Analisis de la naturaleza juridica del embargo

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(1)11 ... UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA. ===-==============D=--E-=M==-É~:X==lc.....,o==-.....===-...:====--~ ESCUELA NACIONAL DE ESTUDIOS PROFESIONALES.. CAMPUS ARAGÓN. ••ANÁLISIS DE LA NATURALEZA .JURÍDICA DEL EMBARGO"•. T. E. s. QUE PARA OBTENER. 1. s. EL TÍTULO DE. LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA. RODOLFO~IMÓN DE LA PEÑA. ASESOR: LIC. MARIA DEL CARMEN HERNÁNDEZ VACA. _lll_. SAN JUAS DE ARAGÓN ESTADO DE MÉXICO. '"j'L,Qf'' ('r,T-T. 2003. J. FALiltiJ"E .ORIGEN J.

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(3) ANALISIS DE LA NATURALEZA JURIDICA DEL EllllBARGO INDICE. PAGINA 2. INTRODUCCIÓN CAPITULO I 1.1 1.2 1.3 1.4. 20. CONCEPTOS GENERALES. Concepto de Embargo Diferencia entre Prenda, Hipoteca y Embargo Registro Público Diferencias entre Derechos Reales y Personales. CAPITULO 111 3. 1 3.2 3.3 3.4. 4 7 19. Roma Grecia España México. CAPITULO 11 2. 1 2. 2 2.3 2.4. ANTECEDENTES HISTORICOS. •·;--- -. . . -- ----1_. BIBLIOGRAFIA. 43. 57 61. 62. ANALISIS DE LA NATURALEZA JURIDICA .DEL EMBARGO. 4. 1 Naturaleza Jurídica 4.2 Problema que representa que el Embargo sea un Derecho Personal 4. 3 Propuesta CONCLUSIONES. 28 32 36. REGULACIÓN JURIDICA. Código Civil Código de Comercio Ley de Títulos y Operaciones de Crédito Código de Procedimientos Civiles para el DF.. CAPITULO IV. 27. 1. .i...1 •."t.l~:. ~'. 72. 75 80. 87 91.

(4) INTRQDucCION El tema de estudio a presentar tiene una gran importancia tanto práctica como doctrinal en nuestro derecho, ya que abarca una misma rama que es el derecho civil pero en diferentes perspectivas, como lo son el Derecho Civil como tal, el Derecho Procesal Civil y el Derecho Mercantil, esto a razón de que el Embargo es una figura muy usada y a la vez muy discutida en estas materias. Aunque el Derecho Civil podria decirse que es una de las ramas del derecho que más a fondo se estudia, la verdad de las cosas es que tiene varias lagunas que aún no se han podido llenar, en ocasiones estas lagunas versan sobre ternas de discusión simplemente doctrinaria y que no trascienden a la práctica del derecho, estas aunque son importantes, juridicarnente no se ven corno una prioridad, en cambio hay algunas otras lagunas que en la práctica son muy significativas y por lo tanto afectan la seguridad juridica de las personas de una forma directa. como en el caso del Embargo, que al no darle la naturaleza juridica que le corresponde se afecta a mucha gente. Lo anterior se da en doctrina al haber autores que clasifican a los derechos en reales y personales, tema que trato en mi trabajo, pero que realmente no se dan cuenta de las diferencias esenciales de estos dos tipos de derechos y las que son simplemente secundarias o accesorias y por lo tanto elevan estas últimas a un plano. de. importancia. que. no. merecen,. por. esto. mismo. muchas. de. sus. explicaciones no parecen estar muy claras ni bien definidas y no contienen los elementos. suficientes. para. crear. una. convicción. y. comprensión. de. estos. derechos. Expresando lo anterior nos damos cuenta de que el Embargo es realmente una figura que necesita tener sus ya muchas lagunas cubiertas y que para esto es necesario. hacer un. análisis más. profundo. y. orgánico. relacionado. con. los. diferentes temas que a esta institución atañe para que de esta forma tengamos. 2.

(5) una perspectiva global, ya que debemos de recordar que el derecho es un todo orgánico al cual debemos de ver en conjunto y aunque el estudio verse sobre algo en particular. al final debemos de incorporarlo al cuerpo del derecho para que de sentido a. la vida de esta figura y. no enfrascarnos en. debates. meramente. doctrinales sino salir de ese ámbito y pasar a uno que realmente vaya a beneficio de la sociedad al tratar de regular de una mejor manera la realidad social en que esta figura jurídica se desenvuelve. Son todos estos motivos y el tratar de alguna forma de auxiliar y disipar algunas de las lagunas con respecto del Embargo lo que me impulsa a exponer este tema el cual considero que es de gran relevancia.. ~ ,':)l,~ 3. rtr-}1\T. FALL¡:, D~: '-~~\.:V.EN.

(6) y i. NATURALEZA JUBIDICA DEL EMBARGO. 'f J. CAPITULO 1 --~. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. 1.1 Roma En el derecho romano existió, desde la Ley de las Doce Tablas (siglo 111 de la fundación de Roma), una acción concedida a los acreedores, llamada "nexus" o "adictus", consistente en que se podla detener en captura a los deudores; pero el embargo de bienes era desconocido. Para asegurar la eficacia del fallo que recayera, los litigantes constituian fianza, lo que equivalía a la acción primitiva llamada "sacratmentum". Las primeras manifestaciones de ejecución en el patrimonio del deudor se tienen en el derecho pretorium, a través de la "missio in bona", o entrada en los bienes por y a solicitud del acreedor favorecido en sentencia. En el caso de ser varios los acreedores, podian sumarse todos a la posesión de los bienes, "missio in rern·; cuyo efecto no era otro, que el de la conservación o guarda de aquellos, missio in bona rei servandae causa. Al frente del patrimonio se colocaba un curator bonorum, designado por el pretor, a instancia. de los acreedores. y el cual debe dar noticia de la rnissio. mediante. avisos públicos, proscriptio bonorurn, a fin de que puedan asociarse a la ejecución. 4.

(7) otros acreedores. "Transcurrido un plazo de quince días, si el deudor hubiese muerto, o de treinta, si tal no ocurrió, se nombraba un magister, que era uno de os acreedores concú'rsados, y a quien se conferla el encargo de vender los bienes, bonorum venditio 1." Tal venta, hecha después de observar ciertas formalidades y de transcurrir un tiempo, quince o diez días, se realizaba una subasta y por el patrimonio entero. El. comprador,. bonorum emptor,. adquiere del. activo. patrimonial,. asume. la. obligación de pagar a cada acreedor un tanto proporcional. El bonorum emptor reemplaza al íudicatus en la titularidad de derechos que a éste asistian, actuando en su misma posición. Como acreedor de los deudores del condenado, puede dirigirse contra éstos, fórmulas. Rutiliana. y. Serviana,. para. hacer. efectivos. responsabilidad del patrimonio concursado no va más. sus. créditos.. La. allá del montante a que. alcance el precio de la venta. La bonorum venditio lleva aparejada la nota de infamia, pero a partir de la Ley Julia tales. efectos. infamantes fueron desviados, junto con la obtención del. beneficium competentiae, en el caso de que el deudor cediese voluntariamente os bienes al acreedor o acreedores, cessio bonorum.. Finalmente,. hubo. de establecerse. un régimen. más templado,. de ejecución. patrimonial particular, esto es, en objetos concretos, no en la entera masa de bienes. Tal es la "distractio bonorum", por la que se autorizaba la venta de cosas. ,.. ¡". ·~ '). \....-!. °J/. ,,. PETIT. Eugenc, Tratado. Elem~ntal. de Derecho Romano.. <; ~· (. ¡,V-. Editorial.~acional. J\1cbdco. '.. 1988, pp. 230<?33.. 5. '.'""'.~.--, ' . 1. FALLA DE. 1.. •~-~_¡,.~·. ..S 1\J. f.

