Contrato de prestación de servicios: una realidad maquillada

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Texto completo

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DANIEL SEBASTIÁN PALACIOS SUAREZ LEIDY LORENA GUTIÉRREZ MOSQUERA MARÍA ALEJANDRA LÓPEZ ROMERO

UNIVERSIDAD SANTO TOMAS FACULTAD DE DERECHO

ESPECIALIZACION EN DERECHO ADMINISTRATIVO VILLAVICENCIO

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DANIEL SEBASTIAN PALACIOS SUAREZ LEIDY LORENA GUTIERREZ MOSQUERA MARIA ALEJANDRA LOPEZ ROMERO

Informe final presentado como requisito para optar el título de Especialista En Derecho Administrativo

Asesor:

Dra. SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO Doctora en Derecho

UNIVERSIDAD SANTO TOMAS FACULTAD DE DERECHO

ESPECIALIZACION EN DERECHO ADMINISTRATIVO VILLAVICENCIO

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P. Juan Ubaldo LOPEZ SALAMANCA, O.P. Rector General

P. Mauricio Antonio CORTÉS GALLEGO, O. P., O.P. Vicerrector Académico General

P. José Arturo RESTREPO RESTREPO, O.P. Rector Sede Villavicencio

P. Fernando CAJICA GAMBOA, O.P. Vicerrector Académico Sede Villavicencio

Adm. JULIETH ANDREA SIERRA TOBON Secretaria de División Sede Villavicencio

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SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO Decana de Facultad Derecho

LUIS CARLOS LOZANO GUÍO Coordinador Especialización en Derecho Administrativo

SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO Director Trabajo de Grado

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TABLA DE CONTENIDO

Resumen ... 6

Abstract ... 7

Objetivos ... 8

Objetivo General ... 8

Objetivos Específicos ... 8

Justificación ... 9

Marco teórico ... 10

Diseño Metodológico ... 11

El diseño metodológico con el que se desarrollara el presente trabajo es el siguiente: ... 11

Concepto y características del contrato de prestación de servicios y contrato laboral ... 12

Contrato de prestación de servicios ... 14

Contrato de trabajo ... 17

Diferencia entre el contrato de prestación de servicio y contrato laboral en Colombia. ... 20

Empleo público. ... 21

Trabajadores oficiales. ... 22

Contrato de prestación de servicios ... 23

El contrato de prestación de servicios administrativos en Colombia. ... 23

Supremacía del aspecto sustancial sobre el formal en el contrato de prestación de servicios administrativo. ... 24

Abuso del contrato de prestación de servicios por las entidades gubernamentales en Colombia y vulneración de derechos fundamentales ... 25

Conclusión ... 28

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Resumen

El contrato de prestación de Servicios, tema que dentro del ámbito jurídico colombiano ha generado grandes debates y polémica, pues si bien es cierto esta modalidad es reconocida y avalada por la Ley para contratar, ha ocasionado múltiples desigualdades en materia laboral, por no brindar las garantías a los trabajadores que por ley les corresponde, este tema ha dado bastante de que hablar sobre todo dentro de las Entidades Públicas y privadas, teniendo en cuenta que ellas son las que se han visto mejor beneficiadas con dicha modalidad de contratación al querer ocultar una relación laboral que evidentemente afecta a los trabajadores Colombianos, por lo que en el presente artículo lograremos exponer y dejar en evidencia una realidad que ha marcado nuestro país y en el que el mismo legislador ha tenido que tomar las riendas para limitar dicha contratación pues lo que se conoce como un contrato de prestación de servicios es realmente un contrato laboral.

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Abstract

The contract for the provision of Services, a topic that within the Colombian legal sphere has generated great debates and controversy, because although this modality is recognized and endorsed by the Law to hire, it has caused multiple inequalities in labor matters, for not providing the guarantees to workers that by law corresponds to them, this issue has given a lot to talk about especially within the public and private entities, taking into account that they are the ones that have been better benefited with this type of hiring when wanting to hide a labor relationship that evidently affects Colombian workers, so that in this article we will expose and leave in evidence a reality that has marked our country and in which the legislator has had to take the reins to limit such hiring because what It is known as a contract for the provision of services is really a labor contract.

