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UNIVERSIDAD TECNICA PARTICULAR DE LOJA
ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
“La presunción de legalidad del Acto Administrativo en la legislación
ecuatoriana”
Trabajo de fin de carrera, previo a la obtención del título de Magister en Derecho Administrativo
P
Autor:
Ordóñez Córdova Luis Alberto
Director:
Valdivieso Espinosa Patricio Alberto, Dr.
Esmeraldas-EcuadorD
II
C e r t i f i c a c i ó n
Doctor
Patricio Alberto Valdivieso Espinosa
DIRECTOR DEL TRABAJO DE FIN DE CARRERA
CERTIFICA:
Que el presente trabajo denominado “La presunción de legalidad del Acto Administrativo en la legislación ecuatoriana”, realizado por el profesional en formación: Ordóñez Córdova Luis Alberto cumple con los requisitos establecidos en las normas generales para la Graduación en la Universidad Técnica Particular de Loja, tanto en el aspecto de forma como de contenido, por lo cual me permito autorizar su presentación para los fines pertinentes.
Esmeraldas, junio del 2012
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CESIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR
Yo, Ordóñez Córdova Luis Alberto, declaro ser autor del presente trabajo y eximo expresamente a la Universidad Técnica Particular de Loja y a sus representantes legales de posibles reclamos o acciones legales.
Adicionalmente declaro conocer y aceptar la disposición del Art. 67 del Estatuto Orgánico de la Universidad Técnica Particular de Loja, que en su parte pertinente textualmente dice “Forman parte del patrimonio de la Universidad Técnica Particular de Loja, la propiedad intelectual de investigaciones, trabajos científicos o técnicos y tesis de grado que se realicen a través, o con el apoyo financiero, académico o institucional (operativo) de la Universidad”.
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AUTORÍA
“Las ideas, conceptos, procedimientos y resultados vertidos en el presente trabajo de fin de carrera, son de exclusiva responsabilidad del Autor”.
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DEDICATORIA
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AGRADECIMIENTO
A la Universidad Técnica Particular de Loja y a los profesores de cada uno de los módulos, quienes en este proceso de enseñanza y aprendizaje enriquecieron mis conocimientos sobre Derecho Administrativo, lo que ha sido fundamental en esta importante etapa de mi vida.
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INDICE DE CONTENIDOS
Declaración de Autoría………II Cesión de Derechos………...…III Certificación del Director……….IV Agradecimiento………..V Dedicatoria……….VI Esquema de Contenidos………...VII Introducción
CAPITULO I
1.- FUENTES DEL ACTO ADMINISTRATIVO
1.1. El Derecho Constitucional……….…5
1.2. La Ley………..8
1.3. La Costumbre………14
1.4. La Asamblea Constituyente………16
CAPITULO II
2.- PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO 2.1. Definición………...182.2. Actividad Jurídica de la Administración……… 23
2.3. El Acto Administrativo Como: ………. 25
2.3.1. Declaración Unilateral………..25
2.3.2. Decisión……… 27
2.3.3. Regulador de la Conducta……….27
2.3.4. Forma de Reglamento o Instructivo……… 27
2.3.5. Efectos Jurídicos Directos……….28
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2.4. Requisitos Básicos del Acto administrativo………..29
2.4.1. Eficacia y efectos jurídicos del Acto Administrativo………. .30
2.4.2. Impugnación del Acto Administrativo en sede administrativa, judicial u otro mediante mecanismo constitucional……… 31
2.5. Caracteres del Acto Administrativo……… 40
2.5.1. Presunción de Legitimidad: ……… 41
2.5.2. Ejecutividad. ……… .43
2.5.3. Ejecutoriedad……… .44
2.5.4. Revocatoria………..46
2.6. Efectos del Acto Administrativo……….46
2.6.1. Validez………47
2.6.2. Invalidez……….50
2.6.3. Nulidad. ……….51
2.6.4. Anulabilidad. ……… 52
CAPITULO III
3.- EXTINCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO 3.1. Vicios que no pueden ser subsanados……… 543.2. Efectos retroactivos……… 54
3.3. Argumentos de orden público……… 55
3.4. Extinción por la misma autoridad o por autoridad superior………..55
3.5. Vicios que impiden la convalidación del acto administrativo…… .. 56
3.6. Acto dictado por órgano incompetente……… 57
3.7. Cuando los actos son delitos. ……… …58
CAPITULO IV
APLICACIÓN PRACTICA DE LA PROPUESTA ……….60CONCLUSIONES……… 63
RECOMENDACIONES……… . 64
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RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de fin de carrera denominado “La presunción de legalidad del Acto Administrativo en la legislación ecuatoriana”, se realizo debido a su interés actual, su soporte jurídico contemplado en disposiciones constitucionales; pues el acto administrativo es una de las formas en que la Administración Pública expresa su voluntad.
Pudiéndose determinar que si bien, la presunción de legalidad del Acto Administrativo es una prerrogativa del Estado a través de sus instituciones, fácilmente puede afectar derechos subjetivos de los administrados, esto dada la amplia discrecionalidad de la que goza la autoridad para expedirlos y, en un Estado Constitucional de Derechos es grave.
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EXECUTIVE SUMMARY
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INTRODUCCIÓN
La Constitución de la República del Ecuador en el Art. 226 establece que las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras y servidores públicos y las personas que actúan en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y en la Ley y que tienen el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.
Las personas naturales a cuyo cargo este una función o atribución pública tienen la obligación de someter sus actuaciones a la Constitución y la Ley y, por tanto, sus resoluciones constituyen actos administrativos que ocasionan consecuencias de hecho y de derecho para los administrados.
La Administración Pública Central e Institucional, conforme el ordenamiento jurídico del Estado ecuatoriano manifiesta su voluntad a través de los denominados actos administrativos, actos de simple administración, hechos administrativos, contratos administrativos y reglamentos.
El Acto Administrativo como manifestación de voluntad crea, modifica y extingue situaciones jurídicas individuales, así como las declaraciones de mero trámite que influyen en la decisión final del asunto de que se trate; por tanto goza de presunción de legalidad y para su plena validez debe ser notificado al administrado, pues si no es notificado es ineficaz ni surte efectos jurídicos.
Los actos Administrativos que se producen como consecuencia de una declaración unilateral se presumen legítimos desde que se encuentran firmes, pudiendo ser impugnados en sede administrativa, judicial o mediante el inicio de un proceso constitucional.
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producir efectos jurídicos individuales directos e inmediatos da lugar a la creación, reconocimiento, modificación o extinción de una situación jurídica.
