El silencio administrativo en la contratación estatal

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PRESENTADO POR JOHN JAVY SUAREZ ORREGO

UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS DE AQUINO ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO

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INTRODUCCIÓN ... 1

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ... 4

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ... 4

HIPOTESIS... 5

OBJETIVO GENERAL ... 7

OBJETIVO ESPECIFICO ... 7

METODOLOGÍA ... 8

ESTADO DEL ARTE... 9

RESEÑA HISTÓRICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO ... 12

RESEÑA HISTÓRICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA ... 15

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO ... 18

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO ... 20

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO... 24

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL ... 29

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ... 36

CONCLUSIÓN ... 38

LISTA DE REFERENCIAS ... 42

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INTRODUCCIÓN

En el ejercicio del poder que ostenta la administración pública frente a los administrados, se han ido enmarcando unos límites jurídicos que permiten al administrado controvertir o controlar los actos y/o actuaciones y/o omisiones de la administración, a través de un procedimiento administrativo establecido por cada entidad, el cual se debe encontrar ajustado al proceso general que establezca la ley y las normas cuando estas le sean aplicables, esto teniendo en cuenta lo consagrado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, en su artículo 34: “Las actuaciones administrativas se sujetaran al

procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimiento administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta primera parte del Código.” (Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 34). En igual forma sucede ante la jurisdicción del Derecho Administrativo o de lo Contencioso administrativo de acuerdo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, en su artículo 104: “La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo esta instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos,

omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.” (Ley 1437 de

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Los criterios, límites y reglas establecidos para el ejercicio del poder de la administración pública se basan en el deber que recae en todas las autoridades y en los particulares que ejerzan funciones públicas, de aplicar los principios Constitucionales y los principios consagrados en la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, tal como lo establece la citada norma en su artículo 3: “Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la parte primera de este código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se

desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.” (Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 3).

Sin embargo y a pesar de que en la Constitución Política y en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como en las demás leyes y normas de la administración pública, se consagran los fines del Estado, los deberes de quienes ejercen

funciones públicas y los principios que rigen la administración estatal, en la práctica los

administrados se ven sometidos a situaciones en la que el actuar de la administración se aleja del marco normativo e incluso en algunas ocasiones lo contraría, esa problemática en la

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en este momento que ante la no manifestación o respuesta de la administración a la solicitud o recurso o petición elevada por el particular, se debe aplicar la figura del silencio administrativo, toda vez que por principios Constitucionales y de la Función pública, no se puede ni debe dejar al administrado en un limbo administrativo y/o jurídico al esperar un respuesta de la

administración para definir una determinada situación que le impida al administrado conocer y proceder de acuerdo a la situación administrativa y/o jurídica en la que se encuentre o iniciar el proceso y/o trámite necesario para solucionar la situación que corresponda a la realidad en que se encuentre.

Con la no respuesta de la administración al administrado respecto a una solicitud y/o petición y/o reclamación y/o recurso elevada se con lleva a que este, desconozca la respuesta o la

posición de la entidad frente a lo elevado, lo que a su vez genera grandes perjuicios al

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PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

¿La aplicación de la figura del Silencio Administrativo, constituye una garantía para los Contratistas Estatales ante la inactividad de la administración en su calidad de Contratante?, o en su lugar ¿Esta figura es una garantía para la administración ante la tardía o inoportuna o

inexistente actuación en la Contratación Estatal, teniendo en cuenta que como regla general se aplica el silencio administrativo negativo frente a las solicitudes o requerimientos o peticiones elevadas por los Contratistas?

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Mediante la presente investigación se busca establecer el funcionamiento, la procedencia, las características y consecuencias de la aplicación de la figura del silencio administrativo en la Contratación Estatal, una vez se da el vencimiento del termino de respuesta de la Administración como Contratante frente a las solicitudes o requerimientos o peticiones elevadas por el

Contratista.

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HIPOTESIS

El legislador previendo las situaciones en que se puede encontrar el administrado ante la falta de respuesta de la administración, ante una solicitud o petición o recurso o reclamación elevada por los administrados, institucionaliza la figura jurídica del Silencio Administrativo.

En el caso Colombiano, al ser este un Estado Social de Derecho, no se puede en virtud de esos cimientos en que se fundamenta el Estado, dejar sin respuesta o incluso llegar a impedir el acceso a la administración de justicia de los administrados por la falta de respuesta o actuación de la administración, por lo que desde esta perspectiva de los derechos de los administrados, el silencio administrativo se constituye en una garantía para el administrado y no para la

administración, por lo que se le permite al administrado asistir a la utilización del silencio administrativo en cualquier tiempo después de vencido el plazo que ostentaba la administración para contestar o decidir sobre el particular que le fuera elevado, y acudir a los mecanismos que correspondan, como por ejemplo acudir a la jurisdicción Contenciosa Administrativa, o solicitar a la administración una conciliación o acudir a la institución o instancia que corresponda, con el fin de que se resuelva con base a ese silencio administrativo la determinada situación en que se encuentre el administrado, evitando que se siga a la espera de una respuesta o actuación

determina por parte de la administración.

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administrativa, la cual tiene como propósito primordial conseguir la satisfacción del interés general y de las necesidades colectivas de la población.

