ORLANDO NÚÑEZ BUITRAGO
RESUMEN
El presente trabajo consiste en establecer las diferentes interpretaciones que ha tenido el Consejo de Estado – Sección Segunda y Corte Constitucional, respecto
al régimen de transición, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en donde el Consejo de Estado, ha tomado la postura que el monto de las pensiones de los empleados públicos comprende tasa de reemplazo e ingreso base de liquidación, y la Corte Constitucional, ha dicho que el monto de las pensiones de los
empleados públicos beneficiarios del régimen de transición comprende únicamente tasa de reemplazo.
PALABRAS CLAVES.
* Artículo de investigación de reflexión, para optar por el título de abogado Especialista en Derecho
Administrativo de la Universidad Santo Tomás (sede Bogotá D.C.).
Abogado egresado de la Universidad Santo Tomás. Cursando Especialización en Derecho
Régimen de transición, pensión, monto, tasa de reemplazo, ingreso base de liquidación.
ABSTRACT.
This work consists of establishing different interpretations which has had State Council - second section and Constitutional Court, regarding the regime of transition, of article 36 of the law 100 of 1993; in where the Council of State, has taken the position that the amount of the pensions of public employees includes rate of replacement and income basis of settlement, and the Constitutional Court, said that the amount of the pensions of public employees beneficiaries of the transitional regime only covers replacement rate.
KEYWORDS.
INTRODUCCIÓN.
Con la expedición de la Ley 100 de 1993, el Congreso de la República creó el Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia, regulando cuatro temas generales los cuales son: sistema general de pensiones, sistema general de seguridad social en salud, sistema general de riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios.
El sistema general de pensiones, pretende unificar los criterios de reconocimiento de las pensiones de todos los cotizantes del régimen de prima media con
prestación definida, a su vez crea el régimen de ahorro individual.
El legislador colombiano, respetando las meras expectativas y expectativas legítimas, regula en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición en donde se reconocen unos derechos pensionales a ser beneficiario de una normatividad anterior a la Ley 100, para aquellos cotizantes que reúnan unos requisitos al momento de su expedición.
Para ser beneficiario del régimen de transición, el legislador estableció como requisitos que al 1 de abril de 1994, los siguientes requisitos: edad: mujeres 35 años, hombres 40 años o tiempo: 15 o más años cotizados.
Con base en lo anterior si se reúnen los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, tiempo o edad, establecidos en la norma anterior para causar el derecho pensional, se debe examinar cual va a ser el monto de la
pensión a reconocer por parte del fondo pensional, es decir la tasa de reemplazo a aplicar y el ingreso base de liquidación.
El monto del régimen de transición, ha sido objeto de diferentes posturas
interpretativas por parte de la Corte Constitucional y Consejo de Estado – Sección
Segunda, generando incertidumbre jurídica de los fallos judiciales de la jurisdicción contenciosa administrativa; al no establecerse un criterio de interpretación único sobre el ingreso base de liquidación, el cual afecta al momento de liquidar la pensión de jubilación, toda vez que el monto puede llegar a ser aumentado
liquidando con el último año de servicios (Consejo de Estado – Sección Segunda)
o con los 10 últimos años (Corte Constitucional).
es decir con lo devengado durante los 10 últimos años de servicios y factores salariales del Decreto 1158 de 1994.
Por su parte el Consejo de Estado – Sección Segunda, desde el año 2010 ha
mantenido una postura totalmente diferente a lo manifestado por la Corte Constitucional, dejando claro que para el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa el ingreso base de liquidación es un elemento que hace parte del régimen de transición y las pensiones de jubilación de aquellos empleados públicos beneficiarios del régimen de transición se debe tomar el promedio del último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985.
El objetivo del presente artículo de investigación es comparar las diferentes posturas que existen por parte de la Corte Constitucional y Consejo de Estado –
Sección Segunda, sobre el monto de las pensiones concedidas a los beneficiarios del régimen de transición, mostrando así como se llegan a ver contrapuestos principios del Derecho laboral como favorabilidad pensional e inescindibilidad de norma, que en últimas genera inseguridad jurídica para los pensionados que reclaman su derecho ante el fondo pensional y están pendientes de un fallo judicial en la jurisdicción contenciosa administrativa.