(8) singulares, hasta alcanzar un precio bastante para atender las justas exigencias de los acreedores.. En vista de la demanda, el juez decretaba la entrega y el deudor quedaba separado de la administración de sus bienes, la cual se confiaba a un curador, que hacía las veces del actual secuestro. Se hacían luego publicaciones, para que pudieran intervenir otros acreedores, acaso de haberlos; y pasados quince días, o treinta, según se tratase de deudor vivo o muerto, el magistrado procedia a la venta (bonurum venditio). El antecedente romano del embrago fue el "pfgnoris capio•"', que constituia una de las acciones de la ley ejecutiva del procedimiento procesal de las /egis actions, consistente en la toma de un objeto señalado por el acreedor entre los bienes del deudor a la vez que pronunciaba determinadas palabras solemnes y al parecer sin la intervención del magistrado, es decir era una forma de prevención para el pago o cumplimiento de una obligación hacia el acreedor por parte del deudor, pero de manera extrajudicial, confiando en la buena fe de éste expresada en el juicio. También consistia un medio de coacción de que gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona que hubiera desobedecido sus mandatos. Posteriormente en el procedimiento per formulam y extraordinario, se da como la toma de bienes por parte de la autoridad judicial, es decir, como forma de ejecución en estos procedimientos, consistente en la formación de un derecho del acreedor sobre bienes concretos del deudor, siguiendo un orden preestablecido de preferencias con prioridad de los muebles, y con la posibilidad de proceder a su venta con la. intervención de. los agentes de. la autoridad, que decretó su. constitución en caso de no haberse satisfecho el crédito en el plazo de dos meses para así reintegrarse el acreedor con su precio o lograr su adjudicación si la venta no se realizaba.. =ARJAS. RAJ\IOS. J .• Derecho Romano, Editorial Revista de:_ Derecho Privado. Madrid 1943. pp._189-195.. 6. ¡--:-(~·,.-;~~~1- ~-:.- ,~·:r') ·· ·r.

(9) Con el paso del tiempo y merced al aparecimiento, del cristianismo, que predicó la igualdad de la especie humana, se suavizaron las leyes y en adelante no volvió el deudor insolvente a quedar convertido en un bien de su acreedor. Apareció. entonces. la acción. accesoria de. "arraigo",. palabra. nacida de. preposición ad y del verbo latino radicare, que es echar raíces.. 1.2 Grecia. Concepciones jurídicas en los albores del pensamiento griego El derecho es en parte "obra humana, obra de la cultura y en la cultura", se da en una situación concreta, en relaciones interpersonales en un lugar y un tiempo. determinado,. no es posible considerarlo sin tener en cuenta. su. historicidad. Este. abordaje,. permite de algún. modo comprender su evolución y. su. concreción presente. El cabal entendimiento del derecho no puede renunciar al pasado. La plenitud alcanzada por la filosofía política de Platón y de Aristóteles no puede ser entendida sin aludir al origen del pensamiento helénico; allí se encuentran, en potencia, los resultados que se verificarán con posterioridad. Por tal motivo y haciendo nuestras las palabras del eplgrafe, proponemos como tema de estudio el análisis de las formas jurídicas, algunas de ellas embrionarias, existentes en la Grecia arcaica. A tal efecto, consideraremos la. 7. la.

(10) obra de los primeros poetas: Homero y Heslodo. Trataremos los poemas homéricos, no como una mera narración de sucesos sino como. documento. que transmite la memoria de una cultura. en su. globalidad, alll es posible descubrir la cosmovisión inserta en los albores del pensamiento griego, la situación de la mujer, más favorable que en tiempos posteriores, formas elementales de procedimiento judicial y de punición de conductas. Una de las características principales del mundo homérico, es "la inexistencia. de la polis" con las derivaciones que esto supone. El pensamiento de Hesíodo implicará un avance en cuanto al descubrimiento de valores esenciales para la vida social, entre los que ubicará a la justicia, si bien aún conceptualizada mlticamente permitirá, al nacer la filosofía (siglo VI a. c.), operar el salto al logos hasta alcanzar su cabal formulación. Se entiende por Período Arcaico el lapso comprendido entre el año 800 ac al 500. ac. aproximadamente.. principalmente de. las. Como. adelantáramos. nos. concepciones jurídicas contenidas. en. ocuparemos los. poemas. homéricos y hesiódicos. La característica principal de esta etapa es el culto al nómos (n o m o V). más que la ley escrita, es la costumbre propia de cada lugar, el orden social enraizado en lo divino. El sentido de. la justicia se. expresa en forma. mitológica, a. divinidades que la representan como veremos a continuación .. 8. través de.

(11) l. Los poemas Homéricos: (La //lada y la Odisea) Herodoto los sitúa en el siglo IX ac. Abstracción hecha de su existencia real, Homero es el fundador de la literatura europea y es también "representante de la primitiva cultura griega" En opinión de Kirk, su literatura "está dominada por Homero, figura crucial, a pesar de su ambigüedad, en la transmisión de los mitos. Estos poemas, cantados por los aedas y transmitidos de generación en generación en forma oral, son el testimonio más antiguo de la cultura helénica narran hazañas de héroes y dioses. La /liada comienza con la cólera de Aquiles narrando la Guerra de Troya; la Odisea, relata las aventuras que vive Ulises. una vez finalizada la guerra, en su regreso a la isla de llaca y alli, las peripecias que deberá sortear para recuperar su palacio y a su mujer Penélope. El caudal de información que más allá de lo anecdótico, aportan estos poemas. es de una riqueza insuperable a. fin de comprender la cultura. helénica de ese tiempo y descubrir formas jurídicas arcaicas. La religión y el ethos que florecieron en el siglo de la guerra de Troya han de constituir el antecedente necesario que nos permitirá comprender ... los más antiguos pensamientos sobre la justicia y las leyes, la paz y la comunidad política ... La religión helénica en sus principios abarca y engloba tanto la moral como la politica.. era. un. politeísmo. antropomórfico,. sus. numerosos. dioses. representados con forma humana- intervienen directamente en las acciones de los hombres, estas divinidades dotadas de inteligencia y voluntad, tenían defectos y virtudes humanas, no les era ajeno lo pasional. Zeus, se Impone en. ,---::T(;c7. 9. 1 F:ALL~.. ))~;. {~·"'T. 1. vrüG.i;;N J.

(12) el panteón olímpico por su fuerza y su astucia, sin embargo su jurisdicción es limitada al territorio celestial, comparte esta primacla en la tierra junto a Poseidón (dios del mar) y Hades ( que gobierna lo subterráneo, lo infernal). Kitto, destaca la Importancia de estos poemas diciendo que son como la Biblia de los griegos ( cantados en la misma lengua, significan un vehlculo de unión en Ja diversidad) constituyen el sustento moral de la educación griega. Una cita de Homero era el modo natural de dirimir una cuestión de moral o de conducta. Describen. una sociedad de reyes y nobles, hay riqueza, esplendor pero. también, permanente guerra, luchar es la forma de mantenerse con vida. Por esta razón, algunos autores sostienen que el ethos homérico o la areté: consiste en la fuerza o coraje erigidos como valor supremo, por cuanto la defensa de la propia vida es la suprema actividad . Esta opinión es refutada por el maestro Conrado Eggers Lan, quien sostiene que "virtud" es la palabra menos adecuada para traducir areté, "especialmente en la Grecia arcaica y clásica. La palabra virtud sólo está traduciendo una de las acepciones de la palabra areté, y no es justamente la función moral." Entre los múltiples significados que el diccionario otorga a la palabra a r h t h encontramos:" excelencia,. mérito,. peñección (de cuerpo o. de esplritu. ). inteligencia, pericia, fuerza, vigor. valor, bravura, nobleza de ánimo, alteza. generosidad, honor... " El tema es vasto y excede nuestro análisis, simplemente queda esbozada esta divergencia, preferimos. teniendo en cuenta la amplia gama de significaciones del término, traducir areté por excelencia, aplicable tanto al hombre como a las cosas. En este aspecto, al referirnos a lo humano, debe aludirse al paradigma griego de excelencia constituido por la belleza de cuerpo y alma y la bondad (ca 1 o V ca i a g a q o V ).. 10.