Como en toda relación de la administración con los administraos, es claro que existen situaciones en las que el Contratista eleve ante el Estado – Contratante, solicitudes y/o

reclamaciones y/o aclaraciones y/o cualquier tipo de petición, directamente derivada del contrato que los vincula; peticiones ante las cuales en caso de fenecimiento del plazo que posee el Estado para responder como Contratante, se daría aplicación al silencio administrativo, por lo tanto es menester conocer la procedencia la funcionalidad, las consecuencias y de más características que el legislador le concedió a esta figura en la Contratación Estatal y así dar una respuesta concreta y acertada al problema de investigación establecido, determinando entonces: ¿La aplicación de la figura del Silencio Administrativo, constituye una garantía para los Contratistas Estatales ante la inactividad de la administración en su calidad de Contratante?, o en su lugar ¿Esta figura es una garantía para la administración ante la tardía o inoportuna o inexistente actuación en la

Contratación Estatal, teniendo en cuenta que como regla general se aplica el silencio

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OBJETIVO GENERAL

Determinar la procedencia, características, fundamentos, efectos y la consecuencia de la aplicación de la figura del Silencio administrativo en la Contratación Pública, así como los fines que se busca satisfacer con la aplicación de esta figura jurídica.

OBJETIVO ESPECIFICO

1. Exponer la procedencia del silencio administrativo en la Contratación Estatal.

2. Establecer si existen garantías en el silencio administrativo a los Contratistas del Estado y si estas representan una solución a la inoperancia, inactividad o actuación tardía de la

administración como Contratante.

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METODOLOGÍA

Para la presente investigación se ha optado por el método de investigación inductivo o de inferencia inductiva, el cual consiste en el estudio de las características generales o comunes del tema objeto de investigación, para con posterioridad articular la información recolectada

mediante relaciones de causalidad y formular así posiciones de validez, con el fin de crear un razonamiento desde lo general y abstracto hasta lo particular y concreto.

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ESTADO DEL ARTE

El jurista y doctrinante Gustavo Penagos, en su libro titulado “Silencio Administrativo, Valor Jurídico de sus Efectos.” (2 Edición, 2013), define las características y los criterios con los que

se manejan el silencio administrativo en el país, en este libro el citado jurista manifiesta que el Silencio Administrativo, es una figura jurídica extraña, pues si bien es considerada por la mayoría de juristas en el mundo como un acto administrativo, este propiamente no lo es, por cuanto entregarle al silencio administrativo un criterio de manifestación de la voluntad, cuándo claramente lo que se evidencia es la falta total de voluntad de parte de la administración para dar respuesta al peticionario frente a la solicitud, petición, requerimiento, etc. Elevado contrariando así uno de los criterios definidos para la existencia del acto administrativo.

Teniendo en cuanta lo anterior, existen sectores de la doctrina jurídica, que no comparten esa definición del Silencio Administrativo como un acto administrativo, sino que lo consideran en su lugar como un hecho de la administración, al cual la ley le otorga un valor y unas consecuencias jurídicas, como por ejemplo una consecuencia procesal, la cual le permite al administrado poder acudir a la jurisdicción contenciosa a administrativa, con el fin de controvertir la decisión del acto ficto frente a la solicitud elevada.

Gustavo Penagos (2 edición 2013) Cita al tratadista Enrique Sayagués laso (1963), quien, plantea la cuestión “puede que la administración no responda, guarde silencio o responda extemporáneamente”, lo que se considera lesivo en nuestro ordenamiento jurídico, ya que el

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respetuosas que eleve frente a la administración, este derecho se encuentra establecido en nuestra Constitución Policita (Constitución Política de Colombia 1991, Articulo 23), en opinión de Gustavo Penagos (2 edición 2013), “no es posible establecer la voluntad, cuando se produce un silencio administrativo”. Asevera, que no es corrector confundir el silencio con actos tácitos, por

lo que define que el silencio administrativo como una “presunción establecida por los propios administrados” y Concluye que: “el silencio administrativo, la inactividad o pasividad de la

administración frente a las peticiones de los particulares adquiere su significado y exacto valor cuando dicho silencio es interpretado, regulado y previsto por el derecho positivo, que le da su sentido y alcance”.

Teniendo en cuenta esto, encontramos que el actuar del Silencio administrativo para que sea asimilado como una respuesta de la Administración negativa o positiva, dependiendo de la norma y de la materia que en que se encuentre es otorgada por la misma Ley, por lo cual el Doctrinante manifiesta que “se observa que la doctrina se inclina actualmente a considerar que el silencio de la administración no es acto administrativo, ni tácito ni presunto, simplemente se trata de un valor jurídico que las leyes atribuyen a la abstención de no decidir”, expresando además que “el acto administrativo es una decisión proferida por cualquier órgano del Estado, en

ejercicio de una función administrativa, o por lo particulares autorizados por la ley que crea, modifica o extingue una relación jurídica.

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publique, notifique o comunique, y 3) que sea emitida por el órgano competente, con voluntad administrativa, con un contenido u objeto, a través de una forma o procedimiento y tenga un fin.

