UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA
La Universidad Particular de Loja
ÁREA SOCIO HUMANISTICA
TITULACIÓN DE ESPECIALISTA EN DERECHO PROCESAL PENAL
La prohibición de sustituir la prisión preventiva, por causas de
vulnerabilidad del procesado, una inconstitucionalidad en Ecuador
TRABAJO DE FIN DE TITULACIÓN.
AUTORA: Ordóñez Guzmán, María Verónica
DIRECTOR: Alvarado, Jorge Eduardo, Dr.
CENTRO UNIVERSITARIO LOJA
PORTADA
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APROBACIÓN DEL DIRECTOR DEL TRABAJO DE FIN DE ESPECIALISTA
Doctor.
Jorge Eduardo Alvarado.
DOCENTE DE LA TITULACIÓN
De mi consideración:
El presente trabajo de fin de maestría, denominado:” La prohibición de sustituir la prisión
preventiva, por causas de vulnerabilidad del procesado, una inconstitucionalidad en
Ecuador” realizado por Ordóñez Guzmán, María Verónica, ha sido orientado y revisado durante su ejecución, por cuanto se aprueba la presentación del mismo.
Loja, enero de 2015
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DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS
“Yo, Ordóñez Guzmán María Verónica declaro ser autora del presente trabajo de fin de especialidad: La prohibición de sustituir la prisión preventiva, por causas de vulnerabilidad del procesado, una inconstitucionalidad en Ecuador, de la Titulación Especialidad en Derecho Procesal Penal, siendo Jorge Eduardo Alvarado director del presente trabajo; y eximo expresamente a la Universidad Técnica Particular de Loja ya sus representantes legales de posibles reclamos o acciones legales. Además certifico que las ideas, conceptos, procedimientos y resultados vertidos en el presente trabajo investigativo, son de mi exclusiva responsabilidad.
Adicionalmente declaro conocer y aceptar la disposición del Art. 67 del Estatuto Orgánico de la Universidad Técnica Particular de Loja que en su parte pertinente textualmente dice:
“Forman parte del patrimonio de la Universidad la propiedad intelectual de investigaciones, trabajos científicos o técnicos y tesis de grado que se realicen a través, o con el apoyo financiero, académico o institucional (operativo) de la Universidad”
f.
Autora: Ordóñez Guzmán, María Verónica
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DEDICATORIA
Este trabajo quiero dedicárselo primeramente a Dios, por estar conmigo en cada paso que doy, cuidándome y dándome fortaleza para continuar ya que realmente a requerido de muchos esfuerzos y sacrificios el culminar esta etapa en mi vida, por las duras pruebas que nos ha tocado afrontar hijo mío, es por esto que te lo dedico a ti mi pequeño Emilio José, mi motor fundamental que me alienta a seguir superándome día tras día, para ser una mejor madre, mejor esposa, mejor hija, y mejor profesional, eres tu mi vida entera.
v
AGRADECIMIENTO
Mi eterna gratitud a quienes han apoyado esta etapa de crecimiento en mi formación profesional: A mis padres, por ser quienes a lo largo de mi vida han velado por mi bienestar, impulsándome siempre a seguirme superando, a mi esposo por su comprensión y ayuda en los momentos que lo necesite, a mis hermanos por ser mi ejemplo a seguir y a María por ser mi mejor remplazo con mi hijo y como no agradecer a la comunidad educativa de la Universidad Técnica Particular de Loja por los conocimientos tan valiosos que me brindaron en cada una de las materias. De igual manera mi admiración y gratitud a mi director de tesis, que supo guiarme perfectamente para la elaboración del presente trabajo investigativo.
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ÍNDICE DE CONTENIDOS
PORTADA ... i
APROBACIÓN DEL DIRECTOR DEL TRABAJO DE FIN DE ESPECIALISTA ... ii
DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS ... iii
DEDICATORIA ... iv
AGRADECIMIENTO ... v
ÍNDICE DE CONTENIDOS ... vi
RESUMEN ... 1
ABSTRACT ... 2
INTRODUCCIÓN ... 3
CAPÍTULO I: DERECHOS Y VULNERABILIDAD ... 5
1.1. Derechos humanos ... 6
1.2. Derechos constitucionales de las personas y grupos de atención prioritaria ... 8
1.2.1. De las adultas y adultos mayores. ... 8
1.2.2. De las mujeres embarazadas. ... 9
1.2.3. De las personas con discapacidad. ... 10
1.2.4. De las personas con enfermedades catastróficas. ... 10
CAPÍTULO II: LA LIBERTAD AMBULATORIA UN BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ... 12
2.1. Definición constitucional y alcance del derecho a la libertad ambulatoria ... 13
2.2. El derecho a la libertad en los tratados internacionales ... 14
2.2.1. Carta Magna del 15 de junio de 1215. ... 14
2.2.2. Carta de derechos de los Estados Unidos. ... 16
2.2.3. Declaración universal de los derechos humanos. ... 17
2.2.4. Convención americana sobre derechos humanos. ... 17
2.3. La libertad en la legislación ecuatoriana ... 18
CAPITULO III. MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES ... 21
3.1. Concepto y clasificación ... 22
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3.2.1. Concepto y definiciones de la prisión preventiva. ... 24
3.2.2. Principios que regulan la prisión preventiva. ... 26
3.2.2.1. Principio de inocencia. ... 26
3.2.2.1.1. Definición constitucional de la presunción de inocencia. ... 28
3.2.2.1.2. La presunción de inocencia como principio del debido proceso. ... 28
3.2.2.1.3. La presunción de inocencia en los tratados internacionales. ... 30
3.2.2.2. Principio de excepcionalidad. ... 31
3.2.2.3. Proporcionalidad. ... 31
3.2.2.4. Principio de inmediación. ... 32
3.2.2.5. Principio de legalidad. ... 33
3.2.2.6. El debido proceso ... 34
3.2.3. Requisitos constitucionales y legales para dictar la prisión preventiva. ... 35
3.2.4. La motivación para dictar la medida cautelar de prisión preventiva. ... 39
3.2.5. Efectos de la prisión preventiva. ... 42
3.2.6. Caducidad de la prisión preventiva. ... 43
3.2.7. Medidas alternativas a la prisión preventiva. ... 45
3.2.8. Improcedibilidad de la prisión preventiva. ... 47
3.2.9. La sustitución de la prisión preventiva. ... 48
3.2.10. El arresto domiciliario. ... 49
3.2.11. La prohibición de sustituir la prisión preventiva. Análisis crítico. ... 50
CAPÍTULO IV: ANÁLISIS DE RESULTADOS ... 52
4.1. Presentación y análisis de los resultados de las encuestas ... 53
4.2. Presentación y análisis de los resultados de las entrevistas ... 65
4.3. Presentación y análisis de los estudio de casos ... 67
4.4. Verificación de Objetivos ... 78
4.5. Contrastación de Hipótesis ... 80
4.6. Fundamentación jurídica para la reforma legal ... 81
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5.1. Conclusiones ... 85
5.2. Recomendaciones ... 86
5.2.1. Propuesta de reforma legal ... 87
BIBLIOGRAFÍA ... 90
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RESUMEN
El Art. 77.1 de la Constitución de Montecristi garantiza el derecho a que siempre sea el juez quien decida si se sustituye o no la prisión preventiva y si concede o no medidas cautelares alternativas, por lo que el Legislador al agregar este inciso al Art. 171 del Código de Procedimiento Penal, cae en evidente inconstitucionalidad ya que no pueden ordenar de antemano al juez los casos en los que no sustituya, atentando además las garantías normativas del Art. 84 de la Constitución de la República del Ecuador.
El error es grave ya que el principio sentado en Montecristi y violado por la Asamblea Nacional, ha sido ratificado en el Pacto de San José y en varios fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De igual manera los Jueces se ven en la disyuntiva de aplicar la nueva ley o cumplir con la Constitución y todos quienes sean apresados provisionalmente, en ejecución de esta ley reformatoria, podrán demandar al Ecuador ante la justicia internacional por violación a sus derechos humanos.
Ante tal problemática se requiere una investigación socio-jurídica que permita arribar a posibles soluciones teórico-jurídicas en defensa de los bienes jurídicos afectados, que son la libertad ambulatoria y la presunción de inocencia.
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ABSTRACT
The Art. 77.1 of the Constitution of Montecristi guarantees the right to always be the judge who decides if not replaced or detention and alternatives whether to grant interim measures, so the legislator to add this paragraph to Art. 171 the Code of Criminal Procedure, falls into obvious unconstitutionality because they can not order in advance to judge cases where no substitute, besides attacking the policy guarantees of At. 84 of the Constitution of the Republic of Ecuador.
The error is serious because the principle laid down in Montecristi and raped by the National Assembly has been ratified in the Pact of San José and in several decisions of the Inter-American Court of Human Rights. Similarly the judges are in the dilemma of implementing the new law or comply with the Constitution and all who are provisionally arrested in execution of this reformatory law may sue Ecuador to international justice for violation of their human rights.
Due to this problem a socio-legal research to arrive at theoretical potential remedies to defend the legal rights affected, which are the freedom of movement and the presumption of innocence is required.
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INTRODUCCIÓN
La presente tesis de investigación se presenta un estudio del Código de Procedimiento Penal respecto a la prohibición de sustituir la prisión preventiva en nuestro país, por causas de vulnerabilidad del procesado por ser inconstitucional.
La prohibición de sustituir la prisión preventiva en ciertos delitos, sin establecer ninguna distinción, cuando la persona procesada pertenezca a grupos vulnerables, constituye un atentado a los derechos y garantías constitucionales y a los derechos humanos de este grupo de ecuatorianos.
Fue factible la investigación del resultado consecuente de la preparación y aporte intelectual, moral y académico de cada uno de los habitantes, pues a través de la investigación se ha logrado alcanzar sublimes y nuevos conocimientos del objeto de estudio.
Así mismo el tema de estudio se halla estructurado en diferentes capítulos que a continuación me permito detallar:
En el Primer Capítulo titulado Derechos y Vulnerabilidad realicé un estudio de los Derechos de los que gozan las personas y grupos de atención prioritaria.
En el Segundo Capítulo nos concentramos en el análisis de la libertad ambulatoria como un bien jurídico protegido.
En el capítulo Tres señalé a las medidas cautelares personales, enfocando mi estudio en la Prisión Preventiva, realizando básicamente en estos tres capítulos un estudio bibliográfico minuciosos, cumpliendo de esta manera con el objetivo general trazado que consistió en efectuar un estudio analítico, jurídico-doctrinario respecto a la prohibición de sustituir la prisión preventiva en nuestro país, por causas de vulnerabilidad del procesado por ser inconstitucional.
De igual manera se cumplió con uno de los objetivos específicos que consistía en examinar los elementos constitutivos de la prisión preventiva y las medidas alternativas a esta medida cautelar
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investigación, demostrando la necesidad de reformar el Código de Procedimiento Penal, en el sentido que se pueda sustituir la prisión preventiva, en toda clase de delitos tomando en cuenta condiciones especiales del procesado.
Culminando con el Capítulo Quinto donde presento las conclusiones y recomendaciones a las cuales he llegado luego de realizar el presente trabajo, presentando además una propuesta de reforma al Código de Procedimiento Penal ecuatoriano, para solucionar los efectos negativos producidos por la inobservancia de las garantías normativas.
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6
1.1. Derechos humanos
El Jurista Luis Ferrajoli define a los derechos fundamentales así: “ Son derechos
fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar, entendiendo por derecho subjetivo cualesquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativas (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica positiva, como un presupuesto de su idoneidad para ser titular para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas”.1
Cuando hablamos de derechos humanos, estamos frente a la facultad o el poder de actuar o ya sea para exigir actuaciones de otras personas, y tienen el carácter de inherentes a las personas además de inalienables e imprescriptibles y reconocidos por el Estado a demás de tener el deber de velar por su respeto y cumplimiento, ya que son reconocidos en los diversos tratados internacionales como el Pacto de San José.
Para que los derechos humanos se encuentren establecidos y tutelados por los Estados como un bien jurídico protegido ha tenido que pasar siglos; sin embargo ya desde el XVIII A.C. en el Código Hammurabi existía una idea de una ley que proteja derechos a las personas.
A continuación me permito señalar algunos antecedentes históricos sobre la evolución de los derechos humanos:
En Grecia, prevalecía el interés por la sociedad y al ser la sociedad consecuencia de la naturaleza humana se propendía al bien común como un bien jurídico protegido por sus gobernantes hacia un grupo social solamente bajo la premisa que la justicia era tan justa la igualdad entre iguales como la desigualdad entre iguales
En la antigua Roma vemos que quienes gozaban de derechos eran únicamente los ciudadanos romanos
En Inglaterra luego de las guerras civiles en defensa de los derechos Ingleses, se limita el poder del Rey y posterior a ello la revolución francesa y la independencia norteamericana, surgen la Declaración de Derechos de Virginia de 1776, la Declaración Francesa de los Derechos del hombre y del ciudadano y la Declaración de los Derechos Norteamericana.
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Con el paso de los años los derechos humanos también evolucionan y se reconocen derechos sociales y económicos y derechos como a la preservación del medio ambiente, al desarrollo económico de todos los pueblos, derecho a la paz, de los recursos naturales, del patrimonio cultural y artístico, etc., y que se ha ido plasmando en el derecho internacional a través de documentos, declaraciones y tratados reconocidos y suscritos por los Estados y entre ellos tenemos:
La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
La Declaración de Derechos del Niño, de 1959.
La Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer, de 1959.
La Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer, de1969.
La Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanas o degradantes, de 1984.
La Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989, entre otros.
Además debo indicar que para una mejor descripción de la evolución de los derechos humanos se ha hecho una clasificación por generaciones a la cual me referiré brevemente debiendo indicar que existen otras clasificaciones sobre el tema.
Derechos humanos de primera generación.- Que son los derechos individuales y políticos los cuales surgen como respuesta a los reclamos que motivaron los principales movimientos revolucionarios de finales del siglo XVIII estos derechos le imponen al Estado el deber de abstenerse de interferir en el ejercicio y pleno goce de estos derechos por parte del ser humano. Debe limitarse a garantizar el libre goce de estos derechos, organizando la fuerza pública y creando mecanismos judiciales que los protejan, entre algunos derechos llamados de primera generación tenemos: la libertad de expresión, el derecho a un debido proceso, el derecho a la vida, a la seguridad jurídica entre otros.
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Derechos humanos de tercera generación.- Este tipo de derechos incluyen derechos como el derecho a la paz, mejor calidad de vida, derechos del medio ambiente, derechos del consumidor, derechos al libre desarrollo de la personalidad entre otros derechos.
1.2. Derechos constitucionales de las personas y grupos de atención prioritaria
El Ecuador de acuerdo a nuestra Constitución vigente desde el año 2008 en su primer artículo establece que es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, y a decir de algunos juristas es una de las Constituciones más garantistas en lo que se refiere a derechos de los ciudadanos, aunque en la Constitución anterior ya se establecía derechos especiales a ciertas personas y grupos en ese entonces como vulnerables, en la actualidad la Constitución en su Capítulo Tercero De los Derechos de las personas y grupos de atención prioritaria Art. 35 se indica cuales son estas personas y grupos las mismas que por mandato Constitucional deben recibir atención prioritaria y especializada en el ámbito público como privado y todo esto no solo por mandato constitucional sino también en a tención a los diversos Tratados y Convenios internacionales del que el Ecuador es suscriptor y que se ha comprometido a su aplicación y que en su mayoría se ven plasmadas en leyes especiales como la Ley de anciano o del adulto mayor, y en cuestiones laborales como tanto como para las mujeres embarazadas como es el permiso de lactancia, por alumbramiento etc. y en el caso personas con capacidades especiales en cuanto a su inserción en el campo laboral ya que las instituciones deben contratar personas con capacidades especiales por ley; y más aun en el caso de los niños niñas y adolescentes a través del Código de la Niñez y la Adolescencia que obedece al interés superior del niño.
1.2.1. De las adultas y adultos mayores.
9
“7. Creación de regímenes especiales para el cumplimiento de medidas privativas de
libertad. En caso de condena a pena privativa de libertad, siempre que no se apliquen otras medidas alternativas, cumplirán su sentencia en centros adecuados para el efecto, y en
caso de prisión preventiva se someterán a arresto domiciliario.”2
De acuerdo a este numeral los adultos y las adultas mayores deberían cumplir las medias privativas de libertad en sitios especializados o diferentes a los centros de rehabilitación social pero que en la práctica no se da porque se puede constatar que existen personas sentenciadas adultos mayores que se encuentran cumpliendo una pena en los Centros de Rehabilitación Social y a quienes se les ha dictado prisión preventiva en algunos casos cumplen esta medida en su domicilio con la respectiva vigilancia policial; y sin que hasta la fecha exista dicha política de Estado de brindar protección especial a los grupos de atención prioritaria de los que son parte los adultos y adultas mayores en este aspecto al que hace referencia el numeral 7 del Artículo 38 de la Constitución de la República.
1.2.2. De las mujeres embarazadas.
Víctor de Santo, expresa que embarazo es el “estado de la mujer desde el momento en que el óvulo queda fecundado hasta el momento del parto. El lugar normal de implantación y
desarrollo del huevo fecundado es el útero. En condiciones normales el embarazo dura 280
días. La protección a la mujer embarazada en las legislaciones tiene como fundamento
constitucional la búsqueda de una igualdad real y efectiva entre sexos y la protección a la
maternidad, la vida, la familia y el cuidado de los niños”3
El embarazo de acuerdo a esta definición, comienza desde que la mujer dentro de su organismo el óvulo que ellas producen queda fecundada con el espermatozoide, que fisiológicamente se produce en el útero de la mujer, hasta el momento del parto, siendo para el periodo de gestación, que como se indica que las condiciones normales el embarazo dura 280 días. La etapa del embarazo, se encuentra protegido por la Constitución de la República del Ecuador, por la protección de la vida del que va a nacer, es así que en caso que consideren que se encuentra en vulnerabilidad el feto, el Estado a través de los organismos adecuados, busca su protección, porque es una vida que nadie tiene el derecho de privarle de que venga a este mundo, por eso se indica de una igualdad real y efectiva entre sexos y la protección a la maternidad, la vida, la familia y el cuidado de los niños.
2Constitución de la República del Ecuador Art. 38 núm. 7
3
DE SANTO, Víctor: “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas, Sociales y de Economía”, Editorial
10
Si tomamos en cuenta que la actual Constitución de la República del Ecuador es básicamente garantista de derechos y que sobre todo recoge los diversos compromisos adquiridos en los diferentes tratados y convenios internacionales del cual Ecuador es parte y por ende comprometido con la implementación de políticas para ejercer acciones afirmativas en defensa y el ejercicio de derechos a ciertos grupos vulnerable o de atención prioritaria como se establecen actualmente por lo cual la mujer embarazada y en periodo de lactancia de acuerdo a la Constitución tiene derecho a no ser discriminada por su embarazo, a la gratuidad y prioridad de la salud, que a mi entender es lo mínimo que podría garantizar el Estado a la mujer que por su condición se encuentra en un estado de vulnerabilidad.
1.2.3. De las personas con discapacidad.
El Art. 47 señala que :“El Estado garantizará políticas de prevención de las discapacidades y, de manera conjunta con la sociedad y la familia, procurará la equiparación de
oportunidades para las personas con discapacidad y su integración social”4; política que fue desarrollada por el ex Vicepresidente de la República y que por su misma condición de discapacidad logró ser mucho más visible en la sociedad ecuatoriana a través del CONADIS y de fundaciones como Manuela Espejo, además en el caso de personas con discapacidad al igual que los adultos mayores se les reconoce derechos en el área de la salud, rebajas en los servicios públicos, exenciones en el régimen tributario, conclusión social, laboral, en la educación y que en definitiva lo que tratan es de que las personas con discapacidad obtengan la inclusión social y laboral para lo cual desde el Código de Trabajo y de la Ley de Servicio Público se encuentra normado.
1.2.4. De las personas con enfermedades catastróficas.
Antes de referirme a los derechos que otorga la Constitución de la República del Ecuador a este grupo de personas, quisiera en primer lugar dejar señalado lo que son las enfermedades catastróficas como un dato informativo y de acuerdo a lo que he podido informarme previamente debo indicar que las enfermedades catastróficas son las afecciones graves y casi siempre incurables, que ponen en peligro constantemente la vida de las personas que sufren este tipo de enfermedades, y por lo general necesitan de tratamientos demasiado costosos al igual que necesitan extremos cuidados alterándose su desenvolvimiento personal y mucho más si este tipo de enfermedad se encuentra en una
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etapa crónica por lo que me pregunto si las personas que adolecen estas enfermedades dependen de medicamentos, laboratorios para diálisis, quimioterapia.