(13) Ya dijimos que en los poemas homéricos. hay una concepción religiosa del mundo, regida por leyes éticas en virtud de un orden cósmico que dirigen de un modo inexorable la conducta de los hombres y de los dioses. Ley en este sentido, sería asimilable a: orden del mundo. Este esquema se encuentra representado por Themls. encargada de vigilar el orden cósmico, el respeto por las leyes, el cuidado de los dioses, la piedad filial, la fidelidad conyugal. de su unión con Zeus nace Dike, (una de las horas) que es la encargada de la justicia entre los hombres. Encontramos vagas referencias que luego fructificarán en el pensamiento posterior. En cierto modo, dice Eggers Lan "Thémis es una justicia que emana del ánax", es un concepto primitivo mientras que "Díke es la justicia de la polis .... es una justicia más impersonal". Se desprende, de estas narraciones épicas. una noción de justicia retributiva. derivada de la actividad de los dioses que actúan premiando y castigando las acciones humanas. La misma guerra es considerada un castigo que acarrea ruina y destrucción. Algunos autores sostienen que los poemas homéricos trasmiten un sentido trágico de la vida, precisamente a causa del estado de permanente guerra. Kitto se opone a esta afirmación sosteniendo que el hombre griego "amaba tanto la risa como la vida". Sin embargo, el obrar humano no es indiferente y trae aparejadas consecuencias buenas o malas. Los.dioses griegos castigan sin piedad ni misericordia. El héroe demuestra su valor y obtiene en la muerte, su gloria, a pesar del dolor que ocasiona a sus deudos. A Aquiles, arquetipo del heroísmo homérico, r-----,.-~-.--. -.~. 11. --------....

(14) se le ofrece "una vida larga y mediocre o la gloria y una muerte temprana". El concepto de justicia propio de los poemas Homéricos, es de índole retributivo, refiere mlticamente una justicia que castiga por si o a través de la intervención humana. En tal sentido, Eva Cantarella puede rastrear en la obra de Homero formas primitivas de punición, principalmente pena de muerte, afirma la autora que "La lllada y. la Odisea pueden considerarse. como. documentos históricos de pleno derecho". Entre los castigos que enumera se encuentran:. el. ahorcamiento,. pena. reservada. exclusivamente. para. las. mujeres en la interioridad de la casa (oicós), el suplicio del palo , recuerda a tal efecto el episodio de Melantio el cabrero , condenado por Ulises a ser atado. a. un. palo. y. suspendido;. tormento. muy. doloroso. seguido. de. mutilaciones. La apotimpanismos , especie de crucifixión reservada a los ladrones o en. general a. aquellos malhechores que hubieran burlado la confianza.. Con. posterioridad, una vez dictadas las leyes, este castigo podía ir acompañado de pena accesoria: con el fin de aumentar la vergüenza se obligaba al condenado a usar el vestido amarillo y se lo paseaba por la ciudad. También. es. posible. encontrar en. los poemas. homéricos referencias a. primitivas formas procesales, por ejemplo: la escena judicial del escudo de Aquiles. Para comprenderla es necesario aclarar que en el mundo descrito por esta épica, tratándose de una cultura de héroes, la venganza privada era deber social. una afrenta personal significaba el menoscabo al honor, (tirné) y reclamaba una rápida reacción por parte del ofendido. La práctica social había limitado esta venganza privada: el ofendido podla aceptar una poine , un rescate, obteniendo pública satisfacción. La Gerusia o. 12. ¡ ·------------;--¡ >r· :-· .... ·: :~ ·, ~ - :. ,r-¡. :..-~ ·~. .. .. i. 1"FALLA DE ufüGEN 1.

(15) Consejo de los gerentes debla dirimir si el rescate habla sido pagado o no. Esta es la escena que narra el canto XVIII de la /liada, la del escudo de Aquiles: " En el Agora se encuentra reunido el pueblo, surge una disputa entre dos hombres acerca de la compensación que debla pagarse por un homicidio: uno, exponiendo el caso pretende haberla pagado; el otro, niega haberla recibido. Ambos recurren al juez buscando una decisión, entonces tiene lugar el juicio". Los gerentes debían resolver si se habla pagado o no el rescate, en caso afirmativo, la venganza debía cesar, de lo contrario quien no lo recibió quedaba en libertad de ejercer venganza, "quien había matado debía morir", el que mataba al homicida actuaba como un "agente socialmente autorizado" Recuerda Foucault, en La Verdad y las Formas Jurídicas, la disputa entre Antiloco y Menelao durante los juegos realizados para honrar la muerte de Patroclo, producida una irregularidad en la carrera Menelao se queja, la querella se plantea entre adversarios y los testigos no desempeñan ningún papel en el esclarecimiento de los hechos. Menelao desafía a Antiloco a jurar ante Zeus, Antiloco asume que cometió la falta antes de disgustar a Zeus. En este caso "la verdad no pasa por el testigo sino por una especie de juego ... o desafio lanzado por un adversario al otro" Lo jurídico, como hemos referido hasta ahora está representado por díke, pero no se agota en ella, debemos aludir además otro término cuya significación se irá desarrollando con posterioridad:. nómos (n o. m. o. V. ), comúnmente. traducido por ley o costumbre, cuya etimologia alude al verbo némein (repartir - asignar), si bien en Homero no existe el vocablo nómos, si existe nomós ( del mismo verbo) dando una idea de propiedad. 11.- Hesíodo: Situado históricamente en el siglo VIII a. c. fue autor de la Teogonía, Los trabajos y Jos días.. 13. 1.·;-c~:t~.. 'FALLA. ~JE:. c:c;·J u.i.üG.EN.

(16) Este poeta y campesino, natural de Beocia, reflexionó sobre la condición humana y divina, sabemos de su vida por sus propias obras,. también. transmitidas - como las de Homero - por tradición oral. Recordemos simplemente que la escritura griega data del siglo VI a. c., por lo tanto, recién entonces se pudieron escribir los poemas que, hasta ese momento eran conocidos por tradición oral. Por tal motivo, algunos autores sostienen que los libros antiguos son en realidad la obra de varios autores. Hesíodo es el poeta de los tiempos de paz, su poesía elogia la vida cotidiana, ensalzando la importancia del trabajo. El ethos hesiódico versará sobre las virtudes de la vida social. Superado el estado de guerra propio de los poemas homéricos, se revalorizan la paz y la concordia social. En Los trabajos y los dlas cuenta su historia personal: a la muerte del padre, es estafado por su hermano Persas que sobornando a los jueces se apodera de la herencia paterna. Haber padecido tal injusticia, es el punto de partida para reflexionar sobre la condición humana y divina. El poema está narrado a modo de sentencias tratando de demostrar a Persas que sus acciones no son indiferentes a los dioses. Una sentencia de Herodoto es aplicable, según Jaeger a la sencillez de la obra de este poeta: "Grecia ha sido siempre un pais pobre pero en ello funda su areté". Hesíodo encuentra un nexo entre justicia y trabajo si la fuerza no engendra derechos, ningún hombre podrá vivir a expensas de otro y vivir con justicia es vivir trabajando". El trabajo es el modo honrado de vida, así entendida la labor cotidiana dignifica. En opinión de Jaeger, Hesíodo es "el. 14. 'ni~):--:::-:-: ~--1. FALL.i-\. l.J.t:; __;:r:üc.EN.

(17) profeta del derecho". Rodrfguez Adrados sostiene por su parte que la idea de justicia en Homero estaba más desligada de las estructuras tribales y tenía un carácter más general". El autor alaba la esperanza que despertaba la idea de la existencia de un orden cósmico basado en un principio divino: Dfke, hija de Zeus, encama a la justicia cuando. es agraviada. castigando al culpable,. lo nuevo. (frente a. Homero) es la pasión que pone Hesíodo y el hecho que esta justicia sea concebida en defensa del pueblo, al cual pertenece el poeta, frente a los nobles. Hesiodo no es pesimista, mientras Zeus dio a las bestias la ley de devorarse entre si (Bia), a los hombres les obsequió un bien preciado: la justicia. En palabras de Rodríguez Adrados "esto equivale a considerar la justicia como la verdadera areté y atribuirla a. la humanidad en general, opuesta asf a las. bestias. Es un giro de 180 grados respecto de la moral agonal y clasista" narrada por Homero cuyo ideal caballeresco es muy distante de la vida campesina, "las armas del campesino son sus instrumentos de labranza, el escenario de sus luchas es la tierra ... " "Frente a inmoral,. la justicia, la fuerza, la decisión arbitraria, significa una actitud. propia de las bestias, no de los hombres". el menos poderoso. participa de esta posibilidad. Asi entendido, el aporte de Hesiodo "puede resumirse en dos palabras: Justicia y Trabajo". Aún cuando el trabajo es considerado un castigo, se torna necesario para alcanzar la Areté. La justicia, como pauta de convivencia social producirá orden y paz, "luego vendrá la necesidad de publicar estas normas, lo que se realizará en los leyes. 15.