Problema de la investigación consiste en establecer: ¿cuáles fueron los argumentos jurídicos que tuvo en cuenta la Corte Constitucional para fijar una interpretación diferente a la dada por la Consejo de Estado – Sección Segunda,
los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y cual interpretación debería ser la aplicada por los jueces administrativos?
Si bien existe un conflicto interpretativo entre la Corte Constitucional y Consejo de Estado, dicho conflicto se deberá resolver teniendo en cuenta los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma, es donde es más favorable para el pensionado que el fondo pensional, reconozca la pensión de jubilación teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación del último año de servicios, y factores salariales devengados durante el mismo periodo, tal como lo ha expresado el Consejo de Estado; a su vez atendiendo el principio de inescindibilidad de la norma, debe aplicarse en su integridad la Ley 33 de 1985, y no de forma
fraccionada como lo pretende la Corte Constitucional, al reconocer que el tiempo, la edad y tasa de reemplazo debe ser la consagrada en la Ley 33 de 1985 y el ingreso base de liquidación, debe ser el regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto el periódico Ámbito Jurídico, periódico especializado en temas de Derecho, planteó que las pensiones que se liquidan conforme a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, del Consejo de Estado – Sección Segunda,
no interpreta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que lo está adicionando, a su vez han ocasionado un enorme gasto, que puede poner en peligro la
sostenibilidad del sistema y viola el principio constitucional de estabilidad fiscal, la mínima racionalidad económica y de equidad social. (FRANCO, 2012).
La metodología de la presente investigación consiste en establecer las diferentes posturas interpretativas en sentencias de unificación de la Corte Constitucional y Consejo de Estado – Sección Segunda, respecto al ingreso base de liquidación de
las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, artículo 36.
Para abordar el tema planteado, se dividirá en tres partes; en primer lugar se estudiará el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, posteriormente se tendrán en cuenta los criterios interpretativos entre el Consejo de Estado – Sección Segunda
RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.
La Ley 100 de 1993, consagró en su artículo 36, el régimen de transición, el cual consiste en respetar las condiciones y beneficios propuestos que tenían los afiliados al momento de la expedición de la ley general de seguridad social. (CORTES, 2007)
El régimen de transición, consiste en mantener unos requisitos de tiempo, edad y monto de la norma pensional para causar y reconocer un derecho, que pretende cubrir la contingencia de vejez, de aquellos que están cerca de adquirir el derecho.
Gerardo Arenas Monsalve, ha definido el régimen de transición como una
protección de expectativas pensionales que consiste en combinar unas reglas del régimen pensional anterior con las reglas del nuevo régimen, ya que no se trata de derechos adquiridos. (MONSALVE, 2014).
El régimen de transición tiene su naturaleza en el principio de equidad y justicia social, el cual se ve reflejado en cuanto su finalidad busca perdurar por un tiempo definido aquellas normas derogadas, alcance ultraactivo, al respecto el doctrinante Afanador, define el régimen de transición como “mediante el cual se conservan
Ahora la Corte Constitucional, ha definido el régimen de transición en Sentencia T-235 de 2002, de la siguiente manera: la sustitución de una norma por otra exige la necesidad de un régimen de transición. La existencia de normas transitorias es indispensable en la legislación sobre seguridad social en pensiones porque hay derechos en vía de adquisición. Se trata de un derecho ex - lege porque nace de una norma que expresamente lo establece y que señala criterios razonables para gozar de la excepcionalidad. Una vez entre en vigencia la norma que establece el régimen transitorio, las personas que reúnen los requisitos para adquirirlo
consolidan una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada. Es además un auténtico derecho subjetivo que le da a su titular el derecho a que se le reconozca la prestación en las condiciones establecidas en la normatividad
anterior y a acudir ante la jurisdicción en caso de incumplimiento. Como además los derechos provenientes de la seguridad social son irrenunciables, (artículos 48 y 53 C.P.), con mayor razón se requiere un régimen de transición. (T - 235 DE 2002, 2002).
