CARATULA
UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA
La Universidad Católica De Loja
AREA SOCIO HUMANISTICA
TITULACIÓN DE ESPECIALISTA EN DERECHO PROCESAL PENAL
“
La aplicación de la prisión preventiva no cumple
su finalidad”
TRABAJO DE TITULACIÓN.
AUTOR: Santín Castillo, Betty Maritza
DIRECTOR: Alvarado, Jorge Eduardo, Dr Mgsc
CENTRO UNIVERSITARIO LOJA
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APROBACIÓN DEL DIRECTOR DEL TRABAJO DE FIN DE ESPECIALISTA
Doctor.
Jorge Eduardo Alvarado.
DOCENTE DE TITULACION
De mi consideración:
Que el presente trabajo de fin de maestría, denominado: “La aplicación de la prisión preventiva no cumple su finalidad” realizado por Santín Castillo, Betty Maritza, ha sido orientado y revisado durante su ejecución, por cuanto se aprueba la presentación del mismo.
Loja, Abril del 2015
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DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS
“Yo Santín Castillo, Betty Maritza declaro ser autora del presente trabajo de fin de especialidad: La aplicación de la prisión preventiva no cumple su finalidad, de la Titulación Especialidad en Derecho Procesal Penal, siendo Jorge Eduardo Alvarado
director del presente trabajo; y eximo expresamente a la Universidad Técnica Particular de Loja y a sus representantes legales de posibles reclamos o acciones legales. Además certifico que las ideas, concepto, procedimientos y resultados vertidos en el presente trabajo investigativo, son de mi exclusiva responsabilidad.
Adicionalmente declaro conocer y aceptar la disposición del Art. 88 del Estatuto Orgánico de la Universidad Técnica Particular de Loja que en su parte pertinente textualmente dice:
“Forman parte del patrimonio de la Universidad la propiedad intelectual de investigaciones, trabajos científicos o técnicos y tesis de grado o trabajos de titulación que se realicen con el apoyo financiero, académico o institucional (operativo) de la Universidad”
Autora Santín Castillo, Betty Maritza
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DEDICATORIA
A mis padres que me permitieron ver la luz,
A mis preciadas hijas Marissa y María Cristina, motivos de mi vida, A mi querido esposo, que apoyó todos mis esfuerzos,
A mis hermanos incondicionales,
Y a Dios, que es mi fortaleza y mi esperanza.
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AGRADECIMIENTO
Agradezco a la Universidad Técnica Particular de Loja, a la Dirección de Posgrados, a sus distinguidos catedráticos, al personal administrativo y de manera especial al señor Dr. Mgsc. Jorge Eduardo Alvarado Director del presente trabajo, por sus conocimientos y gran experiencia puestos a disposición en esta investigación.
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INDICE DE CONTENIDOS
CARATULA ... i
APROBACIÓN DEL DIRECTOR DEL TRABAJO DE FIN DE ESPECIALISTA ... ii
DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS ... iii
DEDICATORIA ... iv
AGRADECIMIENTO ... v
INDICE DE CONTENIDOS ... vi
RESUMEN ... 1
SUMMARY ... 2
INTRODUCCION ... ¡Error! Marcador no definido. CAPITULO I ... 3
LA APLICACIÓN DE LA PRISION PREVENTIVA NO CUMPLE SU FINALIDAD. ... 3
NOCIONES GENERALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. ... 4
1.1. Finalidades. ... 4
1.2. Principio de excepcionalidad de la prisión preventiva. ... 8
1.3. Presupuestos de la prisión preventiva. ... 11
1.3.1. Presupuestos objetivos de la prisión preventiva. ... 11
1.3.2. Presupuestos subjetivos de la prisión preventiva. ... 13
1.4. Objetivos de la prisión preventiva. ... 14
1.5. Requisitos de la prisión preventiva. ... 15
1.5.1. Elemento subjetivo. ... 16
1.5.2. Elementos objetivos ... 17
1.5.2.1. Indicios suficientes sobre la existencia de un delito de acción ... 17
1.5.2.2. Indicios claros y precisos de que el procesado es autor ... 18
1.5.2.3. Que se trate de un delito sancionado con pena privativa de libertad. ... 19
1.5.2.4. Indicios suficientes de que es necesario privar de la libertad al procesado para asegurar su comparecencia al juicio. ... 19
CAPITULO II ... 21
POLITICA CRIMINAL. ... 21
2.1. Política criminal y uso de la prisión preventiva en el Ecuador. ... 22
2.2. Razones para negar la prisión preventiva. ... 23
2.3. La prisión preventiva en otros países. ... 23
2.3.1. La prisión preventiva en el derecho procesal penal alemán. ... 23
vii
2.3.3. La prisión preventiva en el derecho Procesal Argentino. ... 25
2.3.4. La prisión preventiva en el derecho procesal penal del Perú. ... 25
2.3.5. La prisión preventiva en el derecho procesal penal de Chile. ... 26
2.3.6. La prisión preventiva en el derecho procesal penal de Colombia. ... 27
2.4. La prisión preventiva y la mínima intervención penal. ... 28
CAPITULO III ... 30
DERERCHOS HUMANOS Y LA PRISION PREVENTIVA. ... 30
3.1. La prisión preventiva en el Ecuador frente a los pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. ... 31
3.2. Garantías básicas aplicables a la privación de la libertad como norma. ... 32
3.3. La presunción de inocencia. ... 34
3.4. Necesidad de implementar elementos subjetivos a la prisión preventiva en el Código Orgánico Integral penal (COIP). ... 36
3.4.1. El peligro de fuga. ... 37
3.4.2. Peligro de reiteración delictiva. ... 37
3.4.3. Peligro de obstruir la investigación.- ... 38
CAPITULO IV ... 40
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES. ... 40
Conclusiones. ... 41
Recomendaciones. ... 42
1 RESUMEN
Las medidas cautelares personales son el medio legal a través del cual se garantiza la inmediación procesal del procesado/imputado al proceso penal y también hacer efectiva la sentencia que resolverá el fondo del asunto, sin embargo ha sido un tema de discusión en el Ecuador y en otros países, lo que ha llevado a la necesidad que se formule una reforma en el Código Orgánico Integral Penal, implementando requisitos subjetivos, que permitan los operadores de justicia, una mejor aplicabilidad de esta medida cautelar.
El trabajo contempla un análisis de la prisión preventiva, sus efectos en su aplicación, y una propuesta que mejore su aplicabilidad. Estudiando las finalidades y presupuestos de la prisión preventiva, tanto en la actualidad como en el futuro, asì mismo enfoca la prisión preventiva como política criminal, tanto en nuestro país como en otros países y la mínima intervención penal, como una medida de última ratio para imponerla
2 SUMMARY
Personal protective measures are the legal means by which the prompt trial of the accused / defendant in criminal proceedings is guaranteed and enforce the judgment that will resolve the merits of the case, as determined under the constitutional provision and the Act, however, has been a topic of discussion in Ecuador and other countries, as it has to do with the abuse of preventive detention by judges, either by failure of budgets, lack of knowledge of the law, or simply satisfy certain social classes; it being understood that the prohibition of freedom in these cases is not the rule, but exceptional application; leading to the need for reform or rather is made is implemented in the Integral Organic Penal Code, subjective requirements, enabling operators justice, better applicability of this injunction personal.