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Objetivos

Objetivo General

Identificar la naturaleza del contrato de prestación de servicios y la vulneración sistemática de derechos fundamentales que se presenta mediante esta modalidad de contratación en entidades públicas y privadas.

Objetivos Específicos

 Conceptualizar el contrato de prestación de servicios, e identificar cuáles son sus

principales característica

 Identificar la problemática que genera el abuso sistemático del contrato de prestación de

servicios

 Comparar las características del contrato de trabajo y el contrato de prestación de

servicios.

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Justificación

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Marco teórico

El contrato de prestación de servicios: Una realidad maquillada.

En el desarrollo de la presente investigación se encaminará al análisis jurisprudencial del contrato de prestación de servicios, como foco de desarrollo de una problemática social y legal en la aplicación y desarrollo del mismo. Siendo necesario identificar las diferentes características que han encaminado al mal llamado contrato realidad, este como consecuencia de la indebida contratación o vinculación realizada entre entidades públicas o privadas con las personas naturales y/o jurídicas.

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Diseño Metodológico

El diseño metodológico con el que se desarrollara el presente trabajo es el siguiente:

Paradigma de la Investigación: El paradigma de la investigación será cualitativo y cuantitativo, con uso de fuentes primarias; es decir el análisis de doctrina, jurisprudencia, en la medida en que no busca cuantificar con cifras la actuación de la Corte Constitucional frente al Congreso de la República al ser un tema controvertido y novedoso que a la fecha presenta diferentes debates jurídicos y políticos, con posturas sin solución exacta o probable al respecto; por ello busca comprender e interpretar el dilema propuesto y sus efectos e implicaciones políticas en la sociedad e imaginario colectivo.

Teniendo en cuenta lo anterior y dado que el debate es estrictamente de interpretación jurídica en torno a los efectos del contrato de prestación de servicios y, por otro lado, del contrato individual de trabajo.

Enfoque de la Investigación: Hermenéutico, toda vez que se busca realizar un análisis interpretativo entre los textos estrictamente teóricos y que plantean la tensión respecto al actuar de la corte y la realidad de los efectos de sus decisiones, analizados desde las sentencias constitucionales.

Tipo: Es una propuesta de investigación principalmente propositiva, novedosa y argumentativa frente al problema jurídico evidenciado; sin embargo, para poder llevar a cabo tal propuesta, la investigación requiere y según se planteará en la tabla de contenido, una parte descriptiva y otra desde el punto de vista práctico del análisis del caso que dio lugar a la discusión jurídica a partir de las decisiones de las altas Cortes.

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Concepto y características del contrato de prestación de servicios y contrato laboral

Colombia un país reconocido por ser un Estado Social de Derecho en La Constitución Política de 1991, Constitución que se ha encargado de reconocer y consagrar derechos fundamentales e inherentes del ser humano, teniendo como finalidad la de protegerlos y garantizarlos. Dentro de los derechos fundamentales, a los que se puede hacer alusión y abarcar dentro del presente artículo es el derecho a la vida, a la salud, a la dignidad humana, pero para el caso concreto se realizara énfasis al derecho al trabajo, derecho que no solamente es reconocido dentro de nuestro país sino también a nivel mundial no obstante hablado desde el ámbito internacional, Colombia ha adoptado un sin número de tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y un desarrollo jurisprudencial que ha marcado un precedente en un antes y un después en la historia de nuestro Colombiana. En primer lugar, nuestra Constitución en su artículo primero exalta el trabajo como:

“ARTICULO 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República

unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa

y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las

personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” (Constitución Política de Colombia [Const]., 1991, Art.1)

Si bien es cierto el trabajo es parte fundamental para el desarrollo de una vida digna para cualquier ser humano, este a través de los años ha ido dejando un fuerte precedente ante la desigualdad que se ha tornado dentro de la sociedad, por lo que nuestra Constitución ha sido clara en no solo reconocer el derecho al trabajo como principio fundamental sino como derecho definiéndolo así en su artículo 25:

“ARTICULO 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus

modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en

condiciones dignas y justas.” (Constitución Política de Colombia [Const]., 1991, Art.25)

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Es de precisar que en cuanto al ámbito internacional contamos con la Organización Internacional del Trabajo, Organismo especializado de la Organización de las Naciones Unidas, encargada de fomentar la protección de los derechos humanos, mediante la creación y adopción de convenios o normas de carácter internacional en las que se fijan lineamientos y parámetros en materia laboral.

No obstante, la máxima Ley que recoge la normatividad laboral dentro de Colombia es el Código Sustantivo del Trabajo, aparte de tener en cuenta los tratados internacionales que hacen parte de nuestro bloque de constitucionalidad y de las Organizaciones Internacionales garantistas de derechos en donde Colombia hace parte como miembro, dicho Código enmarca dentro de su artículo 5 la definición de trabajo de la siguiente manera:

Es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad,

siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo” (Código Sustantivo del trabajo, 1950, Art.5.

Si bien es cierto la legislación es clara en establecer la definición de contrato de trabajo, al entrar en materia y darle mayor análisis a la situación que se quiere exponer en relación con el Contrato de Prestación de Servicios, se observa que dicho contrato desde su creación ha tenido mayor acogida por las Entidades no solo estatales sino privadas, en razón a que les permite que sus recursos presupuestales sean mayores, y se vean mayor beneficiadas al no pagar las prestaciones que por ley a los trabajadores les corresponde.

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En virtud de lo anterior entraremos a realizar un análisis de cómo se ha definido en Colombia y que características tienen los contratos que conocemos como Contrato de prestación de Servicios y el Contrato Laboral.

Contrato de prestación de servicios

Si bien es cierto la legislación colombiana, se encargó de crear diferentes modalidades de contratación, para el presenta caso y que es de nuestro interés hablaremos del Contrato de Prestación de Servicios, regulado en el “Estatuto General de la Contratación” en su artículo 32 Numeral 3 que lo define así:

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos

sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse

con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos

contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término

estrictamente indispensable.” (Ley 80, 1993, Art. 32 numeral 3, subrayado)

Como lo menciona nuestro Estatuto General de Contratación, el Contrato de Prestación de servicios- “CPS” es una modalidad de contratación que le permite a las entidades ya sea públicas o privadas, atender las necesidades que surgen al interior, con el fin de que puedan satisfacerse en virtud que personal de planta no cuenta con la experticia para ejecutar dicha tarea específica y lograr satisfacer las necesidades de la entidad.

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Cuando hablamos de contrato de prestación de servicios inmediatamente puede reflejarse la vulneración a lo que en Colombia se denomina un contrato de trabajo pues si bien el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo define el contrato de trabajo así: “Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.” (Código Sustantivo del trabajo, 1950, Art.22)

Mediante el contrato de prestación de servicios, las entidades estatales hacen uso de dicha figura jurídica con el fin de menoscabar la relación laboral que realmente existe, pues es de resaltar que en el contrato de prestación de servicios muchas veces si cumple con los requisitos que se requiere para la existencia de una relación laboral lo que lleva a concluir que se daría la primacía de la realidad sobre las formalidades y es justamente cuando se acude a las altas Cortes para que ellas logren determinar la existencia de una relación laboral

Pues bien, la jurisprudencia de la. Corte Constitucional establece que la modalidad de contratación “CPS” se encuentra regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en su numeral 3 como lo mencionamos anteriormente, pues bien, esta Corte ha reconocido tres grandes características que le son inherentes las cuales son:

a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada

materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. b. La autonomía e

independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento

esencial de este contrato. c.La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe

ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. (Corte Constitucional, Sentencia C-154, 1997)

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decir no existirá subordinación, contrario a lo que sucede en un contrato de trabajo que hay empleado y trabajador y se somete a las órdenes impartidas por el jefe y por último tener en cuenta que la actividad se desarrollara por tiempo limitado, por lo que lleva a concluir que el dicho contratista no contara con la garantías que tiene un trabajador de planta, sin derecho a exigir o reclamar las prestaciones de ley que un contrato laboral determina.