Antes del año 1972 ninguna norma de derecho administrativo establecía para los actos administrativos una presunción de legalidad, pero tampoco una distinta; de tal modo que por analogía de la norma civil, podía concluirse que los actos administrativos anulables se presumían legítimos o válidos, no así los actos administrativos nulos, sí, la presunción de legalidad del acto administrativo podía existir, por vía analógica, respecto de los actos anulables cuyo vicio no era evidente o manifiesto; en ausencia de norma expresa, no podía en cambio jurídicamente hablarse de una supuesta presunción de legalidad para todos los actos sin distinción. Es que, como dice Imboden “la nulidad de un acto excluye necesariamente su exigibilidad, por la lógica inmanente al ordenamiento jurídico”.
Por tales razones, el vicio manifiesto destruye precisamente la presunción de legalidad. El acto administrativo nulo no debe tener presunción de legalidad, pensar lo contrario constituye un pensamiento político-jurídico estatista y autoritario.
Sin embargo, de la presunción de legalidad de los actos administrativos emitidos por los organismos y entidades de la Administración Pública, que se constituyen en los medios, de los que se vale estas para expresar su voluntad, respecto de las actuaciones de los administrados y al gozar de la característica esencial de ser ejecutivos, constitucionalmente son y deben ser impugnados, ya que pueden en algunos casos inclusive vulnerar derechos fundamentales de los administrados.
De modo que, el principio de legalidad, investido de constitucionalidad se erige como una garantía suprema de los ciudadanos y ciudadanas, dado que impone al Estado el respeto a la normatividad y prelación jurídica, igualdad y razonabilidad jurídica, control y responsabilidad jurídica, consecuencia todas del Estado de Derecho, como modelo adoptado para la organización pública.
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CAPITULO I
FUENTES DEL ACTO ADMINISTRATIVO
1.1. El Derecho Constitucional
Es el conjunto de normas, reglas y principios que regula el funcionamiento de los órganos del Estado, y los deberes y derechos de las autoridades y de las personas y ciudadanos en general pertenece al Derecho Público.
El Derecho Constitucional comprende dos aspectos: uno material y otro formal. El material se divide en dos partes: a).- Lo relativo a la organización de los poderes y órganos del Estado, que se denomina estructura del Estado, y, b).- lo relativo a las vinculaciones de los ciudadanos con el Estado, estableciéndose derechos, deberes, y garantías.
Aspecto formal.- Constituye el espíritu e ideología que forma la estructura del Estado, conociéndose también como dogmatica constitucional, que al formar parte del derecho público, estudia la ley fundamental que rige un Estado, regulando las relaciones entre el poder público y los ciudadanos.
Al acto de análisis, control y sometimiento de las demás leyes a la Constitución es lo que se conoce como derecho constitucional, cuyo objeto es el de estudiar la forma de gobierno, la regulación de los poderes públicos y sus relaciones con los ciudadanos.
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En el Estado ecuatoriano el estatuto jurídico-político que sostiene el ordenamiento del poder político, es la Constitución. Norma Suprema que prevalece sobre cualquier otra normativa.
Esta Norma Suprema o Ley Primera que se caracteriza por ser rígida, pues por su razón de ser, solo es modificada en circunstancias de excepción recogidas en su propio texto, mismo que en su estructura contiene el preámbulo, una parte dogmática, que se refiere a los derechos fundamentales y una parte orgánica sobre los poderes constituidos.
El vocablo Constitución como Ley fundamental escrita e inclusive puede no ser escrita de un Estado, aceptada como guía para organización fija los límites y define las relaciones entre los poderes, establece las bases para gobernar; garantiza también al pueblo determinados derechos, por su complejidad la doctrina a encontrado diversas definiciones.
Kelsen, sostiene que la Constitución tiene dos sentidos, uno lógico jurídico y otro jurídico- positivo, coincidiendo que es la Norma Fundamental o hipótesis básicas, que es creada conforme a un procedimiento jurídico y, por lo tanto, no es norma positiva, debido a que nadie la ha regulado ya que no es producto de una estructura jurídica, solo es un presupuesto básico. Precisamente a partir de esa hipótesis se conforma el orden jurídico, cuyo contenido se subordina a la norma fundamental, sobre la cual radica la validez de las normas que constituyen un determinado sistema jurídico.
En sentido jurídico-positivo sostiene que la Constitución puede ser contemplada en un sentido material y en un sentido formal.
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Fernando Lasalle, al referirse a la Constitución sostiene que no es otra cosa que “el resultado de la suma de los factores reales de poder. Para este autor una Constitución no sería tal, sino no refleja la realidad política de un Estado.
El Diccionario Jurídico Elemental del Dr. Guillermo Cabanellas de Torres, al conceptualizar a este vocablo dice: “Acto o decreto fundamental en que están determinados los derechos de una nación, la forma de su gobierno y la organización de los poderes públicos de que éste se compone”
La Constitución de la República del Ecuador vigente desde el 20 de octubre del año 2008 en la parte pertinente del artículo 1 señala: El Ecuador es un Estado Constitucional de derecho y justicia social, democrática, soberana e independiente, unitaria, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.
La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución”
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las instituciones del Estado arriba citadas, así como las personas naturales que actúen en virtud de una potestad estatal deben ejercer únicamente las competencias y facultades que atribuidas en la Constitución y la Ley.
Esto, debido a que la administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación y que ninguna servidora o servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones o por sus omisiones; así mismo serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos, responsabilidades que sin perjuicio de las atribuciones de la Fiscalía General del Estado, el Organismo que tiene constitucionalmente facultades privativas para establecerlas es la Contraloría General del Estado.
“La doctrina destaca también principios del derecho constitucional, como la división de poderes y la protección del Estado de derecho, la soberanía nacional y los derechos fundamentales”. 1
Del análisis se desprende que el derecho constitucional forma parte del derecho público, siendo así, su estudio es de trascendental importancia dentro del derecho administrativo y por consiguiente de la Administración Pública que manifiesta su voluntad a través de los denominados actos administrativos.
Actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad, pues el Estado se reserva para sí, ciertas prerrogativas frente al administrado, Prerrogativas que, en un determinado momento podrían facilitar la vulneración de derechos fundamentales de los servidores o administrado.
1.2. La Ley.- “Es la declaración de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la Constitución manda, prohíbe o permite”;2 definición
consagrada en nuestro Código Civil.
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El Diccionario Jurídico Elemental, del Dr. Guillermo Cabanellas de Torres, sostiene que Ley es “Regla, norma, precepto de la autoridad pública, que manda, prohíbe o permite algo.
La expresión positiva del Derecho. Regla de conducta obligatoria dictada por el Poder Legislativo, o por el Ejecutivo cuando lo sustituye o se arroga sus atribuciones…”
Renard, al conceptualizarla dice que “es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes".
Por su parte Planiol.- sostiene que Ley "es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.”
