.1.1 Definición ..................................................................................................... 09. ch. 1.1.2. La Identificación De Los Pueblos Indígenas ................................................ 10. re. 1.1.3. Derecho a la Consulta Previa .................................................................. 12 1.1.3.1. Responsabilidad de Realizar La Consulta: ..................................... 14. De. 1.1.3.2. Los Sujetos que deben ser consultados ......................................... 14 1.1.3.3. Procedimientos Apropiados para consultar .................................... 15. de. 1.1.3.4. El Consentimiento .......................................................................... 16 1.2. El Derecho Fundamental a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas como. ca. puerta de entrada para el reconocimiento del resto de Derechos Indígenas ............... 17 1.3. La Consulta Previa tiene rango Constitucional ..................................................... 22. ot e. 1.4. El Derecho a la Consulta Previa en la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas............................................................................ 24. bli. 1.5. El Convenio 169 de la OIT y el aprovechamiento de los Recursos Naturales en. Bi. territorios Indígenas .................................................................................................... 26. CAPITULO II: LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL PERÚ ........................................ 30 2.1. Concepto de Pueblos Indígena ............................................................................ 30 2.2. La Identificación de los Pueblos Indígenas en el Ordenamiento Jurídico Peruano ...................................................................................................................... 30 2.2.1. Las Comunidades Campesinas.................................................................. 31 2.2.2. Las Rondas Campesinas ........................................................................... 32. xii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(14) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 2.2.3. Comunidades Nativas ................................................................................ 34 2.2.4. Los Pueblos en Aislamiento Voluntario o Contacto Inicial .......................... 35 2.2.5. A quienes se pueden considerar Pueblos Indígenas en el Perú ................. 37 2.3. Pueblos indígenas reconocidos por la Legislación nacional ................................. 39. CAPITULO. III:. LOS. DERECHOS. INDÍGENAS. EN. EL. ORDENAMIENTO. o. CONSTITUCIONAL PERUANO ................................................................................. 41. ch. 3.1. La Constitución de 1920 y el reconocimiento de las Comunidades Indígenas ..... 41. re. 3.2. La Constitución de 1979 y los Derechos Indígenas.............................................. 41. De. 3.3. La Constitución de 1993 y los Derechos Indígenas .............................................. 42. CAPITULO IV: DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS .......... 43. de. 4.1. Derecho de Autodeterminación de los Pueblos .................................................... 43 4.1.1. Concepto ...................................................................................................... 43. ca. 4.1.2. Historia y búsqueda de soportes legales ...................................................... 44. ot e. 4.1.3. Naturaleza y contenido ................................................................................. 45 4.1.4. Autodeterminación interna ............................................................................ 45. bli. 4.1.5. Autodeterminación externa ........................................................................... 46 4.1.6. Libre determinación económica .................................................................... 46. Bi. 4.1.7. Diferentes definiciones, variaciones en el contenido..................................... 46 4.1.8. Grupos minoritarios y el derecho de autodeterminación ............................... 47 4.2. Antecedentes en el Perú ...................................................................................... 48 4.3. Regulación Jurídica ............................................................................................. 49 4.4. Interculturalismo y el Multiculturalismo ................................................................. 50 4.5. Reconocimiento del Derecho Indígena ................................................................ 51. xiii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(15) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. CAPITULO. V:. LA LEY. DE. CONSULTA. PREVIA Y. EL. DERECHO. DE. AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS EN EL PERU ..................................... 52 5.1. Normativa Nacional. ............................................................................................. 53 5.2. Organismos Supranacionales .............................................................................. 54. CAPITULO VI: EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN LA JURISPRUDENCIA. o. DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ......................................................................... 