El derecho de resistencia como mecanismo de control ante el uso desmedido o abuso del ius variandi

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(1)Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. De. re. ch. o. ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO. de. TESIS. PARA OPTAR EL TÍTULO DE ABOGADO. ca. “EL DERECHO DE RESISTENCIA COMO MECANISMO DE CONTROL ANTE EL USO DESMEDIDO O ABUSO DEL IUS. AUTOR. :. JORGE LUIS PACHECO CASTRO. :. JOSE LUIS LUJAN TUPEZ. Bi. ASESOR. bli. ot e. VARIANDI”. Trujillo – Perú 2016. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(2) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo. DEDICATORIA. Un trabajo dedicado a mis padres, Jaime y. o. Pilar por su invaluable apoyo y amor; a mi. ch. hermano, Miguel por la paciencia y a mi. re. novia Yarleth por su infinita comprensión.. A Mi Futuro Colega Carlos Andrés Pérez. De. Gallardo quien me inculcó con una simple charla, la pasión por el derecho del. ca. de. trabajo.. Este trabajo, también está dedicado a la ciudadanía en general, que se encuentra. ot e. siempre en la búsqueda constante de Justicia en su entorno de trabajo, el. Bi. bli. reconocimiento de sus derechos fundamentales y el respeto mutuo de los mismos.. Derecho y Ciencias Políticas. Página 2. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(3) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo. re. ch. o. AGRADECIMIENTO. De. A mi familia por su invaluable apoyo, a mi novia por el cariño y comprensión dedicada. Bi. bli. ot e. ca. de. y a la mis amigos y maestros por la experiencia de vivir y amar la carrera.. Derecho y Ciencias Políticas. Página 3. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(4) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo. PRESENTACIÓN. o. Distinguidos miembros del jurado:. ch. Pongo a vuestra consideración la presente tesis titulada: “EL DERECHO DE RESISTENCIA COMO MECANISMO DE CONTROL ANTE EL USO DESMEDIDO. re. O ABUSO DEL IUS VARIANDI”, el cual ha sido elaborado bajo la orientación. De. permanente de mi asesor, Dr. José Luis Luján Túpez.. de. En ese sentido, el citado informe tiene por finalidad presentar una alternativa de solución a una de las controversias existentes en relación a la relación de trabajo en. ca. torno al resistirse o no ante las órdenes empresariales que se consideren abusivas y/o carezcan de fundamento o causa objetiva alguna; asimismo, tiene por meta fomentar el. EL AUTOR.. Bi. bli. ot e. debate académico que caracteriza por excelencia a la comunidad jurídica.. Derecho y Ciencias Políticas. Página 4. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(5) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo. INFORME DE ASESORIA DE TESIS Para. :. Sr. Decano de la Facultad de Derecho y CC.PP. de la Universidad. Nacional de Trujillo De. :. Bachiller Jorge Luis Pacheco Castro. o. Tesista:. Ms José Luis Luján Túpez - Asesor. ch. De conformidad con el Reglamento para la Elaboración y Evaluación de Tesis para Obtener el Título Profesional de Abogado en la Facultad de Derecho y Ciencias. re. Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo, emito el presente Informe respecto de. De. la elaboración de la tesis titulada: “EL DERECHO DE RESISTENCIA COMO MECANISMO DE CONTROL ANTE EL USO DESMEDIDO O ABUSO DEL IUS VARIANDI”, presentada por el señor Bachiller Jorge Luis Pacheco Castro, con el fin. de. de obtener el título de Abogado, Tesis que ha sido elaborada bajo mi asesoría de conformidad con lo prescrito en el artículo 11º del texto normativo anotado. ca. anteriormente; precisando que:. Primero: El proyecto de investigación correspondiente a la presente tesis, fue. ot e. aprobado por el Director de la Escuela de Derecho, y en él se planteó el problema base de la investigación con su respectiva hipótesis, variables, objetivos y marco teórico.. bli. Segundo: El trabajo de investigación se ha ejecutado con sujeción estricta al Reglamento para la Elaboración y Evaluación de Tesis para obtener el Título. Bi. Profesional de Abogado.. Tercero: Para la elaboración de la presente tesis se ha procedido al acopio de la información, extrayendo los datos de la información bibliográfica así como de la realidad concreta y el trabajo de campo correspondiente, se ha procesado e interpretado la información conforme a la metodología y técnicas de investigación científica aplicables sobre la materia. Cuarto: La elaboración de la presente tesis es el resultado del esfuerzo y dedicación del joven tesistas, quien con su paciente trabajo de investigación otorga la posibilidad Derecho y Ciencias Políticas. Página 5. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(6) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo de establecer desde la perspectiva del Derecho Laboral y Derecho Procesal Laboral, es necesaria una regulación expresa del Derecho de resistencia o desobediencia, en reemplazo del principio “solve et repete”, como alternativa de control a un abuso o uso desmedido de la facultad del empleador “Ius Varandi”. Quinto: El tesista ha elaborado el informe final de acuerdo las normas de investigación jurídica, respectando la estructura del informe de investigación: Introducción, Plan de Investigación, Marco Teórico, Marco Metodológico, resultados,. ch. o. Análisis del caso específico, discusión, conclusiones, recomendaciones y bibliografía. De esta manera, y por lo mencionado con anterioridad, informo que la presente. re. tesis ha sido elaborada en estricto cumplimiento de los requisitos que exige la investigación científica, en la que se evidencia que se ha alcanzado los objetivos. De. planteados en el proyecto de tesis; por lo tanto, estimo que, la presente, se encuentra expedita para ser sustentada, y evaluada por el jurado que para el efecto se designe,. de. salvo mejor parecer.. ot e. ca. Trujillo, agosto del año 2016.. Bi. bli. _________________________________ Ms. JOSÉ LUIS LUJAN TÚPEZ Profesor – Asesor Código 5757. Derecho y Ciencias Políticas. Página 6. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(7) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo. RESUMEN En el presente trabajo se busca abordar la problemática y necesidad que gira en torno a la ausencia y mal interpretada regulación del derecho de resistencia, a partir de la. o. presentación de componentes y premisas que permitan dilucidar las causas y. ch. consecuencias de la disparidad entre trabajadores y empleadores, así como las graves. re. afectaciones que genera su “supuesto” auxilio en vía judicial; para lo cual, partimos en primer lugar, de la marcada relación jurídica vertical que existe entre las partes laborales. De. (empleadores y trabajadores), desde la perspectiva de sus derechos y deberes laborales,. de. con bastante énfasis en el denominado “deber de obediencia”.. A continuación, en una segunda parte, analizaremos la naturaleza e implicancias de la. ca. regla denominada “solve et repete” (cumple y luego reclamas), la cual es aplicada indebidamente por los jueces laborales en busca de solucionar un conflicto, el cual no. ot e. hace más que enmarcar la verticalidad jerárquica entre las partes intervinientes en una. bli. relación de trabajo.. Bi. En la tercera parte de la presente investigación, exploraremos los criterios establecidos por nuestro Tribunal Constitucional, el cual como máximo intérprete de la Constitución, busca desentrañar y evaluar una posible ponderación entre los sujetos de la relación jurídica laboral; es decir, ponderaremos el deber de obediencia vs. el derecho de resistirse ante la órdenes empresariales, con la finalidad de que ambos sujetos alcancen una seguridad jurídica casi ideal y equitativa.. Derecho y Ciencias Políticas. Página 7. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(8) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo Por otro lado, en el capítulo cuarto, explicaremos cómo funciona el denominado “ejercicio del ius variandi”, sus límites y posibles abusos, así como la escaza protección que brinda nuestra legislación al trabajador implicado, dado que en ciertas ocasiones, el ejercicio irregular o abuso del poder de dirección puede provocar el acatamiento de disposiciones empresariales que provocan situaciones que lesionan a la dignidad y. o. demás derechos fundamentales del trabajador, quien por el temor de ser sancionado. ch. disciplinariamente, acata sin objetar la instructiva empresarial anómala.. re. El último capítulo, aborda al derecho de resistencia, cuyo precario tratamiento en la. De. legislación, jurisprudencia y doctrina peruana, atrae aún más mi interés académico. Ello en razón a que el derecho de resistencia adquiere eficacia en el marco de un proceso laboral y/o constitucional. Asimismo nos referiremos a aquellos supuestos en los que el. de. desacato encuentra justificación en la irrazonabilidad de la instructiva o en la tutela de un derecho fundamental. Por otro lado, evidenciaremos las alternativas procesales que. ca. el afectado en su derecho de resistencia tendría a la mano para que dicha lesión obtenga. ot e. una tutela jurisdiccional efectiva.. bli. Finalmente, luego de todo este planteamiento desplegado, preciso mi interés por redimensionar dicha óptica errada sobre el derecho de resistencia, con el fin de ayudar a. Bi. disminuir dicha disparidad marcada en una relación de trabajo, tanto la senda procesal como sustantiva, que permita que dicha protección atienda a diversos criterios tratados en el presente informe. No está de más recordar que el Derecho Laboral debe operar, hoy más que nunca, de forma armónica en el marco de un Estado social, democrático y de derecho como es el nuestro. Ese es el norte que persigue esta tesis.. Derecho y Ciencias Políticas. Página 8. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(9) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo. ABSTRACT This paper seeks to address the problem and need that revolves around the absence and poorly interpreted regulation of the right of resistance, from the presentation of components and premises allowing you to elucidate the causes and consequences of the. o. gap between workers and employers, as well as the serious effects that generates its so-. ch. called judicial assistance; which, we start in the first place, of the marked vertical legal. re. relationship that exists between the labor parties, from the perspective of their rights and. De. work-related duties, with considerable emphasis on the so-called duty of obedience.. Then, in a second part, us will stop to analyze in the nature and consequences of the rule. de. called “solve et repete” (comply, and then claim), which comes being applied unduly by them judges labour in seeks of solve a conflict that not makes rather than framing it. ca. verticality hierarchical between them parts involved in a relationship of work.. ot e. In the third part of the