No obstante, la Corte Constitucional se ha pronunciado y en sentencia T 903/2010, afirmó que el contrato de prestación de servicios no solo infringe derechos fundamentales, sino que tiene otra connotación definida como contrato realidad toda vez suele cumplirse con los requisitos esenciales de un contrato de trabajo, menoscabando derechos fundamentales, lo que puede inducir a una reclamación por parte del trabajador a su empleador. (Corte Constitucional, Sentencia T-903, 2010)

Si bien el contrato de prestación de servicios cuenta con las características a las que hemos venido haciendo mención, es evidente la fachada que usan las entidades estatales para el no pago de prestaciones sociales establecidas por la ley, estaremos entonces ante la necesidad de realizar el reconocimiento del pago de estas al trabajador, en el que se logré demostrar que efectivamente hay un vínculo laboral existente dando aplicación al principio de primacía de la realidad sobre la formalidad.

La Corte Constitucional en la sentencia en mención indicó que son elementos esenciales para determinar la existencia de una relación laboral los siguientes:

“En ese sentido, la noción del “contrato realidad” parte de la estructuración fáctica de los elementos determinantes de una relación de orden laboral, éstos son: (i) prestación personal de

servicios, (ii) subordinación o dependencia, lo que se manifiesta en el cumplimiento de órdenes y

(iii) salario como contraprestación del servicio prestado.” (Corte Constitucional, Sentencia T-903, 2010)

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La Corte Constitucional ha sido reiterativa la indicar que con el Contrato de Prestación de Servicios es evidente la vulneración a los derechos de los trabajadores, y en consecuencia dicha vínculo contractual termina convirtiéndose en una relaciona laboral a lo que la Corte Constitucional expresó lo siguiente:

“(…) se advierte que, si bien los contratos de prestación de servicios excluyen cualquier tipo de

relación laboral, es claro que en algunas ocasiones el mismo es utilizado tanto por los empleadores

privados como públicos para distraer la configuración de una verdadera relación laboral y el pago

consecuente de las prestaciones que se originan en este tipo de relación. En la misma sentencia

también se recuerda que los elementos que configuran la existencia de un contrato de trabajo son

el salario, la continua subordinación y la prestación personal del servicio. (Corte Constitucional, Sentencia T-501, 2004)

Es decir que dicho contrato de prestación de servicios en muchas ocasiones no cumple las características propias de su modalidad, sino que lo que realmente hace es crear un vínculo laboral al cumplir con los requisitos propios del contrato de trabajo, llevando esto a que la Corte sienta un precedente sobre las diferentes situaciones que se pueden presentar y que en caso tal se tiene que tomar la determinación de si procede o no el pago de las prestaciones de ley.

Contrato de trabajo

La legislación colombiana define en su Código Sustantivo del Trabajo - articulo 22 el contrato de trabajo, como aquel en el que una persona natural presta un servicio de manera obligatoria a otra persona ya sea natural o jurídica, en la que sus servicios prestados serán remunerados teniendo en cuenta que será subordinado por otro y cumpliendo con ciertas características que conllevan a la existencia de una relación laboral, estableciéndolo así:

“Artículo 22: 1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar

un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o

subordinación de la segunda y mediante remuneración. 2. Quien presta el servicio se denomina

trabajador, quien lo recibe y remunera, {empleador}, y la remuneración, cualquiera que sea su

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El doctor Campos (1974) en su obra “derecho laboral colombiano” ilustra con respecto a la definición que se puede tener del contrato de trabajo lo siguiente:

“…Rafael Caldera, por ejemplo, lo define como aquel “mediante el cual un trabajador se obliga a prestar sus servicios a un patrono, bajo la dependencia y mediante una remuneración” Manuel

Alonso García, dice contrato individual de trabajo “todo acuerdo de voluntades (negocio jurídico

bilateral) en virtud del cual una persona se compromete a realizar personalmente una obra o a

prestar un servicio por cuenta de otra, a cambio de una remuneración”. (Arteaga Arteaga, 2014, pág. 14)

Si bien es cierto se coincide con la posición del autor Campos en indicar que el contrato de trabajo genera la existencia de un vínculo en que las partes se obligan una prestando un servicio y la otra a pagarlo, así como en el sentido en que la persona que presta su servicio a cambio de la remuneración estará siendo subordinado.