55. ch. 6.1. SENTENCIA EXP. N.° 03343-2007-PA/TC .......................................................... 55 6.2. SENTENCIA EXP N° 06316-2008-PA/TC ............................................................ 60. De. re. 6.3. SENTENCIA EXP N°00022-2009-PI/TC .............................................................. 64. CAPÍTULLO VII: LA IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN EL PERÚ .............................................................................................................. 75. de. 7.1. Antecedentes a la aprobación de la Ley de Consulta Previa de los Pueblos Indígenas .................................................................................................................... 75. ca. 7.1.1. Violación del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas en el Perú . 75. ot e. 7.1.2. El Conflicto de Bagua ................................................................................. 75 7.1.3. La Comisión de expertos en aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEARC) de la OIT exige suspender todos los actos estatales que afecten a los. bli. pueblos Indígenas que no fueron consultados ..................................................... 76 7.1.4. Proyecto de Ley sobre el Derecho a la Consulta Previa de Pueblos Indígenas. Bi. aprobado por el congreso .................................................................................... 77 7.1.5. La Conferencia Internacional del Trabajo ................................................... 77 7.1.6. La Observación del Proyecto de Ley de Consulta por el Gobierno ............. 77 7.1.7. SENTENCIA 00022-2009-PI/TC: El Desarrollo Jurisprudencial del Derecho a la Consulta por el Tribunal Constitucional (TC) .................................................... 78 7.1.8. SENTENCIA 06316-2008-PA: El Primer retroceso del Tribunal Constitucional en materia de Derecho a la Consulta ................................................................... 78 7.1.9. El Caso Majes Siguas II ............................................................................. 79 xiv Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(16) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 7.1.10. SENTENCIA 05427-2009-PA/TC: La Fuerza Normativa del Convenio 169 de la OIT .............................................................................................................. 80 7.1.11. El Proyecto de Reglamento de la Consulta en Actividades Mineras y energéticas .......................................................................................................... 80 7.1.12. Rectificación del TC: El Derecho a la Consulta es exigible desde 1995 ... 81 7.1.13. Los Gobiernos Regionales anuncian la Reglamentación del Derecho a la Consulta .............................................................................................................. 81. ch. o. 7.1.14. Aprobación de la Ley de Consulta Previa de los Pueblos Indígenas ........ 81. re. CAPÍTULO VIII: DERECHO COMPARADO ............................................................... 82. De. 8.1. Fundamento normativo de la Consulta Previa en Bolivia ..................................... 82. de. 8.2. Colombia, la búsqueda de un nuevo consenso social .......................................... 92. CAPÍTULO IX: CASO PRÁCTICO ........................................................................... 108 9.1. Planteamiento del asunto................................................................................... 108. ca. 9.2. Determinación de la controversia ....................................................................... 108. ot e. 9.3. Desarrollo procedimental ................................................................................... 108 9.4. Procedimiento de la consulta previa................................................................... 112. bli. 9.5. Sujetos del procedimiento .................................................................................. 112. Bi. 9.6. Actuación de las partes ...................................................................................... 112 9.7. Resolución del caso ........................................................................................... 113 9.8. Apreciación final del caso .................................................................................. 113. CAPÍTULO X: ANÁLISIS DE RESULTADOS Y DISCUCIÓN .................................. 115 10.1. Con respecto al Objetivo general ..................................................................... 115 10.2. Con respecto a los Objetivos específicos ......................................................... 115. xv Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(17) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. CAPÍTULO XI: DISCUCIÓN DE RESULTADOS ...................................................... 118 CAPÍTULO XII: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .................................. 126 12.1 Conclusiones .................................................................................................... 126 12.2. Recomendaciones ........................................................................................... 128. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 130. Bi. bli. ot e. ca. de. De. re. ch. o. ANEXOS .................................................................................................................. 