Con base en lo anterior, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, buscó garantizar las expectativas legítimas del afiliado al momento de la expedición de la ley de seguridad social, otorgando un tratamiento preferente para aquellos que estaban próximos a causar el derecho pensional con la norma pensional anterior.
requisitos de tiempo y edad para acceder al régimen de transición al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones*; y en el inciso tercero
regula la forma de promediar el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, teniendo en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. (T - 078 DE 2014, 2014).
El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, trata sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, es aquí en donde recae la diferencia interpretativa entre el Consejo de Estado y Corte
Constitucional.
La diferencia interpretativa que recae sobre el ingreso base de liquidación, en la forma de promediar la pensión, último año de servicios† o los diez últimos años, según lo establecido por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior se debe a la redacción del inciso 3, ya que la cantidad de vocablos utilizados por el legislador, ha hecho que existan diferentes posturas respecto al ingreso base de liquidación, respecto a si debe ser el de la norma anterior o el de la Ley 100 de 1993.
La Corte Suprema de Justicia, ha establecido que el monto de la pensión, es el porcentaje al que se le aplica el ingreso base de liquidación, previsto en la norma
*Fecha de entrada de vigencia 1 de abril de 1994; para el caso de los servidores públicos del sector
departamental, municipal y distrital, la entrada en vigencia es hasta el 30 de junio de 1995. † Ley 33 de 1985, Decreto 1848 de 1969, Decreto 3135 de 1968, Ley 6 de 1945 y Ley 71 de 1988, se
anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. El Ingreso Base de Liquidación, de los beneficiarios del régimen de transición, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia de la Ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión. (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, 2011).
CONFLICTOS INTERPRETATIVOS FRENTE AL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.
Teniendo en cuenta que ya se explicó en forma detallada el problema
interpretativo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto al ingreso base de liquidación, se expondrá las diferentes posturas tomadas por el Consejo de Estado – Sección Segunda y Corte Constitucional.
El ingreso base de liquidación, ha sido entendido como el promedio de lo cotizado por el afiliado durante un periodo de tiempo anterior al reconocimiento de la
pensión. (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, 2011)
forma gradual, se desnaturaliza el régimen de transición, y se vulnera el principio de favorabilidad. (CONSEJO DE ESTADO, 2004).
Posteriormente en sentencia el Consejo de Estado, establece una protección para los beneficiarios del régimen de transición, al establecer que es un derecho cierto y no una simple expectativa, razón por la cual su reconocimiento y consolidación debe ser bajo las reglas allí contenidas en cuanto a la totalidad de elementos que lo componen, es decir edad, tiempo, tasa de reemplazo, ingreso base de
liquidación y factores salariales. (CONSEJO DE ESTADO, 2010).
Con base en lo anterior es evidente que el Consejo de Estado, desestima el inciso 3 del artículo 36, ya que limita la aplicación del régimen de transición, al proponer que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique la totalidad del régimen anterior, como un derecho adquirido de los afiliados y que reúnen los requisitos de tiempo o edad para ser beneficiarios del régimen de transición, establecidos en el inciso segundo.
Respecto a los factores salariales, que han de tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición y que se les aplica la Ley 33 de 1985, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de la sección segunda, ha expresado que los factores que deben tenerse en cuenta son aquellos todos los factores salariales devengados por el trabajador durante su último año de servicios. (CONSEJO DE ESTADO, 2010)
Al entender el Consejo de Estado, que los factores salariales son todos los emolumentos percibidos por el trabajador durante el último año de servicio, permite concluir que el listado de factores salariales que trata el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, no es taxativo, sino enunciativo; permitiendo que todos los factores que puedan ser considerados como salariales deben ser incluidos para promediar el monto de la pensión, así no se hayan hecho aportes a pensión sobre estos factores.
El monto para el Consejo de Estado – Sección Segunda, de los beneficiarios del
régimen de transición comprende los siguientes elementos: tasa de reemplazo, ingreso base de liquidación y los factores salariales; los cuales al momento de calcularse arrojan el valor de la mesada pensional del afiliado.
servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el mismo periodo.