CAPITULO I
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NOCIONES GENERALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.
1.1. Finalidades.
La prisión preventiva, es una medida cautelar de carácter personal que afecta el derecho de libertad personal durante un tiempo, la cual sólo procederá cuando las demás medidas cautelares fueren insuficientes para asegurar los objetivos del procedimiento penal. Cuando se dicta la prisión preventiva, el imputado o acusado de un delito es obligado a ingresar en prisión preventiva, durante la investigación procesal, hasta la celebración del juicio. Normalmente la prisión preventiva se decreta cuando no existe otro método eficaz para evitar la fuga del acusado. Es la última opción y se prefiere utilizar alguna medida cautelar de menor entidad como, por ejemplo, el arresto domiciliario o una caución económica. La presunción de inocencia es también una regla de tratamiento del imputado durante el proceso penal, que obliga a reducir al mínimo estrictamente necesarios las medidas restrictivas del imputado en el proceso. No es incompatible la presunción de inocencia con la aplicación de medidas cautelares por el juez competente y fundamentadas en derecho, que deben basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias del caso concurrentes, además de aplicar los principios de proporcionalidad y adecuación de las medidas cautelares. Existen tendencias deslegitimantes de la prisión
preventiva, dentro de esta dirección se encuentra Luigi Ferrajoli quien ha dicho: “La
perversión más grave del instituto, ha sido su transformación, de instrumento exclusivamente procesal dirigido a ‘estrictas necesidades sumariales, en instrumento de
prevención y de defensa social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos. Es claro que tal argumento, equivale de hecho a una presunción de culpabilidad; y, al asignar a la custodia preventiva los mismos fines, además del mismo
contenido aflictivo que la pena, le priva de esa especie”.
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decir si hay una mínima sospecha racionalmente fundada, si se demuestra su necesidad para evitar la fuga del imputado, si está limitada temporalmente de un modo absoluto y se ejecuta teniendo en cuenta su diferencia esencial respecto de una pena. El argentino Eugenio Raúl Zaffaroni recientemente ha sugerido que en el futuro la prisión preventiva
podría ser remplazada por “controles electrónicos de conducta,” que “es más barato y puede que en un momento circulemos todos con un chip en la calle” manifestando que es un
problema para las garantías que se va plantear en las próximas dos décadas. Luego de estas enunciaciones muy contemporáneas respecto al estado de la prisión preventiva en
América, se plantea con fuerza la idea del “estado de libertad como regla” y la
excepcionalidad de la privación de libertad durante el proceso. Sin embargo, en el plano material no existe este grado de reconocimiento al derecho a la libertad del procesado, manteniéndose en nuestros pueblos una tendencia contraria al uso constante y exagerado de esta medida cautelar de carácter personal. No escapa así mismo a nuestra observación, que mientras existen las tendencias deslegitimantes de la prisión preventiva también subsisten promotores de una actualizada, conocida como el Derecho Penal del Enemigo, promoviéndose también simultáneamente un Derecho Procesal del Enemigo que busca que determinadas garantías procesales sean relativizadas generando un progresivo desmantelamiento del sistema garantías del debido proceso que tarde o temprano emanarán su influjo al derecho a la libertad del procesado.
En tal sentido, las discusiones referentes a este instituto procesal ponen en evidencia la deslegitimación de la prisión preventiva como medida cautelar. Pero es de anotarse que no se trata tampoco de una situación que no tiene sus adeptos en cuanto a la necesidad de la prisión preventiva durante el proceso, pues se ubican en un sector, quienes la defienden bajo el argumento de defensa de la justicia, antinomia que subyace en la contraposición ideológica existente entre dos valores políticos puntualmente reconocidos por el Estado: la aplicación eficaz de la persecución penal vs. los derechos fundamentales del procesado, o lo que es lo mismo, que el eventual sospechoso de la comisión de un hecho delictivo no eluda de la acción de la justicia prevaliéndose de su presunción de inocencia constitucional.
“La prisión preventiva es una institución procesal que ha merecido crítica y discusión
especialmente en cuanto a su aplicación o uso desproporcionado; y el debate debe continuar porque a través de ella se priva de la libertad a una persona que por mandato constitucional debe considerarse inocente mientras no sea declarada culpable en sentencia
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Hasta los actuales momentos, el sistema penal ecuatoriano ha girado en torno a la prisión preventiva. Según diferentes notas periodísticas, entre las que se destaca una publicada en el Suplemento Informativo Blanco y Negro de Diario Hoy de la ciudad de Quito, nos
recuerda: “según estadísticas del 2004, el 37% de las instrucciones fiscales terminó en dictámenes abstentivos. Hasta llegar a esa fase, los acusados permanecen detenidos hasta
por 90 días.” La nota así mismo indica que “un momento crítico en la aplicación del esquema
tiene que ver con el pedido de medidas cautelares. Por lo general, la prisión preventiva (en Guayaquil y Quito, llega al 100%) es facultad exclusiva del fiscal, sin que para ello medie una discusión previa con la defensa y la presencia de un juez. De otro lado, según el informe de la Segunda Evaluación del Sistema Procesal Penal patrocinado por Fondo de Justicia y la Fundación Esquel, se señala que el abuso de la prisión preventiva se a consolidado como
tendencia, que “de ninguna manera la reforma en nuestro país ha dado una respuesta a un
problema de fondo que sigue poniendo en tela de duda la legitimidad del sistema procesal”.
Estas explicaciones obedecen a la masificación de la prisión preventiva durante la sustanciación del proceso penal. De esta manera, la prisión preventiva en nuestro país sufre una sistemática desnaturalización, pasando a convertirse de una medida cautelar, a un instrumento de control social. En efecto, nuestro país padece de una aplicación sustantivista de la prisión preventiva en la cual el Estado busca privar de su libertad a una persona para aplacar la alarma social que genera la comisión del delito, transmitiendo de esta forma en los medios seguridad a la ciudadanía, y así de una manera no convencional, ni racional, acrecentar credibilidad en las instituciones, esto es se aplica puro populismo punitivo que no soluciona jamás el problema de fondo, que es la delincuencia. Por los antecedentes que se expusieron, la realidad de la prisión preventiva en el Ecuador es la dislocación de todo un sistema penal, la prisión provisional definitivamente en el estado actual se ha desbordado y
ha abandonado “el campo de la política procesal, para ingresar al ámbito de la política
criminal, entre cuyos fines se encuentra la de disminuir el índice delictivo combatiendo la peligrosidad criminal. Y ese no es el lugar de la prisión preventiva.