El inciso segundo del artículo primero de la Constitución de la República del Ecuador señala “La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución”.
Esto no es otra cosa que una manera de establecer el destino de una “organización” sujetándolo a una reglamentación, que obtiene mucho mas notoriedad y prevalencia en el derecho civil.
La Ley en sentido material, es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad competente. Esto implica que no solo son leyes las que en ejercicio de sus atribuciones dicta el poder legislativo y sanciona el ejecutivo sino también la Constitución que es la única Ley General que está por encima de las leyes orgánicas, también son de cumplimiento obligatorio con fuerza de Ley los decretos ley, decretos, reglamentos, ordenanzas, resoluciones etc.
Desde el punto de vista formal, Ley es toda disposición emanada del poder legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional establecido.
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contenido de la norma, el cual cambia de una clase a otra de preceptos normativos, pero en todo caso se caracteriza por estar encaminado a realizar un valor positivo. Es el contenido o aspecto material el que permite distinguir entre las normas jurídicas, las éticas y las de trato social, la norma es jurídica cuando trata de realizar valores jurídicos.
Para que la norma se erija como obligatoria determinadas conductas, es la existencia de dos elementos:
a).- Seres obligados por la norma.
b).- Libertad interna de los obligados para cumplir o no lo prescrito.
La existencia de seres obligados a seguir determinada conducta es el primer supuesto necesario de la norma. Por otra parte, si los sujetos obligados por la norma no fuesen libres, no se podría hablar de normatividad sino de causalidad natural…”
Características de la Ley.-
Doctrinariamente se puede señalar entre las características más importantes de la Ley las que siguen:
Socialidad.- Que se sustenta, en que la Ley es dictada por y para el hombre en
cuanto miembro de una sociedad jurídicamente establecida, cuya finalidad es gobernar las relaciones entre los ciudadanos de una determinada circunscripción.
Obligatoriedad.- Al emanar de una autoridad competente y específicamente del
poder legislativo, cuya conformación es producto de la voluntad soberana de todos, una vez vigente debe ser observada, obedecida y cumplida por todos sobre quienes impera.
Origen Público.- Proviene de una autoridad pública y por ello actúa en línea de la
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Coactividad.- Característica propia de todo derecho positivo, luce eminentemente en
la Ley que es su medio de expresión típico y privilegiado en tanto que aparece vedada en las otras fuentes del derecho.
Normatividad.- Abarca un número indeterminado de hechos y rige para todos
quienes se encuentren comprendidos en el ámbito de su aplicación.
Promulgación de la Ley.- La ley no obliga sino en virtud de su promulgación por el
Presidente de la República.
La promulgación de las leyes y decretos deberá hacerse en el Registro Oficial, y la fecha de promulgación será, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho registro.
Vigencia de la Ley.- La ley entrará en vigencia a partir de su promulgación en el
Registro Oficial y por ende será obligatoria y se entenderá conocida de todos desde entonces.
Podrá, sin embargo, en la misma ley, designarse un plazo especial para su vigencia a partir de su promulgación.”
Irretroactividad de la Ley.- El artículo 7 del Código Civil manifiesta “La Ley no
dispone sino para lo venidero; no tiene efecto retroactivo; y en conflicto de una ley posterior con otra anterior, se observarán las reglas siguientes:
Numeral 19.- Los actos o contratos válidamente celebrados según una ley, podrán
probarse, bajo el imperio de otra, por los medios que aquella establecía para justificarlos; pero la forma en que debe rendirse la prueba estará sujeta a la ley vigente al tiempo en que se rindiere;
Numeral 20.-Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios,
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Numeral 21.- La prescripción principiada cuando regía una ley, y que no se hubiere
completado al tiempo de promulgarse otra que modifique la anterior, reduciendo el plazo para la prescripción, podrá ser regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente; pero no podrá acogerse a la segunda sino después de dos años de su promulgación.
En las cuestiones judiciales pendientes a la época de la promulgación de la ley que modifique el plazo para la prescripción, regirá la ley vigente a la época en que se trabó la litis;
Numeral 22.-Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no
podrá ganarse por tiempo, bajo el imperio de la nueva ley, aunque el prescribiente hubiere principiado a poseer conforme a la ley anterior que autorizaba la prescripción; y,
Numeral 23.- Las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes se
entenderán incorporadas en éstas; pero no alterarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.”
Valor de los actos prohibidos por la Ley.- Los actos que prohíbe la Ley son nulos y
de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”.
Ilegalidad de los actos nulos.- En ningún caso puede el juez declarar válido un acto
que la ley ordena que sea nulo”.
Efecto territorial de las leyes.- La Ley obliga a todos los habitantes de la República,
con inclusión de los extranjeros; y su ignorancia no excusa a persona alguna”.
Interpretación judicial de la Ley.- Los jueces no pueden suspender ni denegar la
administración de justicia por oscuridad o falta de ley. En tales casos juzgarán atendiendo a las reglas siguientes:
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Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento;
2.- Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal;
3.- Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso;
4.- El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.
Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto;
5.- Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes;
6.- En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural; y,
7.- A falta de ley, se aplicarán las que existan sobre casos análogos; y no habiéndolas, se ocurrirá a los principios del derecho universal.”
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Anteriormente manifesté que al entrar en vigencia la actual Norma Suprema el Estado ecuatoriano adopto un sistema constitucional de derechos y justicia social, basado indudablemente en la corriente latinoamericana y mundial promovida desde organismos importantes de protección de los derechos humanos como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, conocida también como pacto de San José, entre otros, lo que significa que en un procedimiento administrativo o proceso judicial la autoridad administrativa o judicial al resolver una causa originada de un acto administrativo debe mirar el texto la constitucional y a partir de ahí las leyes correspondientes, que guarden armonía con el objeto del procedimiento.
Este cambio sustancial ha provocado el reconocimiento de los derechos fundamentales como progresivos y de igual de jerarquía, pues en épocas anteriores se hablaba de derechos de primera, segunda, tercera y hasta cuarta generación.
El artículo 1 de la Constitución Política de 1998, prescribía “El Ecuador es un estado social de derecho…” a partir de esta definición era aceptable la posición de ciertas autoridades administrativas, quienes al resolver cualquier conflicto, tomaban como punto de partida la Ley, situación que cambió radicalmente con la vigencia del actual estatuto jurídico constitucional.
De lo analizado podría ser de importancia suprema una revisión por parte de la Asamblea Nacional de las prescripciones del Código Civil, para efectos de armonizar varias de sus disposiciones con la evolución histórica de la que ha sido objeto la sociedad ecuatoriana y el mundo en sí; pues en el título preliminar, respecto de las formas de interpretación de la Ley, se habla de leyes especiales, cuando constitucionalmente estas fueron sacadas del ordenamiento jurídico, por lo que sus prescripciones debe ajustarse a los postulados constitucionales.