Posteriormente la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profiere sentencia de unificación conforme al artículo 271 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fijó su postura respecto al ingreso base de liquidación, resaltando que su postura ha sido
unánime por más de veinte años, y es que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector público comprende la base de liquidación (la cual es generalmente el último año de servicios) y la tasa de reemplazo. A su vez resaltó que la única excepción a esta interpretación son las pensiones de los Congresistas, Ley 4 de 1992, en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013. (CONSEJO DE ESTADO, 2016).
En sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016, el Consejo de Estado, se ha referido a la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 230 de 2015, y ha expresado que la variación interpretativa de la Corte Constitucional afecta el derecho a la igualdad de los beneficiarios del régimen de transición que tienen pendiente sus decisiones en la jurisdicción administrativa, frente aquellos que ya tienen sentencias en firme en donde se han liquidado sus pensiones conforme al último año de servicios.
En la misma sentencia de unificación el Consejo de Estado, se refiere a la
legislativo 01 de 2005, se dispuso que el Estado, es quien debe asumir la deuda pensional que esté a su cargo, razón por la cual no se encuentra en peligro el reconocimiento de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida.
Para el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, al prevalecer la interpretación dada por la Corte Constitucional, se afecta el principio de
progresividad y no regresividad de los derechos sociales, el cual consiste en cada vez se tienda a mejorar, a ser más protector, a permitir un mayor y mejor ejercicio de los derechos que comprende la seguridad social (ALARCON, 2012).
La postura del Consejo de Estado, respecto al monto de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, ha sido pacífica y reiterada, lo cual genera una expectativa para aquellos empleados públicos que reclaman una reliquidación de su pensión de jubilación, ante los despachos de la jurisdicción contenciosa administrativa, ya que no hay variaciones interpretativas al interior de la Sección Segunda.
A pesar de que el Consejo de Estado, como se mencionó sostiene que el régimen de transición debe aplicarse en su integridad la norma anterior sin que tenga lugar su división o escisión, la Corte Constitucional sostiene otra postura diferente como se expondrá a continuación.
año de 1991, solo incluyó dentro del régimen de transición los elementos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la norma anterior; excluyendo de esta forma el ingreso base de liquidación y por ende los factores salariales.
En sentencia de unificación, fijó una postura interpretativa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al establecer que en la sentencia C – 258 de 2013 (C - 258 DE 2013,
2013), fijó una interpretación en abstracto del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que el ingreso base de liquidación no es un aspecto de la transición. (SU 230 DE 2015, 2015).
La Corte Constitucional, en su sentencia de unificación hace alusión que la palabra monto solo hace referencia a la tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación que se debe tener en cuenta es el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir con el promedio de los últimos 10 años y los factores salariales que sirvieron de promedio para liquidar la pensión; es decir solo se les aplica una parte de la norma anterior, más no en su totalidad.
Mediante auto, la Corte señaló que respecto a la exclusión del ingreso base de liquidación del régimen de transición, que la interpretación dada constituye un precedente interpretativo de acatamiento obligatorio que no puede ser
desconocido en forma alguna por los operadores jurídicos. (AUTO 326 DE 2014, 2014) .
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación, al reiterar que el legislador solo contemplo dentro del mencionado artículo los elementos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la norma anterior, y que no debe hacerse una interpretación extensiva por parte de los operadores jurídicos.
Manifestó en la mencionada sentencia de unificación, que el beneficio del régimen de transición consiste en una aplicación ultraactiva de los diferentes regímenes anteriores a la ley 100 de 1993 al afiliado, pero solo se debe aplicar de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo. Con respecto al ingreso base de liquidación debe ser el promedio de los factores salariales
devengados durante los últimos 10 de servicio, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Concluye la Corte Constitucional, en su sentencia de unificación que una pensión reconocida teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación del último año de servicios, afecta de manera grave el erario público, generando un perjuicio irremediable para las finanzas del Estado, afectando el régimen de prima media con prestación definida, toda vez que se reconocen, pagan y liquidan pensiones supremamente altas las cuales afectan la sostenibilidad financiera del sistema pensional.
de la Ley 100 de 1993, es el porcentaje que se le aplica al ingreso base de liquidación, para obtener el valor de la mesada pensional.