La prisión preventiva se la dicta para asegurar el cumplimiento de la pena y para hacer posible el juzgamiento del individuo contra quien existen indicios de que ha cometido un delito de acción públicas, sin embargo el Art. 76 numeral 2) de la Constitución de la
República del Ecuador dice: “Se presumirá la inocencia de toda persona y será tratado como
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El Art. 77 numeral 1) de la Carta Constitucional señala: “La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva, (CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, 2012, pág. 29)
De otro lado el Art. 530 del Código Orgánico Integral Penal, faculta al Juez penal ordenar la detención de un ciudadano con fines investigativos antes de que inicie un proceso penal, detención que no podrá durar más desde 24 horas. Del análisis de estas normas legales y constitucionales vigentes, surge una aparente contradicción, que daría base para pensar que el principio de inocencia se vulnera en la práctica, con medidas que tienden a privar de libertad a una persona, porque el Juez considera que en su contra existen indicios de responsabilidad en su contra.
Según el Art. 534 del Código Orgánico Integral Penal, la prisión preventiva tiene como finalidad garantizar la inmediación del imputado o acusado con el proceso,, el pago de la indemnización de daños y perjuicios al ofendido y las costas procesales pero mucho más allá de este fin procesal, con las medidas cautelares el derecho penal pretende, al margen de la pena, un fin preventivo; medidas que operan bajo un conjunto de condiciones que la justifican, en una especie de reacción estatal frente a la posible comisión de un delito, como un principio de intervención mínima, ante los ataques de peligrosidad social, ciertamente como defensa de la sociedad y de garantizar un convivencia social pacífica y organizada, con la finalidad de que el procesado no ponga obstáculos al procedimiento investigativo.
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Asegurar la presencia del acusado durante el proceso cuando se infiera riesgo de fuga. A fin de establecer y valorar la existencia de esta eventualidad, necesariamente deberá atenderse de manera conjunta a los siguientes aspectos: la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena que pudiera imponerse al acusado y el grado de peligrosidad de éste.
Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las pruebas, aspecto este estrictamente vinculado con el proceso penal instaurado y en el que necesariamente se vincule al justiciable, investigación que, de encontrase en libertad el procesado, podrá obstaculizarse o alterarse.
Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima y de la sociedad en general.
Para criterio personal pensar que la prisión preventiva, como nos plantea la norma procesal penal, tenga como finalidad ligarle al acusado al proceso a fin de asegurar el cumplimiento de la pena es, como ya lo he indicado a lo largo de la investigación, contrariar a lo que la doctrina general considera como la naturaleza y finalidad propia de esta institución es garantizar la vinculación del acusado al proceso mientras éste se desarrolla. Consiguientemente la prisión preventiva dentro de un Estado constitucional de derechos como el nuestro, no puede convertirse únicamente en mecanismo de privación de la libertad personal indiscriminado sino al contrario, su aplicación debe ocurrir siempre y cuando una persona se encuentre dentro de los límites que señala la ley, toda vez que la Constitución garantiza la vigencia y efectividad de los derechos y libertades ciudadanas, de principios constitucionales como la presunción de inocencia, y promover el respeto de la dignidad
humana, por ello la Constitución de la Republica dispone que “la privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesario”
1.2. Principio de excepcionalidad de la prisión preventiva.
Cuando hacemos referencia a un principio entendemos que se trata de una norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta humana. En ese sentido, si se desea abordar lo concerniente al denominado principio de excepcionalidad de la prisión preventiva se debe entender el mismo como un postulado orientado a proscribir la aplicación general de dicho instituto.
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Así, bajo este principio la prisión preventiva se constituye en una excepción a la regla general que es la libertad, pero más allá de ese razonamiento lógico, en realidad tal principio viene a ser una garantía para el individuo y un postulado a aplicar en las sociedades y Estados Modernos que velan por el respeto de los Derechos Humanos. Este trabajo, pretende ilustrar acerca de la materialización del principio de libertad, tomando como referente el nuevo ordenamiento jurídico que se encuentra en vigencia (COIP), esto con el fin de plasmar una visión real de lo que es la aplicación de la prisión preventiva en el Ecuador.
Ahora bien, otro de los aspectos que ha influido significativamente en la consolidación del principio de excepcionalidad de la prisión preventiva es la implementación de un modelo de enjuiciamiento penal de corte acusatorio, dejando de lado el inquisitivo, el cual finalmente se adoptó en la Constitución de la República del Ecuador (RO 449 de 20 de octubre del 2008), y codificado en el Código Orgánico Integral Penal (COIP), con la introducción de esta reforma se modificaron aspectos sensibles respecto a la prisión preventiva, consagrando una normatividad más clara y nutrida que se orientaba a garantizar la aplicación excepcional de dicho instituto.
La excepcionalidad de la prisión preventiva, como regla de derecho se encuentra descrita en el Art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que
textualmente dice: “La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo” (destacado agregado).
Norma que es inmediatamente aplicable en nuestro país, sin necesidad de reglamentación previa, por mandato constitucional del Art. 77 numeral 1), que dice: “La
privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. Las medidas no privativas de la libertad se aplicará de conformidad con los casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley”.
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En tal interpretación, la medida cautelar de la prisión preventiva en el Ecuador, no es regla general, y solo podrá adoptársela para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, que la víctima tenga derecho a una justicia pronta y oportuna y asegurar el cumplimiento de la pena. Así mismo, como una ilustración de los efectos que puede ocasionar la desobediencia del Estado Ecuatoriano en no aplicar la prisión preventiva como excepción tenemos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indemnizado en casos como el de Daniel Tibi vs. Ecuador en donde
incluso en una de las consideraciones de la corte se afirma: “La Corte considera
indispensable destacar que la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática”. (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2005, pág. 75)
En igual sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció en el caso Acosta Calderón vs. Ecuador, donde además se indicó: “Igualmente, el Tribunal considera que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva”. (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2005, pág. 75)
11 1.3. Presupuestos de la prisión preventiva.
Para que la medida cautelar de privación de la libertad constituya un instrumento legítimo, deben respetarse sus presupuestos, los mismos que han sido establecidos en el Art. 534 del Código Orgánico Integral Penal, y que se pueden singularizar de la siguiente manera: 1. Elementos de convicción suficientes sobre la existencia de un delito de ejercicio público de la acción; 2. Indicios claros y precisos de que el procesado es autor o cómplice de la infracción; 3. Indicios de los cuales se desprenda que las medidas cautelares no privativas de libertad son insuficientes y que es necesaria la prisión preventiva para asegurar su presencia en el juicio o el cumplimiento de la pena; 4. Que se trate de una infracción sancionada con una pena privativa de libertad superior a un año. Según estos presupuestos, el juzgador no solo está obligado a determinar la existencia de una alta probabilidad de que se puede sancionar al imputado mediante una sentencia condenatoria, sino que además debe verificar que esa sanción corresponderá por lo menos a una pena superior a un año de privación de libertad. De lo contrario, si uno de estos requisitos no se cumple, ya no es necesario evaluar el peligro procesal en el ámbito de aplicación de la prisión preventiva, sino que se acudirá a una medida cautelar personal alternativa que regule un fumus boni iuris menos exigente como lo establecido en el Art. 522 del COIP. Ahora bien, cuando en la aplicación de la prisión preventiva se verifica la presencia del primer presupuesto (fumus boni iuris), este debe estar acompañado de otro que es fundamental, la presencia de un peligro procesal consistente en el riesgo sea de fuga, además, debe constituir un peligro que según las circunstancias del caso y del imputado solo puede ser evitado mediante la prisión preventiva (subsidiariedad).