1.3.La Costumbre.-
No es otra cosa que normas jurídicas no escritas, impuestas por el uso y es una fuente del derecho. En la definición de Ulpiano: es el consentimiento tácito del pueblo, inveterado por un largo uso”. 3
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Valor Jurídico de la Costumbre.- La Costumbre no constituye derecho, sino en los
casos en que la ley se remite a ella.
Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.
Se conoce como costumbres a todas aquellas acciones, prácticas y actividades que son parte de la tradición de una comunidad o sociedad y que están profundamente relacionadas con su identidad, con su carácter único y con su historia. Las costumbres de una sociedad son especiales y raramente se repiten con exactitud en otra comunidad, aunque la cercanía territorial puede hacer que algunos elementos de las mismas se compartan.
Las costumbres y tradiciones se vinculan siempre con la identidad y el sentido de pertenencia de los individuos que conforman una comunidad. Son las formas, actitudes, valores, acciones y sentimientos que por lo general tienen su raíz en tiempos inmemoriales y que, en muchos casos, no tienen explicación lógica o racional sino que simplemente se fueron estableciendo con el tiempo hasta volverse casi irrevocables. Todas las sociedades cuentan con su sistema de costumbres, siendo algunas de ellas más evidentes que otras.
La costumbre es de cierta manera responsable de la creación de los diversos sistemas de derecho que rigen en las distintas sociedades; ya que las costumbres y las tradiciones en las comunidades consideran y valoran lo ético, lo moral y lo necesario. En algunas sociedades el incesto está claramente prohibido, en otras la prohibición no es tan rígida, entre muchos otros ejemplos. Las leyes que se establecen a partir de la costumbres y son las consuetudinarias, que por lo general están implícitamente establecidas y conocidas por la comunidad, prescindiéndose de ponerlas por escrito.
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perdido su fuerza frente a las costumbres importadas desde los centros de poder, principalmente Europa y Estados Unidos”. 4
Una costumbre es un hábito adquirido por la práctica frecuente de un acto. Son un conjunto de inclinaciones y de usos que forman su carácter distintivo. Generalmente se distingue entre las que cuentan con aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero no cuentan con aprobación social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de modificarlas en la conducta de las personas.
Derecho Internacional Consuetudinario.- En Derecho Internacional, la costumbre es
una práctica generalizada y repetitiva de los Estados y de otros sujetos de derecho internacional, aceptada como norma y obligatoria a través de los denominados expectativa de derecho. Tiene tanta validez como los tratados internacionales, no existiendo ninguna prelación de fuentes entre ellas.
No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una práctica general y uniforme a ser considerada derecho por los sujetos del Derecho Internacional. Para que cristalice la "opinio iuris" u elemento subjetivo resulta de vital importancia las acciones u omisiones que realizan los Estados que son significativos de la comunidad internacional. En el Ecuador entre otras disposiciones, el numeral 10 del artículo 57, refiere a que el Estado reconoce y garantiza a los pueblos y comunidades indígenas a crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario.
1.4 La Asamblea Constituyente
“La convocatoria a la Asamblea fue aprobada mediante referéndum el 15 de enero del 2007; durante el período que ejerció sus funciones, el Congreso Nacional fue disuelto y la función legislativa pasó a manos de este organismo.
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El 24 de julio del 2008, la Asamblea Nacional Constituyente, terminó la redacción del Proyecto de Nueva Constitución, que fue aprobado con 94 de los 130 asambleístas.
El Tribunal Supremo Electoral, de ese entonces se encargo de organizar una consulta un referéndum para que los ciudadanos ratifiquen lo actuado por los Asambleístas. Aprobándose el 28 de septiembre del 2008, se publicó en el Registro Oficial y entro en vigencia el 20 de octubre del 2008”.5
El propósito fundamental de las Asambleas Constituyentes, no es otro, como en el caso del Ecuador, que redactar el texto constitucional; en el Ecuador, la última Asamblea Constituyente se instalo el 30 de noviembre del 2007, en la ciudad de Montecristi, provincia de Manabí, conformada por 130 Asambleístas elegidos mediante elección popular, de los cuales la mayoría pertenecía al actual Gobierno, que precisamente la convocó para cumplir con una promesa de campaña del actual mandatario.
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CAPITULO II
2.- PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
2.1 Definición
El artículo 226 de la Constitución de la República, otorga prerrogativa de garantía constitucional al principio de legalidad al señalar “Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras y servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y en la Ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.
La administración pública constituye un servicio a la colectividad y, las personas naturales que a ella ingresen lo harán mediante concurso de meritos y oposición en la forma que determine la Ley.
Esto implica desde toda óptica que las personas naturales a cuyo cargo este una función o atribución pública, o lo que es lo mismo ejerzan la función administrativa tienen la obligación de someter sus actuaciones a la Constitución y la Ley y, por tanto, sus resoluciones constituyen actos administrativos de derecho público que ocasionan consecuencias de hecho y de derecho para los administrados.
La presunción de legalidad del acto administrativo con fundamento en la norma constitucional, no es otra cosa que el mecanismo que se vale la administración pública, con personería y personalidad jurídica para expresar o manifestar su voluntad, respecto de las actuaciones de los administrados. Los actos administrativos, además, tienen la característica de ser ejecutivos por cuanto se ejecutan de manera inmediata, a más de formar parte de las normas jurídicas del Derecho Público.
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acto administrativo en varias de sus disposiciones y entre ellas anotamos los artículos 76, 173, 233, 424, 436, en los que entre otras cosas prescribe “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurara el derecho al debido proceso…Los Actos Administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos” “·Los Actos Administrativos de cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados tanto en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la función judicial”. “Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones”. “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.
La Constitución y los tratados internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”. 6
“La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiere la ley, las siguientes atribuciones (…) 4. Conocer y resolver a petición de parte la inconstitucionalidad contra los Actos Administrativos con efectos generales emitidos por toda autoridad pública. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del Acto Administrativo” 5. Conocer y resolver, a petición de parte, las acciones por incumplimiento que se presenten con la finalidad de garantizar la aplicación de normas o actos administrativos de carácter genera…”
En consecuencia el tratadista Diez Manuel María “se inclina por la noción orgánica de la administración pública y en consecuencia por la idea de que el acto administrativo emane únicamente del órgano ejecutivo en ejercicio de la función administrativa, haciendo una distinción con los actos políticos o de gobierno”.7. En igual sentido se pronuncia SAYAGUES LASO8.