132. xvi Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(18) “La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en el Perú”.. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO Facultad de Derecho y CC. PP.. PRIMERA PARTE: MARCO METODOLÓGICO. 1. REALIDAD PROBLEMÁTICA. El Perú, es un país donde existe una megadiversidad de etnias indígenas, andinas o también llamados originarios, teniendo cada uno de ellos sus propias formas de vivir, arraigos que mantienen hasta la actualidad para sobrevivir,. o. costumbres que han sido pasados de generación en generación hasta la actualidad. Dado el desarrollo económico y social que el Perú ha tenido en los. ch. últimos años, ha constituido ser vitrina para la empresa privada extranjera, por ello invierten en nuestro suelo y el Estado les ha otorgado concesiones para. re. realizar o iniciar sus actividades, muchas veces sin tener en cuenta que. De. pueblos indígenas viven y ocupan esos territorios y mucho menos sin participación alguna de los mismos. El proceso político que se ha llevado ha motivado la problemática de la defensa de los territorios indígenas frente a una política extractivista intensificada que ha venido de la mano de la. de. criminalización de la protesta indígena. Por lo que muchas veces hubo enfrentamientos entre el Estado y los pueblos indígenas llegando a tener. ca. conflictos de relevancia significativa, como es el caso el enfrentamiento en Bagua entre los pueblos indígenas y efectivos de la Policía Nacional (6 de junio del 2010) y las movilizaciones de las comunidades quechuas y aymaras en. ot e. Puno en contra de la minería (mayo de 2011). Estos conflictos no sólo dieron cuenta a la sociedad civil y al Estado de la existencia de un descontento social. bli. por las políticas públicas adoptadas, sino que trajeron a la luz temas mucho más profundos, como las diferentes visiones de desarrollo que tienen los. Bi. pobladores de estas zonas. Esto, a su vez, evidenció que esas poblaciones tenían características particulares debido al arraigo a su cultura ancestral, ya que son, en su mayoría, pueblos indígenas. La consulta previa es un derecho humano que tienen los pueblos indígenas para hacer valer sus derechos, como son: derecho a la vida, a la educación, etc., en el marco de su relación con el Estado. (1). 1 EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS EN AMERICA LATINA. Por Konrad Adenauer Stiftung e.V., 2012. Págs. 199-201. En: http://www.kas.de/wf/doc/kas_33592-1522-130.pdf?130411230553. 1 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(19) “La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en el Perú”.. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO Facultad de Derecho y CC. PP.. Este derecho, es uno de los tantos que los Estados les han reconocido a los. pueblos indígenas a través de la ratificación del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. El Convenio 169 de la OIT fue aprobado en nuestro país mediante la Ley N° 26253 del 2 de septiembre de 1993. Posteriormente, fue ratificado por el Congreso el 17 de enero del 1994 y entró en vigencia un año después, es decir, el 2 de febrero de 1995. Consiguientemente y según nuestra propia Constitución, estas disposiciones son exigibles desde el año 1995, formando parte de nuestro ordenamiento interno y teniendo rango constitucional.. o. Sin embargo, recién el 23 de agosto del año 2011, el Congreso peruano. ch. aprobó por unanimidad la Ley de Consulta Previa, que desarrolla este derecho contenido en el Convenio 169, y su Reglamento D.S. Nº 001-2012-MC.. re. Cabe resaltar que la sentencia del TC (STC 03343-2007-PA/TC) es la primera en señalar la importancia de la diversidad cultural y reconocer que existen. De. distintos modelos de desarrollo cuando hablamos de los pueblos indígenas. Esta sentencia afirma que la “tolerancia a la diversidad” es un valor inherente a la Constitución y que debe evitarse toda “fuerza homogeneizadora que no. de. respete las singularidades de las personas”. Posteriormente, en el año 2009, con la sentencia del caso de la Cordillera Escalera (Exp. N° 03343-2007-PA/TC), el TC, en los parágrafos 32 y 33,. ca. reconoce que el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas es la. ot e. “base” para el derecho a la consulta previa: “32. (…) Entonces, la libre autodeterminación es la capacidad de. los pueblos indígenas de organizarse de manera autónoma, sin. bli. intervenciones de índole política o económica por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los. Bi. conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal función no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los cuales el Estado es garante, por ser guardián del interés general y, en particular, de los derechos fundamentales. 33. Esta libre determinación (…) sirve de base para la configuración y sustento del derecho a la consulta previa”.. Esta confirmación que hace el TC en la sentencia del caso Cordillera Escalera resulta sumamente trascendental, puesto que recoge los estándares internacionales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). Sin embargo, las sentencias que le sucedieron no se han vuelto a pronunciar 2 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(20) “La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en el Perú”.. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO Facultad de Derecho y CC. PP.. sobre el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, salvo la recientemente emitida respecto a la comunidad nativa Tres Islas. En esta última sentencia, se retoma el tema de la libre determinación y se afirma que las comunidades tienen la facultad de decidir sobre el uso de su territorio e, inclusive, impedir el ingreso de terceros al mismo, por lo que se podría estar empezando a configurar una jurisprudencia más progresista que la que se ha tenido hasta la fecha por parte de este Tribunal.. La implementación de la Ley de Consulta Previa fue un proceso que padeció de muchos problemas formales y de fondo, tanto por la aplicación de etapas. o. procedimentales para la realización de talleres informativos como por la falta. ch. del compromiso para recoger la demanda indígena, y respetar los acuerdos entre autoridades y organizaciones indígenas. (2). re. Aún es insuficiente lo que ha hecho el Estado peruano, por lo que es muy importante que se rectifiquen los alcances legales, institucionales y políticos del. De. marco legal de consulta, con la idea de minimizar las situaciones discrecionales de la autoridad y aplicar claramente este derecho a favor de los pueblos indígenas, quienes históricamente reclaman su reconocimiento para integrarse. de. de manera adecuada y justa al proceso de desarrollo que viene viviendo nuestro país.. La Consulta, además de ser un derecho en sí misma, es un mecanismo para. ca. garantizar el ejercicio de otros derechos de los pueblos indígenas: territoriales, a los bienes naturales, a decidir sus prioridades de desarrollo, a sus formas. ot e. propias de organización política, económica y cultural, etc. Todos estos derechos están enmarcados en uno mayor: el de la libre determinación, reconocido por los instrumentos internacionales como un derecho ius cogens. bli. (de cumplimiento obligatorio por los Estados), lo cual vincula indesligablemente a la consulta con el derecho al consentimiento previo, libre e informado.. Bi. El Estado ha abandonado su rol de garante de los derechos humanos para reforzar su rol como promotor de la inversión privada, poniendo en tela de juicio la neutralidad con la que debe actuar en los procesos de consulta previa. Ello genera la desconfianza en los pueblos indígenas que ha observado el riesgo que implica reglamentar la consulta a través de una ley. (3). 2. ANALISIS CRITICO DE LA CONSULTA PREVIA EN EL PERU. INFORMES SOBRE EL PROCESO DE REGLAMENTACION DE LA LEY DE CONSULTA Y DEL REGLAMENTO, Lima, 2012. pág. 13.. http://servindi.org/pdf/DAR_Consulta_Previa.pdf 3. COORDINADORA ANDINA DE ORGANIZACIONES INDIGENAS - CAOI. Lima, 07 de Febrero 2013. http://www.coordinadoracaoi.org/portal/?q=content/estado-peruano-sigue-vulnerando-derechosterritoriales-y-no-cumple-con-los-tratados 3. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(21) “La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en el Perú”.. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO Facultad de Derecho y CC. PP.. 2. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN. 2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.  HENRY OLEFF CARHUATOCTO SANDOVAL(2013), en su tesis para optar el título de magister de la Universidad Mayor de San MarcosLima “Los derechos constitucionales de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial en el sector de hidrocarburos en el Perú”, en el cual precisa que el objeto de la consulta previa es permitir al Estado saber si los Pueblos Indígenas se. o. ven afectados y en qué medida, de tal forma que se puedan corregir. ch. las situaciones que provocan el perjuicio a dichos Pueblos; asimismo señala que por su propia naturaleza la Consulta Previa debe ser. re. continua, es decir empezar antes de aprobarse el programa o proyecto de hidrocarburos, antes de suscribir las autorizaciones y continuar en. De. las etapas siguientes de esta actividad..  ALEJANDRO DIEZ (2012), ha señalado en el foro de debate Red. de. Participa Perú, que la ausencia de mecanismos para consultar a las poblaciones indígenas sus prioridades, es una importante debilidad de la ley. Se trata de una normativa para preguntar respecto de proyectos. ca. o medidas externas que afectan a las poblaciones indígenas, pero no tenemos un instrumento internacional o nacional que permita, más. ot e. bien, consultar a las poblaciones respecto de sus demandas, prioridades, o simplemente, las opciones de desarrollo de los pueblos.. bli. 2.2. JUSTIFICACIÓN:. El presente proyecto se justifica por ser relevante, ya que se pretende. Bi. realizar un análisis de la problemática sobre la aplicación de la ley de consulta previa en el Perú y sobre cómo se vulneraria el derecho a libre determinación de los pueblos, derecho reconocido internacionalmente. El proyecto es útil, porque contribuye a identificar los presupuestos por los cuales la ley en cuestión vulneraria los derechos adquiridos de los pueblos indígenas; siendo estos los beneficiarios directos y el estado y las empresas privadas los beneficiarios indirectos. El proyecto es viable ya que no colisiona con los tratados internacionales, normas constitucionales, ni legales; sino más bien, se pretende beneficiar a los pueblos indígenas en el Perú. 4. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(22) “La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en el Perú”.. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO Facultad de Derecho y CC. PP.. El proyecto de investigación, será posible a largo plazo, mediante la formulación de una propuesta legislativa. 3. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.. El problema que es materia de la presente tesis se enuncia de la siguiente manera: ¿El Estado a través de la Ley Nº 29785 Ley de Consulta Previa y su Reglamento, regulado en el D.S. Nº 001-2012-MC, vulneraría el Derecho a. o. la Libre Determinación de los Pueblos indígenas en el Perú?. ch. 4. VARIABLES.. Variable Independiente: La ley de la consulta previa Nº 29785.. . Variable dependiente: Derecho a la libre determinación de los pueblos. re. . De. indígenas. 5. HIPÓTESIS.. El Estado Peruano ha regulado el Derecho de Consulta Previa en la Ley Nº. de. 29785 y su Reglamento D.S. Nº 001-2012-MC, más no garantiza el derecho a la libre determinación de los pueblos, reconocidos en el Convenio 169 de la OIT, puesto que no ha sabido integrarlos al mismo, otorgando concesiones a. ca. empresas privadas, sin antes hacerles participes a través de la consulta,. ot e. vulnerando así su autonomía, derecho adquirido internacionalmente. 6. OBJETIVOS.. bli. 6.1. General.. Realizar el análisis funcional de la aplicación de la ley de consulta previa y. Bi. determinar la probable vulneración del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas en el Perú.. 6.2. Específicos.  Analizar las bases normativas y doctrinarias relacionadas a la consulta previa a los pueblos indígenas reconocidos en el convenio 169 de la OIT.  Identificar el tratamiento normativo del derecho a la consulta previa, en los estados que aprobaron el convenio 169 de la OIT.  Analizar los aportes de la teoría del pluralismo jurídico y análisis cultural del derecho.. 5 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(23) “La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en el Perú”.. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO Facultad de Derecho y CC. PP..  Analizar la contribución del derecho comparado más el análisis de doctrina constitucional sobre la libre determinación de los pueblos.  Análisis jurisprudencial internacional.  Formular una propuesta legislaba que modifique la ley Nº 29785, sobre el derecho a consulta previa a los pueblos indígenas en el Perú, a fin de dotarle de eficacia en su aplicación. 7. DISEÑO DE CONTRASTACIÓN.. o. En la presente investigación se usó el diseño descriptivo, donde M representa una muestra en quienes se va a realizar el estudio (Comunidad Andina del. ch. distrito de Quilcas) y O representa la información relevante o de interés que recogemos de la mencionada muestra, debido a que describe la variable, la. re. detalla desarrollando aspectos conceptuales de las mismas, esto con la finalidad de describir los resultados de la presente investigación. En función de. De. su naturaleza, nuestro trabajo no busca controlar variables sino, obtener información para resolver un problema previamente determinado.. M. de. Se puede esquematizar de la siguiente manera:. O. M: Muestra. ot e. O: Información.. ca. Donde:. bli. En la presente investigación, la muestra se halla dada en primer lugar por el Convenio Nº 169 de la OIT y La Ley de Consulta Previa Nº 29785. En el. Bi. primero de ellos, se destaca la información referida al derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y, en la segunda, se analiza e interpreta los artículos de la Ley de Consulta Previa Nº 29785 y esto nos permite demostrar que la Ley de Consulta Previa Nº 29785 no está conforme con el Convenio Nº 169 de la OIT. Asimismo, tenemos jurisprudencias del Tribunal Constitucional Peruano relativa al derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas, que nos permite extraer los fundamentos y razonamientos jurídicos aplicables en sede judicial. Además, hemos precisado una selecta muestra de la gran variedad en calidad y cantidad de doctrinas jurídicas y legislación nacional e internacional, orientadas a sustentar que la Ley de Consulta Previa no garantiza el derecho 6 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(24) “La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en el Perú”.. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO Facultad de Derecho y CC. PP.. de los pueblos indígenas a la consulta previa, vinculado con la protección del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de. la vida, que consideramos más pertinentes y adecuadas a las características de nuestra investigación. . De acuerdo a la técnica de contrastación: Descriptiva, en tanto la misma se orienta a estudiar un determinado fenómeno sin intención de manipularlo, sino que detalla el modo como se manifiesta. Así, en la presente investigación se. detallará la problemática. o. existente en la actual regulación normativa de El Derecho a la. ch. Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, identificando las limitaciones presentadas para la percepción de este . re. carácter social.. De acuerdo al fin que persigue: Aplicada, porque persigue buscar. De. la posible o probable solución al problema de El Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios. . De acuerdo al régimen de investigación: Orientada, en tanto el. de. tema si bien es cierto ha sido elegido por el investigador, de acuerdo a su interés científico y jurídico, también lo es que la realización de la. ca. investigación es una exigencia académica y a la vez un requisito. ot e. para optar el título de abogado. 8. MÉTODOS. . MÉTODO EXEGÉTICO: La exégesis como un método consiste en la. bli. interpretación exhaustiva de la norma jurídica, por lo tanto mediante este método, se ha desentrañado el sentido de las normas pertinentes al. Bi. Derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas prescrito en el Convenio Nº169 de la OIT y en la Ley de Consulta Previa Nº29785; así como normas pertinentes al Derecho de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, prescrito en nuestra Constitución de 1993, buscándose de esta forma la intensión del legislador sobre los temas signados anteriormente.. . MÉTODO HERMENÉUTICO - JURÍDICO: Esté método ha sido empleado para realizar un análisis conjunto e interrelacionado de nuestro ordenamiento jurídico y el Convenio Nº 169 de la OIT.. 7 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(25) “La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en el Perú”.. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO Facultad de Derecho y CC. PP.. . MÉTODO HIPOTÉTICO DEDUCTIVO: Este método ha sido empleado al momento de elaborar la hipótesis del trabajo, y en el trascurso de la investigación para realizar un correcto estudio del tema abordado desde comprender su naturaleza hasta llegar a sus manifestaciones específicas para casos concretos.. . MÉTODO INDUCTIVO: Se aplicó este método al analizar el material de estudio, el mismo que sirvió de base para demostrar la hipótesis del trabajo así pues se ha tenido en cuenta el contexto, las causas, los efectos. MÉTODO HISTÓRICO: La aplicación del presente método ha permitido. o. . estudiar la evolución del derecho a la consulta previa de los pueblos. ch. indígenas en el Perú. Asimismo, se ha empleado también con la finalidad de trazar el derrotero histórico de cómo fueron evolucionando los derechos. re. de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al. De. desarrollo de su vida, en nuestra Constitución.. 9. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS. Se ha utilizado la observación documental (libros, revistas, legislación nacional. de. e internacional, entrevista al alcalde distrital de Quilcas y Jurisprudencias) tanto en la doctrina nacional como en la doctrina internacional con relación al. ca. derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa, vinculado con la libre determinación de los pueblos específicamente en la comunidad campesina del. Bi. bli. ot e. Distrito de Quilcas.. 8 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(26) “La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en el Perú”.. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO Facultad de Derecho y CC. PP.. SEGUNDA PARTE: MARCO TEÓRICO. CAPITULO I EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS.. o. 1.1. EL CONVENIO N°169 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE. ch. TRABAJO. 1.1.1. DEFINICIÓN:. re. El Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (N° 169) es un tratado internacional, adoptado por la Conferencia Internacional del. De. Trabajo en 1989. El Convenio refleja el consenso logrado por los mandantes tripartitos de la OIT en relación con los derechos de los pueblos indígenas y tribales dentro de los Estados en los que viven y las. de. responsabilidades de los gobiernos de proteger estos derechos. El Convenio se fundamenta en el respeto a las culturas y las formas de vida de los pueblos indígenas y reconoce sus derechos sobre las tierras y. ca. los recursos naturales, así como el derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo.. ot e. Para la Oficina Internacional del Trabajo – Ginebra, el objetivo del Convenio es superar las prácticas discriminatorias que afectan a estos pueblos y hacer posible que participen en la adopción de decisiones que. bli. afectan a sus vidas. Por lo tanto, los principios fundamentales de consulta y participación constituyen la piedra angular del Convenio. Además, el. Bi. Convenio cubre una amplia gama de cuestiones relativas a los pueblos indígenas, que incluyen el empleo y la formación profesional, la educación, la seguridad social y la salud, el derecho consuetudinario, las instituciones tradicionales, las lenguas, las creencias religiosas y la cooperación a través de las fronteras.4. 4. (Organización Internacional del Trabajo, 2013, pág.1). 9 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(27) “La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en el Perú”.. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO Facultad de Derecho y CC. PP.. 1.1.2. LA IDENTIFICACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS: El derecho a la consulta es un derecho específico de los pueblos indígenas. El artículo 1º del Convenio Nº 169 (donde se institucionaliza el derecho a la consulta) brinda una descripción operativa en los términos siguientes: [...] los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y. o. que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus. ch. propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. [...] La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá. re. considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.. De. En este sentido, la consulta es un derecho orientado a garantizar que los pueblos indígenas tengan una participación efectiva en todos los niveles de la toma de decisiones en los órganos políticos, legislativos y. de. administrativos, y en los procesos que puedan afectarles directamente. Para Diego Ocampo, la definición de pueblo indígena es muy compleja debido a la diversidad de personas que integran estos colectivos, su. ca. variedad de costumbres, su dispersión geográfica en todo el mundo y sus diversas instituciones. La Comisión Interamericana ha señalado que una. ot e. “definición estricta y cerrada siempre correrá el riesgo de ser demasiado amplia o demasiado restrictiva”. El hecho de que resulte tan complejo dar una definición puede ser la causa por la que la Declaración de las. bli. Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas no tiene un artículo específico para ello5.. Bi. En ese sentido señala Diego Ocampo que, la propia OIT refiere que se está “gestando un consenso en el sentido de que no es necesario ni deseable contar con una definición formal del término pueblos indígenas”, y que el “Convenio no define estrictamente quiénes son pueblos indígenas y tribales sino que describe los pueblos que pretende proteger”. Sin embargo, el campo de aplicación material del Convenio 169,es decir, a quiénes pretende proteger, definido en su artículo 1, ha sido considerado el parámetro según el cual se identifica a quiénes puede. 5. (Salmón, Bregalio, Olivera, & Ocampo, 2012, pág. 37) 10. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(28) “La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en el Perú”.. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO Facultad de Derecho y CC. PP.. considerárseles, generalmente, “pueblos indígenas”. En este sentido, una referencia inevitable es la referencia a la autodefinición establecida en el Convenio 169. Dicha norma, en su artículo 1.2, dispone que “la conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”6. Para la Organización Internacional del Trabajo señala que, se identificará como pueblo indígena a una población de acuerdo con dos criterios: el objetivo y el subjetivo. El criterio objetivo responde a determinadas. o. características propias de los pueblos indígenas, como descender de. ch. poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica desde la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las. re. actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan sus propias instituciones sociales, económicas,. De. culturales y políticas o parte de ellas. En cambio, el criterio subjetivo alude a la identificación del pueblo referido como parte de un pueblo indígena y que el individuo de dicha población se sienta parte de ese. de. pueblo7.. Para la Organización Internacional del Trabajo, los criterios objetivos son variables y diversos según la población de que se trate. Ningún pueblo. ca. indígena, como toda conglomeración humana, se encuentra atrapado en el tiempo, ni es cultural o biológicamente puro. Si bien la conexión. ot e. histórica, cultural y de territorio es muy importante, la definición de pueblos indígenas debe respetar la situación actual y la evolución de estos, por lo que interpretaciones demasiado restrictivas de los criterios. bli. objetivos deben descartarse, aunque ello tampoco debe significar interpretaciones demasiado extensivas. Por ello, los criterios objetivos. Bi. deben ser guías que sirvan para poder identificar de manera más sencilla a los pueblos indígenas. Renata Bregalio señala que, la Comisión Interamericana ha resaltado que el criterio subjetivo, es decir la autodefinición, “es el principal para. 6. (Salmón, Bregalio, Olivera, & Ocampo, 2012, pág. 38). 7. (Organización Internacional del Trabajo, 2003, pág. 3). 11 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(29) “La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en el Perú”.. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO Facultad de Derecho y CC. PP.. determinar la condición de indígena, tanto individual como colectivamente en tanto pueblos”8.. Por lo antes mencionado dada la complejidad para determinar los criterios objetivos, es precisamente el criterio subjetivo el que toma mayor relevancia. En ese sentido, se debe tener presente que se considerará pueblo indígena a aquellos que tengan la convicción de definirse como tales. Sin embargo, ello no significa que la sola autodefinición sea suficiente para determinar al pueblo indígena como tal. Por ello, lo importante es resaltar que “la auto identificación se complementa con los. 1.1.3. DERECHO A LA CONSULTA PREVIA:. ch. o. criterios objetivos, y viceversa”.. re. El requisito general de consultar a los pueblos indígenas se encuentra en el Artículo 6° inciso 1 del Convenio N°169 que estipula:. De. Los gobiernos deberán: “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o. de. administrativas susceptibles de afectarles directamente”. En el Artículo 6° inciso 2 del Convenio N° 169 dispone que: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán. ca. efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca. ot e. de las medidas propuestas”.. Además el Convenio N° 169 dispone la necesidad de consultar en las circunstancias siguientes: Antes de la prospección o explotación de los minerales y los recursos. bli. . del subsuelo (Artículo 15° inciso 2). Antes del traslado y la reubicación, los cuales sólo deberán. Bi. . efectuarse con consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa (Artículo 16).. . Siempre que se considere la enajenación o la transmisión de las tierras de los pueblos indígenas fuera de su comunidad (Artículo 17).. . En relación con la organización y el funcionamiento de programas especiales de formación profesional (Artículo 22).. . En relación con la alfabetización y programas y servicios de educación (Artículos 27 y 28).. 