1.3.1. Presupuestos objetivos de la prisión preventiva.
La prisión preventiva se dicta para asegurar el cumplimiento de la pena, y antes de ello para hacer posible el juzgamiento del individuo contra quien indicios de que ha cometido un delito
de acción pública.” (VACA ANDRADE, 2009, pág. 781)
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presencia en el juicio o el cumplimiento de la pena; 4. Que se trate de una infracción sancionada con una pena privativa de libertad superior a un año”.(CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL, 2014)
Estos presupuestos tienen que ver si se encuentran indicios suficientes que demuestren en primer lugar, la existencia de un delito de acción pública, y la existencia de una imputación suficiente, que sería respaldada en antecedentes sólidos que permitan proyectar la realización de un juicio y una eventual sentencia condenatoria; aquí juega papel preponderante ubicar la infracción, dentro de la cual se adecuaría la conducta del procesado, de ahí que la etapa central del COIP, se desarrolla en función del Juicio como etapa principal del proceso, y de acuerdo a esta realidad procesal tanto de la investigación Fiscal, en la etapa de instrucción se dicta la medida cautelar de prisión preventiva, y a falta de esos presupuestos, la fiscalía puede solicitar que se dicten medidas cautelares que se encuentran establecidas en el Art. 532 del Código Orgánico de la Función Judicial (COIP), esto es, en caso de que no se reúna los requisitos que establece este Código para dictar la prisión preventiva, al efecto tenemos que literalmente se enumeran así: 1. Prohibición de ausentarse del país.- 2. Obligación de presentarse periódicamente ante la o el Juzgador que conoce el proceso o ante la autoridad o institución que designe.- 3. Arresto domiciliario.- 4. Dispositivo de vigilancia electrónica.- 5. Detención; y, 6. Prisión preventiva”.(CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL, 2014)
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cuenta con un material que aparentemente le permitiría promover la realización de un juicio con buena probabilidad de éxito.
Entendiéndose que los indicios deben aparecer de elementos de convicción o evidencias obtenidas con arreglo a la Constitución y la ley, porque de lo contrario, carecen de validez o de eficacia conforme lo previsto en los Arts. 76 numeral 4 de la Constitución de la República del Ecuador, y 457 del Código Orgánico Integral Penal; puesto que la observancia irrestricta de las garantías del debido proceso, rige para lo procesal, para la indagación previa y para cualquier momento que se pretenda la obtención de evidencias relacionadas con la existencia de un delito y sus responsables. Los indicios así mismo en plural, deben permitir establecer un nexo causal entre el acto delictivo y el imputado, capaz de ubicarlo presuntivamente como autor o cómplice de la infracción; tal elemento a igual que el anterior, no solo que son importantes sino condición sine qua non para la procedencia de la medida , y guardan coherencia y satisfacen las exigencias del Derecho Internacional existente sobre la materia, desde que los principios aprobados por el Octavo congreso de las Naciones Unidas sobre la prevención del Delito y Tratamiento de Delincuentes, en su Párrafo 2,
contiene el siguiente principio: “b) Solo se ordenará la prisión preventiva cuando existan
razones fundadas para creer que las personas de que se trata han participado en la
comisión de un presunto delito…”.
Finalmente, no debemos olvidar que pese a que las precitadas circunstancias concurran, -como es la existencia de lo que en nuestra legislación está prescrito como indicios claros y precisos de que se ha cometido un delito de acción pública, y que el imputado a participado en él- si el delito imputado no tiene una pena mayor a un año, el Juez está vedado a otorgar prisión preventiva en contra del imputado por mucho que existan abundantes antecedes probatorios en contra del procesado, esto en aplicación del principio de proporcionalidad que rige también en nuestra regulación de prisión preventiva. De igual manera existe esta imposibilidad legal si el imputado es procesado en calidad de cómplice.
1.3.2. Presupuestos subjetivos de la prisión preventiva.
Este presupuesto, no es más que la valoración que hará el Juez sobre la necesidad de dictar esta medida cautelar personal en contra del imputado, en aplicación de lo que dispone el Art. 534 del Código Orgánico Integral Penal, en cuanto a lo que refiere que:
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cumplimiento de la pena, la o el Fiscal podrá solicitar a la o al Juzgador de manera
fundamentada, que ordene la prisión preventiva…”. De esta manera, lo que se busca es la inmediación y disponibilidad del procesado o imputado al proceso; que si se dan los presupuestos de procedibilidad eventualmente pueda comparecer al Juicio a ser juzgado; que el proceso no se paralice o quede suspendido por la ausencia del encausado; que este no fugue. Lo que pretende la ley en este caso como afirma Zavala Baquerizo, es garantizar la inmediación del sujeto pasivo al proceso.
Un comentario a parte que necesariamente debe hacerse respecto a este presupuesto, es que precederá este presupuesto, previa la motivación constitucional que debe hacer el
Fiscal, sobre la necesidad de la prisión preventiva que solicita al Juez, es decir, “ es el
fiscal quien debe plantear la discusión sobre las medidas que le parezcan necesarias y debe probar al juez su necesidad, por medio de la exposición de los hechos que la justifican y de la argumentación acerca de cómo estos hechos permiten establecer el o los peligros que las medidas cautelares pretenden contrarrestar. En consecuencia, el incumplimiento de parte del fiscal de estas cargas procesales elimina la posibilidad de que se decreten medidas
cautelares”. (DUCE, Mauricio - RIEGO, Cristian, pág. 250)
Además de que si no motiva esta solicitud el Fiscal al Juez se trata de una resolución arbitrariamente inconstitucional según consagra el Art. 77 numeral 1) de la Constitución de la República del Ecuador.
En conclusión debemos anotar que este presupuesto es el resultado negativo o positivo que, sustentado en el grado de certidumbre y convicción ha alcanzado en la autoridad –Juez de Garantías Penales- el sujeto activo de la acción penal, al momento que le corresponda establecer la existencia de los presupuestos objetivos para la procedencia de la medida cautelar por él requerida.
1.4. Objetivos de la prisión preventiva.
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libertad, durante el desarrollo de un proceso en el cual eventualmente esté inmerso, esta restricción no como consecuencia única de disposiciones que establecen la libertad como derecho, sino también del principio de inocencia que, solo puede ser desvirtuado por la imposición de una pena mediante sentencia condenatoria firme, que destruya ese estado jurídico de inocencia referido y del que goza toda persona, incluso garantizado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su Art. 8.2. Sin embargo se admite que, excepcionalmente y bajo ciertas circunstancias, el derecho a la libertad se lo restringa durante el desarrollo de un proceso penal, a través de la prisión preventiva, medida cautelar cuyos fines exclusivos son de carácter procesal.