Pérez, Efraín , Derecho Administrativo, Tercera Edición, Volumen I, Año 2009
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El Francés de Laubadere Andre sostiene que "La actividad de la administración es multiforme, pero todos los actos que realiza son igualmente y por la misma razón actos administrativos"9, incluyendo entre éstos, los reglamentos, resoluciones, contratos, convenios voluntarios no contractuales, hechos administrativos, circulares o instrucciones de servicio y los actos de simple administración.
Este autor arriba a esta definición partiendo también del concepto de función administrativa desde el punto de vista formal: “todos los actos que emanan los órganos administrativos son actos administrativos”.
No es muy efectiva la posición desde el punto de vista formal u orgánico, porque cada una de las actividades que realiza el órgano administrativo tiene sus -propias características como la de producir efectos indeterminados, generando derechos y obligaciones, sin consideración a las singularidades o subjetividades. Sus efectos se imponen como acto o regla, tanto para la administración como para los administrados, lo que lo diferencia de las demás formas de expresión de la administración; pues es general, abstracta, impersonal; en fin, el reglamento tiene un carácter normativo que no posee el acto administrativo.
El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, en su artículo 80 define a los actos normativos como toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales, objetivos de forma directa. De conformidad con la Constitución corresponde al Presidente de la República el ejercicio de la potestad reglamentaria. Un acto normativo no deja de ser tal por el hecho de que sus destinatarios puedan ser individualizados, siempre que la decisión involucre a la generalidad de los diversos sectores.10.
En efecto, conforme el artículo 147 numeral 13 de la Constitución de la República, es atribución de la Presidenta o Presidente de la República "expedir los reglamentos es necesario para la aplicación de las leyes, sin contravenirlas ni alterarlas, así como los que convengan para la buena marcha de la administración. "11
9 De Laubardere, André, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Temis, Bogotá, 1.984 10 Registro Oficial Nº. 536 de marzo 18 del 2002.
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Corresponde, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, a los ministros de Estado y máximas autoridades de las instituciones públicas, dictar los correspondientes reglamentos y demás normas secundarias necesarias para el eficiente, efectivo y económico funcionamiento de sus instituciones.12
La Constitución de la República del Ecuador de 1998, en varias de sus disposiciones se refería indistintamente a los actos administrativos y actos de simple administración, específicamente en los artículos 20, 22, 26, 95, 130 numeral 8, 272 y 278; mientras que en los artículos 196 y 276 numeral 2, aterrizaba refiriéndose concretamente a los actos administrativos.
La actual Constitución de la República habla de actos en los artículos 86 numeral 2, 88, 151 y 431; mientras que en los artículo 76 letra 1), 173 y 436 numerales 4 y 5 se refiere a “actos administrativos"; en cambio en los artículos 11 numerales 8 y 9; 94, 98, 436 numeral 2 y 437 numeral 2 se refiere a acciones".
El artículo 24 de la anterior Ley de Control Constitucional13 incluía en el concepto de actos administrativos, a los actos de simple administración cuando decía: para los efectos de la demanda de inconstitucionalidad se entenderá por acto administrativo las declaraciones que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales; así como los de mero trámite que influyen en una decisión final. Nada dice al respecto la actual Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Por otra parte, Ailwin Azocar Patricio, citado por Urzúa Carlos, define al acto administrativo como "la declaración unilateral de la voluntad de la administración en el ejercicio de sus potestades administrativas que produce efectos particulares o subjetivos"14.
En forma parecida Roberto Dromi dice: "El acto administrativo es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos
12 Suplemento del Registro Oficial Nº.595, junio12 del 2002. 13 Registro Oficial No. 99 del 2 de julio de 1997.
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jurídicos individuales en forma directa"15. Estas dos últimas definiciones se apartan de la teoría orgánica de administración.
“Es una declaración de voluntad jurídica, unilateral y concreta de la Administración Pública, en ejercicio de un poder legal, tendiente a realizar o a producir actos jurídicos, creadores de situaciones jurídicas subjetivas, al par que aplicar el derecho al hecho controvertido” 16
Finalmente, Cassagne Juan Carlos, dice: "La noción de acto administrativo comprende toda declaración proveniente de un órgano estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen administrativo, propio y típico del Derecho Público, que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los administrados destinatarios del acto." El derecho positivo ecuatoriano utiliza las dos clases de definiciones de acto administrativo, como son la formal y la material.
El artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sostiene que se puede interponer el recurso Contencioso Administrativo contra los actos administrativos en sentido formal, esto es que emanen de la Administración Pública.
Por su parte el artículo 65 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, especifica la definición de acto administrativo indicando que “es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa”.
Desde esta óptica el acto administrativo, como concreción típica, pero no única del ejercicio de la función administrativa, puede emanar de todos los órganos estatales en ejercicio del poder público, teniendo en todo caso carácter sub legal, el artículo 196 de la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998, ratificaba este aserto cuando establecía: "Los actos administrativos generados por cualquier autoridad de las otras funciones e instituciones del Estado, podrán ser impugnados ante los correspondientes órganos de la función judicial, en la forma que determina la ley". La actual Constitución en su artículo 173 ratifica este principio cuando dice: "Los actos
15 Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, Editorial ciudad Argentina, Buenos Aires, Décima Edición 2004
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administrativos de cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados, tanto en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la función judicial"17 Eduardo García de Enterría, luego de definir al acto administrativo como "... la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en ejercicio de una potestad..." explica que "Se trata, en primer término, de una declaración intelectual, lo que excluye las actividades puramente materiales. Esto no obstante, por declaración caso contrario, ha de entenderse únicamente la que formalmente se presenta como tal, sino también la que se manifiesta a través de comportamientos o conductas que revelan concluyentemente una posición intelectual previa declaración o acto tácito…”. En otra parte dice que: "La declaración puede ser de voluntad, que será lo normal, en las decisiones o resoluciones finales de los procedimientos, pero también de otros actos intelectuales: de juicio, de deseo, de conocimiento como es hoy pacíficamente admitido en la teoría general del acto administrativo." 18
2.2. Actividad Jurídica de la Administración
Se materializa a través entre otros del acto administrativo; pues es la función que desarrollan las distintas entidades y organismos públicos previstos en el artículo 225 de la Constitución de la República del Ecuador, producto de las actividades inherente a las funciones que se desempeña y que solo en el ejercicio del poder público pueden cumplirse.
Las diversas funciones del Estado son las formas a través de las cuales se manifiesta la actividad estatal y ellas no están atribuidas en forma exclusiva a los órganos o funciones del Estado, que en la actualidad y de acuerdo con la Constitución de la República del Ecuador, son las funciones Legislativa; Ejecutiva, Judicial y Justicia Indígena, de Transparencia y Control Social y Electoral, que realizan actividades administrativas cada una en el ámbito de sus competencias y a favor del interés público.