Fue necesario que nuestros legisladores en la reforma al art. 171 del Código de Procedimiento Penal establezcan que en ciertos delitos no se puede revisar la medida cautelar de la prisión preventiva aun tratándose de personas que pertenezcan a los grupos de atención prioritaria, pero en este caso particular no solo se estaría restringiendo el derecho a la libertad personalmente considero que se afecta al derecho a la vida en las personas que adolecen este tipo de enfermedades.
La Constitución de la República del Ecuador sobre las personas con enfermedades catastróficas en su Art. 50 establece: “El Estado garantizará a toda persona que sufra de enfermedades catastróficas o de alta complejidad el derecho a la atención especializada y
gratuita en todos los niveles, de manera oportuna y preferente”5.
Las personas que tengan una enfermedad catastrófica tienen el derecho a la atención prioritaria en todos los niveles, lo que significa que su atención no solo se refiere a los centros de salud pública, públicos o privados, a la atención preferente en las instituciones igual públicas o privadas, sino que esto abarca a que estas personas pueden estar siendo procesados por un delito de acción pública, con lo cual el Estado buscará su trato especial, como es que no se dicte medidas cautelares de carácter personal sino que se busque alternativas como es el arresto domiciliario para todas aquellas personas, por cuanto tienen un trato especial y preferente.
Es indiscutible los derechos de los que gozan las personas y grupos de atención prioritaria, pero con la prohibición de sustituir la prisión preventiva en ciertos delitos, vigente en el Art 171. Del Código de Procedimiento Penal, nuestros asambleístas previeron que se debe quedar preso aunque sea una mujer embarazada, un anciano, un discapacitado con certificación del CONADIS, una madre de un recién nacido o una víctima de una
“enfermedad catastrófica”, contradiciendo de esta manera los derechos humanos y el conjunto de reglas constitucionales del debido proceso, que buscan garantizar, a todos y a todas, buenos y malos, inocentes y culpables, un proceso justo.
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2.1. Definición constitucional y alcance del derecho a la libertad ambulatoria
El derecho a la libertad, es un derecho universal, reconocido por los diversos tratados y convenios internacionales; establecido, reconocido y garantizado en nuestra Constitución de la República del Ecuador en el numeral 29 del artículo 66 y que no solo significa un bien preciado sino un bien jurídico protegido por el Estado y limitado por el mismo igualmente a través del ordenamiento jurídico constitucional, la Constitución de la República del Ecuador, los Tratados Internacionales, las Leyes.
La libertad, visto como un elemento esencial de la naturaleza del ser humano y que le permite desarrollarse e interactuar en la sociedad se convierte en un derecho fundamental, tomando en cuenta que la garantía de libertad en su amplio contexto no solamente consiste en que el Estado debe garantizar que los ciudadanos no guarden prisión por una detención arbitraria, sino que implica como dice la actual Constitución de la República del Ecuador, una noción más comprensiva, esto es, que toda restricción impuesta a la libertad del hombre, como la violación al principio de inocencia, o la discrecionalidad del Juez para dictar la prisión preventiva o como en el tema sujeto de análisis que es la revisión de prisión preventiva en las personas que de acuerdo a la Constitución son de atención prioritaria.
La libertad es un derecho fundamental y elemental, por el cual ha luchado la humanidad a través de su historia, de tal modo que el concepto de libertad sólo tiene sentido con relación al hombre, de ahí que la libertad es una exigencia de la naturaleza del hombre, una necesidad de su condición humana, de su racionalidad, así sin libertad no hay justicia, pues sin duda la libertad es un elemento esencial de la naturaleza del ser humano y uno de los atributos más nobles del mismo, en virtud de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en su dignidad y en derecho.
El derecho a la libertad es un derecho fundamental es así que Jorge Zavala Egas manifiesta
que: “En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos, no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto
garantizan su status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio
tiempo, son elementos esenciales de un Ordenamiento objetivo de la comunidad”6
El derecho a la libertad es un derecho constitucional, que debe garantizarse por todos los medios, es así que si una persona comete una infracción, debe ser sancionado y cumplida la pena una vez que tenga sentencia ejecutoriada que declare su culpabilidad, aplicando mecanismos para que se lleve a cabo el proceso, sin que por ello se dicte la privación de la
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libertad para todos los casos, sino que sea de última aplicación, y en caso de personas que tengan discapacidad de un 50%, personas de tercera edad, o tengan una enfermedad catastrófica, para todos ellos deben dictarse medidas alternativas de privación de la libertad como es el arresto domiciliario.
2.2. El derecho a la libertad en los tratados internacionales
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 9 numeral 3 expresa: “La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general”7 Este principio constituye uno de los más lógicos y con mayor aceptación cuando se trata de la prisión preventiva, debido a que su inclusión dentro de la legislación permite que el sistema penal pueda reducir la tasa de presos sin condena. No obstante, esto no sucede en nuestro país, los jueces hacen caso omiso de este principio pues la realidad, el diario vivir demuestra que la prisión preventiva aún constituye la regla general de las medidas cautelares.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de 07 de septiembre de
2004 del caso Tibi vs. Ecuador al respecto señaló: “La Corte considera indispensable destacar que la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al
imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional,
en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de
inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática.”8 La excepcionalidad también conlleva a que una vez impuesta la prisión preventiva, esta medida sea sujeta a revisión temporal continua debido a que las causas que justificaron su imposición pudieron desaparecer y con ello las razones para seguir con la prisión se tornan inaceptables.
2.2.1. Carta Magna del 15 de junio de 1215.
El Jurista Paolo Biscaretti define a esta carta magna como: “ una cédula que el rey Juan sin
Tierra de Inglaterra otorgó a los nobles ingleses el 15 de junio de 1215 “en la que se
comprometía a respetar los fueros e inmunidades de la nobleza y a no disponer la muerte ni
7 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS,
http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm Fecha de acceso, enero 2014
8 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Daniel Tibi vs Ecuador, sentencia del 7 de septiembre del
15
la prisión de los nobles ni la confiscación de sus bienes, mientras aquellos no fuesen
juzgados por `sus iguales.”9
La carta magna del 15 de junio de 1215 tiene su origen en Inglaterra, también conocida como la Carta magna de las libertades. Fue un documento aceptado por el rey Juan I de Inglaterra, más conocido como Juan sin Tierra ante el acoso de los problemas sociales y las graves dificultades en la política exterior. Fue elaborada después de sangrientas luchas. Después de muchas luchas y discusiones entre los nobles de la época, la Carta Magna fue finalmente sancionada por el rey Juan I en Londres el 15 de junio de 1215. Los nobles normandos oprimían a los anglosajones y éstos se rebelaron en contra de los primeros.
En esta Carta Magna encontramos algunas clausulas que hacen referencia a una Iglesia libre, la ley feudal, los pueblos, el comercio y los comerciantes, la reforma de la ley y la justicia y el comportamiento de los oficiales reales entre otras.