Recalco, que la excepcionalidad de la medida cautelar –prisión preventiva- constituye el principio rector de esta institución procesal, característica reconocida en el marco constitucional interno e internacionalmente consagrada en instrumentos de derechos humanos, así en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9.3, que
señala: "…La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general."; la regla 6.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las
Medidas no Privativas de la Libertad (Pacto de Tokio) destaca que “…; en el procedimiento penal solo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso…”, en el mismo sentido
tenemos el principio 39 del Conjunto de Principios sobre la protección de todas las personas
sometidas a cualquier forma de detención o prisión, que determina: “Excepto en casos
especiales indicados por la ley, toda persona tendrá derecho, a menos que un juez u otra autoridad decida lo contrario en interés de la administración de justicia, a la libertad en
espera del juicio con sujeción a las condiciones que le impongan conforme a derecho.”; en
definitiva, como corolario se puede establecer que la excepcionalidad, al mérito sustantivo y la provisionalidad son los requisitos que deben preexistir a la decisión judicial en la que se ordene la prisión preventiva. Desarrollando ya de manera puntual el tema materia de investigación, tenemos que, en cuanto a los requisitos para la procedencia de la medida –
prisión preventiva-, el jurista doctor Ricardo Vaca Andrade dice: “Para que se pueda dictar prisión preventiva deben cumplirse tanto los requisitos de forma como los de fondo”. (VACA ANDRADE, 2009, pág. 785)
1.5. Requisitos de la prisión preventiva.
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Elementos de convicción suficientes sobre la existencia de un delito de ejercicio público de la acción; 2. Indicios claros y precisos de que el procesado es autor o cómplice de la infracción; 3. Indicios de los cuales se desprenda que las medidas cautelares no privativas de libertad son insuficientes y que es necesaria la prisión preventiva para asegurar su presencia en el juicio o el cumplimiento de la pena; 4. Que se trate de una infracción sancionada con una pena privativa de libertad superior a un año. De la referida norma legal tantas veces referida, podemos extraer los presupuestos que esta institución del COIP requiere estén presentes para su procedibilidad de la prisión preventiva, debiendo además establecer que estos presupuestos o elementos, como también podríamos llamarlos, son de carácter objetivo, olvidando los requisitos subjetivos.
1.5.1. Elemento subjetivo.
Este presupuesto lo podemos ubicar en el ámbito personal e interior del Juez de Garantías Penales, que procesalmente se lo exterioriza en la decisión que éste asuma con respecto al requerimiento de prisión preventiva que haya efectuado el fiscal titular de la acción penal pública; decisión que, de conformidad con el marco procedimental vigente y sistema acusatorio que rige el mismo, debe tomar el Juez de Garantías como sujeto procesal ajeno a la investigación, previa una audiencia pública contradictoria en la cual deberá atender los argumentos a favor y en contra de la medida cautelar, es decir escuchar al sujeto activo y pasivo del proceso penal.
En conclusión debemos anotar que este presupuesto es el resultado negativo o positivo que, sustentado en el grado de certidumbre y convicción ha alcanzado en la autoridad, el sujeto activo de la acción penal, al momento que le corresponda establecer la existencia de los presupuestos objetivos para la procedencia de la medida cautelar por él requerida, en
definitiva, “Los jueces de Garantías Penales estamos obligados a recordar lo que dice el Art.
167 del Código de Procedimiento Penal reformado, con los numerales 4 y 5 de las reformas, como presupuestos de procedencia para dictar o no la prisión preventiva, y agrego de mi propia cosecha, para revocarla o sustituirla: 4. Indicios suficientes de que es necesario privar de la libertad al procesado para asegurar su comparecencia al juicio. 5. Indicios suficientes de que las medidas no privativas de libertad son insuficientes para garantizar la presencia
del procesado al juicio.” (ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, 2011)
17 1.5.2. Elementos objetivos
1.5.2.1. Indicios suficientes sobre la existencia de un delito de acción pública.
Como premisa necesaria a fin de efectuar un análisis de este elemento o requisito de procedibilidad previa a la orden de prisión preventiva, resulta indispensable efectuar un
breve comentario sobre lo que debemos entender como “delito” y “acción penal pública”,
intentando establecer un concepto sobre ellos, así como, ubicar al delito dentro de nuestro ordenamiento penal en cuanto a su tipificación, procesamiento y trámite, en procura de la sanción correspondiente a esta clase de delitos. Así tenemos que WIKIPEDIA La
Enciclopedia Libre en lo principal define al delito así: “El delito, en sentido estricto, es
definido como una conducta, acción u omisión típica (tipificada por la ley), antijurídica (contraria a Derecho), culpable y punible. Supone una conducta infraccional del Derecho penal, es decir, una acción u omisión tipificada y penada por la ley. La palabra delito deriva del verbo latino delinquiere, que significa abandonar, apartarse del buen camino, alejarse
del sendero señalado por la ley…”; en tanto que “acción penal pública”, lo hace en el siguiente sentido: “La acción penal pública es aquella ejercida de forma exclusiva,
excluyente y de oficio por el ministerio público, o el juez, según de que normativa procesal
se trate, para la persecución de un delito”. Acción Pública son “Todas las acciones penales,
excepción hecha de las expresamente señaladas en la ley como de acción privada (v), constituyen acciones públicas, o que cabe iniciar de oficio.”(CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, 1988)
Respaldados en las transcripciones que anteceden, tenemos que por regla general los delitos son de acción penal pública y serán procesados por la autoridad pública respectiva una vez en conocimiento a través de cualquier medio de los hechos contrarios a ley, es decir que, el Estado actúa sin necesidad de intervención o pedido de persona alguna, ni siquiera de la víctima directa del crimen, o sus familiares. De tal suerte que, concluiremos fijando que el fundamento de la acción pública radica en que la conducta delictuosa se someta al procedimiento punitivo del estado, pues perjudica a la sociedad en su totalidad y por ello el organismo estatal, se arroga el papel de defensa de la sociedad. Situándonos ya en el marco jurídico de nuestro país, tenemos que el Código Orgánico Integral Penal, en el Titulo II “Acción Penal”, en su Art. 410 clasifica a la acción penal en acción pública y acción privada y que el ejercicio público de la acción corresponde a la fiscalía sin necesidad de denuncia previa., finalmente, creemos necesario aunque someramente realizar una breve
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privada”, cuyo ejercicio de la misma forma y conforme lo dispone el inciso tercero del referido Art. 410 del COIP, de manera que en forma privativa le corresponde asumirlo a quien ostente la calidad de ofendido en el hecho tipificado como delito, los cuales se persiguen mediante acción penal privada a través de una querella, se encuentran de forma expresa y puntual establecidos en el Art. 647 del Código Orgánico Integral Penal.
Finalmente debo puntualizar que los indicios a los que se refieren el presupuesto en la referencia, no corresponden a aquellos que obran del proceso materialmente hablando ni al requerimiento que efectúe el Fiscal, estos deben ser el resultado de la investigación levantada para establecer materialmente los hechos, “los indicios deben aparecer de elementos de convicción o evidencias obtenidas con arreglo a la Constitución y la Ley
porque, de lo contrario, carecen de validez o de eficacia…” (BRAVO GONZALEZ, Leonardo
Enrique, 2009, pág. 19)
1.5.2.2. Indicios claros y precisos de que el procesado es autor o cómplice del delito.
Dando la continuidad que el presente trabajo de investigación requiere, corresponde analizar el segundo presupuesto objetivo de procedibilidad enunciado en el Art. 534 del Código Integral penal, esto es la existencia de “elementos de convicción claros y precisos
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que no exceda de un año de prisión, de acuerdo a la prohibición establecida en el Art. 539 ibídem.