17 Registro Oficial No. 449, octubre 20 2008.
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Ahora bien, al igual que sucede con la función normativa o legislativa, política o de gobierno y judicial, la función administrativa, tampoco está atribuida con carácter de exclusividad a alguno de los órganos del Estado. Por ello, si bien, la función administrativa puede considerarse que no es así, como función propia del órgano o función ejecutiva, concretizada a través de los actos administrativos, ello no significa que la ejerza con carácter exclusivo y excluyente. Al contrario, todos los otros órganos del Estado ejercen la función administrativa, la Asamblea Nacional, al autorizar diversos actos de los órganos ejecutivos o al dictar actos relativos a su personal o servicios administrativos realizan la función administrativa, y los órganos que ejercen el poder judicial realizan la función administrativa al dictar actos concernientes a la administración de personal como al imponer sanciones a los administrados.
Entonces, la asignación de funciones propias, por tanto, no implica que cada uno de los órganos del Estado tenga el ejercicio exclusivo de alguna función estatal específica. Todos los órganos del Estado, de una u otra forma ejercen todas las funciones del Estado, lo que conduce al principio del ejercicio Ínter-orgánico de las funciones del Estado.
Es decir, la división de la potestad estatal o poder público en ramas o funciones y la distribución de su ejercicio entre diversos órganos no coincide exactamente con la separación de las funciones estatales, por lo que el hecho de que exista una separación orgánica "de poderes" no implica que cada uno de los órganos que lo ejercen tengan necesariamente el ejercicio exclusivo de ciertas funciones, ya que paralelamente a las funciones propias de cada órgano del Estado, éstos ejercen funciones que, por su naturaleza, son similares a las que ejercen otros órganos estatales. En otras palabras, paralelamente a sus funciones propias, los órganos del Estado realizan funciones distintas a aquellas que les corresponden por su naturaleza.
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administrativo, no pudiéndose lógicamente excluírselos del concepto de acto administrativo.
2.3.El Acto Administrativo como:
2.3.1.Declaración Unilateral
La declaración de voluntad emana de un solo sujeto de derecho que es el Estado, ello
implica que no pueden integrar la definición de acto administrativo las declaraciones bilaterales como el contrato administrativo; además en la declaración no es necesaria para la existencia del acto, la concurrencia de la voluntad del particular, aunque ésta pueda ser considerada como una "voluntad concurrente o coadyuvante", así se expresa Dromi: "El acto es unilateral, aunque se necesite de la “voluntad concurrente o coadyuvante” El hecho de que ciertos actos unilaterales necesiten de la solicitud, notificación, aceptación, asentimiento o adhesión del particular para producir sus efectos, no les quita su calidad de tales. Tampoco dejan de ser unilaterales por el hecho de que la voluntad administrativa se forme mediante la intervención de dos o más órganos administrativos, en cuyo caso se denominan "actos complejos".
La voluntad del administrado no interviene en la preparación del acto; puede ser causa
de su formación, por ejemplo, una petición, que sólo vale como requisito de eficacia del acto administrativo, pero sin que tal voluntad integre el acto. La voluntad del administrado no es elemento esencial del acto, ni presupuesto básico de él. Lo mismo ocurre con el permiso de uso del dominio público u otorgamiento de un retiro por jubilación voluntario. Son actos administrativos unilaterales en sus efectos y también en su formación, pues la voluntad del administrado no integra el acto. El hecho de que el particular solicite, provoque o acepte una declaración de voluntad administrativa, no significa que el administrado integre con su voluntad el acto.
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función administrativa, porque en fin, los mismos actos están sometidos a iguales principios jurídicos; ejemplo, en materia de relaciones laborales la Ley Orgánica de la Función Legislativa, prevé la posibilidad de quienes se creyeren perjudicados en su estabilidad laboral y más derechos y garantías puedan concurrir con su reclamo correspondiente ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Provincial respectiva.
Por su parte, los servidores de la Función Judicial están sujetos a lo previsto en el Código Orgánico de la Función Judicial.
En materia de control sobre la utilización de los recursos estatales, todos los órganos del Estado y sus entidades, están sometidos al ámbito de control de la Contraloría General del Estado, por así disponerlo el artículo 211 de la Constitución de República del Ecuador en concordancia con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado.
Así mismo, para la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios, incluidos los de consultoría, todos los organismos y dependencias de las funciones del Estado, sus organismos y entidades, se sujetan a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
Dromi, Roberto; Derecho Administrativo, Editorial ciudad Argentina, Buenos Aires, edición decima, 2004. "Se entiende, que el acto es general cuando la declaración que lo constituye mira abstractamente a una pluralidad de personas o casos indeterminados o indeterminables. Se entiende que el acto es especial o individual si la declaración mira a una o más personas casos individualmente determinados o determinables.
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2.3.2. Decisión
Es aquella que se precisa para realizar una actuación en el ejercicio de la función administrativa y que obliga a los servidores públicos a poner en marcha el aparato estatal, en virtud de cada una de las atribuciones que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, de tal forma que un servidor que no tome decisiones no es apto para el ejercicio de la potestad pública o para actuar en ejercicio de las prerrogativas que goza el Estado e inclusive por la posibilidad de que su falta de acción se considerado como inactividad.
2.3.3.Regulador de la Conducta
Las funciones del Estado, así como los organismos y dependencias de aquellas, tienen como finalidad servir el interés general de la sociedad y sus actuaciones deben ir de la mano de los principios de legalidad, jerarquía, tutela, cooperación y coordinación, y según el caso, bajo los sistemas de descentralización y desconcentración administrativa, para lo cual las máximas autoridades son responsables de aplicarlos, respetando y garantizando el derecho de los ciudadanos a vigilar y fiscalizar los actos del poder público.
En ese sentido creo importante reiterar que a ningún ciudadano se le podrá negar el acceso a la documentación que se halle en manos de un determinado funcionario o servidor público en razón de su cargo o función. Eso sí con las excepciones previamente determinadas por organismo competente y la Ley.
2.3.4.Forma de Reglamento o Instructivo.-
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Las manifestaciones exteriores tendientes a hacer conocer el objeto del acto administrativo, sea este definitivo o preparatorio, pueden instrumentarse de distinta manera. En el acto tácito no hay instrumentación, solo ficción legal.
El acto administrativo se manifiesta expresamente por escrito y debe contener:
1. Lugar y fecha de inicio.
2. Mención del órgano y entidad de quien emana.
3. Expresión clara y precisa del contenido de la voluntad administrativa. 4. Individualización y firmas de la gente interdependiente.
En los órganos colegiados, la elaboración de acta de sesión, que deberá contener: 1. Tiempo y lugar de sesión.