(18) de Dracón y luego en Salón" En la Teogonía, Hesiodo, nos habla de tres divinidades (Las Horas), hijas de Zeus y de Themis: Orden (Eunomfa), Justicia (Dike) y Paz (Eirene o /rene). Constituirán valores fundamentales para la vida social ya que intervienen premiando y castigando las acciones de los hombres. Cierto es que el poeta permanece ligado a una concepción mltica, puesto que recurre a la personificación de lo que en realidad serian valores esenciales para la vida en sociedad. Sin embargo, estos valores se revelan. propiamente humanos,. entre los. animales es suficiente la fuerza, Impera la ley del más fuerte, entre los hombres, en cambio, son esenciales el orden, la justicia y la paz. Por lo demás Dike, Eirene y Eunomia participan activamente, ninguna acción humana les es indiferente. Hesíodo cuenta en los Trabajos y /os Días, que el hombre que trabaja en favor de la justicia recibirá su premio de la diosa Dike. Castigo y recompensa se obtienen en vida:. Vestida de tinieblas recorre. llorando ( O i k h ) las ciudades y las moradas de los pueblos, llevando la desdicha. a. los. hombres. que. la. han. ahuyentado. y. no. han. juzgado. equitativamente. El hombre griego cree firmemente en la intervención de los dioses en el destino humano. A fin de designar esta participación, se usan dos palabras: t u c. h. refiere el destino o. azar (. lo impredecible) y. lo. que a. cada uno. correspondia de ese azar se denomina moira (m o i r a ). No es posible escapar a la moira, a lo que cada uno tiene que vivir. Cualquier violación que se opere al orden del mundo es severamente castigada. los dioses griegos desconocen la misericordia.. : :----:-- .. ! -~ ~. 16. .'. ¡/'f\f ¡. ---·---'':..~.

(19) Del pensamiento de Hesiodo se desprende que la Justicia: es un valor propiamente humano (a diferencia de los animales regido por Sía) es de origen divino es un valor supremo es indispensable para la vida: la paz es consecuencia de la justicia y en la ralz de toda discordia, hay siempre una injusticia.. No hay en el periodo arcaico una conceptualización abstracta de la justicia o del derecho, el pensamiento está aún ligado al mito. La filosofia recién hará su aparición en el siglo VI ac, produciéndose el paso del mito al legos, hecho de capital importancia para la historia de la humanidad, los filósofos cumplirán la tarea de definir y clarificar los conceptos juridicos básicos, sin resignar la herencia de los poetas, para ellos la justicia era simplemente una divinidad encargada de la retribución o castigo a fin de conservar el orden, ligada a la vida social y al trabajo. La cultura más grande de todos los tiempos aún debla crecer.... Concepciones juridicas en los albores del pensamiento griego. El derecho es en parte "obra humana, obra de cultura y en la cultura", se da en una situación concreta. en relaciones interpersonales en un lugar y un tiempo determinado, no ~s. posible considerarlo sin tener en cuenta su historicidad.. Este abordaje, permite de algún modo comprender su evolución y su concreción presente. El cabal entendimiento del derecho no puede renunciar al pasado. La plenitud alcanzada por la filosofia política del Platón y de Aristóteles no puede ser entendida sin aludir.

(20) al origen del pensamiento helénico; allí se encuentran, en potencia, los resultados que se verificarán con posterioridad.. 18.

(21) 1.3 Eap•ft•. Posteriormente en España, conforme a las Leyes de Partidas y al fuero Real que rigieron por muchos siglos a, si el reo o demandado no arraigaba el juicio, por no tener bienes suficientes o no encontrar fiador, seria puesto en la cárcel. "Nuestra. legislación,. cuyos. textos. fueron. tomados. literalmente. unos,. con. imitaciones o adaptaciones otros, de las leyes de Roma, de España y de Francia, consagró la acción accesoria del arraigo que ya España habla implantado en el Virreinato de la Nueva España 3 ." La ley en España derogó lo que al respecto traía el antiguo código judicial. Según las viejas disposiciones, si se presentaba al juez la prueba sumaria de que el demandado era deudor del demandante, el juez ordenaba el arraigo de aquel. Si contra la intimación se ausentaba del lugar del juicio, era sentenciado al pago de lo reclamado y la pena consiguiente a la desobediencia. El juez podía ordenar la captura. Después no existió el arraigo. pues teniendo el hombre especial cariño a lo suyo (la propiedad es otro yo: su-yo) lo lleva a presentarse al juicio para defenderlo. El embargo y. el secuestro son suficientes medios de asegurar los derechos del. demandante.. "f\1ATT1ROLO~ Luis. 9 lnstit. de Derecho Procesal Civily Editorial La España Moderna, f\1adrid 1940 9 p134.. 19. !r;:::·c::. r~t)I<i. f. b"A r.1.i-\ 1¡;¡: ;:nrr::.rt:.nr_ I.

(22) 1.4 M6xico.. Es muy poco realmente lo que conocemos de nuestro derecho indígena anterior a la conquista debido fundamentalmente a tres factores: a su carácter de sistema jurldico consuetudinario. lo cual hace si no se pone por escrito, que el mismo tienda a perderse con el paso del tiempo, la destrucción de la mayor parte de fuentes de conocimiento y demás testimonios originales, precisamente en la conquista; y, por que a medida que avanzo la dominación española en nuestra patria, los Indios se vieron en la necesidad de ir abandonando sus costumbres para adoptar las europeas, que si bien aquellas no las perdieron totalmente la mayor parte si se perdió. Por todo ello es dificil conocer el derecho indígena anterior a la conquista ya que lo que sabemos es mlnimo.. A ello le tenemos que agregar la escasa. información fidedigna con que contamos se refiere a los últimos siglos anteriores a la conquista y. mayormente a la zona del altiplano central, por lo cual nuestro. ámbito de conocimiento espacio-temporal se reduce aun mas. No desconocemos que recientemente han aparecido excelentes estudios histórico-jurídico. de. las. mesoamericanos, sin. culturas. embargo,. maya,. puré. pecha. cuantitativamente. y. son. de. otros. menores. de. pueblos lo. que. sabemos del altiplano central. En América, antes de la llegada de Colón en 1492, había dos grandes regiones con un notable avance cultural, la andina y la mesoamericana, nosotros nos ocupamos ahora de la segunda por ser la que corresponde actualmente a nuestro. pa!s. y. por. consecuencia. ser. nosotros. descendientes. de. los. mesoamericanos. Para tener una idea de. las dimensiones de meso América, podemos. señalar, groso modo, que esa región comprende el espacio que va del trópico de cáncer, en la república mexicana hasta Nicaragua, en Centroamérica.. 20. '. L.

(23) En la cultura mesoamericana han sido señaladas tres grandes etapas, la preclásica del 2300·AC. al 1 de., la clásica del 1 al mil y la posciásica del 1000 al 1521. Por lo que toca a la preclásica, nota caracteristica es la aparición de la agricultura, frente a una actividad simplemente recolectora; la construcción de centros ceremoniales, mercados y rutas mercantiles, invención de un sistema escrituristico y por ende del papel a base de corteza de ámate, desarrollo el calendario y el conocimiento astronómico.. En esta etapa aparece la primera gran cultura mesoamericana: la olmeca en la región del golfo. La época clásica se caracteriza por el desarrollo de las grandes ciudades mesoamericanas: Teotihuacan en el altiplano, tajin en el golfo, patzcuaro en el occidente,. Monte. alban. en. Oaxaca. y. las. grandes. ciudades. mayas. como. Kaminaljuyu, uxmal, kabah, sajil, Puuc, Chichen y Tikal, las cuales llegaron a ser verdaderas metrópolis. Ello a su vez implicaba un importante desarrollo social , religioso y juridico, el cual no conocemos mayormente con absoluta certeza, sino más bien por deducciones más o menos lógicas en base al legado arqueológico. Cuando se desintegran las grandes ciudades a excepción de Tajin y Xochicalco, surge el periodo. posclásico,. del cual. ya. contamos con. mayor. información,. cierta. y. confiable, es la época en la que van a tener entrada los toltecas y su gran cultura en el altiplano central, y luego los demás nahuatlecas, y finalmente los mexicas, la misma región que es el pueblo prehispánico cuya y costumbres mejor conocemos. Las fuentes con que contamos para descubrir el derecho indígena anterior a la conquista son fundamentalmente tres : las fuentes escritas originales también llamadas códices, los sitios arqueológicos y las crónicas que de esta etapa se escribieron durante los primeros años de la dominación española, llevadas a cabo tanto por españoles como indígenas. En base a. estas brevísimas notas introductorias, diremos que dada la. 21. ,---;~:-:::-.. -~:. ¡. ~. J. .. -. L:..::~~---- --·-·--- ... -·-- :-~l\!. 1 1. ¡.