1.5.2.3. Que se trate de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.
Avanzando en el análisis de los presupuestos objetivos previos a una resolución judicial de prisión preventiva acorde a lo que dispone el Art. 534 del Código Integral Penal, corresponde analizar el cuarto presupuesto objetivo de procedibilidad esto es “que se trate
de un delito sancionado con una pena privativa de libertad superior a un año”. Al respecto y
a criterio personal, creería que este presupuesto constituye un límite referencial para la conciencia del Juez de Garantías Penales, en manos de quien esta disponer o no la prisión preventiva, limite éste, obviamente supeditado a la existencia de los demás presupuestos establecidos por la norma procesal toda vez que, determinados aquellos, ahí recién, el Juzgador podría desarrollar la posibilidad de resolver la prisión preventiva como medida cautelar en contra del procesado. La prisión preventiva es una medida que afecta a la libertad de las personas por un tiempo determinado, por lo que su procedencia exige que el delito sea de gravedad y que al mismo tiempo este sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, conforme lo dispone el numeral cuarto del Art. 534 del Código Orgánico Integral Penal que lo hemos venido analizando; sin embargo, es oportuno establecer así también que en aquellos delitos que tengan prevista pena privativa de libertad inferior a un año, en los que no tengan prevista pena privativa de libertad y en los delitos de acción privada, no se puede ordenar la prisión preventiva, prohibición establecida en el Art. 539 del mismo cuerpo legal.
1.5.2.4. Indicios suficientes de que es necesario privar de la libertad al procesado para asegurar su comparecencia al juicio.
El Art. 534 del Código Orgánico Integral Penal, como tercer elemento determina el siguiente:
“indicios de los cuales se desprenda que las medidas cautelares no privativas de la libertad son insuficientes y que es necesaria la prisión preventiva para asegurar su presencia en el
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el de la libertad, tengan el respaldo procesal necesario para su vigencia. Creería que este presupuesto básicamente puede justificarse y servir como fundamento de una decisión positiva, en cuanto el acusado no acredite procesalmente, ante el eventual requerimiento del órgano punitivo estatal, hechos de carácter público que constituyen referentes de su conducta individual en la sociedad, por ejemplo un trabajo estable y conocido, un hogar debidamente conformado, un domicilio habitual y fijo, es decir hechos que necesariamente le obligarían a mantener fincada su permanencia en el lugar del juicio. El Art. 455 del Código
Orgánico Integral Penal establece que “la prueba y los elementos de prueba deberán retener un nexo causal entre la infracción y la persona procesada, el fundamento tendrá que basarse en hechos reales introducidos o que puedan ser introducidos a través de un medio de prueba nunca, en presunciones”, (CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL, 2014)
CAPITULO II
2.1. Política criminal y uso de la prisión preventiva en el Ecuador.
Para septiembre del 2009, se hacen más recurrentes las quejas provenientes de sectores ciudadanos y de la propia fiscalía, por una mala utilización de las medidas sustitutivas de la
prisión preventiva a que se refiere el Art. 77 n. 11 de la Constitución del 2008, y que se prevén en el Art. 522 del Código Orgánico Integral Penal como formas modales de las medidas cautelares personales, como la prohibición de abandonar el país, o presentarse cada cierto tiempo ante la autoridad, en lugar de la prisión preventiva, sin respetar el
principio de proporcionalidad. Yo no voy a abdicar de lo que he sostenido con respecto al
principio de derecho penal mínimo (o de mínima intervención penal) preconizado por el Prof.
Luigi Ferrajoli) o con respecto al principio de oportunidad.
Pero utilizar una medida cautelar distinta a la prisión preventiva para poner en libertad a un sujeto que se encontraba detenido con más de 100 kilos de cocaína, en el momento en que se le formula cargos, con el argumento de que se está aplicando las medidas alternativas a la prisión preventiva, que establece el Código Orgánico Integral Penal, en su Art. 522, que son válidas desde el punto objetivo para cada caso, pero que con lógica son menos
rigurosas que la prisión o la detención, así tenemos: “1. Prohibición de ausentarse del país.- 2. Obligación de presentarse periódicamente ante la o el juzgador que conoce el proceso o ante la autoridad o institución que designe.- 3. Arresto domiciliario.- 4. Dispositivo de vigilancia electrónica.- 5 Detención; y, Prisión preventiva” (CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL, 2014), constituye sin duda un uso irracional del derecho de las medidas
sustitutivas de la la prisión preventiva, sin embargo en varios de los casos llega a convertirse en una forma de pena anticipada aunque no sea esa su finalidad., que en definitiva no debe ser violatoria de cualquier presupuesto de política criminal y de racionalidad.
“Los límites racionales para el encierro preventivo pueden encontrarse en planteamientos
como: 1. Su excepcionalidad, de manera que la libertad se siga respetando como principio.- 2. Su fundamento únicamente en la probabilidad de autoría y participación o riesgo de fuga
o de entorpecimiento en la búsqueda de la verdad.- 3. Evitar que la prisión preventiva produzca un mayor daño que la amenaza de la pena por respeto al principio de
proporcionalidad. 4. La subsidiariedad, vale decir que se evite en lo posible el
encarcelamiento. 5. Su limitación temporal, de manera que enervados los indicios que permitieron fundar una presunción de responsabilidad se disponga de inmediato su revisión
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comparecencia del procesado al proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos en la ley penal, y como lo prevé la carta constitucional, el juez podrá ordenar medidas distintas a la prisión preventiva.
2.2. Razones para negar la prisión preventiva.
Si la medida cautelar de prisión preventiva o de aseguramiento del procesado ha sido solicitada, sin que hubiesen indicios que legitimen tal medida de aseguramiento personal, cuyo ordenamiento jurídico se encuentra establecido en el Art. 534 del Código Orgánico Integral penal, esta prisión preventiva significa una limitación a una garantía constitucional como es el derecho a la libertad, a la que se debe recurrir en condiciones de excepción y tanto en cuanto fuese necesaria, como cuando se presenta el peligro de fuga o de entorpecimiento en la averiguación de la verdad. Aun en estos casos se pretende evitar que la medida de coerción procesal sea más gravosa para el imputado que la propia pena amenazada o la que se espera en caso de condena, respetando así lo que se conoce como el principio de proporcionalidad. Otra propuesta alternativa es la de recurrir a otros medios menos severos que al mismo tiempo que permitan resguardar eficientemente los fines del procedimiento, eviten el encarcelamiento, cumpliendo así con el principio de subsidiariedad.