2. Indicación de las personas que hayan intervenido.
3. Determinación de los puntos principales de la deliberación. 4. Formas y resultado.”19
La Administración Pública se expresa, como hemos visto a través de varias formas: Actividad jurídica y no jurídica, refiriéndose a si dicha actividad produce o no efectos jurídicos y, específicamente la que tiene que ver con los efectos jurídicos del acto administrativo, que se caracterizan por ser directos e individuales.
2.3.5 Efectos Jurídicos Directos
Los efectos jurídicos del acto administrativo son directos porque nacen de éste y no requieren de otro acto posterior para crear o producir por si, sus efectos o consecuencias jurídicas respecto del administrado, consecuentemente no pueden integrar el concepto de acto administrativo aquellos actos que no producen efectos jurídicos, así como los que producen en forma indirecta y requieren de otro acto administrativo para producir efectos por ejemplo los informes y dictámenes, estos últimos preparan la emisión de un acto principal. Este acto principal es el acto administrativo, mediante el cual se expresa la voluntad de la administración hacia el exterior produciendo sus efectos jurídicos directos con relación a terceros.
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Como indique los otros actos son indirectos y agotan sus efectos en el interior de la Administración; doctrinariamente se les conoce como actos de la administración, criterio que ha sido recogido por nuestro ordenamiento jurídico a través del Estatuto que los denomina Actos de Simple Administración.
2.3.6 Efectos Jurídicos Individuales
Conforme se desprende del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, el acto administrativo produce efectos jurídicos individuales, así lo establece la definición constante en el artículo 64; consecuencia importante de ello es que se excluye al reglamento del acto administrativo, porque éste último, produce efectos jurídicos de carácter general. En igual sentido DROMI, dice: "Característica fundamental del acto es que produce efectos jurídicos subjetivos, concretos de alcance sólo individual, a diferencia del reglamento, que produce efectos jurídicos generales".
2.4. Requisitos Básicos del Acto Administrativo
Sin embargo de que, los actos administrativos gozan de la característica de ejecutorios y de legalidad, esto deben cumplir ciertos requisitos básicos para ser validos y eficaces; razón por la que las autoridades que los emiten, sus superiores o en su defecto la jurisdicción contenciosa administrativa tienen suficientes atribuciones para tutelar su legalidad dentro de los límites que la misma norma jurídica les permite y entre los requisitos básicos podemos mencionar:
La Competencia.- Que es un requisito de esencia que afecta a la validez sustancial del
acto de tal forma que si este es expedido por un órgano o autoridad pública que no tiene competencia para el efecto, la decisión administrativa estará viciada de nulidad.
La Motivación.- Según Agustín Gordillo “Derecho Administrativo Tomo III”; dice “La
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Objeto o finalidad.- Se presume que el objeto o causa superior de la administración
pública es el logro del bien común, pero por medio del acto administrativo es factible determinar de qué manera la administración está protegiendo ese bien común.
El acto administrativo debe estar sujeto a la realidad de los hechos y además debe ser material y jurídicamente factible de ser ejecutado, pues cumple una función de ordenamiento público, tutelando el derecho y orientando la finalidad del bien común.
Causa.- Que no es otra cosa que la suma de antecedentes que se exigen para la
manifestación de la voluntad administrativa.
Procedimiento.- Para su plena eficacia y valor jurídico el acto administrativo debe
observar normas procedimentales es decir los trámites y solemnidades que la ley exige deben observarse precio a su emisión.
Plazo.- Cuando la ley señala un plazo o término dentro del cual la administración debe
decidir, este debe ser cumplido, puesto que, en caso de resolver vencido aquel, este pierde eficacia jurídica en razón de que la autoridad actuó fuera de su competencia temporal respecto del asunto materia de la decisión administrativa. El plazo es un requisito esencial que afecta la competencia administrativa.
Forma.- Es la manera que la ley exige debe cumplirse para que se emita la voluntad
administrativa en otras es decir debe contener una parte expositiva, la que la motiva y la resolutiva; indiscutiblemente debe ser por escrito para dejar constancia o exista la seguridad de su emisión.
Publicidad.- Guarda relación con la eficacia del acto, siempre es posterior a su
emisión, es la forma de poner en conocimiento del administrado la decisión de la autoridad pública.
2.4.1. Eficacia del Acto Administrativo
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“La eficacia permite la practicidad que se encuentra latente en el seno del acto, por eso puede expresarse que el acto administrativo existe pero no se ejecuta. La eficacia es una formalidad que permite su realización. Mientras ésta no aparece, el acto no crea aún relaciones o vínculos jurídicos con el exterior, podrá ser retirado, desistido o anulado. La eficacia no se identifica con la condición de su exigibilidad, pues un acto puede ser eficaz, pero se difiere su ejecución porque no ha cumplido la que se refiere a su exigibilidad y que podrá ser una fecha determinada o el vencimiento de un plazo, o el cumplimiento de un acontecimiento; los efectos jurídicos que el acto administrativo produce guardan relación con la presunción de legitimidad, exigibilidad, y la ejecutoriedad. Lo que en otras palabras significa que se presumen legítimos, ejecutivos y deben cumplirse desde que se dicten, notifiquen o publiquen.
Indudablemente que para que un acto administrativo con el que la administración manifiesta su voluntad respecto de lo actuado por los administrados debe necesaria y obligatoriamente notificarse. De tal forma que a partir de ahí, el administrado de considerarlo procedente podrá hacer valer sus derechos en otras instancias del poder público.
2.4.2 Impugnación del Acto Administrativo en sede Administrativa o Judicial o
mediante mecanismo Constitucional
En un sentido amplio, el recurso administrativo confiere a los administrados la posibilidad de impugnar una actuación administrativa; en consecuencia, se aprecia con absoluta claridad su distinción respecto de las peticiones, las cuales activan la producción de un nuevo acto, mientras que los recursos se encuentran investidos de una finalidad impugnatoria y por lo tanto suponen la pre existencia de un acto administrativo.
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El artículo 173 de la Constitución de la República del Ecuador manifiesta: “Los actos administrativos de cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados, tanto en
la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función Judicial”
La posibilidad de impugnar los actos administrativos emanados de las funciones del Estado, así como de sus organismos y dependencias, se justifica de tal modo que si no existiera esa posibilidad que se armoniza con el derecho al debido proceso estaríamos frente a un modelo de gobierno Aristocrático, fastidioso y sumamente peligroso para los derechos fundamentales de los administrados.
El derecho de impugnar, se concreta al amparo del ejercicio de la función administrativa o judicial y se activa a través de los mecanismos de defensa establecidos de manera oportuna, por ello es que en circunstancias determinadas se habla de recursos de reposición, apelación y revisión, por referirme a lo esencialmente administrativo, para cuando se afecten intereses legítimos de los administrados o particulares, que también pueden concurrir a sede judicial.