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ha resaltado la importancia de la extensión y unificación de la jurisprudencia*,
artículos que fueron declarados exequibles condicionalmente en el entendido que se deben observar con preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. (C - 634 DE 2011, 2011) (C - 816 DE 2011, 2011).
Lo solución dada por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativa, frente a la divergencia interpretativa entre el Consejo de Estado y Corte Constitucional, se ve limitada cuando en sentencia de
unificación la misma Corte, ha hablado de la facultad discrecional del juez de apartarse de un precedente de unificación jurisprudencial, con base en los fundamentos constitucionales como igualdad, buena fe, seguridad jurídica y necesidad de coherencia del orden jurídico. (SU 172 DE 2015, 2015)
Respecto a la postura del Consejo de Estado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no estaría interpretando el mencionado artículo, ya que al parecer omite el tener literal del inciso segundo e inciso tercero en donde dice el legislador que el régimen de transición solo se comprende de edad, tiempo y tasa de
* Artículo 10 y 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437
reemplazo; al incluir el ingreso base de liquidación dentro del régimen de
transición, la Sección Segunda, estaría dándole un alcance mayor al contemplado por el legislador al momento de crear la transición pensional.
Ahora en relación a los factores salariales para liquidar la pensión el Consejo de Estado, al principio no tuvo un criterio unificador con el tema, ya que en sentencia de abril de 2010, (CONSEJO DE ESTADO, 2010), sostuvo que la lista de factores de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985, era taxativa;
posteriormente en el mismo año, en sentencia del 4 de agosto de 2010, cambia su postura al afirmar que el listado de factores salariales es meramente enunciativo, y se debe liquidar la pensión teniendo en cuenta todo lo devengado por concepto de salario durante el último año de servicios.
Ahora respecto en la interpretación dada por la Corte Constitucional, es evidente que dicha interpretación vulnera el derecho a la igualdad de los beneficiarios del régimen de transición y que causaron su derecho conforme a la Ley 33 de 1985, ya que a la gran mayoría de pensionados se les ha liquidado su pensión conforme a la interpretación del Consejo de Estado.
Atendiendo el principio de progresividad de los derechos sociales, no se deben generar medidas regresivas frente a las ya alcanzadas, la interpretación de no liquidar la pensión con el ingreso base de liquidación del último año afecta
notablemente el monto de las pensiones de los empleados públicos; interpretación que es desfavorable con respecto a la del Consejo de Estado.
Al no liquidar las pensiones con lo devengado durante el último año de servicios, atenta el principio de la realidad contra la formalidad, ya que se debe observar lo realmente devengado por el trabajador durante ese periodo de tiempo, y mirar que factores salariales constituyen salario, no se puede hacer una lista taxativa de que debe ser considerada salario, ya que esto atentaría con lo estipulado por la
Organización Internacional del Trabajo, al definir el concepto de salario. (CONVENIO SOBRE LA PROTECCIÓN DEL SALARIO, 1949).
Las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, desconoce el principio de favorabilidad que debe existir en materia laboral, la cual resulta que ante
CONCLUSIÓN
Atendiendo al problema interpretativo del régimen de transición, debería existir en el ordenamiento jurídico una sentencia entre las altas Cortes (Corte Suprema de Justicia, Corte Constitucional y Consejo de Estado) que unifique los criterios de interpretación respecto al monto del régimen de transición, con el fin de generar seguridad jurídica, certeza del Derecho, en cuanto a la aplicación del monto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Con respecto al principio de solidaridad y sostenibilidad fiscal social en la seguridad social, artículo 48 de la Constitución Política, con el ánimo de
salvaguardar dicho principio y respetar el principio de la igualdad e indubio pro operario, el juez contencioso obedeciendo la interpretación del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, deberá ordenar el descuento a pensión sobre los factores salariales sobre los cuales el trabajador no hizo aportes a seguridad social; de este se da aplicación al mandato constitucional el cual dice: Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.*
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