Afirma el autor que el silencio administrativo tiene como fundamento “evitar la arbitrariedad de los funcionarios y la injusticia que origina la abstención de la administración al no resolver”,

por lo que según la teoría de la ficción legal puede ser “silencio simple” en el que el juez debe interpretar los hechos y circunstancias especiales con el fin de determinar su eficacia, y “silencio cualificado” cuando en virtud de la ley, orden judicial, o convenció se determinan sus efectos,

por lo que desde esta perspectiva jurídica el silencio administrativo no existe como un acto de la administración, lo que existe son efectos jurídicos atribuidos a ese silencio de la administración proveniente de una manifestación del legislador a través de una ley o una norma, y no de la voluntad de la administración; por lo tanto esta figura del silencio administrativo no exime de responsabilidad a la administración, ni al funcionario en cabeza de quien recaía la obligación de dar respuesta frente a la solicitud o recurso o petición elevada por el administrado. De allí que el administrado posea la facultad para decidir sobre una insistencia sobre lo elevado con el fin de obtener una respuesta emanada de la voluntad o si se acude ante la jurisdicción contenciosa administrativa para que sea un juez quien dirima el conflicto con la administración, frente a lo que solicitaba la petición o solicitud o recurso elevado.

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de la administración que puede ser positiva o negativa de acuerdo a lo establecido por la ley para regular la metería o asunto especifico en el cual recae la solicitud o recurso o petición elevada y proviene de la no obtención de respuesta por parte de la administración ante lo solicitado, siendo por ende un acto que nace como consecuencia de ese silencio y del transcurso del tiempo, de forma tal que una cosa es el silencio de la administración como hecho y otra es la consecuencia positiva o negativa de la respuesta ante lo solicitado por el administrado.

RESEÑA HISTÓRICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

El ejercicio del poder Estatal en los Estados sociales de Derecho se ha limitado jurídicamente con el fin de realizar un control sobre la administración el cual es realizado por parte de los mismos órganos de control y vigilancia del Estado en virtud de los pesos y contra pesos que existen en la administración y un control por parte de los administrados, con el fin de evitar el nacimiento de gobiernos autoritarios y totalitas por una parte y por la otra de garantizar la supremacía de los principios de legalidad, eficacia administrativa y la seguridad jurídica entre otros.

De los principios citados, así como de los principios de celeridad y de transparencia y en general de la interrelación de todos los principios que regulan al Estado y a sus actuaciones administrativas, se deriva la importancia del tiempo en las actividades administrativas, pues los administrados y el mismo Estado en todos sus órganos y entidades Estatales de todos los

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El límite al tiempo que deben tomar las actuaciones administrativas del Estado nace en Francia, a través de la figura que conocemos hoy como silencio administrativo, y nace específicamente como un silencio administrativo negativo por designación de 2 decisiones normativas, la primera es el Decreto imperial francés de 2 de noviembre de 1864 y

específicamente su artículo 7, el cual se refería expresamente a los recursos impetrados contra las decisiones de autoridades subordinadas a la autoridad del Ministro francés, por su parte la

segunda norma en entablar la figura del silencio administrativo e Francia fue la ley 17 de 1900, la cual en su artículo 3 formaliza el silencio administrativo negativo como regla general frente a todos los recursos contra una decisión administrativa.

Profundizando en la primera norma citada es decir el Decreto imperial de 2 de noviembre de 1864, se debe establecer que esta se dio en el denominado segundo imperio, durante el reinado de Napoleón III, como parte de una serie de medidas procesales que buscaban facilitar el acceso de la población francesa al Consejo de Estado Francés, pues en consideración del emperador Napoleón III existía una burocracia excesiva en la administración de justicia, tal como lo expreso en carta dirigida al Ministro de Estado en la época, por lo que en consecuencia y teniendo como deseo el emperador simplificar los procesos de acceso para que el Consejo de Estado conociera de los procesos se emitió el Decreto imperial.

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funcionara como una herramienta destinada a asegurar la supremacía del poder ejecutivo frente al poder legislativo, pues se daba la posibilidad de que los administrados controvirtieran en la jurisdicción administrativa las actuaciones de la administración, dando de esta manera una sensación de trasparencia y vigilancia a las actuaciones del Estado, siendo en consecuencia una figura nacida no como una forma de garantizar derechos de los administrados, si no más como una jugada política de reforzamiento de la rama ejecutiva del Estado, y evitando así que se creara un descontento contra la administración de gobierno.

La segunda norma citada fue la ley 17 de 1900, fue promulgada en un contexto políticamente diferente al existente en 1864, este periodo de los años 1900 se conoce por los historiadores como la III república francesa, en el marco existente en esta época se había concretado un tránsito de una justicia retenida, a un sistema de justicia de jurisdicción delegada, en la cual se abandonó la fórmula del Ministro – Juez, y se estableció en su lugar una fórmula que garantizara la supremacía de la Asamblea Nacional Francesa frente al poder de la rama Ejecutiva.

Esta nueva fórmula en la aplicación de justicia consistía en facilitar de manera general el acceso de la población a la jurisdicción contenciosa administrativa, con el fin de que se controvirtieran las decisiones de la administración por una parte y por otra parte garantizar el acceso a la justicia que en años anteriores se negaba a la mayoría de casos y de población.

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cumplía la exigencia de tener una decisión previa que demandar, por ende la aplicación de esta figura jurídica tenia cómo fin en la época de aplicación, la eliminación de obstáculos a los administrados que buscaban acceder a la administración de justicia y de combatir la lentitud e ineficacia de la administración.