En este sentido La honorable Corte Constitucional en sus diferentes ponencias ha planteado la idea de que el contrato de trabajo cuenta con ciertos requisitos los cuales se encuentran establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en los diferentes casos que ha abordado el tema, definiéndolos así:

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada

subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para

exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad

de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del

contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en

concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos

a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. (Corte Constitucional, Sentencia T-903, 2010)

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sucede con el contrato de prestación de servicios que busca ocultar el contrato que realmente se genera.

Una vez la corte indica los elementos esenciales que hacen parte del contrato de trabajo, se hace más fácil dejar claro que el contrato de prestación de servicios es una realidad maquillada que ha buscado dejar sin garantías a los trabajadores colombianos, como los son sus primas, vacaciones y todo tipo de prestaciones de ley existentes, lo que lleva a inducirnos, así como lo expresa la Corte no debe permitirse que por su modalidad de contrato no se le garantice lo que la ley reconoce.

Es de suma importancia indicar que el elemento fundamental dentro del Contrato de trabajo es la subordinación, pues bien, este le permite al empleador exigirle al trabajador el cumplimiento de las ordenes que le imponga, eso sí, sin exceder su autoridad, por lo que la Corte Constitucional expreso lo siguiente en la Sentencia C-386 en lo referente a la subordinación laboral.

“La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato

de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la

jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la

actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la

imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y

cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la

empresa, los cuales son generalmente económicos. …” (Corte Constitucional, Sentencia C-386, 2000)

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Diferencia entre el contrato de prestación de servicio y contrato laboral en Colombia.

El estado Colombiano desde el ámbito de aplicación constitucional, tiene la obligación material de garantizar el cumplimiento de sus fines esenciales, los cuales se encuentran consagrados en el artículo segundo de nuestra carta magna “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” (Constitución Política de Colombia [Const]., 1991, Art.2); con el fin de dar cumplimiento a esta obligación natural, el estado colombiano prevé la necesidad de crear de mecanismos eficaces que permitan el cumplimiento de sus fines esenciales atreves del ejercicio de la función pública.

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Con el objetivo de adentrarnos en un estudio minucioso en la forma de vinculación de los servidores públicos debemos partir de la definición de función pública, la cual según concepto de nuestra honorable corte constitucional se entiende como “En sentido amplio la noción de función pública atañe al conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines. En un sentido restringido se habla de función pública, referida al conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado. Por lo

mismo, empleado, funcionario o trabajador es el servidor público que esta investido regularmente de una función, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la ley o el reglamento” (Corte Constitucional, Sentencia C-563, 1998) en esta medida y partiendo de la definición de nuestra constitución en su artículo 122 cual determina la función pública como el conjunto de reglas aplicable al ejercicio de las funciones y actuaciones de los servidores públicos; y partiendo de la definición de servidor público contenida en el artículo 123 de la constitución “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios” desprendiéndose de este concepto una de sus clasificaciones en el que se encuentran los empleados públicos con su régimen específico de vinculación laboral y los contratistas vinculados mediante contratos de prestación de servicios y/o apoyo a la función.

Partiendo de estos dos tipos de vinculación definiremos su respectivo conceptos y características específicas aplicables a cada tipo normativo.

Empleo público.

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diferentes entes publico bajo el régimen legal y reglamentario y el régimen laboral cuando verse sobre trabajadores oficiales.

La normatividad colombiana establece como regla general que los empleos públicos salvo las excepciones del Artículo 125 de la constitución “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.” Partiendo de esta estipulación entendemos como carrera o merito según (Corte Constitucional, Sentencia T-903, 2010), define el mérito como un principio constitucional de obligatorio cumplimiento para ingreso, ascenso y retiro de empleo público. Por lo cual los empleados públicos salvo sus excepciones de vinculan a la administración pública bajo el régimen legal y reglamentario, el cual se materializa en un acto administrativo de nombramiento y su posterior posesión, en el cual las condiciones, funciones y características del cargo están definidas por la ley, situación que no admite discusión al proveer el empleo, pero que a su vez configura un vínculo laboral el cual está sujeto a los previsto en el régimen contencioso administrativo.