“Los fundamentos de política criminal que señala la Constitución del 2008 para legitimar la necesidad de la prisión preventiva, vale decir su utilización de última o extrema ratio, son: 1. Garantizar la comparecencia en el proceso, misma que estaría garantizada si ya está privado de la libertad en un caso grave. 2. Asegurar el cumplimiento de la pena, misma que
estaría asegurada si sigue detenido.” (ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, 2011, pág. 96)Raúl
Zaffaroni en su política criminal, nos enseña que la medida de prisión preventiva debe desaparecer de la norma penal internacional, y en su lugar establecer otras medidas coercitivas menos rigurosas, como la implementación del dispositivo electrónico, teoría que en muchas legislaciones no ha sido aceptada, conforme lo indicaré en esta investigación.
2.3. La prisión preventiva en otros países.
2.3.1. La prisión preventiva en el derecho procesal penal alemán.
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fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena. Ella sirve a tres objetivos: 1. Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal. 2. Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución penal. 3. Pretende asegurar la ejecución penal. Entre las medidas que aseguran el procedimiento, la prisión preventiva es la injerencia más grave en la libertad; por otra parte, ella es indispensable en algunos casos para una administración de justicia penal eficiente.
En 1972 se hizo un extensivo estudio a numerosos delitos que de acuerdo con la experiencia, se cometen muchas veces como delitos en serie, a los que se pretende prevenir de manera más eficaz, mediante la detención temprana del imputado. El profesor Claus Roxin se pronuncia diciendo, “contra un motivo de detención semejante existen varias
objeciones: representa un cuerpo extraño en el sistema de los presupuestos de la detención, porque no se trata de un caso de aseguramiento del proceso, sino de una medida preventiva, por tanto de una detención por seguridad. Además, es problemático desde el punto de vista del Estado de Derecho, porque aquí se impone una privación de la libertad en razón de una sospecha no probada, tanto en lo que se refiere al hecho punible cometido como al hecho punible que se espera. Por último es perjudicial desde el punto de vista político- criminal, porque –bajo condiciones de ejecución manifiestamente muy desfavorables- vuelve a introducir por la puerta trasera las penas privativas de libertad de corta duración, enemigas de la resocialización”. (Roxin, Claus, págs. 261-262)
2.3.2. La prisión preventiva en el derecho procesal penal Mexicano.
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Constitución y en los tratados internacionales de los que el estado mexicano es parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta constitución establece. “El Código de Procedimiento penales para el Distrito y Territorios de Méjico, establece claramente la intimación al imputado antes de comenzar su exposición sobre los hechos. Si bien no contempla en forma expresa la declaración de procesamiento con posterioridad a ese acto, impone un pronunciamiento instructorio dentro de un breve plazo constitucional: setenta y dos horas como máximo a contar desde la asignación del imputado sospechado. Ese pronunciamiento debe ser de “formal prisión” o de “libertad”. Anotamos que se trata de un similar al de los modernos códigos argentinos, si se tiene en cuenta que el “auto de formal prisión” asume todos los caracteres del procesamiento y además los de prisión preventiva cuando procede (Art. 297). Pero si el delito no da lugar a esta medida de seguridad y el proceso debe continuar incriminadoramente, se dictará el “auto de formal prisión” sin encarcelamiento, “al solo efecto de señalar el delito o delitos por los que sigue el proceso” (art. 301).” (OLMEDO, Claria, 1985, pág. 321)
2.3.3. La prisión preventiva en el derecho Procesal Argentino.
Con respecto a Argentina: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostuvo hace casi diez años que incumplía la Convención sobre Derechos Humanos, por no respetar los estándares internacionales que habilitan la aplicación de una medida privativa de la libertad.
“La detención o el llamamiento coercitivo para ser indagado implican ya la sujeción al
proceso, pero sin el alcance del pronunciamiento en su significación técnico-jurídica. Es cierto que en estos códigos hay déficit de garantías, en parte eliminado con las últimas reformas, en lo que se refiere a la defensa del imputado durante el período preliminar de la instrucción; pero se trata de un aspecto que debe ser corregido dando mayor intervención a
la defensa.” (OLMEDO, Claria, 1985, pág. 323)
2.3.4. La prisión preventiva en el derecho procesal penal del Perú.
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Penales de 1991 y 1995, y de importantes esfuerzos académicos, como el Proyecto
Huanchaco. El todavía llamado “nuevo Código”, término empleado para diferenciarlo del
Código de Procedimientos Penales de los años 40s, pese a tener determinados aspectos que dan cuentan de rezagos inquisitivos, indudablemente conlleva un evidente cambio en la estructura y la regulación del proceso penal peruano. La detención, o como se le denomina en el nuevo sistema penal, la prisión preventiva, no han sido la excepción.
A diferencia de otros países, en el caso peruano, hay un tercer presupuesto establecido en la norma, obligatorio para decidir la prisión preventiva: que la sanción a imponerse sea superior a los 4 años de pena privativa de libertad. Cabe señalar que este elemento ha sido debatido y cuestionado en otros países que han iniciado reformas a la justicia penal; no obstante, en Perú, este presupuesto está amparado en el artículo 268º del CPP. En suma, el artículo 268º del CPP regula los siguientes criterios para disponer la prisión preventiva: a) Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; b) Que la sanción a imponerse sea superior a 4 años de pena privativa de libertad; y, c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad.
2.3.5. La prisión preventiva en el derecho procesal penal de Chile.
El artículo 140 del Código de Procedimiento Penal Chileno dice: Requisitos para ordenar la prisión preventiva.
Una vez formalizada la investigación, el tribunal, a petición del ministerio público o del querellante, podrá decretar la prisión preventiva del imputado siempre que el solicitante acreditare que se cumplen los siguientes requisitos:
a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare; b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, y c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido.
“El Código Procesal Penal chileno establece un pronunciamiento expreso de “declaración
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presupuesto el interrogatorio del penalmente perseguido y como efecto inmediato el sometimiento al proceso. Para llegar a esa declaración, debe estar justificada, es decir, constar en autos como posible, la existencia del delito, y haberse acumulado fundadas sospechas acerca de la participación del inculpado –art. 274 (296)-. Los otros efectos de esta resolución, que debe ser motivada, se asemejan mucho a los del procesamiento
español.” (OLMEDO, Claria, 1985, pág. 320)
2.3.6. La prisión preventiva en el derecho procesal penal de Colombia.
El Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004- consagra en su artículo 308 los requisitos para decretar una medida de aseguramiento restrictiva o no de la libertad, en razón de su necesidad y procedencia, los cuales hacen parte del conglomerado de normas públicas y de rango constitucional, en la medida en que el artículo 250 de la C.P, reformado por el artículo segundo del A.L 03 de 2002 los estatuye igualmente.
En este sentido, el juez deberá tener en cuenta para decretar la medida, la probabilidad de que la persona sea autor o partícipe del hecho que se le imputa, en concordancia con los elementos materiales probatorios y la evidencia física recogida o de la información obtenida legalmente. En todo caso, sin afectar el principio constitucional de presunción de inocencia. Lo anterior, con relación a la función de las M.D.A privativas de la libertad específicamente, que en ningún caso deben convertirse en una pena anticipada; por lo cual, la carga argumentativa que se le impone al juez es mayor, al estar en colisión el cumplimiento de un objetivo eminentemente procesal –art. 398 C.P.P-, con el goce absoluto de un derecho constitucional fundamental, como lo es el de la libertad.