8. (Salmón, Bregalio, Olivera, & Ocampo, 2012, pág. 38) 12. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(30) “La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en el Perú”.. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO Facultad de Derecho y CC. PP.. Por lo tanto la consulta de los pueblos indígenas se rige en obligación. general en virtud del Convenio N° 169 de la OIT, cada vez que haya medidas legislativas o administrativas que afecten directamente a dichos pueblos. Dichas medidas pueden referirse, por ejemplo, a la elaboración de legislación nacional relativa a consultas o a la construcción de infraestructura vial en las tierras de una comunidad indígena específica. Además, el Convenio subraya particularmente la necesidad de consultar en ciertas circunstancias que incluyen la consulta previa a la prospección o la explotación de los recursos del subsuelo y a la reubicación y la. o. enajenación de tierras.. ch. Para la Oficina Internacional del Trabajo-Ginebra, el contenido central de la aplicación de los conceptos de consulta y participación resulta clave en. re. el contexto de las relaciones entre los pueblos indígenas y los Estados. El requisito de emprender consultas con los pueblos indígenas es a la vez. De. amplio y específico. En términos operacionales, esto implica a menudo el establecimiento de mecanismos institucionalizados para consultas regulares y amplias a la par que mecanismos específicos que se aplican. de. cada vez que una comunidad determinada se vea afectada. Lo anterior resulta conforme con la experiencia de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) quien destacó en. ca. su observación general de 2009 dos principales desafíos: (i) Garantizar que se realicen consultas apropiadas antes de adoptar todas las medidas. ot e. legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a pueblos indígenas y tribales (ii) incluir disposiciones en la legislación que requieran consultas previas como parte del proceso en el que se. bli. determina si se otorgarán concesiones para la explotación y prospección de recursos naturales9.. Bi. Entonces la consulta en virtud del Convenio significa que: . Las consultas deben ser formales, plenas y llevarse a cabo de buena. fe; debe producirse un verdadero diálogo entre los gobiernos y los pueblos indígenas y tribales caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo, la buena fe y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo. . Tienen que establecerse mecanismos apropiados a escala nacional y ello debe realizarse de una forma adaptada a las circunstancias.. 9. (Organización Internacional del Trabajo, 2013, pág. 11). 13. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(31) “La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en el Perú”.. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO Facultad de Derecho y CC. PP.. . Tienen que llevarse a cabo consultas a través de instituciones representativas de los pueblos indígenas y tribales en relación con las medidas legislativas y administrativas.. . Deben llevarse a cabo consultas con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas.. . Las consultas pro forma o la simple información no cumplirán con los requisitos del Convenio. Al mismo tiempo, dichas consultas no implican un derecho de veto ni su resultado será necesariamente. o. alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento.. ch. 1.1.3.1. RESPONSABILIDAD DE REALIZAR LA CONSULTA: El Convenio N° 169 de la OIT señala que, la obligación de. re. garantizar consultas adecuadas recae clara y explícitamente en los gobiernos y no en personas o empresas privadas. En. De. algunos casos, los gobiernos pueden delegar la aplicación práctica del proceso de consulta a otras entidades. Sin embargo, la responsabilidad de garantizar que las consultas se realicen de gobiernos.. de. acuerdo con lo estipulado por el Convenio recae en los. 1.1.3.2. SUJETOS QUE DEBEN SER CONSULTADOS:. ca. El Convenio estipula que los pueblos indígenas deben ser consultados a través de sus instituciones representativas. en. ot e. Tomando. cuenta. las. características. del. país,. las. especificidades de los pueblos indígenas, el tema y el alcance de la consulta.. bli. Para César Rodríguez, Meghan Morris, Natalia Ordus y Paula Buriticá señalan que, dependiendo de las circunstancias, la. Bi. institución apropiada puede ser representativa a nivel nacional, regional o comunitario; puede ser parte de una red nacional o puede representar a una única comunidad. El criterio importante es que la representatividad debe determinarse a través de un proceso del que hagan parte los mismos pueblos indígenas. Esto también implica que una institución indígena no puede reclamar representatividad. sin. poder. identificar. claramente. a. sus. miembros y su responsabilidad hacia esos miembros. En algunos casos, la supuesta falta de representatividad de una. 14 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.