Trabajadores oficiales.

En la normatividad colombiana se entiende como trabajador oficial al servidor público vinculado bajo un contrato laboral y sujeto a la normatividad laboral, en cuyo caso las diferencias surtidas entre estado-trabajador serán dirimidas por la jurisdicción ordinaria laboral y no por la contenciosa administrativa como ocurre con los empleados públicos.

Es de precisar que los trabajadores oficiales se vinculan exclusivamente mediante contrato laboral el cual según concepto de la honorable corte constitucional se define:

El contrato laboral está definido como aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o

subordinación de la segunda y mediante remuneración. El contrato de trabajo tiene tres elementos

que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación

o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores

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Según concepto No.15921 Departamento Administrativo de la Función Pública Los trabajadores oficiales son vinculados mediante contrato de trabajo, cuyas condiciones en cuanto a modo, lugar, tiempo de duración, remuneración, entre otros aspectos, son establecidas de común acuerdo entre la Entidad y el trabajador y complementadas con lo previsto en los respectivos reglamentos internos de trabajo, pactos o convenciones colectivas y lo señalado en la ley, específicamente, para esta clase de servidores. (Concepto 15921, 2017)

En esta medida se puede pretender que las diferentes entidades del orden público nacional, mediante la utilización de los diferentes tipos de vinculación ya sea la legal y reglamentaria o con la suscripción de contratos laborales provea todos los empleos necesarios para el funcionamiento de sus dependencias y el cumplimiento de sus fines esenciales, pero es de aclarar que la legislación colombiana permite la celebración de contratos de prestación de servicios o apoyo a la gestión, el cual se basa en su totalidad entre el vínculo contractual entre un ente de derecho público en calidad de contratista y una persona natural en calidad de contratista, asimilándose esta relación contractual a un vínculo laboral.

Contrato de prestación de servicios

El contrato de prestación de servicios se encuentra regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 el cual contiene características propias y específicas que lo diferencian de otro tipo de formas jurídicas en materia laboral, teniendo en cuenta que la prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer en la cual la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato; la vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

El contrato de prestación de servicios administrativos en Colombia.

El contrato de prestación de servicios administrativo a la luz de la legislación colombiana se entiende como la relación jurídica-contractual existente entre el estado y una persona natural, los cuales se encuentran previstos en el artículo 32 de la ley 80 de 1993

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sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse

con personal de planta o requieran conocimientos especializados. en ningún caso estos

contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término

estrictamente indispensable.” (Concepto No. 183681, 2016)

Partiendo del supuesto en derecho de la rigurosidad de este tipo contractual y aplicación específica en los

caso contemplado en la ley cuando se trate de ejecutar actividades culturales, artísticas, científicas y de

apoyo de a la gestión y en cuya caso nunca podrá utilizarse este tipo contractual para proveer cargos

permanentes tal y como lo establece la corte constitucional:

La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de

prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la

Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo

impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la

contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con

el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales,

que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de

ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos

especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública

en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones

permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que

corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

(Corte Constitucional, Sentencia C-614, 2009)

Aunque la legislación permite la celebración de contratos de prestación de servicios para contratar personal de manera excepcional sin configurar una relación laboral, se puede presentar que el mismo se tergiverse y se pueda configurar una relación laboral al configurarse con la prestación del servicio lo elementos esenciales del contrato laboral.

Supremacía del aspecto sustancial sobre el formal en el contrato de prestación de servicios administrativo.

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que se presta un servicio de manera personal obedeciendo los principios esenciales de la función pública sin configurar “un vínculo laboral” es por esto que se establece la prohibición de implementar este tipo contractual para suplir cargos de manera permanente.