En cuanto a la fase positiva del Silencio Administrativo, este aparece por primera vez en la ley francesa del 8 de abril de 1898, en materia de servicios públicos, específicamente en el tema de régimen de las aguas, normativa en la cual se establecía que los propietarios de predios ribereños en plantaciones o ríos navegables que desembarcaran en el mar y que querían solicitar permisos para realizar construcciones, debían tener en consideración los pasos de servidumbre, por lo que de aplicar ante estos permisos la fase negativa del silencio administrativo se hubiera tenido como consecuencia la paralización del derecho de propiedad y las facultades que derivan de este derecho, por lo que al aplicar la fase positiva se garantizaba que el propietario pudiera realizar las construcciones en su propiedad pero al mismo tiempo lo limita en cuanto si las distancias colisionaban con el derecho de servidumbre de otros las construcciones debían demolerse pero se le garantizaba una indemnización al propietario.

RESEÑA HISTÓRICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA

En cuanto al silencio administrativo en Colombia este inicio su aplicación solo frente a los recursos interpuestos por los administrados en lo que se conocía por los anteriores Códigos de lo Contencioso Administrativo (Decreto 2733 de 1959 y Decreto 01 de 1984) como vía

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figura frente al derecho de petición, como una solución y garantía de los administrados respecto de este derecho.

La Aplicación del Silencio administrativo no sólo para los recursos que podría interponer el interesado en la vía gubernativa, sino para las peticiones elevadas por derecho de petición se deriva de un examen realizado de derecho comparado frente a las situaciones y experiencias de la aplicación de esta figura en países como Estado Unidos, Costa Rica, Venezuela y Perú, de este ejercicio de Derecho Comparado se estableció que el proceso administrativo del Decreto 01 de 1984 fuera abiertamente diferente a la norma que se derogaba, es decir al Decreto 2733 de 1959, toda vez que por ejemplo este decreto solamente regulaba los aspectos procesales y sustanciales existentes con posterioridad a la expedición del acto administrativo que se buscaba controvertir por parte del administrado ante la jurisdicción Contenciosa – Administrativa, por lo que no se regulaban los tramites ni procedimientos internos de la administración previos a la expedición de los actos administrativos.

La Doctrina y la legislación internacional sustentaron la incorporación del silencio

administrativo en el ordenamiento nacional en situaciones diferentes a las que contemplaba el Decreto 2733 de 1959, así por ejempló se tomó del Derecho Español, la aplicación del silencio administrativo positivo y sus características como el plazo para su configuración, del derecho italiano se tomó el desarrollo de los actos de tutela.

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comunicación del país, para que la población en general se manifestaran y mostraran su interés no solo en que se aplicara en nuestro ordenamiento jurídico la figura del silencio administrativo, si no para que se permitiera además en cierto caso la aplicación del silencio administrativo positivo, toda vez que la mayoría de personas en el siglo XX en Colombia sufrían demoras injustificadas o tramites interminables en los procedimientos que adelantaban ante el Estado.

Todas estas situaciones se pueden agrupar en diferentes motivos que impulsaron la necesidad de incorporar la figura del silencio administrativo en el ordenamiento nacional, estas pueden resumirse de la siguiente manera:

a) Organizar la metodología de las entidades Estatales para tramitar y resolver las peticiones o quejas o reclamos, etc., elevadas por los administrados.

b) Establecer límites y deberes a los funcionarios de la administración, con el fin de combatir la corrupción en las entidades Estatales, así como evitar las presiones de los

funcionarios a los administrados solicitando dadivas para agilizar los trámites administrativos. c) Evitar los graves perjuicios que sufren las personas ante la ausencia o la demora de la administración al atender las solicitudes elevadas y que le impidan acudir a la administración de justicia para dirimir las controversias.

d) Modernizar la legislación colombiana a la par de los países más modernos, garantistas e incluyentes.

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EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

En el ordenamiento jurídico colombiano desde su nivel Constitucional se establece que todas las peticiones elevadas de manera respetuosa por los administrados ante las entidades públicas o particulares que desempeñen funciones públicas, deberán ser contestadas de fondo en el término legal establecido; la Constitución Política de Colombia así lo consagra: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución (…)” (Constitución Política de Colombia 1991, Artículo

23), siendo la petición respetuosa un derecho fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, el estado mediante su rama legislativa tomo las acciones pertinentes para garantizar su ejercicio y eficacia.

Una de las acciones para garantizar el derecho de petición consistió en reglar las situaciones en que existía la omisión del deber de respuesta de la administración a las solicitudes o reclamos o peticiones o recurso, etc., elevadas por los administrados, naciendo así la figura del silencio administrativo, la cual consisten en dar un efecto y una consecuencia jurídica al silencio de la administración, supliendo de esta manera una respuesta para el administrado, esta figura se da una vez transcurrido el tiempo determinado por la ley (según la materia y el tipo de petición elevada) para que se dé respuesta por parte de la administración sin que se pronunciamiento.

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esta figura es evitar que el administrado que elevo la petición se encuentre en un limbo

indeterminado al no darse respuesta frente a lo requerido o peticionado por parte del Estado, la ley determina que cumpliendo varios requisitos se da esta ficción como finalidad de los poderes jurídicos del Estado, concebidas Constitución Política que señala: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades

administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado” (…) (Constitución Política de Colombia 1991, Artículo 129).