El encarcelamiento preventivo se caracteriza por una naturaleza problemática, pues, de un lado, entraña la inconsistencia, por lo menos preliminar, de permitir la imposición material de una pena restrictiva del derecho a la libertad personal –sin sentencia condenatoria ejecutoriada–, pese a la concomitante afirmación de la presunción de inocencia; de otro, constituye, por excelencia, el escenario de tensión entre la efectividad del proceso penal y la libertad individual[1]. De ahí, la importancia del reconocimiento y respeto de la detención
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transformándolo con cierta frecuencia, en una forma de pena anticipada, abiertamente contraria a los fines de la Carta.
2.4. La prisión preventiva y la mínima intervención penal.
El Derecho Penal Mínimo surge en Europa del Sur y es la que mayor influencia ha ejercido en América Latina; se orienta hacia la reducción de la pena con intención de abolirla. Plantea que las "clases subalternas" son las más criminalizadas y las más victimizadas; parte de una crítica al sistema penal y plantean su abolición para unos de la cárcel y para otros del sistema penal total, pero deberá transitar por un período en el que paulatinamente vaya reduciéndose al mínimo.
Según el principio de intervención mínima, el Derecho Penal debe ser la ultima ratio de
la política social del Estado para la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves que puedan sufrir. La intervención del Derecho Penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible (minimización de la respuesta jurídica violenta frente al delito). Según el principio de subsidiariedad el Derecho Penal ha de ser la última
ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. El
llamado carácter fragmentarios del Derecho Penal constituye una exigencia relacionada con la anterior. Ambos postulados integran el llamado principio de intervención mínima. Que el Derecho Penal sólo debe proteger bienes jurídicos no significa que todo bien jurídico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelado deba determinar la intervención del Derecho Penal.
El principio de intervención mínima, basado en último término en el reconocimiento de un
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nuevos formulamientos. En esta línea, SILVA SANCHEZ afirma que "el Derecho penal que debe cumplir el fin de reducción de la violencia social, ha de asumir también, en su configuración moderna, el fin de reducir la propia violencia punitiva del Estado. Esta reducción tiene lugar por dos maneras: sobre la base del principio utilitarista de la intervención mínima y sobre la base de los principios garantísticos individuales". En consecuencia, el Derecho Penal debe utilizarse solo en casos extraordinariamente graves (carácter fragmentario) y cuando no haya más remedio por haber fracasado ya otros mecanismos de protección menos gravosos para la persona (naturaleza subsidiaria.)
a) Cuando se afirma que el Derecho Penal tiene un carácter fragmentario, se quiere indicar que éste solo debe intervenir frente a aquellos comportamientos que atenten a las reglas mínimas de la convivencia social (esto es, a los bienes o valores jurídicos fundamentales de la persona y de la sociedad), siempre y cuando, además, dichos comportamientos se lleven a cabo de una forma especialmente graves.
b) Cuando se afirma que el Derecho Penal es la ultima ratio del ordenamiento jurídico se
quiere indicar que la intervención penal (prevención del delito a través de la pena) solo es lícita en aquellos supuestos en los que el Estado, previamente, ha agotado todas las posibilidades no penales para la prevención del delito (culturales, educacionales, asistenciales, de política general) y pese a todo, de ahí su naturaleza subsidiaria, persisten los conflictos agudos de desviación.
“La consolidación de un Estado constitucional de derechos y justicia (art. 1 de la
CAPITULO III
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3.1. La prisión preventiva en el Ecuador frente a los pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Respecto a Ecuador se informó que de un total de 19,177 personas privadas de libertad a agosto de 2012: 9,409 (49.1%) estaban en calidad de procesadas y 9,768 (50.1%) habían recibido sentencia; de estas últimas, unas 4,732 (48.4%) contaban con sentencia firme ejecutoriada, lo que representa el 24.7% de la población penal total. Del total de 17,615 varones privados de libertad, el 25% están por delitos contra la propiedad, el 21% por delitos de drogas y el 20% por delitos contra las personas; y de las 1,562 mujeres privadas de libertad, el 61.3% están por delitos de drogas, el 16% por delitos contra la propiedad y el 10% por delitos contra las personas. De acuerdo con el Defensor Público General del Ecuador, para disminuir los niveles de uso de la prisión preventiva es necesario trabajar en las siguientes líneas de acción: (a) priorizar el uso de salidas alternativas y medidas sustitutivas a la prisión preventiva; (b) hacer un uso adecuado de las medidas cautelares; (c) ejercer una persecución penal estratégica (sobre delitos complejos); (d) garantizar la autonomía y el fortalecimiento institucional de la Defensa Pública; (e) implementar la oralidad, y (f) tipificar el delito de persecución de inocentes.
A juicio del Defensor Público General el impulso de una política criminal garantista requiere de una mayor sagacidad a nivel político-institucional. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptados por la Asamblea General de la ONU, que entró en vigor el 23
de marzo de 1976, establece: “Art. 9.- 1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas en la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. 3. Toda persona o presa a causa de u8na infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de u8n plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia de acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las
diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.” (CUEVA CARRION. Luis, 2011, pág. 118)
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1984, hasta la presente 5 casos han sido presentados en contra de Ecuador ante la CIDH y cientos ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH). El Ecuador no es uno de los Estados con mayor número de casos ante el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos (en adelante el Sistema), pese a esto el Estado se encuentra en desacato en los 5 casos ante la Corte IDH y en la mayoría de los casos ante la CIDH. La Procuraduría General del Estado de Ecuador (en adelante PGE) se ha especializado en obtener fondos para cumplir con las reparaciones pecuniarias en cada caso, pero no ha logrado articular al aparato estatal para cumplir con las obligaciones de prevención, investigación y sanción de las violaciones de derechos humanos.
3.2. Garantías básicas aplicables a la privación de la libertad como norma constitucional.
Todos los miembros de la sociedad tenemos derecho a la libertad, y ello no sólo porque la Constitución lo dice, sino porque es un derecho inmanente, propio de todos los seres humanos, sin distinción de ninguna naturaleza. Otra cosa es que para evitar equívocos o malos entendidos los Estados consideren pertinente hacer constar la garantía de este derecho en la ley fundamental del Estado, así como en declaraciones de los derechos de las
personas o convenciones internacionales; así, el Capítulo VI “Derechos de Libertad” del Título II “DERECHOS” de la Constitución Política del Ecuador en vigencia declara que se
reconoce y garantiza a las personas los “Derechos de libertad” consagrados en varios numerales del Art. 66, aunque se puntualiza de manera concreta, los referidos a la “libertad de la persona”, en los cuatro literales del numeral 29 del mencionado artículo.
No obstante, por situaciones verdaderamente excepcionales y cuando sea estrictamente necesario para alcanzar objetivos comunitarios superiores y de mayor jerarquía que el interés del individuo, una persona puede perder la libertad, siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones y requisitos previstos en el ordenamiento jurídico. Así reconoce la propia Constitución de la República en el Art. 77 que desarrolla las garantías básicas de una