(24) naturaleza de la presente obra y por consecuencia del presente capitulo nos centraremos en una breve visión del conjunto del altiplano central en el periodo poscláslco.. El Calpulli es la base de toda organización política, social y jurldica. durante el periodo en que hemos decidido concentramos. Por lo que respecta a su origen podemos señalar que cuando se desarticulan grandes ciudades del periodo clásico, surgen núcleos de población pequeños y ágiles con una profesión común a todos sus miembros, a los cuales se denomino en náhuatl como calpulli. Cada uno de estos grupos elaboro su propia mitología en donde se describla su origen divino, asl como la particular intervención de su dios protector. que legitimaba el dominio de la tierra que ocupaban y labraban. La endogamia era habitual en el calpulli, aunque también se podrla dar el matrimonio entre personas procedentes de diversos calpullis. Aunque en los grandes núcleos de población podrían vivir mas o menos juntos los miembros de un mismo calpulli, no debemos identificar a esta institución social. con una categoría urbana como lo es el barrio, tal y como lo creyeron los. primeros españoles que llegaron a México. El calpulli como persona moral era el titular de la tierra laborable la cual era entregada para su explotación en parcelas a los jefes de familia, a través de una especie de enfiteusis, de la misma manera que constituía una unidad fiscal y religiosa. Era gobernada por un consejo de ancianos, mismo que era precedido por el teahkauch. El tribuna de cada calpulli se denomina tecally o teccalco. Un. conjunto. de. calpullis integraban. una. unidad. política denominada. tlatocayotl, o hueitlatocayotl si era mas importante, mismo que era gobernado por el tlatoani, el cual es definido por López Austin como el gobemante vitalicio con poder político, judicial. militar y religioso superior al de cualquier otro funcionario del tlatolcayotl. Por otro lado diremos que era escogido entre los hijos del tlatoque anterior o. sea. los tlazopipiltin, a. partir de su elección adquiría un carácter. sobrenatural, casi divino. El tlatoani escogía una especie de adjunto llamado.

(25) Cihuacoatl, quien le auxiliaba en el gobierno, además presidia el tribunal supremo tecpilcall el tlatoani y el Clhuacoatl eran auxiliados para los asuntos militares por el tlacateccatl , para la recaudación fiscal por el hueycalpixqui, para la conservación de los tributos por el petlacalcatl y para el control de los diversos calpullis se dividía la ciudad en cuatro sectores al frente de los cuales había un funcionario responsable. La organización social descansaba sobre la base de una división entre dos clases sociales: la dirigente o pipiltin y la gran masa trabajadora o macehualtin. Los primeros tenían sus escuelas especiales llamadas calmecac en donde se les forjaba una dura y estricta disciplina que les formaba el carácter en una gran sobriedad necesaria para. judiciales y. religiosas a. el desempeño de las funciones polfticas.. las que. estaban. llamados. Mientras que. militares,. para. los. masehualtin estaban los telpochalli, centro de educación mucho menos exigentes dentro de los masehualtin destacaban los comerciantes que debido a su actividad no solo mercantil sino incluso diplomática y de espionaje los hacia importantes dentro de la organización. ~oclo-polltica. de los nahuas y. por ello gozaban de. ciertos privilegios. Por debajo de los masehualtin estaban los tlatlacotin, especie de esclavos que aunque no exactamente, los mamaltin o cautivos de guerra, y los teccaleque, algo as! como siervos. Podemos partir del antecedente de la edad media en que surge el derecho común de los pueblos europeos, como resultado de la amalgama del derecho romano con el canónico y algunos elementos germánicos, el cual tuvo vigencia casi absoluta no solo en Europa sino en los lugares donde se impuso la cultura europea, o sea sus colonias, hasta muy entrado el siglo XVIII, en que algunos paises particularmente España, empiezan a desarrollar un derecho nacional derecho patrio.. 23. o.

(26) En efecto, hasta el siglo XVIII el derecho. que se estudiaba en las. universidades no era otro más que aquella amalgama romano-canónico-germana, la historia del derecho no se refería más que a esos elementos jurídicos genéricos de ahí que cuando se empieza a estudiar el derecho nacional se busca en sus raíces propias, nacionales , de ese derecho, de tal forma que en los primeros libros de texto de dicha materia que se empiezan a escribir a mediados del siglo XVIII comienzan con un capitulo histórico en el que se enumeran las principales colecciones legislativas del pasado y exclusivas de ese pals. Es. ahl cuando. entramos en. la. antesala. de. la. historia del. derecho. particularmente en el mundo hispánico. En efecto. eso fue lo que ocurrió a los beneméritos tratados de Jordán de Asso y Evia Bolaños. todos los cuales tuvieron sus correspondientes ediciones mexicana, debidamente adaptadas a. nuestro derecho patrio, algunas de las. cuales en la actualidad pueden ser fácilmente consultadas debido a. buenas. ediciones similares recientes.. Después de este loable primer intento, vamos a ver como aparecen los primeros libros propiamente dichos de historia del derecho, tanto en España como en México, escritos en la segunda mitad del siglo XIX. Es precisamente aquí donde queremos señalar el inicio de histografía jurídica mexicana, ya que lo anterior no pasa de ser antecedentes a dicha disciplina. Antes de seguir adelante, tengamos presente que tradicionalmente se han considerado dos grandes etapas de la. historiografía jurídica: la historia de las. fuentes y la historia de las Instituciones. La primera, historia de las fuentes, no es otra cosa que la descripción ordenada cronológicamente de los diversos textos y cuerpos legislativos que han regido la vida jurldica de un pals en el pasado, mencionando todos aquellos aspectos que de una u otra forma nos pueden ayudar a comprenderlos mejor: autores, influencias, contenidos, textos explicativos, derogación, .etc.. 24.

(27) El. siguiente. y. lógico. paso. lo. constituye. la. llamada. historia. de. las. instituciones en la que el historiador de derecho se va a asomar en el contenido de esos textos jurídicos del pasado, en una especie de rompecabezas, para estudiar las Instituciones juridicas pretéritas y consecuente evaluación. Así tenemos por ejemplo, estudios sobre los tribunales, el matrimonio, los parlamentos, etc.,como eran en otrora y como fueron cambiando al paso. de los. años y de los siglos. Finalmente tenemos que mencionar que en los últimos años. a. tomado gran. impulso. la. llamada. historia. económica. y. social. ,. la. cual. evidentemente puede prestar grandes servicios a la historia del derecho a la vez que puede servirse grandemente de la historia del derecho. En efecto la historia de las fuentes, es el antecedente lógico y necesario de la historia de las instituciones, pues mientras no se disponga a un inventario. completo y confiable de las normas que regularon una institución del pasado seria inútil querer estudiar dicha institución. Hemos dicho que la historia de las fuentes del derecho mexicano empieza a hacerse hacia finales del siglo pasado cuando aparecen los primeros libros de nuestra materia, los cuales únicamente se ocupaban de la historia de las fuentes. Se caracterizan por tener una fuerte dosis de derechos español e indiano. No obstante. ello,. debemos. mencionar. que. aquí. también. aparecen. algunas. monografías sobre la evaluación de alguna rama jurídica durante la época independiente. Lo normal es que tales trabajos no fueran más que una ampliación de los capitulas de las obras jurídicas generales que se publicaron durante los primeros 50 años de vida independiente como reediciones mexicanas de clásicos españoles. Algo similar de lo que ocurrió en España, en otra medida lógicamente durante el siglo XIX a través de las historias de la legislación española como las de Juan de Sempere, Francisco Martinez Marina, etc. en México encontramos 3 libros, dos artículos y varias monograflas a este respecto.. r--:=-::-::-~::::·:.-,-.: 25. t lli<.-1 ..~ ,_:. .. L· ~ ·.,..' i~L\.:d~.l\I.

(28) El primer libro de la historia del derecho mexicano como tal es el que se publico en 1896, en San Juan Bautista de Tabasco, por Gregorio Castellanos, bajo el titulo de compendio histórico sobre las fuentes del derecho, que comprende la codificación romana, canónica, germánica, goda, francesa, española y mexicana, con un tratado especial sobre legislación mercantil y una monografia sobre la abogacía entre los romanos, la cual recientemente en 1979 fue reeditada en forma similar por el gobierno del estado de Tabasco, por lo cual no es muy dificil de. conseguir. Posteriormente tenemos el segundo libro, o sea el de Manuel. Ortiz de. Montellano que bajo el titulo de génesis del derecho mexicano, Historia de la legislación de España en sus colonias americanas y especialmente en México,. publicada en la capital de la republica por la tipografia de T. Gonzáiez Sucs, en. 1889. Obra que no ha podido ser reeditada y por lo tanto prácticamente imposible de conseguir en 1 a actualidad. A. continuación tenemos otro trabajo que narra el desarrollo histórico de. nuestro derecho, de gran entidad, nos referimos a la primera parte, prolegómenos de filosofía, de historia y de ciencia, de la magna obra de don Jacinto Pallares: Curso completo de derecho mexicano o exposición filosófica, histórica y doctrinal de toda la legislación mexicana, publicado en México en 1901 por l. Paz. En el tomo IV de la cuarta época del boletín de la sociedad de geografia y estadistica de la república mexicana, correspondiente al año de 1897, apareció un sencillo trabajo de don isidro rojas que titulo la evolución del derecho en México mismo que recientemente ha sido rescatado por la profesora Ma. del refugio González y vuelto a publicar en el anuario juridico numero X correspondiente al año de 1983, que publica el instituto de investigaciones jurídicas de la universidad autónoma de México.. ;.-:. J./L.; 26. -~_;:·--_-1. 'J..l\.J.:j·~·1~.

(29) CAPITULO U CONCEPTOS GENERALES. 2.1 Concepto de emb•rgo La palabra "embargo" se derivó de la preposición in -en y del verbo pararepreparar. ambos términos latinos, que significan poner mano en una cosa. En italiano la voz embargar equivale al infinitivo secuestrare4 • En el procedimiento penal o civil. la palabra embargo entraña el concepto de retener la autoridad competente bienes de una persona para asegurar las responsabilidades contraídas por deuda o delito. Su fundamento descansa en la urgencia o necesidad de amparar el orden jurídico. pues evita que ele obligado por ley, contrato o delito, enajene o grave sus bienes y haga ineficaz el reclamo de quien tiene derecho a ser pagado o satisfecho en una acreencia.. El embargo es pues. la aprehensión o retención de bienes muebles o inmueble es por orden de la autoridad judicial competente.. 4. PALLARES. Eduardo ... Diccionario de Derecho Procesal Civil. Editorial PorrUa. MC:xico 1979. p. 198.. 27.

(30) Consiste en una situación especial en que quedan colocados los bienes de un deudor que actual o presuntivamente va a ser demandado para el cumplimiento de una. obligación o. para el pago, de modo que dichos bienes,. materiales o. inmateriales, quedan fuera del comercio, en forma que no pueden ser transferidos en dominio, ni gravado con hipoteca o anticresis las ralees. o dados en prenda los muebles. "Es una verdadera garantla que la ley concede al acreedor contra su deudor garantla que se radica en la facultad de hacer salir del comercio los bienes que como prenda general ha dado el segundo al primer, al contraer la obligación cuyo cumplimiento se persigue y de los cuales, en perjuicio del uno, puede disponer el otro 5 ".. 2.2 Dlferencl• entre prend•, hlpotec• y emb•rgo Expuestas las características generales de los derechos de crédito y de los derechos reales.. veremos brevemente en particular los principales derechos. reales de garantla, de acuerdo con nuestro derecho positivo, con el propósito de hacer resaltar dichas caracterlsticas y ver cuales de ellas se apegan al Derecho de Embargo. En primer lugar está la prenda, que tiene doble reglamentación, una por parte del Código Civil del Distrito Federal, y otra por la Ley General de Titulos y Operaciones de. Crédito,. que. la establecen con. diferentes modalidades en. atención a las necesidades del comercio que esta última ley tiene que satisfacer en forma rápida y eficaz.. ' KJSCH, \\'.,Elementos de: Derecho Procesal Civil, Edit. Revista de Derecho Privado. ~1adrid 1938,p. 234.. 28.

(31) Dentro de esta doble reglamentación, la prenda será civil o mercantil, según esté o no comprendida dentro de la enumeración que de los actos de comercio hace el articulo 75 del Código Mercantil. Antes de entrar en materia debo decir que la palabra prenda tiene tres acepciones: la de contrato, la de derecho real a que da origen, y como la cosa misma objeto del contrato. En el presente capitulo trataremos a la prenda como derecho real. El Código Civil del Distrito Federal. I~. reconoce a la Prenda expresamente el. carácter de derecho real en su articulo 2836, limitándola. a los bienes mubles. susceptibles de enajenarse; y estableciendo así mismo su carácter accesorio, de. garantla en el cumplimiento de las obligaciones y de preferencia en el pago. La cosa objeto de la prenda puede quedar en poder del acreedor, de un tercero o del mismo deudor; sin embargo para que el derecho real produzca plenos efectos jurídicos, en estos dos últimos casos deberá inscribirse en el Registro Público, del que trataremos en capitulo aparte. El que la cosa dada en prenda permanezca en posesión del deudor, significa una gran ventaja, pues antaño indefectiblemente se le privaba de ella. El derecho real de prenda puede constituirse sobre bienes corporales o incorporales, es por esto que puede recaer sobre los frutos pendientes de los bienes raíces, así como sobre créditos (Código Civil Arts. 2857 y 2865). Conforme. a. las. características. anotadas. en. el. capitulo. precedente,. fundamentalmente el titular del derecho real, goza de preferencia para que se le pague su crédito, con el precio de la cosa dada en garantía, en juicio por separado, sin necesidad de entrar a concurso y también tiene el derecho de recuperar la cosa de cualquier detentador, con lo cual el cumplimiento de la obligación queda asegurado (Código Civil Arts. 2873, 2971 y 756 del Código de. 29.

(32) Procedimientos Civiles).EI derecho real sigue a la cosa si ésta pasa a poder de nuevos adquirientes (Código Civil Art. 2979 y Código Procedimientos Civiles Art.3º). En caso de. incumplimiento de la obligación principal, se concede. al. acreedor del derecho real de prenda, vender en pública almoneda la cosa empeñada, previa citación del que hubiere constituido convenio. la garantla.. Mediando. expreso, la prenda puede venderse extra-judicialmente (Código Civil. Arts. 2883 y 2884). Mientras no es exigible la obligación, el acreedor tiene únicamente el poder. de cuidar la conservación de su derecho y por ende de la cosa dada en garantia. "El titular del derecho real de prenda no tiene el uso o goce de la cosa 6 ." Llegando el vencimiento de la obligación el acreedor prendario como hemos visto de acuerdo con la Legislación Civil, puede disponer de la cosa haciéndola vender y es preciso hacer notar, que esta facultad de hacer vender los bienes del obligado, no es propia y exclusiva de los acreedores de derecho real, sino de todo acreedor.. Sin embargo. el. hecho. de que. el. bien dado en garantía,. esté. determinado de antemano facilita la venta, con lo cual se obtiene, seguridad en el resultado, sencillez en el procedimiento y economia de tiempo. En derecho mercantil el derecho real de prenda tiene fundamentalmente las mismas caracteristicas que las establecidas por la ley civil, difiriendo en cuanto a las modalidades de su constitución (ejemplos: crédito en libros, bono de prenda, Ley General de Titulos Y Operaciones De Crédito, Arts. 334 Frac. VII., 229 y 112 de la Ley de Instituciones de Crédito), a la posesión de la prenda, que mientras civilmente. puede. quedar. en. poder. del. mismo. deudor,. la. Ley. Mercantil. excepcionalmente lo autoriza, y algunas otras de menor relieve para nuestro estudio.. 6ROJINA VlLLEGAS, Rafac1 .• Derecho Civil Mc:iticano, Bienes, Derechos Reales)' Posesión, Editorial Porrúa, ~1C"ico 1991, pp. 146·154.. 30.

(33) A continuación analizaremos los generales de la hipoteca tal cual la prevé nuestra legislación. La hipoteca constituye el derecho real de garantla tipo, en el que se destacan claramente las dos características señaladas, la de preferencia y la de persecución. Mientras en la prenda el Código Civil expresamente establece que el derecho real se constituye sobre bienes muebles, al reglamentar la hipoteca no determina la Ley, sobre que bienes puede recaer, y aunque en diferentes artículos se refiere a los inmuebles, queda a discusión si también puede constituirse sobre bienes muebles, interpretando la norma con el principio de lo. que no. está. expresamente prohibido, está permitido; en cualquier forma que sea este punto no nos interesa en el desarrollo del presente trabajo. El concepto positivo de la hipoteca es el de una garantía real, constituida sobre bienes que no se entregan al acreedor y que da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, a ser pagado con el valor de los bienes, en el grado de preferencia establecido por la Ley. (Código. Civil. Art. 2893). Para el obligado presenta la ventaja de no verse privado de la posesión del bien objeto de la garantía, la cual gravita sobre el bien hipotecado, aunque pase a poder de tercero (Código Civil Art. 2894) en este precepto queda consagrado el llamado derecho de persecución, que es posible ejercer debido a que el derecho real debe recaer siempre sobre bienes especialmente determinados (Código Civil Art. 2895), y en esta forma fácilmente pueden ser identificados y perseguidos. "Por regia general el derecho real de garantía, afecta la totalidad de la cosa, es. indivisible,. no. obstante. que. la. obligación. que. garantiza. se. reduzca. posteriormente (Código Civil Art. 2911 ). La preferencia en el pago es establecida. 31.

(34) por el. articulo. 2981. que. dispone. que,. los. pignoraticios no necesitan entrar en concurso. acreedores para. hipotecarios. hacer el cobro. y. los. de sus. créditos 7 ." Pueden deducir las acciones que les competan en virtud de la hipoteca o de la prenda, en los juicios respectivos, a fin de ser pagados con el valor de los bienes que garanticen sus créditos. La preferencia para el pago del crédito, no se extingue por el hecho de pasar los bienes gravados a favor de tercero, cualquiera que sea la causa de. traslación de dominio. "La preferencia es una de las características de los derechos reales, pero no es exclusiva de ellos. La preferencia es atribuida por la ley en razón de la necesidad. importancia o utilidad del cumplimiento de la obligación, como por ejemplo en los casos de crédito alimenticio, obreros o fiscales que gozan de preferencia a los créditos hipotecarios o prendariosª.". Examinados dentro del derecho positivo mexicano las caracterlsiicas de los derechos reales. debemos pasar a estudiar el régimen de publicidad al que están sometidos, sin el cual sus características pierden vigor.. 2.3 Registro Público. Hemos visto que los derechos reales de garantía siempre se constituyen sobre bienes expresamente determinados, tanto el deudor como el acreedor conocen los bienes objeto de la garantía, el derecho entre ellos es perfectamente. 7. ROJINA V1LLEGAS, Rafael, Op. Cit., pp.167. "BORJA SORIANO, Manuel., Tcoria General de la!' Obligaciones. Editorial Porrúa, México 1985, p. 145.. 32.

(35) conocido y por tanto tiene plena validez. La firmeza de esta clase de derechos en principio queda circunscrita en su eficacia a. las partes que intervienen en la. relación. Pero la. ley. ha querido tratándose. de. los bienes, especialmente. los. inmuebles, que la situación que guardan respecto a las personas, sea conocida por todos, que el derecho trascienda en sus efectos respecto a los terceros que no Intervienen en su constitución, desde el momento en que el derecho es cierto y puede ser conocido por todos. "La publicidad que la ley establece para los derechos reales, por medio del Registro Público en el. que deben inscribirse y al que todo mundo tiene acceso. para enterarse de la situación que guardan los bienes, determina el alcance y limitación de los derechos que tienen sobre ellos sus titulares 9 ." Tal como está organizado el Registro Público en nuestro derecho, comprendiendo básicamente todos los derechos reales de primero y segundo orden y determinados actos a los que la ley ha estimado conveniente se hagan. del. dominio. sustantivo,. público,. significa. que. sin su. que. las. inscripciones. existencia. es. la. de. tengan una. carácter. Institución. complementaria dentro del sistema de los derechos que están sujetos a inscripción. El actual Código Civil determina la finalidad del Registro Público, al fijar en su articulado los efectos de la inscripción y de la falta de esta en los derechos sometidos al régimen del Registro. Desde. luego la. inscripción. no tiene. carácter sustantivo,. por que no. convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes (Art. 3006 Código Civil ). Respecto a las personas que celebraron el acto o contrato inscrito, .. ROJINA VILLEGAS Rafael. Op. Cit .. pp.236-244.. 33.

(36) ... el Registro no modifica la relación de derecho, ésta sigue siendo la misma tanto antes, como después de la inscripción, únicamente la situación entre las partes se hace más cierta, adquiere por la inscripción mayor seguridad pero respecto a. terceras personas. Fundamentalmente el interés que protege la ley a través del Registro Público es el de terceras personas, que han sido ajenas a la relación de derecho establecida entre las partes, pero que, como en un momento dado puede surgir dicho. interés por. parte de esas terceras. personas,. es. necesario. que. sea. debidamente tutelado, asl por ejemplo hemos visto que la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes, sin embargo, los actos o contratos que se otorguen o celebren por personas que en el Registro aparezcan con derecho para ello no se Invalidarán en cuanto se trate de la contratación con terceros de buena fe, una vez inscritos, aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante en virtud de titulo anterior no inscrito o de causas que no resulten claramente del mismo Registro. Lo dispuesto en este articulo (3007 Código Civil) no se aplicará a. los contratos gratuitos, ni actos o. contratos que se ejecuten u otorguen violando una ley prohibitiva o de interés público. En virtud de este precepto. el derecho de tercero adquiere mayor seguridad, su derecho no puede ser anulado, si el acto o contrato fue celebrado con el titular del derecho, conforme al Registro Público.. La omisión inoperante. de la. inscripción. por parte de. un titular intermedio hace. su derecho respecto de terceras personas. Este principio de. no. oponibilidad del derecho se encuentra consagrado en el ·articulo 3003 del Código Civil, al establecer que, los documentos que conforme a la ley deben registrarse y no se registren, solo producirán efectos entre quienes los otorguen. pero no podrán producir perjuicios a terceros. el cual si podrá aprovecharlos en cuanto le fueren favorables.. 34.

(37) .. "El registro es obligatorio para todos aquellos derechos que la ley ha determinado que deben inscribirse, la falta de cumplimiento por parte de los interesados de este precepto, tiene como sanción el que sus efectos queden circunscritos únicamente entre las personas que han intervenido directamente en la relación, el acto es válido, pero está impedido para trascender en sus efectos a quienes no han tenido oportunidad de conocerlo de manera cierta. Esta es la finalidad del Registro Público, precisar con certeza los derechos de que son titulares las personas para seguridad en las relaciones jurldicas 1 º".. En el caso que nos ocupa de los derechos reales de prenda e hipoteca, la ley previene. que. indefectiblemente deben registrarse cuando. recaen sobre. inmuebles, pero como hemos visito que la prenda solo puede recaer sobre bienes muebles, su inscripción solamente es necesaria para que el acreedor prendario goce de beneficio de oponlbilidad a terceras personas, cuando la entrega de la cosa ha sido virtual y no real, pues en este último caso teniendo en su poder la cosa fácilmente la puede defender, lo que no sucede cuando la cosa se encuentra en manos del deudor o en poder de alguna otra persona y se ignora el gravamen que reporta, tanto más que la posesión da al que la tiene la presunción de propietario para todos los efectos legales, situación en la que es preciso destruir la presunción de propiedad respecto de terceros, mediante el registro (Art. 3002 Frac. l. V y art. 798 Código Civil). En resumen dentro de nuestro actual sistema jurídico, la inscripción en el Registro Público,. de. los derechos que. especifica la ley,. es una formalidad. complementaria para la plena validez extrinseca de los actos, con relación a terceros, entendiendo por terceros, toda persona que es extraña a la relación de derecho establecida y que por tanto no tiene el carácter de parte, pero que en un momento dado tiene interés en la existencia o inexistencia de la relación, por el beneficio o perjuicio que de ella se le siga a su persona en el patrimonio. Esta es a H•. PINA. RafaeJ de., ln~titucioncs de Derecho Procesal Civil. Editorial Porrüa. México 1979. pp. :?86.. 35.

(38) mi juicio la interpretación correcta de la palabra tercero y la amplitud que tiene dentro de la actual ley. 2.4 Dlferencl•• entre Derechos Re•les. y Derecho• Peraon•les.. Fundamentalmente considero que la naturaleza del derecho es una. que solamente existe con relación a las personas entre si;. que no puede haber. relación de derecho entre las personas y las cosas, por lo que éstas no pueden determinar su naturaleza. La distinción entre derecho real y personal es únicamente en cuanto a la forma de manifestarse el derecho y por lo tanto en caracteristicas y efectos secundarios que no alteran su esencia. Este fenómeno jurídico debe examinarse. con relación a las situaciones que se producen en el patrimonio de las personas que intervienen en la relación y a las ventajas que les reporta. Mientras la obligación personal es cumplida y el derecho real es respetado, la normalidad de estas relaciones no permite apreciar en toda su amplitud las diferencias de forma que caracterizan a unos y otros derechos. La mejor manera de distinguirlos. se nos presenta en el caso de incumplimiento o violación del. derecho, en el que el titular tiene que ejercitarlo poniendo en movimiento la función jurisdiccional del Estado. Antiguamente el derecho era más rigorista y no estando perfectamente delimitado el concepto del patrimonio, la acción se ejercitaba directamente sobre la persona obligada y no sobre sus bienes. la cual era reducida a prisión por falta de cumplimiento a sus obligaciones; el antecedente remoto que tenemos de este procedimiento primitivo, que data de la época de los Romanos, es conocido con el nombre de Manus lnjectio, que lentamente,. ha evolucionado,. unas veces a. consecuencia de movimientos politices y otras veces a consecuencia de haberse. ido arraigando la ejecución sobre los bienes, hasta atenuarse por completo en. 36.

(39) nuestros días en que ha desaparecido la prisión por deudas de carácter civil (Constitución Mexicana articulo 17}, quedando únicamente sancionada con cárcel, la comisión de los delitos. Es por eso que actualmente la legislación con el respaldo de la doctrina establece que en la violación de los derechos patrimoniales, la acción del titular limita sus efectos al patrimonio del obligado, actuando de diversa manera según se trate de una obligación personal o real. "En la obligación personal o de crédito, todo el patrimonio del deudor queda, respecto al acreedor, como garante de su cumplimiento, conservando el deudor su libertad de acción, por lo que puede obligarse de forma que pueda mejorar o empeorar su patrimonio, con la sola limitación de que su actividad no sea dolosamente perjudicial para sus acreedores 11 ." Estos principios de doctrina están expresados en el articulo 2964 del Código Civil, que estipula que el deudor es responsable del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, con excepción de aquellos que. conforme a la Ley. son. inalienables. o. no. embargables,. y. el. articulo. 2163. del. mismo. ordenamiento, al disponer que. los actos celebrados por un deudor en perjuicio de su acreedor, se puede anular a petición de éste, si de esos actos resulta la insolvencia del deudor, si el crédito en virtud del cual se intenta la acción, es anterior a ellos.. También puede el acreedor anticiparse al aseguramiento de bienes del obligado, cuando existe el peligro de que los oculte o dilapide (Art. 235 del Código de Procedimiento Civiles}, puesto que el patrimonio del deudor es el que responde de sus obligaciones, el legislador por diferentes medios trata de conservarlo como garantía de los legitimes acreedores. 11 f\.fOR..IJ'."EAU. Osear.• Los Derechos Reales y el Subsuelo en J\.féxico. EditoriaJ Fondo de Cultura Económica ,México 1948, pp. 11.:?.. 37.

(40) Conviene recordar que el objeto de las obligaciones personales, según la clásica distinción consiste en obligaciones de dar, de hacer. o de no hacer. En cualquier de estos tres casos si hay incumplimiento, el acreedor puede poner en actividad la función jurisdiccional solicitando la ejecución forzada de la obligación, que en último término puede traducirse en una. prestación equivalente, para. resarcir al acreedor en su derecho, en proporción al daño y perjuicio que su incumplimiento haya sufrido. La prestación. equivalente de indemnización la reporta el patrimonio del. deudor, que como ya hemos visto responde en forma general de todas sus obligaciones. Mientras la obligación personal no llega a exigirse, la garantla de que goza respecto de los bienes que integran el patrimonio del deudor es indetenminada; el deudor tiene el libre uso y disposición de éstos, con la única limitación de que no debe sustraerlos fraudulentamente en perjuicio de sus acreedores. La situación antes descrita cambia en el momento en que el acreedor exige el cumplimiento de la obligación y concretiza su garantía sobre detenminados bienes. Si bien es cierto que la naturaleza de la obligación antes y en el momento de exigirse. sigue siendo la misma. dentro del patrimonio del obligado, varía la forma en que opera en lo sucesivo la garantla, pues de general e indeterminada que era, se particulariza en bienes determinados que desde este momento quedan afectos al resultado que se obtenga. Como consecuencia de ello disminuye el poder que tiene el deudor sobre sus bienes, inclusive con posterioridad puede llegar a perderlo completamente, en beneficio del acreedor, al cual se le reconoce su derecho durante el procedimiento por los órganos jurisdiccionales e instituciones auxiliares.. 38. --------------------------.·.

(41) "La conducta que deben observar los hombres respecto de los bienes asegurados, queda sujeta a otra disciplina, que ve en dicho bienes el equivalente de una obligación, un valor con el que responde preferentemente a determinado fin, quedan ligados a él y por tanto interesa su posesión, conservación y llegado el caso poder reclamarlo de su propietario, causahabientes o extraños detentadores. En esta forma opera el derecho obligación con relación al patrimonio del obligado, primeramente en su fase normal y posteriormente en la ejecución forzada de la misma 12 ".. Me referiré en especial a los llamados derechos reales de segundo grado, o sea los que sirven de garantía como son la prenda y la hipoteca. El derecho de crédito vimos que afecta los bienes del patrimonio del obligado en forma general, mientras que el derecho real siempre recae sobre bienes concretamente determinados, podriamos decir que su posición es cierta, que el derecho se encuentra localizado dentro del patrimonio del deudor, lo que constituye una seria ventaja en las múltiples relaciones que tiene toda persona. Gráficamente se les ha designado como derechos adherentes, es decir adheridos a la cosa.. Los cambios que puede sufrir el patrimonio del obligado, no le afecta al titular del derecho real, ya que prácticamente los. bienes objeto de la garantia. quedan sustraidos respecto de las demás obligaciones del deudor: solamente le afecta el daño que pueda sufrir la cosa en si, pero aún en este caso se concede al acreedor derecho para exigir la ampliación o. substitución de la garantía, con. objeto de que siga conservado su posición inicial. La finalidad de los derechos reales de garantia, es asegurar directamente el cumplimiento del derecho, y cuando por el objeto de la obligación esto no es 1. =BECERRA. BAUTISTA. JosC., El Proceso Civil en México, Editorial Porrúa. México 1977. pp.:?54.. 39.

(42) .... posible, indirectamente se asegura la obtención de una prestación equivalente como resarcimiento del daño y perjuicio sufridos por el incumplimiento. Por medio de la garantia real se elimina el riesgo a que está expuesto el acreedor, al llegar el vencimiento de la obligación, de que el obligado voluntario o involuntariamente se encuentre en estado de insolvencia. Sin embargo el derecho real de garantia tiene un carácter accesorio, no puede existir aisladamente, como el derecho de propiedad, al que podemos llamar independiente porque puede existir por sí solo, a diferencia del derecho real de garantía que siempre tiene unida su existencia a la obligación principal que garantiza, por lo que extinguida ésta, con ella se extingue la garantía. En la generalidad de los casos la obligación. principal garantizada, es un. derecho de crédito, por lo que si en estas condiciones aplicamos el principio jurídico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, podemos lógicamente determinar que la naturaleza del derecho es personal y no es real. Dentro de la teoría. tradicional. este. resultado. a. que. llegamos. es. un. contrasentido,. o. impropiamente se denomina derecho reales, a garantía del tipo de la prenda y la hipoteca. En cambio dentro de la Tesis unitaria adoptada. la solución es acorde al principio de derecho invocado, sin que exista contradicción, pues la naturaleza de todas las obligaciones es la misma y solamente por la forma que éstas revisten se les distingue como reales o personales. Cuando la obligación principal se cumple, la garantía se extingue y. sus caracteristicas pasan inadvertidas, propiamente. hablando no llega a operar. Siendo la garantía una medida de previsión y de seguridad, aparece cuando se registra el incumplimiento o la violación del derecho..