Como se explicó en anteriores acapices, para varios doctrinantes del derecho como Cordero Ordoñez, P. (2009), Bermejo Vera, J. (2009), Vidal Perdomo, J. (2008), y García Novoa, C. (2001) el silencio administrativo es clasificado como un fenómeno jurídico, anormal, pues siguiendo el citado artículo 23 de la Constitución Política y en concordancia con la Ley 1755 del 2015 que regula el Derecho Fundamental de Petición, encontramos que el administrado que eleve solicitud o requerimiento o petición o queja o reclamo o recurso, etc., debe tener una respuesta de fondo en la cual se le conceda, se le informe o se le niegue lo solicitado, situación que no se da con el silencio administrativo, toda vez que esta figura precisamente es la

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El doctrinante Echeverri. Arcila, A. (1993), especifica los requisitos generales que deben presentarse para que se aplique la figura del silencio administrativo, los cuales se pueden resumir así:

1). Presentación de un derecho de petición debidamente soportado para obligar a la administración a dar respuesta,

2). Que transcurra el plazo legal y que efectivamente 3). No se dé respuesta.

Como se ha mencionado el Silencio Administrativo en su aplicación puede ser negativo o positivo, según la materia o especialidad en que este se configure, por lo que se abordaran sus dos formas de aplicación en los siguientes capítulos de la presente investigación.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El silencio administrativo negativo es aquel en el que la ley le da un valor de negación a la omisión de respuesta de la administración, es decir el silencio de la administración por mandato legal equivale a una respuesta negativa de lo solicitado.

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“Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que

se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.

En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusara del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se hay notificado auto admisorio de la demanda.” (Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Articulo 83)

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transcurso de dos (2) meses a partir de la interposición de los recursos sin que se haya realizado notificación al recurrente de la decisión de la administración, tal y como los señala la Ley 1437 de 2011 – Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso Administrativo:

“Salvo lo dispuesto en el artículo 52 de este Código, transcurrido un plazo de dos (2)

meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se hay notificado decisión expresa sobre ellos se entenderá que la decisión es negativa.

El plazo mencionado se suspenderá mientas dure la práctica de pruebas.

La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artículo no exime a la autoridad de responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se hubiere notificado auto admisorio de la demanda, cuando el interesado haya acudido ante la Jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La no resolución oportuna de los recursos constituye falta disciplinaria gravísima.” (Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, Articulo 86)

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salvo que se haya realizado la notificación del auto admisorio de la demanda en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

El silencio administrativo en su fase negativa, es una ficción legal, por lo que se conoce como acto ficto o presunto, ya que de este se presume la negación de la administración frente a lo solicitado por el administrado, sin embargo, esta ficción no se equipara a una respuesta de la administración pues como ya se ha explicado el silencio administrativo es una presunción legal derivada del trascurso del tiempo y del hecho de no haberse presentado una respuesta por parte de la administración, por lo tanto esta no es una manifestación de la voluntad de la

administración, por lo que el silencio administrativo no configura una respuesta como tal y como consecuencia al darse la configuración del silencio administrativo negativo no se exime como ya se vio a la administración del deber de responder, por lo que desde esta perspectiva el silencio administrativo negativo se aplica como una garantía para el administrado con el fin de que este tenga una respuesta así sea presunta frente a la petición elevada, la cual lo extrae de un estado de incertidumbre jurídica y además se le da la herramienta para que pueda acudir y demandar el acto ficto negativo ante la jurisdicción contenciosa administrativa y se resuelva el conflicto con la administración por parte de un juez de lo contencioso administrativo.

De esta manera y mediante la configuración del Silencio Administrativo Negativo se

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Respecto a lo anterior encontramos pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C-875 de 2011, la cual estableció los fines o garantías del silencio administrativo negativo:

“En términos constitucionales se puede definir la figura del silencio administrativo como

una herramienta que el legislado ha dispuesto para que el ciudadano pueda: 1) Hacer valer sus derechos ante la administración de justicia, en el caso del silencio administrativo negativo, por cuanto no puede quedar indefinidamente a la espera de una respuesta por parte del ente estatal encargado de resolverla, hecho que hace necesario crear un

mecanismo para que pueda acudir ante la misma administración recurriendo el acto ficto o ante la jurisdicción o, 2) Ver satisfechos sus derechos ante la omisión de la

administración.” (Corte Constitucional, sentencia C-875 de 2011, M.P. Jorge Ignacio

Pretel Chaljub).

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

Por disposición legal la regla general frente a la aplicación de la figura del silencio

administrativo es su fase negativa, sin embargo, como toda regla jurídica tiene su excepción, es así que en determinados casos la ley prevé la aplicación del silencio administrativo en su fase positiva en determinados casos especiales, es decir que se entienda el silencio de la

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solicitud o reclamo o recurso, transcurriendo y venciéndose el término de la administración para dar contestación sin que esto se haya realizado por parte de la administración.

El silencio administrativo positivo se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 84 de la ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo:

“Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el

silencio de la administración equivale a decisión positiva.

Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presenta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso.

El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código.” (Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, Articulo 86)

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“los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los

hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la constitución política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten conrea él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.” (Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Articulo 93)

La norma estableció para la aplicación del silencio administrativo positivo un procedimiento, esto en el artículo 85 de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo:

“la persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que

establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizara la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto.