La queja, solicitud o petición son actuaciones propias que nacen de la actividad privada o particular específicamente, de modo individual, distinto a la presentación de acciones de impugnación.
El recurso de reposición.- Radica en que su interposición se efectúa ante la misma
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Queda claro que el recurso de reposición es de naturaleza potestativa y se lo interpone ante el mismo órgano que dictó el acto impugnado. Además el plazo para interponerlo es de 15 días, si el acto fuera expreso y de dos meses, si el acto fuere presunto finalmente se establece que el plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso será de dos meses. Contra cuya decisión cabe el recurso de apelación, extraordinario de revisión o la acción contencioso administrativa.
Podemos apreciar como rasgo distintivo del recurso de reposición, la competencia administrativa asignada al propio órgano que dictó la resolución o el acto de trámite que obstaculiza la prosecución del procedimiento, para decidir sobre el referido recurso.
El Recurso de Alzada.- En ese sentido, se colige que dicho recurso descansa en el
principio de jerarquía de la Administración Pública, en cuya virtud los superiores, pueden revisar a instancia de parte, la legalidad y oportunidad de los actos emanados por los inferiores, sustituyendo la voluntad de aquellos.
El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Judicial, define con mayor detalle a los recursos pertinentes en sede administrativa:
Art. 176.- Recurso de apelación. Objeto
“1. Las resoluciones y actos administrativos, cuando no pongan fin a la vía
administrativa, podrán ser recurridos en apelación ante los ministros de Estado o
ante el máximo órgano de dicha administración. El recurso de apelación podrá
interponerse directamente sin que medie reposición o también podrá interponerse
contra la resolución que niegue la reposición. De la negativa de la apelación no cabe
recurso ulterior alguno en la vía administrativa”.
“2. Son susceptibles de este recurso los actos administrativos que afecten derechos
subjetivos directos del administrado”.
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que el derecho de contradicción no se vea disminuido por obstáculos procesales, injustificados, esto sin que deba o pueda perderse de vista el alcance del principio de informalismo o benignidad administrativa que permite al Administrador superar los impedimentos derivados de la tramitación del expediente en aras de que se dé tratamiento a la situación de fondo suscitada en el debate generado entre la Administración Pública y el administrado.
El Recurso de Revisión.- Tiene el carácter de extraordinario, excepcionalidad que
viene marcada por el señalamiento taxativo de las causales de las cuales procede, presupuesto que derroca inclusive la firmeza de los actos en vía administrativa, extendiendo su impugnabilidad en el tiempo, en un lapso mucho más amplio que los recursos anteriormente estudiados.
La interposición de este recurso está restringida a aquellos casos en los cuales se justifique que los actos impugnados adolecen de errores jurídicos y fácticos; esto es no respondan a su verdad material y objetiva; cuando existan hechos supervinientes de tanta importancia que afecten su esencia; cuando los documentos o información que sirvió de base para que se emita el acto hayan sido declarados en vía judicial; o cuando el acto se hubiere expedido para el cometimiento de un delito; entre otros.
El artículo 178 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva dispone:
Art. 178.- “Recurso extraordinario de revisión.- Los administrados o los ministros de Estado o las máximas autoridades de la Administración Pública Central autónoma,
en el caso de resoluciones expedidas por dichos órganos, por sus subordinados o
por entidades adscritas, podrán interponer ante los ministros de Estado o las
máximas autoridades de la Administración Pública Central autónoma la revisión de
actos o resoluciones firmes cuando concurran alguna de las causas siguientes:
a).- Que hubieren sido dictados con evidente error de hecho o de derecho que
aparezca de los documentos que figuren en el mismo expediente o de disposiciones
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b).- Cuando con posterioridad aparecieren documentos de valor trascendental
ignorados al expedirse el acto o resolución que se trate;
c).- Cuando en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios
falsos declarados en sentencia judicial, anterior o posterior a aquella resolución; y,
d).- Cuando la resolución se hubiere expedido como consecuencia de uno o varios
actos cometidos por funcionarios o empleados públicos tipificados como delito y así
declarados en sentencia judicial firme.
El recurso de revisión se podrá interponer en el plazo de tres años a partir del inicio
de su vigencia en los casos de los literales a) y b), y de tres meses a partir de la
ejecutoria de la sentencia condenatoria, siempre que no hayan transcurrido cinco
años desde el inicio de la vigencia del acto de que se trate en los otros casos.
El órgano competente para la resolución del recurso podrá acordar motivadamente
la inadmisión a trámite, cuando el mismo no se funde en alguna de las causas
previstas en este artículo.
El órgano competente para conocer el recurso de revisión deberá pronunciarse no
sólo sobre la procedencia del recurso, sino también, en su caso, sobre el fondo de la
cuestión resuelta por el acto recurrido”.
Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, que de hecho constituye el único recurso administrativo, en el cual es posible atacar las resoluciones de determinación de las responsabilidades civiles culposas, emitidas por el mentado organismo de control prevé:
Art. 60.-Con excepción de las órdenes de reintegro, la Contraloría General del Estado revisará las resoluciones originales que expida, en todo lo concerniente a la
determinación de responsabilidad civil culposa, de oficio o a petición del
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1.- Cuando las resoluciones originales hubieren sido expedidas con evidente error
de hecho o de derecho, que apareciere de los documentos que constan en el propio
expediente o de disposiciones legales expresas;
2.- Cuando después de haber sido expedida la determinación de responsabilidad
civil culposa, se tuviere conocimiento de documentos ignorados al tiempo de dictar la
resolución correspondiente;
3.- Cuando en la determinación de responsabilidad civil culposa, se hubieren
considerado documentos falsos o nulos, declarados en sentencia ejecutoriada,
anterior o posterior a la resolución recurrida; y,
4.- Cuando se estableciere que para expedir la resolución que es materia de la
revisión, hayan mediado uno o varios actos, cometidos por los servidores públicos
de la Contraloría General del Estado, tipificados como delitos y así declarados en
sentencia ejecutoriada”.
Es importante referir, que dicho recurso no reviste la característica de excepcionalidad condicionada por su ejercicio en el tiempo, por lo que no sería apto para atacar resoluciones de determinación de responsabilidad civil, que han adquirido firmeza en virtud del transcurrir de los plazos contenidos en la ley.
La Administración Pública de acuerdo con el artículo 168 del Código Constitucional ecuatoriano, se desenvuelve en base a un sistema procesal que actúa como medio para la realización de justicia, regido por los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal siempre orientados a efectivizar las garantías del debido proceso.
El Código Orgánico de la Función Judicial, conceptúa a la jurisdicción:
