Pontificia Universidad
JAVERIANA
BogotáBogotá D.C., 10 de septiembre de 2014
Señores
BIBLIOTECA GENERAL
Pontificia Universidad Javeriana
Ciudad
Asunto:
Trabajo de grado
Estimados Señores:
Presento el trabajo de grado titulado
"INTERÉS GENERAL VS DERECHO
COLECTIVO, EL BIENESTAR DE TODOS O EL DE UNOS POCOS"
presentado por
el egresado
JUAN MANUEL OSPINA PERALTA
cuya sustentación fue
aprobada en este Departamento.
Sin otro particular.
Cordialmente,
MARÍA CRISTINA MANZANO NOGUERA
Coordinadora Académica
Departamento de Derecho Público
Facultad de Ciencias Jurídicas
ANEXO 2
CARTA DE AUTORIZACIÓN DE LOS AUTORES (Licencia de uso)
Bogotá, D.C., Septiembre 9 de 2.014.
Señores
Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J. Pontificia Universidad Javeriana Cuidad
El suscrito
Juan Manuel Ospina Peralta con C.C. No con C.C. No con C.C. No
1.020.746.247
En mi (nuestra) calidad de autor (es) exclusivo (s) de la obra titulada:
INTERÉS GENERAL VS. DERECHOS COLECTIVOS EL BIENESTAR DE TODOS O DE UNOS POCOS.
(por favor señale con una "x" las opciones que apliquen) Trabajo de grado | X | Premio o distinción: Si [ ] No Tesis doctoral
cual:
presentado y aprobado en el año 2.014 por medio del presente escrito autorizo (autorizamos) a la Pontificia Universidad Javeriana para que, en desarrollo de la presente licencia de uso parcial, pueda ejercer sobre mi (nuestra) obra las atribuciones que se indican a continuación, teniendo en cuenta que en cualquier caso, la finalidad perseguida será facilitar, difundir y promover el aprendizaje, la enseñanza y la investigación.
En consecuencia, las atribuciones de usos temporales y parciales que por virtud de la presente licencia se autorizan a la Pontificia Universidad Javeriana, a los usuarios de la Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J., así como a los usuarios de las redes, bases de datos y demás sitios web con los que la Universidad tenga perfeccionado un convenio, son:
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1. La conservación de los ejemplares necesarios en la sala de tesis y trabajos de grado de la Biblioteca.
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De acuerdo con la naturaleza del uso concedido, la presente licencia parcial se otorga a título gratuito por el máximo tiempo legal colombiano, con el propósito de que en dicho lapso mi (nuestra) obra sea explotada en las condiciones aquí estipuladas y para los fines indicados, respetando siempre la titularidad de los derechos patrimoniales y morales correspondientes, de
acuerdo con los usos honrados, de manera proporcional y justificada a la finalidad perseguida, sin ánimo de lucro ni de comercialización.
De manera complementaria, garantizo (garantizamos) en mi (nuestra) calidad de estudiante (s) y por ende autor (es) exclusivo (s), que la Tesis o Trabajo de Grado en cuestión, es producto de mi (nuestra) plena autoría, de mi (nuestro) esfuerzo personal intelectual, como consecuencia de mi (nuestra) creación original particular y, por tanto, soy (somos) el (los) único (s) titular (es) de la misma. Además, aseguro (aseguramos) que no contiene citas, ni transcripciones de otras obras protegidas, por fuera de los límites autorizados por la ley, según los usos honrados, y en proporción a los fines previstos; ni tampoco contempla declaraciones difamatorias contra terceros; respetando el derecho a la imagen, intimidad, buen nombre y demás derechos constitucionales. Adicionalmente, manifiesto (manifestamos) que no se incluyeron expresiones contrarias al orden público ni a las buenas costumbres. En consecuencia, la responsabilidad directa en la elaboración, presentación, investigación y, en general, contenidos de la Tesis o Trabajo de Grado es de mí (nuestro) competencia exclusiva, eximiendo de toda responsabilidad a la Pontifica Universidad Javeriana por tales aspectos.
Sin perjuicio de los usos y atribuciones otorgadas en virtud de este documento, continuaré (continuaremos) conservando los correspondientes derechos patrimoniales sin modificación o restricción alguna, puesto que de acuerdo con la legislación colombiana aplicable, el presente es un acuerdo jurídico que en ningún caso conlleva la enajenación de los derechos patrimoniales derivados del régimen del Derecho de Autor.
De conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982 y el artículo 11 de la Decisión Andina 351 de 1993, "Los derechos morales sobre el trabajo son propiedad de los autores", los cuales son irrenunciables, imprescriptibles, inembargables e inalienables. En consecuencia, la Pontificia Universidad Javeriana está en la obligación de RESPETARLOS Y HACERLOS RESPETAR, para lo cual tomará las medidas correspondientes para garantizar su observancia.
NOTA: Información Confidencial:
Esta Tesis o Trabajo de Grado contiene información privilegiada, estratégica, secreta, confidencial y demás similar, o hace parte de una investigación que se adelanta y cuyos
resultados finales no se han publicado. Si | | No [ X |
En caso afirmativo expresamente indicaré (indicaremos), en carta adjunta, tal situación con el fin de que se mantenga la restricción de acceso.
NOMBRE COMPLETO
Juan Manuel Ospina Peralta
No. del documento de identidad 1.020.746.247
A FIRMA /"*r, .:* tÍALLLl
*
FACULTAD:
PROGRAMA ACADÉMICO:
ANEXO 3
BIBLIOTECA ALFONSO BORRERO CABAL, S.J. DESCRIPCIÓN DE LA TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
FORMULARIO
TITULO COMPLETO DE LA TESIS DOCTORAL O TRABAJO DE GRADO
INTERÉS GENERAL VS. DERECHO COLECTIVOS
SUBTITULO, SI LO TIENE
EL INTERÉS DE MUCHOS O DE UNOS POCOS
AUTOR O AUTORES
Apellidos Completos Nombres Completos
Ospina Peralta Juan Manuel
DIRECTOR (ES) TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
Apellidos Completos Nombres Completos
Barrera Muñoz William
FACULTAD
Ciencias Jurídicas
PROGRAMA ACADÉMICO
Tipo de programa ( seleccione con "x" )
Pregrado Especialización Maestría Doctorado
X
Nombre del programa académico
Carrera de Derecho
Nombres y apellidos del director del programa académico
Pablo José Quintero Delgado
TRABAJO PARA OPTAR AL TITULO DE:
Abogado
PREMIO O DISTINCIÓN (En caso de ser LAUREADAS o tener una mención especial):
NUMERO DE PAGINAS CIUDAD ANO DE PRESENTACIÓN DE LA TESIS
O DEL TRABAJO DE GRADO
Bogotá D.C. 2.014 88
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MATERIAL ACOMPAÑANTE
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(minutos) CANTIDAD
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CD DVD Otro ¿Cuál?
Vídeo Audio Multimedia Producción electrónica Otro Cuál?
DESCRIPTORES O PALABRAS CLAVE EN ESPAÑOL E INGLES
Son los términos que definen los temas que identifican el contenido. (En caso de duda para designar estos descriptores, se recomienda consultar con la Sección de Desarrollo de Colecciones de la Biblioteca Alfonso Barrero Cabal SJ en el correo [email protected], donde se les orientará).
ESPAÑOL INGLES
Interés General Collective Interest
Derechos Colectivos Collective Rights Moralidad Administrativa Public Moral
Acción Popular Class action
RESUMEN DEL CONTENIDO EN ESPAÑOL E INGLES (Máximo 250 palabras - 1530 caracteres)
En el desarrollo del trabajo se encontró que no hay una unificación jurisprudencial en cuanto a
la utilización de las acciones en el campo contractual del Estado, lo cual ha acarreado la
coexistencia de diversas posturas adoptadas por el Consejo de Estado, y ha implicado el
desconocimiento del Interés General, principio rector de la Carta Política, en favor de los
derechos colectivos.
Through this monograph was found that mere is no unifymg jurisprudence regardíng me class
actions that can be used in the contractual field. As a consecuence there is a coexistence of
various positions taken by de Consejo de Estado. This situation has led on a lack of the
common wealthbeing.
INTERÉS GENERAL VS. DERECHO COLECTIVO
EL BIENESTAR DE TODOS O EL DE UNOS POCOS
JUAN MANUEL OSPINA PERALTA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO
BOGOTÁ D.C.
INTERÉS GENERAL VS. DERECHO COLECTIVO
EL BIENESTAR DE TODOS O EL DE UNOS POCOS
JUAN MANUEL OSPINA PERALTA
MONOGRAFÍA JURÍDICA PARA OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADO
DIRECTOR DE LA MONOGRAFÍA
DR.: WILLIAM BARRERA MUÑOZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO
BOGOTÁ D.C.
NOTA DE ADVERTENCIA
TABLA DE CONTENIDO
Pág.
RESUMEN 2
INTRODUCCIÓN. 3
PRIMERA PARTE. 6
CAPÍTULO I. LOS DERECHOS COLECTIVOS 7
CAPÍTULO II. MORALIDAD ADMINISTRATIVA. 10
CAPÍTULO III. INTERÉS GENERAL. 16
CAPÍTULO IV. MECANISMOS DE DEFENSA. 21
ACCIÓN POPULAR. 21
ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE. 25
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. 27
SEGUNDA PARTE. 30
CAPÍTULO I. POSICIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. 31
CAPÍTULO II. POSICIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO. 38
CAPÍTULO III. POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA 54
GENERAL DE LA NACIÓN.
CAPÍTULO IV. CONSECUENCIAS DE LA SUSPENSIÓN 61
DEL CONTRATO ESTATAL.
CONCLUSIONES. 70
BIBLIOGRAFÍA. 74
ANEXOS
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL. 79
RESUMEN
En el desarrollo del trabajo se encontró que no hay una unificación jurisprudencial en
cuanto a la utilización de las acciones en el campo contractual del Estado, lo cual ha
acarreado la coexistencia de diversas posturas adoptadas por el Consejo de Estado, y ha
implicado el desconocimiento del Interés General, principio rector de la Carta Política,
en favor de los derechos colectivos.
PALABRAS CLAVES: Interés General, Derechos Colectivos, Moralidad
Administrativa, Acción Popular, Acción de Nulidad, Acción de Controversias
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene como propósito analizar la incidencia del artículo 144 de la ley
1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo”, a través del cual se excluyó la posibilidad a la
Administración de Justicia de realizar un juicio de legalidad sobre los Actos
Administrativos y Contratos de la Administración vía acción popular; limitación que fue
eliminada por el Consejo de Estado a partir del año 2001. Por lo tanto, se expondrá una
situación que se ha venido presentando en el tema de la Contratación Pública en
Colombia, como lo es la posibilidad de suspender la ejecución de un contrato estatal en
defensa de un derecho colectivo. De esta manera, se estudiará específicamente cómo la
moralidad administrativa es protegida mediante el ejercicio de una Acción Popular.
Ante lo cual, se hará evidente el conflicto que existe en relación a este tema y, por ende,
se cuestionará la posición jurisprudencial que ha asumido el Consejo de Estado en la
materia, ya que ésta ha aceptado la suspensión de un contrato administrativo vía Acción
Popular.
En concordancia con lo anterior, el propósito de este texto descriptivo es realizar un
recuento jurisprudencial de las posturas adoptadas por la Corte Constitucional y por el
Consejo de Estado, acerca de la protección de los derechos colectivos, especialmente el
de la moralidad administrativa.
Para lograr el desarrollo del propósito planteado, este análisis se divide en dos partes,
cada una de estas dividida en cuatro capítulos. En la primera parte se encontrará la
delimitación conceptual sobre los principales temas que se abordan a lo largo de esta
análisis jurídico de las diferentes posturas adoptadas por la Corte Constitucional, el
Consejo de Estado y la Procuraduría General de la Nación, así como las consecuencias
que conlleva la suspensión de un contrato estatal. Finalmente se establecerá el conflicto
que existe entre la Acción Popular y los medios de control.
De acuerdo a lo anterior, esta monografía jurídica demostrará que toda la actividad de la
Administración debe estar sujeta a la moralidad administrativa, la cual goza de una
doble naturaleza, a saber, como principio constitucional y como derecho colectivo. Lo
anterior tiene sustento jurídico en la Constitución Política y en la ley 472 de 1998,
donde se estipula que ésta es un derecho colectivo y, por lo tanto, los ciudadanos están
facultados a utilizar como mecanismo de defensa la Acción Popular ante la eventualidad
de una violación a la misma, para pedir la cesación de dicha amenaza o vulneración.
Ahora bien, para iniciar es menester mencionar que en aquellos casos en los cuales la
ejecución de un contrato conlleve la violación de un derecho colectivo, se puede
entablar una Acción Popular con el fin de suspender la ejecución del contrato. Situación
que fue apoyada por el Consejo de Estado a partir del año 2001 como previamente se
estableció. Igualmente el artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo mencionado, fue estudiado por la Honorable Corte
Constitucional mediante sentencia C-644 de 2011 con ponencia del magistrado Jorge
Iván Palacio Palacio; mediante la cual se declaró la exequibilidad del aparte “sin que en
uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda
los derechos colectivos”1. Este aparte fue demandado en la medida en que el actor
consideraba que la limitación que contiene la norma al ejercicio de la acción popular,
desconocía la principalidad de dicha acción.
Finalmente, es posible hacer alusión a que este asunto reviste particular importancia,
puesto que al solicitar la suspensión de la ejecución de un Contrato Administrativo, en
el cual se entiende que va inmerso el Interés General, se causan paralelamente otros
daños al Estado. Para ejemplificar lo anterior, se puede mencionar como daño colateral
un proceso de responsabilidad contractual por la alteración del equilibrio económico del
contrato, ya que la suspensión en la ejecución del mismo podría causar sobrecostos que
terminan siendo asumidos por la ciudadanía.
En este orden de ideas, se trata es de analizar y poner a ponderación si, en los casos de
moralidad administrativa, debe prevalecer un derecho colectivo sobre el interés público
o general que se encuentra inmerso en la contratación estatal.
1
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C‐644 de 2011. (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 31 de
PRIMERA PARTE.
CAPÍTULO I
LOS DERECHOS COLECTIVOS
La existencia de los Derechos Colectivos o también llamados Derechos de Tercera
Generación, fue consagrada como una novedad en el Capítulo 3 del Título II de nuestra
Constitución Política de 1991.
El doctor Juan Antonio Cruz Parcero, en su artículo Sobre el Concepto de Derechos
Colectivos, señala que “…el derecho colectivo consiste en los intereses de los
individuos en tanto miembros de un grupo en un bien público”2. La Corte
Constitucional por su parte, en sentencia C-215 de 1999, dio una definición acerca de
lo que se debe entender por un derecho colectivo, enunciación que fue reiterada en la
sentencia C- 1062 de 2000, en las que se señaló que es “…un interés que se encuentra
en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas
o particulares. No obstante, suponen la posibilidad de que cualquier persona
perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la
colectividad afectada, con lo cual se obtiene de manera simultánea, la protección de su
propio interés.”3. A su vez en sentencia C-632 de 2011 estableció que “…los derechos
colectivos y del ambiente no sólo se le deben a toda la humanidad, en cuanto son
protegidos por el interés universal, y por ello están encuadrados dentro de los llamados
derechos humanos de ‘tercera generación’, sino que se le deben incluso a las
generaciones que están por nacer”, toda vez que “[l]a humanidad del futuro tiene
derecho a que se le conserve, el planeta desde hoy, en un ambiente adecuado a la
dignidad del hombre como sujeto universal del derecho””4.
2 Juan Antonio Cruz Parcero. Sobre el Concepto de Derechos Colectivos. Instituto de Investigaciones Filosóficas (UNAM). 1998. AT. 95
3 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-215 de 1999. (M.P. Marta Victoria Sáchica de Monaleano. Catorece (14) de Abril de mil novecientos noventa y nueve (1999)).
4
En el artículo 88 de la Carta, se enlistan algunos derechos que fueron considerados por
el constituyente, en su momento, como derechos de tercera generación en los siguientes
términos “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e
intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la
salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia
económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.”5. En el mismo sentido
el Legislador expidió la Ley Estatutaria 472 de 1998, en la cual se regula el
procedimiento al cual se debe sujetar el ejercicio de las Acciones Populares y de Grupo,
pero además, consideró como necesario hacer una enumeración, al igual que lo hizo el
constituyente, de los derechos considerados como colectivos de una forma más amplia,
así “Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: a) El goce
de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las
disposiciones reglamentarias; b) La moralidad administrativa; c) La existencia del
equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales
para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.
La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de
especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así
como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y
restauración del medio ambiente; d) El goce del espacio público y la utilización y
defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; f) La
defensa del patrimonio cultural de la Nación; g) La seguridad y salubridad públicas; h)
El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; i) La
libre competencia económica; j) El acceso a los servicios públicos y a que su
prestación sea eficiente y oportuna; k) La prohibición de la fabricación, importación,
posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al
territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; l) El derecho a la seguridad y
prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las
construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones
jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida
de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores y usuarios.
Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la
Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados
por Colombia.”6.
De lo anterior se debe resaltar que tanto el Constituyente como el Legislador no
establecieron un listado taxativo de los derechos que son considerados como colectivos,
en la medida en que se deja abierta la posibilidad de que existan derechos diferentes a
los enunciados, ya sea en el artículo 88 de la Carta Política o en el artículo 4 de la ley
472 de 1998.
CAPÍTULO II
MORALIDAD ADMINISTRATIVA
De acuerdo a lo señalado en el capítulo precedente, se entiende que la Moralidad
Administrativa es un Derecho Colectivo, en la medida en que fue señalado como tal por
el Constituyente en el artículo 88 de la Constitución Política y por el Legislador en el
artículo 4 de la ley 472 de 1998.
El problema que involucra este derecho, es su limitación conceptual ya que según el
diccionario de la Real Academia Española (RAE), la palabra moralidad hace relación a
la “Conformidad de una acción o doctrina con los preceptos de la moral.”7,
entendiendo moral como aquello “Que no concierne al orden jurídico, sino al fuero
interno o al respeto humano.”8; y por su parte, la palabra administrativa o
administrativo, en el mundo del derecho, hace referencia a la rama de la ciencia jurídica
que se encarga de la regulación de las relaciones entre los ciudadanos (administrados) y
el Estado (Administración).
En consecuencia, partiendo del significado ontológico de las dos palabras analizadas, se
puede definir la moralidad administrativa como el principio al cual deben estar sujetas
todas las actuaciones administrativas. Estas deben desarrollarse conforme a los
preceptos de la moral, lo que se realiza en el ámbito subjetivo de la persona que se
encuentra vinculada con la administración sea por una relación legal y reglamentaria
(Empleado Público) o por un contrato laboral que tenga con la administración
(Trabajador Oficial).
En el proyecto de ley que se convertiría en la ley 472 de 1998 se señaló una definición
de la moralidad administrativa señalando que es “…el derecho que tiene la comunidad a
que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente con la
diligencia y cuidados propios del buen funcionario.”9
La Corte Constitucional a través de la sentencia SU-913 de 2009, estableció que la
moralidad administrativa se encuentra relacionada con el ejercicio de la actividad
administrativa por parte de las autoridades correspondientes.10 De tal forma que cuando
se lleve a cabo un proceso a través de una Acción Popular, que busque la protección del
ya mencionado derecho colectivo, el juez deberá “…no sólo efectuar un juicio de
legalidad sobre la competencia (…) sino, establecer si de tal ilegalidad se derivó un
efectivo beneficio a terceros capaz de enervar la moralidad administrativa como
derecho, principio y valor, es decir, si la conducta de estos altos dignatarios estructuró
una verdadera desviación de poder.”11. De lo anterior se entiende, que para la Corte
Constitucional, los casos en los cuales se encuentre que hay una vulneración a la
Moralidad Administrativa, encajan en una de las causales de nulidad de los Actos
Administrativos, cual es la desviación de poder, consagrado en el artículo 135 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En la misma sentencia citada anteriormente, la Corte Constitucional señala que el
contenido de la Moralidad Administrativa ha sido delimitado en su mayor parte por el
Consejo de Estado. La Alta Corporación señaló lo siguiente “El derecho a la moralidad
administrativa ha sido objeto de amplio desarrollo a través de la jurisprudencia del
Consejo de Estado, pues si bien su textura es abierta, su alcance se ha venido
decantado a partir de la definición de una serie de criterios que permiten su protección
9
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Concepto SSPD-OJ-2007-079
10 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-913 de 2009. (M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Once (11) de diciembre de dos mil nueve (2009)).
de manera objetiva, a partir de la aplicación a cada caso concreto de principios
hermenéuticos y de sana critica.”12.
Por su parte el Consejo de Estado refiriéndose a la moralidad administrativa, lo ha
hecho como juez popular, ya sea en segunda instancia o con funciones de unificación de
jurisprudencia, en la mayoría de casos en temas de contratación estatal.
En sentencia del 25 de enero de 2001, el Consejo de Estado definió la moralidad
administrativa de la siguiente forma “…la moralidad administrativa se ha entendido por
la doctrina como el desenvolvimiento del servidor público dentro de auténticos
propósitos de servicio público, con toda honestidad y desinterés y con absoluto respeto
a las normas sobre obligaciones, incompatibilidades y prohibiciones”13, con
anterioridad el Consejo de Estado había señalado lo mismo en sentencia del 18 de mayo
de 2000, con ponencia del Consejero Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Por otro lado en sentencia del 1 de febrero de 2001 la misma corporación señaló que el
“El derecho colectivo a la moralidad administrativa implica que las actuaciones de los
servidores públicos se desenvuelvan con el propósito de interés público y con
honestidad, lealtad, interés y acatamiento de la ley, y, por tanto, cuando cualquier
persona advierte que en un asunto determinado no es así, existe la posibilidad de
exigirlo mediante el ejercicio de la acción popular.”14.
A su turno, en sentencia del 20 de abril de 2001, el Consejo de Estado reitera la calidad
de derecho de colectivo de la cual goza la Moralidad Administrativa, pero se reconoce
la ausencia de una definición de dicho derecho, de tal forma que con el fin de dar una
12 Ibíd.
13 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Primera. Proceso A.P. 158. (C.P. Gabriel Eduardo Mendoza; veinticinco (25) de enero de dos mil uno (2001)).
ilustración acerca del contenido conceptual recurre a los antecedentes de la ley 472 de
1998, en la cual se señala “…Se entenderá por moralidad administrativa, el derecho
que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la
legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios de un buen funcionario” (Cfr.
Gaceta del Congreso N°277 de septiembre 5/95 pág. 1.)”15, en consecuencia concluye
“…la moralidad administrativa entre otros, persigue el manejo adecuado del erario
público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético
frente al mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la
generalidad tacharía de inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas
disciplinaria o penalmente.”16.
En sentencia del 26 de septiembre de 2002, se hace una compilación de lo que hasta ese
momento había señalado el Consejo de Estado en relación con la Moralidad
Administrativa, lo cual se puede señalar en:
1. “…el derecho colectivo “a la moralidad administrativa”, contenido en el
artículo 4 de la ley 472 de 1998, se asimila a lo que en derecho penal se ha
denominado como una norma en blanco, al contener elementos cuya definición
se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, y que para
verificar su posible amenaza o vulneración en un caso concreto es necesario
acudir al desarrollo específico y concreto que haya hecho el legislador sobre
alguno de los aspectos del principio.”17, reiterando que “…se trata de un
principio constitucional que debía ser aplicado como consecuencia del alcance
cualitativo del Estado Social de derecho, que impone otra manera de interpretar
15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso A.P. 55. (C.P. María Inés Ortiz Barbosa; veinte (20) de abril de dos mil uno (2001)).
16 Ibíd.
el derecho disminuyendo la importancia sacramental del texto legal, pues el
‘Estado de Derecho es ... bastante más que un mecanismo formal resuelto en
una simple legalidad; es una inequívoca proclamación de valores supra-legales
y de su valor vinculante directo”18, concluyendo que “…las regulaciones a que
se refieren las normas citadas, en materia de moralidad administrativa, por las
razones expuestas, seguramente no consistirán en una definición conceptual,
sino en un desarrollo específico y concreto del algún aspecto del principio”19.
2. Por otro lado, “…el estudio que debe efectuarse en las acciones populares sobre
la moralidad administrativa no está encaminado a hacer un juicio volitivo o de
conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido
a través de esta acción no es otra cosa que la protección del derecho a la
moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad
sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada
por los principios constitucionales y las normas jurídicas.Y entonces para que
pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir
necesariamente una transgresión al ordenamiento jurídico, además de otros
elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho,
debiendo probarse también la mala fe de la Administración y la vulneración a
otros derechos colectivos”20.
Del segundo punto, se pueden señalar la existencia de tres aspectos a partir de los cuales
se podrá evidenciar la existencia de la transgresión a la moralidad administrativa siendo
estos, como primero, el hecho de que la evaluación de la conducta únicamente se hará
mirando los principios constitucionales y las normas jurídicas por lo que debe existir
necesariamente la transgresión al ordenamiento jurídico, como segundo que se debe
probar la mala fe de la administración y tercero que debe existir la vulneración de otros
derechos colectivos.
A título de conclusión se puede señalar que la moralidad administrativa hace parte del
grupo de los derechos de tercera generación, en la medida en que fue consagrado como
tal, tanto por el Constituyente de 1991 como por el Legislador.
De igual forma, que este derecho colectivo ha tenido su desarrollo a través de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y principalmente del Consejo de Estado, a
partir de las cuales se ha limitado su contenido, y se han realizado precisiones
conceptuales. En ese orden de ideas se puede señalar que la moralidad Administrativa,
según lo ha establecido el Consejo de Estado, constituye un principio de actuación de
los funcionarios de la administración que le impone la obligación de obrar con rectitud,
moral, transparencia, etc., en pocas palabras, se busca evitar que se presente la
corrupción administrativa.
Finalmente, en aquellos casos en los cuales la administración actúe en contra del
mencionado derecho, los actos que se expidan podrán ser demandados por las vías
judiciales señaladas para el efecto, denominados medios de control por la ley 1437 de
2011, bajo la causal de desviación de poder según lo estableció la Corte Constitucional
CAPÍTULO III
INTERÉS GENERAL
Cuando estamos hablando del interés general, se debe tener en cuenta que al igual de lo
analizado con la moralidad administrativa, esta constituye una expresión bastante
amplia por lo que en muchas ocasiones no es fácil delimitarlo e incluso llega a tener
varias palabras sinónimas, como lo es el bienestar general e interés público, entre otras.
La idea de buscar la preponderancia de dicho interés por parte del Estado se basa en el
supuesto de la unión entre el Estado y la Sociedad lo que lleva a la imposibilidad actual
de separarlos, ya que el “…Estado es la instancia en donde se define y expresa lo que
en un determinado momento se considera el interés general.”21, en la medida en que
son las instancias estatales el lugar apropiado para llevar a cabo la ponderación entre los
intereses particulares y los intereses colectivos.
En la actualidad debemos entender que el interés general es el “genuino de toda la
comunidad y no como el interés simulado de una élite o minoría movida por objetivos
de utilidad propia. Pero si identificamos este interés general con el bien de todos
debemos, en primer lugar, determinar la norma por medio de la cual pueda
cuantificarse ese bien colectivo…”22.
Una vez analizada las características del Interés Público propuestas por el doctor Juan
Carlos Montalvo, deberíamos llegar a la conclusión de que la existencia de ese interés
supremo se materializa en los postulados del Estado Social de Derecho, el cual es
instaurado en Colombia por la Constitución Política que en su artículo primero,
21 Juan Carlos Montalvo Albiol. Interés General y Administración Contemporánea. Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política. Julio de 2001. At. 129.
preceptúa que “Colombia es un Estado Social de Derecho…”23. Este postulado tiene
una relación con los fines del Estado en la medida en que, la actividad de este se debe
dirigir a “…servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principio, derechos y deberes consagrados en la Constitución…”24,
punto este que de igual forma se debe analizar junto con el artículo 3 de la Carta
Política.
En ese orden de ideas, la Corte Constitucional en sentencia T-406 de 1992 señaló que
el interés general hace parte de los principios constitucionales, mediante los cuales se
establecen mandatos jurídicos generales, que limitan o circunscriben la interpretación,
siendo estas normas de aplicación inmediata; la Corte señala que “Son principios
constitucionales, entre otros, los consagrados en los artículos primero y tercero: el
Estado social de derecho, la forma de organización política y territorial, la democracia
participativa y pluralista, el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad,
la prevalencia del interés general (artículo 1); la soberanía popular y la supremacía
de la Constitución (artículo 2). Ellos se refieren a la naturaleza política y organizativa
del Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Su alcance
normativo no consiste en la enunciación de ideales que deben guiar los destinos
institucionales y sociales con el objeto de que algún día se llegue a ellos; su valor
normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definición en el
presente, una base axiológico-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza misma de la
Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado y su razón
de ser.”25.
23 Constitución Política de Colombia [CP]. Artículo 1. Julio 7 de 1991. (Colombia). 24 Constitución Política de Colombia [CP]. Artículo 2. Julio 7 de 1991. (Colombia).
En consecuencia se entiende que el hecho de que el interés general sea considerado por
parte del Tribunal Constitucional como un principio superior, trae como consecuencia
que se convierta en un elemento esencial de la Carta, de tal forma que sin éste se
cambiaría la naturaleza de la misma.
En estos temas se debe tener en cuenta que muchas veces la importancia que le atribuye
la Constitución Política a este principio (interés general), se puede ver diezmada o, si se
quiere disminuida, por los intereses de quienes gobiernan o legislan, lo cual tendría
implicaciones en la legitimidad del respectivo órgano.
El punto anterior fue puesto de presente por la Corte Constitucional de la siguiente
forma “La dispersión de intereses en la sociedad capitalista actual, ha diezmado la
importancia del concepto de interés general, repercutiendo así en la legitimidad del
órgano legislativo y de la ley misma. Esta deficiencia de la legitimidad tradicional ha
sido compensada con el fortalecimiento de la capacidad estatal para crear consenso y
para encontrar soluciones producto no solo del imperio de la ley sino también de la
negociación y de la adecuación a las circunstancias específicas del conflicto. En estas
condiciones, la idea de control judicial aparece como la clave funcional para evitar un
desbordamiento de poder y para lograr una adaptación del derecho a la realidad
social.”26.
Reviste de particular importancia para el tema en estudio, el hecho de que la Corte
Constitucional plantee como mecanismos para garantizar la primacía del interés general,
la utilización de los medios de defensa judicial.
Se debe tener en cuenta que aunque el interés general es calificado como un principio
constitucional tal como se señaló anteriormente, la Corte Constitucional no considera
que posea un carácter absoluto, tal como consta en los siguientes apartes:
“En efecto, la prevalencia del interés general, - en aquellos casos en los
cuales se demuestre que en efecto existe un verdadero interés general – no es un
principio constitucional de carácter absoluto. Ciertamente, dicho principio puede
resultar enfrentado a derechos e intereses de carácter eminentemente individual,
igualmente protegidos por la Constitución e, incluso, a derechos que, como los
derechos inalienables de la persona humana o los derechos de los niños tienen
primacía en el orden jurídico, por expreso mandato constitucional.
Según la jurisprudencia, en caso de presentarse un conflicto de esta índole, el
interés general en cuestión debe ser armonizado con el derecho o interés individual con
el que choca, a fin de encontrar una solución que, a la luz de las particularidades del
caso concreto, maximice ambos extremos de la tensión.”27.
A su turno, la prelación que le otorga la Corte Constitucional a los Derechos
Fundamentales es tal, que amparada bajo la prevalencia del interés general, no se
pueden desconocer, o si se quiere desfavorecer, los derechos fundamentales de uno o
varios ciudadanos, con el fin de dar aplicación al interés público. Lo anterior ha sido
señalado de la siguiente forma “…una prerrogativa pública no resulta justificada por el
mero hecho de su vinculación con un eventual interés general.”28, de tal forma que se
debe buscar, por parte de la administración, no limitar desproporcionadamente los
derechos de las personas con el fin de hacer primar el interés general.
27 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-539 de 1999. (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Veintiocho (28) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999)).
A modo de conclusión, se puede establecer que el interés general se caracteriza por ser
un principio constitucional, el cual no puede ser desconocido pero tampoco puede ser
visto como absoluto, en la medida en que no se puede admitir, como lo ha señalado la
Corte Constitucional, la vulneración de derechos fundamentales de las personas con
CAPÍTULO IV
MECANISMOS DE DEFENSA JUDICIAL.
Al tratarse esta monografía de la confrontación de derechos colectivos con el interés
general, se analizará desde el punto de vista de los derechos de grupo y por otro lado de
los mecanismos ordinarios que se tendrían para impugnar las decisiones en el campo de
la contratación pública.
ACCIÓN POPULAR
Es supremamente importante tener en cuenta que, a diferencia de lo que muchos creen,
las acciones populares existen en el Ordenamiento Jurídico Colombiano, con
anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, pues en el Código Civil
se encuentra una serie de acciones judiciales que pueden ser ejercidas con el fin de
buscar un beneficio para la colectividad29. Las Acciones Populares consagradas en la
ley 53 de 1887, fueron contempladas por el legislador para la protección de diferentes
bienes jurídicos en la medida en que a través de ellas se lograba “…la remodelación o
reubicación y aseguramiento de objetos que pueden ofrecer peligro a los transeúntes, la
corrección de construcciones mal arraigadas, la descontaminación del medio ambiente
y la prevención de daños en general.”30.
A su turno, se debe tener en cuenta que las Acciones populares no son propias de la
legislación colombiana, ni tampoco son un instrumento de reciente creación en el
mundo del derecho, pues estaban ya consagradas en el derecho romano, por lo que se
puede afirmar que éstas ya existían hace veinte siglos31.
29 Diego Omar Pérez Salas. La Acción Popular Frente a los Contratos de la Administración Pública. Ed., Universidad Surcolombiana, Facultad de Derecho. (2007). Pág., 9.
30 Ibíd.
La Carta Política en el artículo 88 señaló que, “La ley regulará las acciones populares
para la protección de los derechos e intereses colectivos…”32, lo cual tal y como se
analizó en un capítulo precedente, se concretó en la ley 472 de 1998, en la cual fueron
definidas de las siguiente forma “Son los medios procesales para la protección de los
derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño
contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los
derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere
posible.”33.
La Corte Constitucional en sentencia C-644 de 2011, reitera como la jurisprudencia
constitucional ha definido éstas acciones, siendo “…el medio procesal con el que se
busca asegurar una protección judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos,
afectados o amenazados por las actuaciones de las autoridades públicas o de un
particular, teniendo como finalidades: a) evitar el daño contingente (preventiva), b)
hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre esa categoría de
derechos e intereses (suspensiva), c) o restituir las cosas a su estado anterior
(restaurativa).”34, de la anterior definición se puede entender que las acciones populares
tienen tres finalidades, prevenir el daño, suspender la fuente de peligro, amenaza,
vulneración o agravio, y por último, la restaurativa.
El doctor Néstor Raúl Correa, señala que la acción popular puede ser definida como
“…el proceso judicial, constitucional y autónomo para proteger los derechos
32 Constitución Política de Colombia [CP]. Artículo 88. Julio 7 de 1991. (Colombia).
33 Ley 472 de 1998 Artículo 2. Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. Agosto 5 de 1998. D.O. 43.357.
colectivos, con una triple finalidad: normalmente prevenir, a veces restituir y
excepcionalmente indemnizar.”35, por su parte el doctor Juan Carlos Galindo señala que
de la lectura de la ley 472 de 1998, se reitera que las Pretensiones Populares, son “…
una expresión de cualquier persona –organizaciones populares y no gubernamentales y
también de las entidades de control y del ministerio público-, formulada ante la
autoridad jurisdiccional, con el fin de proteger los derechos e intereses colectivos de La
Nación y de la sociedad, que se encuentran reconocidos en el ordenamiento jurídico
patrio, frente a ataques o amenazas de no importa qué tipo de causa.”36.
En ese orden de ideas se pueden señalar unas características, las cuales ayudan a
comprender mejor el significado y utilidad que tiene la acción en estudio. Se enunciarán
algunas de las principales, según lo establecido por el Doctor Néstor Raúl Correa:
1. Es pública, en la medida en que puede ser interpuesta por cualquier persona y
además en el proceso también podrán participar quienes así lo deseen37.
Respecto de esta característica la Corte Constitucional en sentencia C-215 de
1999, señaló que “suponen la posibilidad de que cualquier persona
perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la
colectividad afectada,”38.
2. Es imprescriptible tal y como lo señala la ley 472 de 1998, pues el artículo 11 de
la citada ley, señala que se podrá promover mientras que subsista la amenaza o
el peligro al derecho colectivo. El aparte que establecía un término de 5 años
35 Néstor Raúl Correa Henao. Derecho Procesal de la Acción Popular. Ed., Grupo Editorial Ibáñez y la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. (2009). Pág., 19.
36 Juan Carlos Galindo Vácha. Derecho Procesal Administrativo Tomo I. Ed., Temis y la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. (2013). Pág., 521.
37 Óp. Cit. Pág., 35.
para la interposición de la acción fue declarado inexequible mediante sentencia
C-215 de 1999, pues para la Corte “Carece (…) de fundamento razonable y por
lo mismo violatorio de derechos y principios constitucionales, el que a pesar de
que exista la probabilidad de subsanar y hacer cesar una situación que afecta
derechos esenciales de una comunidad presente o futura, se cierre la
oportunidad para cualquiera de los sujetos afectados de actuar en su defensa, al
establecer un término de caducidad cuando se demanda el restablecimiento de
las cosas al estado anterior a la violación del derecho, mientras ello fuere
físicamente posible.”39, sin embargo resulta claro que se debe tratar de una
amenaza o de un peligro que sea actual.
3. No es rogada, lo cual significa que el Juez no está obligado a fallar lo que le
solicite expresamente el actor, si no que podrá fallar yendo más allá de lo que se
pidió en la demanda40.
Se debe tener en cuenta que con anterioridad al 2010 existía un incentivo económico al
demandante, el cual se establecía en la sentencia con unos rangos de 10 y 150 salarios
mínimos. Ese incentivo fue derogado por la ley 1425 de 2010 la cual fue declarada
exequible por la Corte Constitucional mediante sentencias C-630 y C-730 de 2011.
Para concluir se puede señalar que las Acciones Populares son los mecanismos
judiciales apropiados para la protección de los derechos colectivos, la cual procederá en
caso de que haya un peligro o amenaza a los mismos. De igual forma en el trámite del
proceso podrá participar cualquier persona que haga parte de la comunidad, que
considere vulnerados sus derechos.
39 Ibíd.
MECANISMOS ORDINARIOS
I. ACCION DE NULIDAD:
Se encuentra consagrada en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo de la siguiente forma “Toda persona podrá solicitar por sí,
o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de
carácter general.”41; el doctor Galindo Vácha, la define de la siguiente forma: “Es la
manifestación de voluntad, si cumple con los presupuestos procesales, dará lugar al
pronunciamiento declarativo del juez, que será la expresión de conformidad o
disconformidad del acto acusado con el orden jurídico, con el consecuente efecto de la
suspensión o confirmación de la norma con el contexto jurídico.”42.
El artículo 137 de la ley 1437, señala las causales generales de anulación de los Actos
Administrativos, las cuales procederán en los siguientes casos:
1. Cuando el acto fue expedido con infracción de las normas en que deberían
fundarse.
2. Sin competencia,
3. De forma irregular,
4. Con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o
5. Mediante falsa motivación, o
6. Con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.
Señala el mismo artículo que a través de la Acción de nulidad se podrá demandar los
actos administrativos de carácter general, y los actos administrativos de carácter
41 Ley 1437 de 2011. Artículo 137. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 18 de enero de 2011. D.O. 47.956.
particular en los casos en los cuales 1) no se persiga una retribución económica o el
restablecimiento de algún derecho, pues existe para esos casos la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la ley 1437; 2) se trate de
recuperar bienes de uso público; 3) los efectos nocivos del acto afectaren de en materia
grave el orden público, político, económico, social o ecológico; y 4) cuando la ley lo
consagre expresamente.
De esta acción se destacan las siguientes características:
1. Es pública, pues la ejerce cualquier persona motivada por el interés de mantener
una legalidad abstracta.
2. Es una acción de carácter declarativo.
3. Tiene efectos de erga omnes, en la medida en que los efectos de la sentencia no
solo obligarán a las partes dentro del proceso, sino también a todos aquellos que
no fueron parte.
Tal y como se puede ver, a través de esta acción podrá demandarse la legalidad del Acto
Administrativo que adjudicó un contrato estatal, en aquellos casos en los cuales el
accionante lo haga motivado por el interés en hacer prevalecer la legalidad; es decir, no
tenga un interés económico inmerso en la acción que instauró ante la administración de
justicia o en aquellos casos en los cuales ese acto transgreda el orden público, político,
II. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
consagra en su artículo 141, la acción de Controversias Contractuales. Esta acción
aparece en el Ordenamiento Jurídico colombiano con el decreto 01 de 1984 (Anterior
Código Contencioso Administrativo), en el cual por primera vez, se asigna a la
jurisdicción contenciosa administrativa una acción propia para el conocimiento de las
diferencias que surjan con la Administración, en materia contractual43.
Es supremamente importante tener claro, que las causales de nulidad de los Actos
Administrativos expedidos por la administración en ejercicio de su actividad
contractual, son las mismas señaladas en el artículo 137 del nuevo Código
Administrativo, en la medida en que el legislador hizo una remisión expresa a dicho
artículo en los siguientes términos “Los actos proferidos antes de la celebración del
contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos
de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.”44.
De acuerdo a lo señalado por el doctor Galindo Vácha, se pueden colegir algunas
características de las cuales goza esta acción:
1. No es pública. A diferencia de lo analizado respecto de la Acción de Nulidad
Simple, en el campo de la Acción de Controversias Contractuales, únicamente se
encuentran legitimadas para iniciar la acción los contratistas o sus
causahabientes; y se debe entender por causahabientes, en palabras del doctor
Galindo Vácha, “…las personas que legalmente adquieren derechos de las
43 Juan Carlos Galindo Vácha. Derecho Procesal Administrativo Tomo I. Ed., Temis y la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. (2013). Pág., 393.
partes en el negocio jurídico bien por sucesión –cuando se trata de personas
naturales-, ora por virtud de cesiones o de sustituciones contractuales
válidamente efectuadas.”45. A su turno, también goza de legitimación para
interponer la acción, el Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un
interés directo en el contrato, caso en el cual podrá demandar la nulidad
absoluta, y de igual forma los intervinientes en el proceso licitatorio cuando, a su
juicio, entiendan que se configuró una causal anulatoria. De esta forma, se puede
afirmar que esta acción no es pública, pues se requiere demostrar la existencia de
un interés en el proceso que se está llevando a cabo.
2. Tiene una caducidad de dos años, término que se contará a partir del día
siguiente a la ocurrencia de las razones de hecho o de derecho, que motivan la
pretensión anulatoria.
3. Procederán figuras como el llamamiento en garantía, denuncia del pleito,
demanda de reconvención, e incluso el allanamiento a las pretensiones de la
demanda.
4. A través de esta acción se podrá solicitar a la administración de justicia, que se
declare la existencia, la inexistencia, la nulidad, el incumplimiento de un
contrato estatal o incluso se revise el mismo.
De igual forma se podrá solicitar al juez que revise los Actos Administrativos,
proferidos con anterioridad y/o posterioridad a la celebración del contrato,
teniendo en cuenta que lo que marca estos dos momentos es su ubicación
temporal respecto al Acto que adjudicó el contrato.
A través de esta acción se podrá instaurar una solicitud de carácter ejecutivo,
además se podrá solicitar la indemnización de daños y perjuicios y finalmente
solicitar restituciones.
Por lo anteriormente expuesto, se puede concluir que esta acción puede ser definida
como la manifestación de voluntad de una persona que se encuentre legitimada para
ello, con el fin de solicitar a la administración de justicia que declare la existencia,
inexistencia, nulidad, incumplimiento de un contrato estatal o incluso revise el contrato,
los Actos Administrativos expedidos durante el proceso contractual, al igual que se
SEGUNDA PARTE
CAPÍTULO I
LA POSICIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
La ley 472 de 1998, no señala de forma expresa la procedibilidad de la acción popular
en contra de los Contratos que celebre la administración, pero al encontrarse
involucrados derechos colectivos como lo son la moralidad administrativa o el
patrimonio público, los cuales pueden ser desconocidos o vulnerados por parte de los
contratistas e incluso por parte de la administración, se llega a la conclusión de la
procedencia de dicha acción con el fin de que el Juez Popular revise el contrato,
partiendo de la base de que para el accionante, ese contrato afecta un derecho
colectivo46.
En la ley 1437 de 2011, el Legislador señaló que a través del ejercicio de una acción
popular, se puede solicitar la suspensión de la ejecución de un contrato estatal, a
diferencia de la ley 472 de 1998, la cual no consagra dicha procedencia de forma
expresa. El artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, señala “Cuando la vulneración de los derechos e intereses
colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su
protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un
contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin
perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la
amenaza o vulneración de los derechos colectivos.”47. El aparte subrayado del texto
anteriormente transcrito fue objeto de examen por parte de la Corte Constitucional,
mediante sentencia C-644 de 2011, en la cual la Corte declaró la exequibilidad del
46 Ricardo Hoyos Duque. La Acción Popular Frente al Contrato Estatal. Revista de Derecho Público. Mayo de 2004. At., 41. Pág., 46.
aparte en cuestión, determinando que se encontraba ajustado a la Carta Política. La
decisión de la Alta Corporación se basó en los siguientes argumentos:
1. “…la acción popular no está prevista en la Constitución como una acción de
carácter subsidiario, dado el objeto que persigue cual es la protección de
derechos e intereses colectivos. Acciones populares que según la ley, son medios
procesales para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza,
la vulneración o agravio sobre los citados derechos. Así, su configuración
constitucional y legal permite su procedencia de manera autónoma e
independiente a otros medios de defensa judicial ordinarios.”48
La Corte reconoce que además de la acción popular, existen medios de defensa
ordinarios (Acción de Nulidad, Acción de Controversias Contractuales)
establecidos por el legislador en la ley. De lo anterior debemos tener en cuenta
que para el máximo intérprete de la Constitución, la justificación de que el
legislador consagrara la procedencia de la Acción Popular en contra de Actos
Administrativos y de Contratos Estatales, se basa en la finalidad que cada una
de ellas persigue, encontrándose entonces, en palabras de ésta corporación,
“…frente a mecanismos judiciales independientes con propósitos distintos y
específicos.”49.
De tal forma, los derechos colectivos cuya protección se invoca a través del
ejercicio de la acción popular, son “(…) unos derechos o intereses cuya
titularidad recae en toda la comunidad y, por lo mismo, su prosperidad no
puede desvirtuarse, por haberse interpuesto simultáneamente las acciones
48 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-644 de 2011. (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011)).
ordinarias pertinentes para la protección de derechos subjetivos. Planteamiento
distinto perdería de vista la esencia de las acciones populares como medio de
defensa de los derechos colectivos antes que instrumento para definir
controversias particulares.”50
“En efecto, el trámite de la acción popular no resulta improcedente por la
existencia de otros medios judiciales de defensa, por no tener -como sucede con
la acción de tutela (art. 86 inc. 3º)- un carácter subsidiario; a contrario sensu,
pueden tener un trámite preferencial frente a las acciones ordinarias, cuando se
trata de prevenir la vulneración de derechos colectivos (Ley 472 de 1998,
artículo 6) y su titularidad o legitimación por activa la tiene toda persona (arts.
12 y 13 de la ley 472 y art. 1005 del C.C.) justamente por la índole de los
derechos involucrados, como se ha venido señalando”51.
2. “(…) el hecho que el legislador haya establecido en el artículo 144 de la Ley
1437 de 2011 que el juez de la acción popular no puede decidir sobre la
anulación de los actos administrativos y contratos estatales, en nada afecta el
carácter principal o autónomo y no subsidiario de la acción. Se trata de una
medida legítima del órgano legislativo que busca armonizar la regulación legal
de los distintos medios de control judicial de la administración al establecer que
en este tipo de acciones no es procedente anular contratos o actos de la
administración, en tanto que para ello están las acciones contencioso
administrativas correspondientes, o medios de control, como los denomina la
Ley 1437 de 2011 a partir de su artículo 135.”52
“De las normas anteriores se infiere que la acción popular no fue diseñada por
el legislador como mecanismo a través del cual el juez competente pueda
decretar la anulación de un acto administrativo o un contrato, por esta razón, la
limitación expresa de adoptar estas decisiones, no contraviene el derecho
fundamental de acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.).”53
“La Corte comparte la apreciación del Ministerio Público en su intervención
cuando afirma que “anular el acto o contrato no es indispensable para proteger
derechos e intereses, pues el juez tiene a su alcance múltiples medidas para
lograr la protección de éstos, sin necesidad de definir la validez del acto o
contrato, lo cual es una tarea propia y exclusiva, conforme al principio de
especialidad, de la autoridad judicial que tiene competencia para ello”.”54
De los apartes anteriormente transcritos se infiere, que la Corte Constitucional no objeta
la procedencia de la Acción Popular contra Actos Administrativos y Contratos que
celebre la Administración, pero se debe entender que esa procedencia, está ligada única
y exclusivamente a los fines propios de dicha acción, es decir, las pretensiones deben
ser preventivas, suspensivas y/o restaurativas, tendientes a la protección de derechos
colectivos. Por lo tanto, en la medida en que existan mecanismos propios de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para llevar a cabo el análisis de los Actos
Administrativos y de los Contratos Estatales (Entiéndase la Acción de Nulidad Simple y
la Acción de Controversias Contractuales), a través de las cuales el Juez está facultado
para decretar la nulidad de dichos Actos, se puede colegir que el Juez popular no ejerce
funciones de carácter jurisdiccional, a diferencia del juez administrativo55.
Para el doctor Ricardo Hoyos Duque, mediante la actividad contractual del Estado se
pueden presentar violaciones a derechos colectivos como lo es la moralidad
administrativa, en la medida en que “De conformidad con lo establecido en el artículo
209 de la Constitución, la actividad contractual del Estado, en tanto modalidad de la
función administrativa, debe guiarse por los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad.”56.
En este sentido tal y como lo señala la ley 80 de 1993, en el artículo 3, en el cual se
establece que “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar
contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los
fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en
la consecución de dichos fines.”57. De lo anterior, se puede señalar que la actividad
contractual como toda actividad del Estado, debe encontrarse sujeta a los principios de
la actividad administrativa; y a estos principios no sólo se debe sujetar la
Administración sino también el particular que contrata con el Estado, en la medida en
que “(…) si bien tiene un legítimo derecho a obtener un lucro económico por el
desarrollo de la actividad, no puede perder de vista que su intervención es una forma
55 Ibíd.
56 Ricardo Hoyos Duque. La Acción Popular Frente al Contrato Estatal. Revista de Derecho Público. Mayo de 2004. At., 41. Pág., 45.
de colaboración con las autoridades en el logro de los fines estatales y que además de
cumplir con una función social, la cual implica obligaciones.”58.
La posición de la Corte Constitucional no siempre ha sido la misma, pues en sentencia
C-088 de 2000 con ponencia del doctor Fabio Morón Díaz, al analizar la
constitucionalidad del inciso segundo del artículo 40 de la ley 472 de 1998, el cual
señalaba “Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras
irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el
representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en
forma solidaria con quienes concurran al hecho hasta la recuperación total de lo
pagado en exceso.”59
La Corte Constitucional en la mencionada sentencia señaló que “No se trata, pues, de
que a través de las acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo
contractual, que tienen bien definidas las reglas que les corresponden y que son
competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto
contractual de la administración y al código respectivo.”60.
Con lo anterior la Honorable Corte Constitucional señaló de forma tajante la
improcedencia de la acción popular en contra de contratos celebrados por el Estado, en
la medida en que la ley, por aquella época el decreto 01 de 1984, señalaba cuáles eran
las acciones a través de las cuales se podía desvirtuar la presunción de legalidad de la
cual gozan los contratos que celebre la administración.
58 Óp. Cit. pág., 46.
59 Ley 472 de 1998 Artículo 2. Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. Agosto 5 de 1998. D.O. 43.357.
De tal forma que en el año 2000 la Corte encontraba como único camino válido, la
Acción de Controversias Contractuales y eventualmente la Acción de Nulidad Simple,
como ya se señaló con anterioridad.
En dicha oportunidad el aparte fue declarado exequible por parte del Máximo Tribunal
Constitucional, pero con posterioridad, mediante la ley 1425, dicho artículo fue