La primera cláusula, concede la libertad de la Iglesia, y confirmando su derecho para elegir a sus propios dignatarios sin la interferencia real; en lo que se refiere al comercio se normó el cobro de tasas así como un sistema regularizado de medidas.
En relación a la justicia se dieron grandes avances, ya que se establecieron estrictas normas procesales y las libertades personales fueron de mucha importancia algunos dicen que aquí es donde se da origen al principio de legalidad; además en esta Carta Magna por otro lado también el Habeas Corpus fue reconocido por primera vez, como una garantía contra la prisión indebida y arbitraría y que a continuación se aborda brevemente.
La clausula 39 que textualmente dice: “Ningún hombre libre podrá ser detenido o
encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con
arreglo a la ley del reino”. Y que para algunos autores a través de ésta clausula nace el principio de legalidad y muy discutido por otros autores que señalan que el principio de legalidad es mucho más amplio y que en dicha clausula solo se establece el principio de legalidad jurisdiccional.
Para muchos esta carta magna es considerada como una base de las libertades constitucionales de Inglaterra ya que limitó el poder del rey y en aquella época marco un
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gran avance en los derechos de las personas como tales en contra de los abusos del rey y la monarquía.
2.2.2. Carta de derechos de los Estados Unidos.
La Carta de derechos de los Estados Unidos son las primeras diez enmiendas de su Constitución, y tiene como característica especial al igual que la Carta Magna de 2015 que limita el poder en este caso del gobierno federal, además de garantizar derechos y libertades de las personas, entre los derechos y libertades que la Carta de Derechos garantiza se encuentran los siguientes: la libertad de expresión, la libertad de asamblea, la libertad religiosa, la libertad de petición, y el derecho a tener y portar armas; el derecho a no ser sometido a registros e incautaciones irrazonables, o a castigos crueles e inusuales aunque contradictoriamente los Estado Unidos siempre se está entrometiendo en asuntos de violaciones a los derechos humanos en algunos países pero sin embargo tiene establecida la pena de muerte en algunos de sus Estado; el derecho a no testificar contra uno mismo, al debido proceso, y a un juicio rápido con un jurado imparcial y local. Además, la Carta de Derechos establece que “la enumeración en la Constitución, de ciertos derechos,
no debe ser interpretada para negar o menospreciar otros retenidos por el pueblo.”10
La Carta de Derechos fue redactada en una época de conflicto ideológico entre federalistas y antifederalistas, que se originó en la Convención de Filadelfia de 1787 y que ponía en peligro la ratificación de la Constitución. La Carta de Derechos tuvo influencias de la Declaración de Derechos de Virginia (1776) redactada por George Mason, la Carta de Derechos inglesa de 1689, los trabajos de la época de la ilustración referentes a los derechos naturales, y documentos políticos ingleses tales como la Carta Magna (1215). La Carta de Derechos fue una respuesta a los influyentes oponentes de la Constitución, incluyendo prominentes miembros de la Convención de Filadelfia, quienes argumentaron que fracasaba en defender los principios básicos de la libertad humana.
La Carta de Derechos juega un papel central en el derecho estadounidense y en su gobierno, y continúa siendo un símbolo fundamental de la libertad y la cultura de la nación.
Aunque el documento original contenía en realidad doce enmiendas, las dos primeras no fueron ratificadas inicialmente. Es importante destacar que la segunda fue ratificada dos siglos más tarde como la Vigesimoséptima Enmienda. Como las dos primeras enmiendas trataban sobre el propio Congreso más que sobre los derechos de las personas, el término
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"Carta de Derechos" tradicionalmente se refería a las enmiendas entre la tercera y la duodécima del documento ambas incluidas, que fueron ratificadas como las primeras diez enmiendas. Este uso tradicional ha continuado incluso con la ratificación de la Vigesimoséptima Enmienda.
2.2.3. Declaración universal de los derechos humanos.
Otro antecedente histórico del debido proceso es la Declaración Universal de los Derechos Humanos que fue promulgada en el año de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
En su preámbulo declara “que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos
los miembros de la familia humana…”, brindándonos de esta manera una visión clara de lo
que se busca garantizar y proteger con la promulgación de la misma.
Refiriéndonos únicamente a la libertad encontramos que en su artículo 9, consta, que nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado, es decir que se prohíbe la detención arbitraria, norma que se encuentra contemplada actualmente en nuestra Constitución de la República del Ecuador y en nuestro Código de Procedimiento Penal.
Asimismo, desde otro punto de vista, el relacionado con el ejercicio de la libertad de una persona, en el Artículo 1, ésta se encuentra contextualizada tanto por nuestra convivencia con otras personas, en comunidad, como por las responsabilidades, derechos y deberes inherentes a la vida social.
2.2.4. Convención americana sobre derechos humanos.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (también llamada Pacto de San José de Costa Rica o CADH) fue suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica y entró en vigencia el 18 de julio de 1978. Es una de las bases del sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos.
18
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda las personas que estén
sujetas a su jurisdicción, sin discriminación alguna”11.
Como medios de protección de los derechos y libertades, establece dos órganos para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de la Convención: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El derecho a la libertad debe estar garantizada en la normativa interna de cada país, para de esta manera las personas se consideren libres en todos los ámbitos en pleno ejercicio a sus derechos.
En el Art. 7 de este Pacto se encuentra estipulado el derecho a la libertad personal; y en su
numerales dice: “1.- Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2.- Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los estados partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas. 3.- nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento
arbitrarios.”12
Ecuador es parte del llamado Pacto de San José, y por tanto en su obligación respetar los derechos y obligaciones, contenidas en esta, además el Estado debe adoptar las medidas legislativas para reafirmar los principios del debido proceso y de esta manera garantizar el pleno y efectivo cumplimiento de los derechos humanos.
2.3. La libertad en la legislación ecuatoriana
El Art. 35 de la Constitución de la República del Ecuador manifiesta: “Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad,
personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta
complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado.
La misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de
violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El
Estado prestará especial protección a las personas en condición de doble vulnerabilidad.”13 Se da un trato especial a las personas que gozan de atención prioritaria, y a las personas privadas de la libertad, esto se debe que por el mero hecho de estar en esta situación, de haber infringido la norma, no significa que dentro de los centros de rehabilitación reciban cualquier trato, prohibiéndose entre ellos el inhumano o degradante, por ello el Estado debe
11
Convención Americana sobre Derechos Humanos, http://www.cidh.org/basicos/basicos2.htm
19
buscar y darle a los centros de rehabilitación la infraestructura necesario y el presupuesto para brindarles una vida digna de ser humano, y que no se vulneren sus derechos humanos.
El Art. 66 numeral 1, 2, 3, 4 de la Constitución de la República del Ecuador manifiesta: “Se reconoce y garantizará a las personas:
1. El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte.
2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable,
vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura
física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios.
3. El derecho a la integridad personal, que incluye:
a) La integridad física, psíquica, moral y sexual.
b) Una vida libre de violencia en el ámbito público y privado. El Estado adoptará las medidas
necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la
ejercida contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores,
personas con discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja o
vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud y la
explotación sexual.
c) La prohibición de la tortura, la desaparición forzada y los tratos y penas crueles,
inhumanos o degradantes.
d) La prohibición del uso de material genético y la experimentación científica que atenten
contra los derechos humanos.
4. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.”14
El derecho a la inviolabilidad a la vida, significa que el Estado debe garantizar que ninguna persona, por cualquier hecho cometido se le puede quitar la vida, ni aun a las personas que han cometido delitos atroces o que han conllevado una alarma social, pues las sanciones penales, deben ser netamente punitivos y no de privación del derecho a la vida.
Cuando una persona cometa una infracción tiene derecho a considerárselo inocente hasta que se declare su culpabilidad, mediante un juicio, para tal hecho en todas las circunstancias de investigación, de cumplimiento de la pena o después de cumplido, estas personas privados de la libertad tienen derecho a una vida digna garantizándoles salud,
20
alimentación, nutrición, servicios sociales necesario y una rehabilitación adecuada para la reinserción social.
La integridad física, psíquica, moral y sexual es un derecho a la integridad personas, pero esta no se cumple cuando a las personas que tienen protección especial, que han sido procesadas por un delito de acción pública, se dictan medidas de carácter personal como la prisión preventiva, como un medio la investigar su culpabilidad, ya sea como autores o cómplices; pero, por ser especiales debe dárseles un trato preferente como es su derecho al arresto domiciliario como sustitución de la prisión preventiva, con sentido por ser especiales no menoscabe su integridad física, psicológica, moral y sexual.
21
22
3.1. Concepto y clasificación
Jorge Zavala Baquerizo, manifiesta que: “La prisión provisional es una medida cautelar necesaria, matizándose las diversas posiciones doctrinarias sólo en cuanto a los
presupuestos, naturaleza, finalidad, etc. de la institución. Beccaria55 es uno de los autores
que consideran que la prisión provisional es una necesidad social pero que debe estar
regulada con antelación por la ley para que no se constituya en una arbitrariedad de los
jueces. Así dice: La ley, pues, señalará los indicios de un delito que merezcan la prisión de
un reo, que lo sujeten al examen y a la pena. La fama pública, la fuga, la confesión
extrajudicial, la de un compañero en el delito, las amenazas y constante enemistad con el
ofendido, el cuerpo del delito y otros semejantes, son pruebas suficientes para encarcelar un
ciudadano”15.
La prisión preventiva es una medida de carácter personal, y necesaria para determinar la responsabilidad del procesado y se pueda llevar a juicio. No se trata de una sanción sino para establecer la responsabilidad que el órgano jurisdiccional impone al procesado durante la sustanciación del proceso, cuando se le atribuye un delito reprimido con pena privativa de libertad, a fin de asegurar la actuación efectiva de la ley.
El Art. 160 del Código de Procedimiento Penal expresa: “Las medidas cautelar es de carácter personal, son:
1) La obligación de abstenerse de concurrir a determinados lugares;
2) La obligación de abstenerse de acercarse a determinadas personas;
3) La sujeción a la vigilancia de autoridad o institución determinada, llamada a informar
periódicamente al juez de garantías penales, o a quien éste designare;
4) La prohibición de ausentarse del país;
5) Suspensión del agresor en las tareas o funciones que desempeña cuando ello significare
algún influjo sobre víctimas o testigos;
6) Ordenar la salida del procesado de la vivienda, si la convivencia implica un riesgo para la
seguridad física o psíquica de las víctimas o testigos;
15 ZAVALA BAQUERIZO, Jorge: Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo VI.- Ed. Edino,
23
7) Ordenar la prohibición de que el procesado, por sí mismo o a través de terceras
personas, realice actos de persecución o de intimidación a la víctima, testigo o algún
miembro de su familia;
8) Reintegrar al domicilio a la víctima o testigo disponiendo la salida simultánea del
procesado, cuando se trate de una vivienda común y sea necesario proteger la integridad
personal y/o psíquica;
9) Privar al procesado de la custodia de la víctima menor de edad, en caso de ser necesario
nombrar a una persona idónea siguiendo lo dispuesto en el artículo
107, regla 6a. del Código Civil y las disposiciones del Código de la Niñez y
Adolescencia;
10) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez de garantías penales o ante la
autoridad que éste designare;
11) El arresto domiciliario que puede ser con supervisión o vigilancia policial;
12) La detención; y,
13) La prisión preventiva.
Las medidas cautelares de orden real son:
1) El secuestro;
2) La retención; y,
3) El embargo.”16
Las medidas cautelares señaladas en el Código de Procedimiento Penal son de dos clases, las de carácter personal, que son el medio por el cual se garantiza la inmediación procesal del procesado; y las medidas de carácter real son de tipo económico que garantiza la indemnización de daños y perjuicios.
3.2. La prisión preventiva
La prisión preventiva como medida cautelar de carácter personal, es de aplicación proporcional, de una persona que se investiga un hecho delictivo, al respecto Jorge Zavala
24
Egas señala “Los derechos fundamentales en su dimensión normativa objetiva imprimen en la dogmática jurídica la vigencia de los principios al lado del modelo de reglas y con ello la
universalización de los mandatos de optimización que pueden realizarse en diferente
medida y en las que la esta medida obligada de realización no sólo depende de las
posibi-lidades reales de realización, sino también de las limitaciones jurídicas. Tienen una
tendencia normativa a la optimización sin que ésta, sin embargo, esté fijada a un
determinado contenido, pues, necesariamente deben someterse al juicio de
proporcionalidad y al método de ponderación frente a una medida concreta. Al adquirir, los
derechos constitucionales, la categoría de normas-principios para su aplicación ya no se
utiliza la interpretación, sino que hay que llegar a su concretización. No es lo mismo: el
objeto de la interpretación es indagar el contenido y el sentido de algo precedente que se
completa y se enriquece. La concretización es el llenado (creativo) de algo fijado únicamente
en principio, que permanece abierto en lo demás y que necesita ante todo de la
pre-determinación conformadora para ser una norma ejecutable. La concretización es un
fenómeno jurídico creativo que va más allá de la interpretación, se aumenta la dimensión de
sentido antes que aclara algún sentido, es decir, se trata de una atribución de sentido desde
fuera”17
La proporcionalidad es una consecuencia del Estado de Derecho y del principio de inocencia como tal, por cuanto constituye una garantía y un límite a la actividad estatal, además su razonabilidad se denota cuando la exigencia se basa en que esta medida no puede ser igual de restrictiva y dañosa como el de una pena, pues no tendría lógica que la necesidad cautelar tenga la misma finalidad que la necesidad de sancionar.