Aunque es cierto que este tipo contractual en su esencia obedece a un contrato meramente laboral en su esencia se configura los elementos constitutivos y esenciales del contrato laboral es por esto que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el concepto y evolución del contrato realidad a la luz de los contratos de prestación de servicios celebrados por las entidades de derecho público con el ánimo de no constituir vínculos laborales con sus empleados que los obliguen, vulnerando con su actuar los derechos laborales adquiridos, al configurarse, los elementos esenciales del contrato laboral en el desarrollo de este tipo contractual como lo Ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia C-023 de 1994, al referirse al principio de la primacía sobre las formalidades: “El derecho opera en la realidad, y tiende exclusivamente hacia ella. Lo real siempre tiene primicia, pues de no ser así, jamás se concretarían en el mundo jurídico las libertades del hombre. No es posible que las formalidades establecidas por los sujetos lleguen a obstruir los beneficios reales para el trabajador y la realidad misma del derecho al trabajo. Y es lógico que así suceda, pues nunca lo sustancial nunca puede subordinarse a lo accidental, sino todo lo contrario: los accidentes deben definir cada vez más lo sustancial, en lugar de anular la realidad. De no ser así operaría un desorden jurídico, contrario al orden jurídico que inspira la Carta Política.” En esta medida es claro divisar que, aunque si es cierto que las entidades de derecho público tienen la potestad de celebrar este tipo contractual el mismo no puede ser utilizado como un método de vulneración a las obligaciones y derechos que se configuran con el vínculo laboral patrono-empleado y la protección especial que trae consigo dicho vinculo.

Abuso del contrato de prestación de servicios por las entidades gubernamentales en Colombia y vulneración de derechos fundamentales

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Es necesario ver que la legislación en materia contractual pretende armonizar las exigencias de la dinámica propia del funcionamiento del Estado en su nueva concepción, con los instrumentos legales apropiados para el mismo, partiendo de parámetros generales para su interpretación y aplicación en la contratación estatal, sustancialmente diversos del régimen contractual anterior. (Ley 80, 1993) es así como empieza a darse una nueva forma de contratar directamente al personal necesario para cumplir con objetivos o con necesidades que tenga como tal la entidad.

En este punto, es necesario identificar y analizar si se aplica ese principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder o maquillar una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal. De resultar vulnerados con esos comportamientos derechos de los particulares, se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del "contratista convertido en trabajador" en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. (Corte Constitucional, Sentencia C-154, 1997)

La Corte Constitucional reiteradamente ha reprochado la forma irregular como los poderes públicos han utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para maquillar relaciones laborales y evadir consistentemente el pago de prestaciones sociales, desconociendo, así, las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra, dejando de lado, además, la excepcionalidad de este tipo de contratación. (Corte Constitucional, Sentencia T-723, 2016)

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La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. (Código Sustantivo del trabajo, 1950, Art. 23), Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen al mismo. lo preponderante para que se configure la relación laboral y para que nazcan las correspondientes obligaciones en cabeza del patrono es la concreta y real prestación de servicios remunerados en condiciones de dependencia o subordinación. Es decir, lo más importante para identificar esa relación laboral que realmente existe es encontrar que si hay una dependencia o subordinación, en este caso del contratista hacia la entidad gubernamental o dependencia contratante.

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Conclusión

La mayoría de las entidades gubernamentales lo que buscan es disfrazar esa realidad laboral que están teniendo dentro de su organización, con el fin de evadir los derechos propios y mínimos que tiene un trabajador, y todo ello lo están haciendo mediante la contratación de prestación de servicios, vulnerando esos derechos como el derecho al trabajo, el derecho a prestaciones sociales y uno de los más importantes, a la seguridad social.

Es importante ver como la (Constitución Política de Colombia [Const]., 1991, Art.25) establece que el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, y es ahí donde se empieza a ver la vulneración de derechos fundamentales, porque lo que debe verse es la injusticia que hay mediante el tipo de contratación que se celebra, porque no se están garantizando los derechos al trabajador que en este caso vendría siendo un contratista. Dicho contratista no goza de una estabilidad laboral, no goza del pago de sus prestaciones sociales ni menos de su seguridad social.

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