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Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico.” (Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Articulo 85)

De acuerdo a la normativa expuesta encontramos que la persona que se encuentre en curso en las condiciones legales definidas para la aplicación y protocolización del Silencio Administrativo Positivo, debe realizar el trámite citado con el fin de que se reconozca ese silencio positivó como el equivalente a una respuesta positiva de parte de la administración, la constancia o copia a que se refiere el artículo anterior la encontramos en el artículo 15 de la ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo:

“las peticiones podrán presentarse verbalmente y deberá quedar constancia de la misma o

por escrito, y a través de cualquier medio idóneo para la comunicación o transferencia de datos. Los recursos se presentarán conforme a las normas especiales de este código.

Cuando una petición no se acompañe de los documentos e informaciones requeridos por la ley, en el acto de recibo la autoridad deberá indicar al peticionario los que falte.

Si insiste en que se radique, así se hará dejando constancia de los requisitos o documentos faltante. Si quien presenta una petición verbal pide constancia de haberla presentado el funcionario la expedirá en forma sucinta.

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contrario, formularios y otros instrumentos estandarizados para facilitar su

diligenciamiento. En todo caso, los peticionarios no quedaran impedidos para aportar o formular con su petición argumentos, pruebas o documentos adicionales que los formularios no contemplen, sin que por su utilización las autoridades queden relevadas del deber de resolver sobre todos los aspectos y pruebas que les sean planteados o presentados más allá del contenido de dichos formularios.

A la petición escrita se podrá acompañar una copia que, recibida por el funcionario respectivo con anotación de la fecha y hora de su presentación, y del número y clase de los documentos anexos, tendrá el mismo valor legal del original y se devolverá al interesado a través de cualquier medio idóneo para la comunicación o trasferencia de datos. Esta autenticación no causara costo alguno al peticionario.

PARAGRAFO 1. En caso de que la petición sea enviada a través de cualquier medio idóneo para la comunicación o trasferencia de datos, esta tendrá como datos de fecha y hora de radicación, así como el número y clase de documentos recibidos, los registrado en el medio por el cual se han recibido los documentos.

PARAGRAFO 2. Ninguna autoridad podrá negarse a la recepción y radicación de solicitudes y peticiones respetuosas.

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Para la Protocolización el Silencio Administrativo Positivo en los términos de los artículos ya referenciados, el administrado deberá aportar una declaración juramentada de que la

administración no le ha notificado decisión alguna frente a lo solicitado dentro del término previsto por Ley, una vez cuente con la escritura pública y las copias auténticas se producen todos los efectos legales de la decisión favorable respecto a lo que se solicitó a la entidad, por lo que debe ser entendida en esos términos la decisión por los particulares y la administración en general.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

De acuerdo a lo expuesto en los capítulos anteriores en el presente artículo de investigación, es claro que la figura del silencio administrativo aplicable como regla general es el silencio administrativo negativo, siendo como consecuencia lógica, la excepción la aplicación del silencio administrativo positivo en las normas especiales que determine la Ley, siendo uno de esos casos especiales la contratación Estatal, en esta materia será procedente el silencio administrativo positivo siempre y cuando la solicitud del Contratista se presente en la etapa determinada por la ley para su procedencia, es decir durante la etapa de ejecución contractual.

El Estado, en la tarea de cumplir con sus fines constitucionales y legales, y en el desarrollo de sus actividades administrativas propias, entendidas en cada una de las entidades que hacen parte del Estado en sus niveles nacionales, departamentales, municipales, descentralizados y

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Como regla general en la Contratación Estatal el silencio administrativo se aplica en su parte negativa, esto sí se presenta la solicitud por parte del contratista en la etapa precontractual o pos-contractual o de liquidación, pues la excepción para la procedencia del silencio Administrativo positivo se da cuando el contrato suscrito entre el Estado como Contratante y el Oferente Adjudicado como Contratista, en su etapa de ejecución, al respecto la norma es taxativa, pues para la aplicación del silencio administrativo positivo en contratación Estatal, la solicitud debe darse durante la ejecución del contrato suscrito, de esta manera la solicitud se entenderá resuelta de manera favorable siempre y cuando al administración como Contratante no dé respuesta a la solicitud o requerimiento del Contratista en el tiempo estipulado por ley y transcurra el tiempo de configuración del silencio administrativo positivo, esto de acuerdo al artículo 25, numeral 16 de la Ley 80 de 1993:

(…) 16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la

entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de ley.

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gesta se pueden seguir teniendo un adecuado proceso para la respectiva invocación de la figura del silencio administrativo positivo en materia de contratación estatal, por ende es menester analizar los antecedentes normativos de la legislación colombiana y la ilusión del mismo teniendo en cuenta El excesivo formalismo y la sobre legislación que existe en el país así:

El decreto 01 de 1984 – Código Contencioso Administrativo, establecía lo siguiente en sus artículos 41 y 42:

“Artículo 41. Solamente en los casos expresamente previsto en disposiciones especiales,

el silencio de la administración equivale a decisión positiva.

Se entiende que los términos para decidir comienzan a contarse a partir del día en que se inició la actuación.

El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocatoria directa en las condiciones que señalan los artículos 71, 73 y 74.” (Decreto 01 de 1984 – Código Contencioso

Administrativo, artículo 41)

“Articulo 42. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones

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La escritura y sus copias producirá (sic), todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerlas así.

Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico.”. (Decreto 01 de 1984 – Código Contencioso Administrativo, artículo 42)

Actualmente la Ley 1437 de 2011 actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en sus artículos 84 y 85 estableció:

“Artículo 84. Solamente en los casos expresamente previsto en disposiciones legales

especiales el silencio de la administración equivale a decisión positiva.

Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienza a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso.

El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código.” (Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, Artículo 84)

“Artículo 85. la persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones

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constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto.

La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así.

Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico.” (Ley 1437 de 2011 – Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Artículo 85)

De las normas analizadas, especialmente de las normas vigentes se derivan las siguientes conclusiones:

1. Para la aplicación del Silencio administrativo positivo en la Contratación publica, solo le es procedente cuando se desprenda de una solicitud elevada por el Contratista que suscribió el contrato ante la administración Contratante.

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3. La solicitud del Contratista a la administración como Contratante, solo producirá silencio administrativo positivo si se realiza en la etapa de ejecución contractual, en cualquier otra etapa el silencio administrativo a aplicar será negativo.

4. En todos los casos de Contratación estatal, para la configuración del Silencio administrativo negativo o positivo, deben transcurrir 3 meses sin respuesta de parte de la Administración – Contratante, contados a partir del momento de presentación de la solicitud o requerimiento.

Al respecto en materia Contractual encontramos en sentencia del Consejo de Estado como precedente judicial de la sección III el expediente 21.576 (2014. Exp. 21.576), sentencia en la que se concluyó lo siguiente:

“El numeral 16 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 establece que: En las solicitudes que

se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de ley. Para el Consejo de Estado, la norma hace referencia a cualquier solicitud o reclamación que presente el contratista.

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correspondiente acto, so pena de que se quede sin control y con presunción de legalidad generando a su vez una causal para declarar la ineptitud de la demanda contractual.

En este punto la sala recuerda que en materia contractual es necesario individualizar y determinar con claridad el acto administrativo que define una situación jurídica

contractual, so pena de que la demanda sea inepta y el estudio de las pretensiones inocuo.

Como consecuencia de lo anterior en caso que el contratista decida demanda a la administración, debe verificar una a una sus peticiones y reclamaciones presentadas, durante la ejecución el contrato, y demandarlas dentro del proceso contractual so pena de que sea denegadas las pretensiones y se declare INEPTA demanda.” (Consejo de Estado

Sección III, expediente 21.576 de 2014.)

El Consejo de Estado como máximo tribunal de la jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo, ha sido consistente y reiterativo en su jurisprudencia respecto a la aplicación del Silencio Administrativo positivo en la contratación Estatal, sin embargo en la práctica la falta de conocimiento por parte de los notarios públicos a generado incertidumbre en el debido proceso de protocolización del silencio administrativo positivo, toda vez que por miedo o

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EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Otra forma de contratación Estatal por medio de la cual el Estado desarrolla sus fines, es la prestación de los servicios públicos domiciliarios, servicio que se encuentra bajo su propia normativa especial, y es que, al ser servicios especiales relacionados directamente con los fines del Estado, todo lo relacionado con estos posee una regulación especial.

Por ejemplo el Derecho de petición respecto de los servicios públicos domiciliarios se

encuentran regulados por la ley 142 de 1994 en su artículo 152 y subsiguientes, norma aplicable a todos los prestadores de servicios públicos en el país independientemente de su naturaleza jurídica, es decir esta normativa es aplicable tanto a Empresas públicas, como para empresas privadas, de economía mixta, comunidades organizadas, empresas industriales y comerciales del Estado, o municipios que prestan de manera directa los servicios públicos domiciliarios.

De esa especialidad encontramos que el silencio administrativo positivo no requiere

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En este caso la figura del silencio administrativo no solo opera con una mayor velocidad que en los demás temas en que es aplicado por disposición legal sino que además el mismo se genera de forma automática y sin necesidad de protocolización, ya que dentro de las 72 horas siguientes al termino de respuesta de las solicitudes, la prestadora del servicio está obligada a dar aplicación a los efectos del silencio administrativo positivo e incluso debe tomar las medidas necesarias para hacerlo efectivo.

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CONCLUSIÓN

Para el administrado o contratista o usuario, al configurarse el silencio administrativo bien sea en su fase positiva o negativa, crea una vulneración respecto de los principios sobre los cuales tiene que funcionar y desempeñarse el Estado, la consecución de los fines y principios Estatales, que se encuentran consagrado en la constitución Política de 1991, son vulnerados con el silencio o ineficacia de la administración, siendo uno de los más vulnerados la eficacia administrativa, sobre la cual el jurista Galvis Gaitán, F. (2014) manifiesta que: “esta actividad se desarrolla a través de la prestación de los servicios públicos, a los cuales está obligada la administración para el logro de su finalidad ”.

Con respecto a los demás principios constitucionales como la competencia administrativa y la celeridad, estos son de igual manera vulnerados cuando la administración omite dar la respectiva respuesta a la solicitud o petición o recurso elevado por el administrado, los fines del Estado se ven afectados y se crea una inseguridad jurídica hacia el administrado, pues como ya se explicó aun en los casos en los que se configure el silencio administrativo positivo, este silencio podrá ser revocado por la administración, siendo la única excepción lo estipulado para los Servicios Públicos Domiciliarios.

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Sin importar el tema o ámbito las peticiones o solicitudes generadas ante la administración están limitadas a un tiempo, cuando éste se cumple y no hay repuesta del mismo, se da aplicación a la figura del silencio administrativo negativo o positivo según corresponda, y dependiendo del punto de vista desde el que se observe la aplicación de esta figura jurídica encontramos que la misma puede constituirse como una garantía para el administrado y como una sanción a la administración inoperante con la respuesta toda vez que por ley se entra a sustituir la voluntad de la administración.

En cuanto a la Contratación estatal, encontramos, que el silencio administrativo positivo va perdiendo operancia, ello se debe entre otras razones a que:

1. Las notarías se niegan a llevar a cabo la protocolización frente a la solicitud del contratista, debido a la errónea idea de que al hacerlo llevan a cabo una actividad en contra de la

administración pública e incluso de la constitución.

2. En caso de que la notaria acepte realizar la protocolización, no hay claridad acerca de lo que debe contener el documento de escritura pública.

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4. Sin la radicación del a escritura la entidad aún cuenta con la potestad para responder, esto hace que el silencio administrativo no opere.

Lo anterior no solamente hace que el fin principal del silencio se pierda o no cumpla con su esencia, sino que además se crea una errónea idea de entablar un proceso contencioso

administrativo para llegar a este fin. El contratista entabla los medio de control de reparación directa o de controversias contractuales, medios de control que pueden servir, pero que no son útiles hasta que se complete todo el proceso del silencio administrativo, porque como ya lo vimos antes la administración una vez que se radica la escritura, está en la obligación de dar respuesta y solución a lo solicitado, y si no lo hace, se pude usar la acción constitucional de cumplimiento. Debe evitarse un desgaste por parte de la administración y la mala utilización de garantías dadas por la ley hacia los administrados.

Respecto a la pregunta del presente trabajo de investigación ¿La aplicación de la figura del Silencio Administrativo, constituye una garantía para los Contratistas Estatales ante la

inactividad de la administración en su calidad de Contratante?, o en su lugar ¿Esta figura es una garantía para la administración ante la tardía o inoportuna o inexistente actuación en la

Contratación Estatal, teniendo en cuenta que como regla general se aplica el silencio

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Como respuesta a la pregunta formulada debemos concluir que si bien la Figuera del Silencio Administrativo otorga una respuesta al administrado o al contratante, no existe la certeza jurídica sobre si ese acto sirve solo para acceder a la administración de justicia o si en verdad otorga en caso de ser positivo un derecho al administrado toda vez que por regla general este podrá ser revocado por la entidad que omitió sus deberes al no dar respuesta a la solicitud, o recurso requerimiento, etc., elevado.

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LISTA DE REFERENCIAS

Artículos

Penagos Vargas, G (1994). Efectos Positivos y negativos del Silencio Administrativo. Nueva época Vol 2, (no. 4), p. 63-76.

Libros

Alcázar Cardozo, G. (1980). La administración y el silencio negativo (Tesis de Pregrado), Bogotá: Universidad Católica de Colombia.

Bermejo Vera, J (2009). Derecho Administrativo parte Especial (7 ed.) Madrid: Editorial Civitas.

Berrocal Guerrero, L.E (2009). Manual del Acto Administrativo: según la ley, la jurisprudencia y la Doctrina (6 ed.) Bogotá: Librería ediciones del Profesional.

Cordero Ordoñez, P (2009). El Silencio Administrativo (1 Ed.) Quito: editorial el Conejo.

(45)

Galvis Gaitán, F.A. (2014) Manual de administración pública (e ed.) Bogotá: librería ediciones del Profesional LTDA.

García Novoa, C. (2001). El silencio administrativo en derecho tributario. Elcano, Navarra: Editorial Aranzadi SA

García – Trevijano Garnica, E. (1996). El silencio administrativo en la nueva ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común. Madrid: Editorial Civitas S.A.

Novellino, N.J & González A.C. (2000) El silencio y sus efectos en los procesos judiciales. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores.

Ochoa Carreño, W.M (1998). Efectividad jurídica y practica del Silencio Administrativo. (Tesis de Pregrado) Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana.

Penagos, G (2013). El silencio administrativo: Valor jurídico de sus efectos. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley LTDA.

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Rodriguez Rodriguez, L (2015). Derecho administrativo: General y colombiano (19 ed.) Bogotá: Temis.

Jurisprudencia.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-875 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Consejo de Estado de Colombia. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección Tercera (1998). Radicación numero: AC-5436, febrero cinco (5). C.P Ricardo Hoyos Duque

Consejo de Estado de Colombia. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección primera (2004) NR: 223858-25000-2324-000-1999-0389-02. 5743 C.P Camilo Arciniegas Andrade.

Consejo de Estado de Colombia. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección Tercera. (2014) Sentencia de 12 de febrero, NR 05001-23-24-000-1994-00840-01 (Exp 215756). C.P Enrique Gil Botero.

Legislación

Congreso de la República de Colombia: Ley 80 de 1993. Congreso de la República de Colombia: Ley 142 de 1994. Congreso de la República de Colombia: Ley 1437 de 2011 Decreto 2150 de 1995

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