Una consecuencia obvia del principio de proporcionalidad es la aplicación de medidas menos lesivas a la restricción a la libertad, cuyo objeto es asegurar la comparecencia del imputado a juicio, pues sería un error gigantesco que pudiendo el juez aplicar una medida alternativa a la prisión preventiva no lo haga, esto causaría un perjuicio enorme e injustificado a la persona procesada. La idoneidad de la medida cautelar gravita en que su interposición únicamente se justificará cuando otra disposición menos lesiva no pueda garantizar los fines procesales pertinentes.
3.2.1. Concepto y definiciones de la prisión preventiva.
El Dr. Walter Guerrero Vivanco señala “…Es aquella que puede ordenar el juez de
instrucción, de policía, de derecho, en los enjuiciamientos por delitos pesquisables de oficio,
17 ZAVALA EGAS, Jorge: Derecho Constitucional, Neoconstitucionalismo y Argumentación Jurídica, Edilexa
25
cuando se encuentran reunidos los requisitos del Art. 177 (hoy 167) del Código
Procedimiento Penal...”.18
La prisión preventiva es una medida de carácter personal, dictado por el Juez de Garantías Penales con el fin de investigar un delito de acción pública, esto cuando no existen las garantías que el procesado se presentará al proceso, por lo cual es una medida de carácter temporal.
El tratadista Miguel Fenech por su parte señala “La prisión provisional es un acto cautelar por el que se produce una limitación de la libertad individual de una persona en virtud de una
declaración de voluntad judicial y que tiene por objeto el ingreso de ésta en un
establecimiento destinado para el efecto, con el fin de asegurar los fines del proceso y a la
eventual ejecución de la pena”.19
La prisión preventiva no es una sanción, sino que se impone en virtud de establecer la responsabilidad de un delito de acción pública, la limitante de la libertad de la medida, no debe vulnerar la presunción de inocencia, por ello esta medida es y debe ser aplicada como de última aplicación, o como dice la Constitución de la República del Ecuador que la privación de la libertad no será la regla general.
El Dr. Jorge Zavala Baquerizo señala que a la prisión preventiva: “Como un acto proveniente
del titular del órgano jurisdiccional penal que procede cuando se cumplen determinados presupuestos expresamente señalados por la ley, y que tiene por objeto privar de la libertad a una persona, de manera provisional hasta tanto subsistan los presupuestos que la hicieron procedente o se cumplan con determinadas exigencias legales tendientes a suspender los
efectos de la institución”.20
De esta manera, si no aplicamos este concepto, estaríamos ante una medida de carácter ilegal que se encuentra prohibida tanto a nivel nacional como internacional, pues hay que hacer hincapié que el debido proceso debe basarse en la práctica auténtica de los principios fundamentales de la libertad e igualdad, ya que la enunciación de esas palabras por si solas no son suficientes, si no van emparejadas con la praxis.
Entonces tomando en cuenta que la prisión preventiva es una institución jurídica de carácter procesal que limita el derecho de libertad y que tiene como objetivo asegurar la comparecencia del procesado a juicio, también hay que recalcar, que las órdenes de
18 Guerrero W.,
Los Sistemas Procesales Penales, Editorial Pudeleco, Quito Ecuador, 2002, p. 334 19Fenech M.,
Derecho Procesal Penal Editorial Astrea Buenos Aires Argentina, 1984, Pág. 129.
20 Zavala J,
26
prisión preventiva son las que más preocupan, porque inciden en varios de los bienes jurídicos más preciados de la persona como son: la libertad, la honra, la dignidad, la presunción de inocencia, el derecho a transitar libremente, el derecho al trabajo, el derecho a defenderse en libertad, el derecho a estar con su familia; de tal modo que la orden de prisión preventiva constituye la medida cautelar personal más severa en nuestro país.
3.2.2. Principios que regulan la prisión preventiva.
En materia de prisión preventiva, los derechos fundamentales se constituyen en limitaciones normativas, por ello antes de la adopción de esta media cautelar se interpondrán el principio de inocencia y el respeto a la libertad como garantías constitucionales. Los principios que regulan la prisión preventiva desempeñan un papel netamente constitucional y frente a estos principios se establece este tipo de medida cautelar de carácter personal en el Código de Procedimiento Penal, por lo que a continuación me permito analizar estos principios.
3.2.2.1. Principio de inocencia.
La presunción de inocencia dentro del proceso penal obliga a que se demuestre la comisión de un acto constitutivo de delito, sin esa comprobación la persona imputada gozará de este principio, y deberá ser tratada como inocente durante todo el proceso. La presunción de inocencia es una garantía del debido proceso, el cual como indica Jorge Carranza “no enmarca solamente que el proceso esté ajustado a derecho, que sea legal, puesto que la
legalidad puede estar reñida con la justicia, sino de que sea adecuado, apropiado, conforme
con un modelo. El término debido hace referencia a lo que debe ser el proceso según los
cánones que exige la dignidad del hombre, el humanitarismo y la idea de un proceso justo.
El debido proceso en términos generales es un instrumento de justicia y no un instrumento
de impunidad. El no tomar en cuenta que el proceso no sólo debe aportar garantías al
imputado, sino que también debe ser un medio de defensa social.”21
La prisión preventiva desde el punto de vista de una sanción, viola el principio de inocencia, o que la medida se convierta en un instrumento para investigar la acción de un delito de acción pública, sin determinar la mínima ratio es causal de violación del principio de inocencia.
21 CARRANZA PIÑA, Jorge Eduardo: La libertad y la detención preventiva en el derecho penal y los tratados
27
José García expresa que “Como adecuadamente resalta Trechsel, el principio de inocencia, entendido como el estado que ampara al procesado que ha sido imputado o acusado del
cometimiento de un delito, nos enfrentaría de inicio a una contradicción en términos o
contradicho in adjecto, pues por un lado el sistema lo imputa por considerar en base a
suficiente evidencia, que ha cometido un delito y por otro, el mismo sistema debe partir de la
presunción de que el procesado es inocente. Este problema es resuelto de forma
satisfactoria por Maier, quien estructura el principio de inocencia a la necesidad del juicio
previo, lo que permite considerar y sobre todo tratar como inocente al procesado, a lo largo
de todo el proceso. En sentido más amplio y con orientación probatoria, Armenta Deu
considera que la presunción de inocencia opera como regla de juicio fáctico, es decir como
regla referida al juicio de hecho de la sentencia penal, con incidencia en el ámbito
probatorio, y con arreglo a la cual la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe
ser suministrada por la acusación, imponiéndose la absolución del inculpado si la
culpabilidad no queda suficientemente demostrada.”22
La prisión preventiva como medida cautelar debe sujetarse a lo estricto en la ley, como es garantizar la comparecencia del procesado, si es que no existe otra medida que lo sustituya, es así que se instituya la prisión preventiva desde el punto de vita de presunción de inocencia, pues sería inaceptable e inadmisible reprimir un solo inocente aun cuando esto generara la impunidad de varios culpables.
La presunción de inocencia es un limitante a la arbitrariedad y a la aplicación de la pena de sospecha, esta limitante permite que el Estado imponga una pena luego de un juicio previo y observadas las garantías del debido proceso y habiéndose demostrado con prueba suficiente la culpabilidad del procesado. Por lo que le Código de procedimiento Penal en su
art. 4 señala que: “Todo procesado es inocente, hasta que en la sentencia ejecutoriada se lo declare culpable”23
Las personas son inocentes hasta que en sentencia se declare su culpabilidad, y la medida de prisión preventiva no debe ser vista como una sanción sino para garantizar la comparecencia del procesado, la prisión preventiva no es una medida de carácter punitivo, caso contrario se viola la presunción de inocencia.
22 GARCÍA, José: Temas fundamentales del Derecho Procesal Penal Tomo II, editora Cevallos, Quito –
Ecuador, 2011, p. 255
28
3.2.2.1.1. Definición constitucional de la presunción de inocencia.
El Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador establece que la
privación de la libertad de aplica “para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso”24, con lo cual no es vista como una medida punitiva, por cuanto las personas somos inocentes hasta que en sentencia de declare su responsabilidad, esto se debe, que nuestra Constitución de la República del Ecuador garantiza un Estado constitucional de derechos, y la inocencia perdura hasta que en juicio esa presunción pueda ser rebatida a través de la práctica probatoria. Consecuentemente la inocencia debe ratificarse hasta que exista una decisión judicial que la elimine, es decir, una persona no puede ser encarcelada sin que se haya llevado a cabo un juicio justo, donde las partes puedan refutarse con argumentos y pruebas, en equilibrio y con trato igual. No se puede entender ese trato justo, imparcial, y en igualdad de oportunidades, cuando una de las partes procesales, se encuentra privada de su libertad sin que exista una sentencia de por medio.
3.2.2.1.2. La presunción de inocencia como principio del debido proceso.
El Art. 76 de la Constitución de la República del Ecuador, prescribe que “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho
al debido proceso”25
Jorge Zavala Baquerizo manifiesta que “El derecho de defensa es el escudo de la libertad, el amparo del honor y la protección de la inocencia. Lo dicho exalta la grandeza de la
institución que entramos a estudiar, y nos ahorra más palabras para comprender la
importancia que tiene dentro del ordenamiento jurídico del Estado. La defensa, desde el
punto de vista procesal, se la puede clasificar en general y en restrictiva. La defensa general
es el derecho subjetivo que el Estado entrega a toda persona para que, en un momento
determinado, pueda exigir la protección para sus bienes jurídicos e intereses antes y durante
el desarrollo de un proceso. La defensa en sentido restringido es aquella que le corresponde
al demandado en un proceso civil, o al acusado en un proceso penal, para oponerse a las
pretensiones que se exhiben en dichos procesos por parte del demandante o del acusador,
sea oficial, particular o privado, respectivamente”26
24 Constitución de la República del Ecuador. Art. 77 núm. 1 25 Constitución de la República del Ecuador. Art. 76
26 ZAVALA BAQUERIZO, Jorge: El debido proceso penal, 2004 Tomo 1.- Ed. Edino, Guayaquil-
29
Privar de libertad durante el proceso conlleva la destrucción de la presunción de inocencia generándose así una presunción de culpabilidad, en estas circunstancias no puede haber dubitaciones, no podemos afirmar que bajo nuestra realidad carcelaria estar detenido en un Centro de Detención Provisional, no constituye un castigo, una pena. En mi opinión, son indefendibles aquellas posiciones que establecen que una persona que se encuentra bajo los efectos de la prisión preventiva sigue gozando de la presunción de inocencia, eso es absurdo, una desfachatez, la realidad demuestra que la prisión preventiva en nuestro sistema penal constituye una pena anticipada. Preguntémonos cuál es la diferencia material, no teórica o ideológica, entre un privado de libertad por prisión preventiva y otro por sentencia condenatoria.
No existen diferencias reales, es la misma situación, la privación de la libertad en centros custodiados que mantienen los mismos problemas; el tiempo de estadía sería lo único que los diferenciaría, y eso a veces, teniendo en cuenta que han existido casos donde el tiempo de privación procesal ha sido exagerado e injustificado.
La presunción de inocencia, como garantía del debido proceso, se aplica a todas causas jurídicas, en que la sanción sea aplicable de acuerdo a la ley o una limitación de derechos como consecuencia de una conducta sancionable por la vía administrativa o jurisdiccional. La presunción de inocencia, es consustancial al Estado de Derecho, hay que ponerlo en relación con todo el conjunto del Ordenamiento jurídico en vigor, y en consecuencia, no debe vulnerarse, y en caso de la prisión preventiva aplicable de última ratio, siempre y cuando no exista otra medida cautelar que no se pueda garantizar la comparecencia de imputado o acusado al proceso. Esta garantía de presunción de inocencia implica que no debe existir ninguna condena judicial, en cualquier materia, sin que la preceda una actividad probatoria que lo sea y, además, constitucionalmente legítima.
Jorge Zavala Egas indica que “Un proceso debido se inicia cuando una persona ha cometido un acto que, en ese momento, se encuentra previsto por una norma con rango de ley como
infracción, esto desde el punto de vista material o sustancial el acto está descrito en una ley
penal o sancionadora. En consecuencia, sólo el hecho constitutivo de infracción penal que
previamente se encuentra previsto en la ley penal es el que puede ser objeto del proceso..
.además, que actualmente el principio se expresa diciendo: «nullum crimen, pulla poena,
30
haya descrito la infracción y la pena enlazada con la misma, en una ley que debe ser escrita
y que sólo puede ser interpretada literalmente y siempre a favor del acusado”27
Es de indicar que la norma constitucional comienza enunciando que nadie puede ser juzgado, lo que debe entenderse que no es posible siquiera iniciar una indagación previa conforme el artículo 215 del Código de Procedimiento Penal si no hay un acto que se adecue objetivamente a la descripción de una infracción realizada en una ley sancionadora. Es inconstitucional afirmar esa posibilidad en una norma de menor rango, como inconstitucional es someter a una persona a una indagación por un acto que se puede simplemente presumir, peor sospechar, delito o infracción. O la conducta es objetivamente infracción o no lo es, sólo en el primer caso, la garantía constituida por el principio de legalidad permite la actuación de la fiscalía, en el segundo está impedida. No hay que perder de vista que ya la indagación fiscal per se es una actividad represiva cuya razón de ser es un proceso y una condena, es un actitud retrógrada sustentarla en una presunción de la comisión de una infracción o en la sospecha que se haya cometido.
3.2.2.1.3. La presunción de inocencia en los tratados internacionales.
El Ecuador en relación a la presunción de inocencia, ha suscrito, entre otros, los siguientes Tratados Internacionales:
a) LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, que dispone que: “Toda
persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras que no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan
asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”
b) EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, establece en su
artículo 14.2, que: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.
c) LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, en su artículo 8°
establece: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.
El principio de presunción de inocencia, consiste en el plano procesal en que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se pruebe su
27 Zavala Egas, Jorge: Derecho Constitucional, Neoconstitucionalismo y Argumentación Jurídica, Editores Edilexa