present research, will explore them criteria established by our Court constitutional, which as maximum interpreter of the Constitution, seeks to unravel. bli. and evaluate a possible weighting between them subject of the relationship legal labor;. Bi. i.e., ponder to the duty of obedience vs. the right to resist the business orders, with the aim of both subjects reaching almost perfect and equitable legal security. On the other hand, in the fourth chapter, we will understand how the so-called exercise of “ius variandi”, their limits and possible abuses, as well as the little protection provided by our legislation the worker involved, given that in certain cases, irregular exercise or abuse of the power of direction can cause compliance or improper observance of business provisions that could cause undesirable situations and even. Derecho y Ciencias Políticas. Página 9. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(10) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo injury to the dignity and other fundamental worker rights who for fear of being penalized, to observe without objection the instructive anomalous business. The last chapter deals with the right of resistance, whose scarce and almost zero treatment in legislation, jurisprudence and doctrine Peruvian, attracts even more my academic interest. This reason that the right of resistance acquired efficiency within the. o. framework of a process labor and/or constitutional, especially in the first under the new. ch. regulation of those. Also talk about those cases in which the contempt is justification in. re. the reason of the instructive or in the protection of a fundamental right. On the other hand, will teach them alternative proceduralthat the affected in its right of resistance. De. would have on hand so the injury can get an effective jurisdictional protection. Finally, after all this expanded approach, accurate my interest in showing a new. de. perspective on the right of resistance, in order to help reduce the marked disparity in a. ca. working relationship, both the procedural path as substantive, to allow that protection to attend different criteria covered in the present report. It is not more to remember that. ot e. labour law must operate, today more than ever, in a harmonious way in the framework. Bi. bli. of a social, democratic State and law as our. This is the North pursued this thesis.. Derecho y Ciencias Políticas. Página 10. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(11) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo. INDICE DEDICATORIA ................................................................................................................2 AGRADECIMIENTO .......................................................................................................3. o. PRESENTACION .............................................................................................................4. ch. INFORME DEL ASESOR ................................................................................................5 RESUMEN ........................................................................................................................7. re. ABSTRACT ......................................................................................................................9. De. INDICE ............................................................................................................................11. de. I. INTRODUCCION ....................................................................................................18 1. PLAN DE INVESTIGACION ....................................................................................19. ca. 1.1. MOTIVACION Y FUNDAMENTOS .....................................................................19. ot e. 1.2. REALIDAD PROBLEMÁTICA ..............................................................................21 1.3. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA....................................................................22. bli. 1.4. JUSTIFICACION .....................................................................................................25 1.5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .................................................................26. Bi. 2. HIPÓTESIS .................................................................................................................27 2.1. ENUNCIADO ..........................................................................................................27 2.2. VARIABLES ............................................................................................................27 2.2.1. Variable independiente ..................................................................................27 2.2.2. Variable dependiente .....................................................................................27 3. OBJETIVOS ................................................................................................................27 3.1. General .................................................................................................................27 Derecho y Ciencias Políticas. Página 11. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(12) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo 3.2. Específicos ...........................................................................................................27 4. DISEÑO DE INVESTIGACIÓN ...............................................................................28 4.1. MATERIAL DE ESTUDIO, MÉTODOS Y TÉCNICAS ..................................28 4.1.1. MATERIAL DE ESTUDIO ...........................................................................28 4.1.1.1. Jurisprudencia......................................................................................28. o. 4.1.1.1. Legislación Nacional y Comparada ....................................................28. ch. 4.1.1.1. Doctrina ...............................................................................................28 4.1.2. MÉTODOS .....................................................................................................29. re. 4.1.2.1. Método Analítico-Sintético .................................................................29. De. 4.1.2.2. Método Inductivo-Deductivo ..............................................................29 4.1.2.3. Método Hermenéutico-Jurídico...........................................................29. de. 4.1.2.4. Método Sistemático-Jurídico...............................................................29 4.1.3. TÉCNICAS ......................................................................................................29. ca. 4.1.3.1. Técnicas de Acopio Documental.........................................................29 4.1.3.2. Técnica de fichaje................................................................................29. bli. ot e. 4.1.3.3. Técnica de la Interpretación Normativa ..............................................29. II. MARCO TEÓRICO .................................................................................................30. Bi. CAPITULO I: EL CONTRATO Y LA RELACIÓN DE TRABAJO ......................31 1. EL CONTRATO Y EL CONTRATO DE TRABAJO ..............................................32 2. SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO ..........................................................34 3. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO...................................................35 3.1. ELEMENTOS GENÉRICOS .............................................................................35 3.2. ELEMENTOS TÍPICOS ....................................................................................36 3.3. ELEMENTOS ESENCIALES ...........................................................................37. Derecho y Ciencias Políticas. Página 12. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(13) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo 3.3.1. La prestación personal de servicios .......................................................37 3.3.2. La remuneración ....................................................................................37 3.3.3. La subordinación ...................................................................................39 4. LA RELACIÓN DE TRABAJO ...............................................................................42 4.1. DEFINICIÓN Y ALCANCES ...........................................................................43. o. 5. DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES.........................................................45. ch. 5.1. DERECHOS DEL TRABAJADOR ...................................................................45 5.2. DEBERES DEL TRABAJADOR ......................................................................45. re. 5.2.1. Deber genérico de trabajar .....................................................................45. De. 5.2.2. Deber de realizar el trabajo convenido ..................................................46 5.2.3. Deber de obediencia ..............................................................................47. de. 5.2.4. Deber de diligencia ................................................................................50 5.2.5. Deber de fidelidad .................................................................................51. ca. 5.3. DERECHOS DEL EMPLEADOR .....................................................................51 5.3.1. Derecho a recibir la ejecución del trabajo .............................................52. ot e. 5.3.2. Titularidad de los frutos.........................................................................52. bli. 5.3.3. Poderes jerárquicos del empleador ........................................................53 Poder o facultad de dirección ................................................53. 5.3.3.2.. Facultad disciplinaria ............................................................54. 5.3.3.3.. Facultad reglamentaria ..........................................................55. Bi. 5.3.3.1.. 5.4. DEBERES DEL EMPLEADOR ........................................................................56 5.4.1. Deber de pagar la remuneración ............................................................56 5.4.2. Deber de respeto a su trabajador............................................................56 5.4.3. Deber de brindar seguridad y condiciones dignas de trabajo ................57 5.4.4. Cumplimiento de los demás deberes legales .........................................57. Derecho y Ciencias Políticas. Página 13. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(14) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo CAPITULO II: LA REGLA DE LA “SOLVE ET REPETE” ..................................58 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS............................................................................59 1.1. POSIBLE ORIGEN EN EL DERECHO ROMANO .........................................59 1.2. LAS PRIMERAS CONSAGRACIONES EN EL DERECHO POSITIVO COMPARADO: ESPAÑA E ITALIA ...............................................................60. o. 2. DEFINICIÓN Y ALCANCES ..................................................................................61. ch. 3. FUNDAMENTOS .....................................................................................................64 4. TEORIAS ..................................................................................................................65. re. 4.1. LA TESIS POLÍTICA ........................................................................................65. De. 4.2. LA TESIS ADMINISTRATIVA .......................................................................66 4.3. LA TESIS PROCESALISTA .............................................................................68. de. 4.4. LA TESIS AUTONOMISTA .............................................................................68 5. LA REGLA DE LA SOLVE ET REPETE Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO. ca. COMPARADO ..........................................................................................................69 6. LA CRITERIO JURIDICCIONAL LABORAL EN TORNO A LA REGLA DEL. bli. ot e. “SOLVE ET REPETE” EN PERÚ............................................................................77. CAPITULO III: EL TEST DE PROPORCIONALIDAD (Deber de Obediencia VS.. Bi. Derecho de Resistencia).................................................................................................82 1. DEFINICIÓN Y ALCANCES ..................................................................................84 2. CRITERIOS ESTABLECIDOS POR AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ........86 2.1. RAZONABILIDAD/PROPORCIONALIDAD .................................................86 2.2. IDONEIDAD DEL MEDIO O MEDIDA ..........................................................88 2.3. NECESIDAD .....................................................................................................90 2.4. PROPORCIONALIDAD O PONDERACIÓN EN SENTIDO ESTRICTO .....92. Derecho y Ciencias Políticas. Página 14. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(15) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo 3. POSIBLE PONDERACIÓN ENTRE EL DEBER DE OBEDIENCIA Y EL DERECHO DE RESISTENCIA ...............................................................................94 4. CONSIDERACIONES FINALES ............................................................................97. CAPITULO IV: EL EJERCICIO DEL IUS VARIANDI .......................................100. o. 1. DEFINICIÓN Y ALCANCES ................................................................................106. ch. 2. NATURALEZA JURÍDICA DEL IUS VARIANDI ..............................................109 3. TIPOS DE IUS VARIANDI....................................................................................114. re. 3.1. COMÚN O HABITUAL ..................................................................................114. De. 3.2. SUSTANCIAL O ESENCIAL .........................................................................115 3.3. EXCEPCIONAL O DE EMERGENCIA .........................................................115. de. 4. MODIFICACIONES AL CONTRATO DE TRABAJO.........................................116 4.1. POR CAMBIO EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE .......................................117. ca. 4.2. MODIFICACIONES DE MUTUO ACUERDO .............................................117 4.3. MODIFICACIÓN UNILATERAL POR EL EMPLEADOR ..........................119. ot e. 5. EL FUNDAMENTO DEL EJERCICIO DEL IUS VARIANDI.............................120. bli. 6. LÍMITES AL EJERCICIO DEL IUS VARIANDI .................................................125 7. EFECTOS DEL EJERCICIO DEL IUS VARIANDI .............................................132. Bi. 7.1. EJERCICIO REGULAR ..................................................................................132 7.2. EJERCICIO IRREGULAR ..............................................................................132 8. MECANISMOS ALTERNATIVOS DE DEFENSA DEL TRABAJADOR..........133. CAPITULO V: EL IUS RESISTENTIAE ................................................................136 1. DEFINICIÓN Y ALCANCES ................................................................................141. Derecho y Ciencias Políticas. Página 15. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(16) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo 2. LEGITIMIDAD DE LAS ÓRDENES EMPRESARIALES ¿iuris tantum o iure et de iure? .........................................................................................................................145 3. MANIFESTACIONES. DEL. DERECHO. DE. RESISTENCIA. EN. LA. LEGISLACIÓN PERUANA ¿aproximación a la regulación nacional?................149 3.1. CONSTITUCION POLITICA DEL PERÚ .....................................................149. o. 3.2. LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL ...............150. ch. 3.3. LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA .................................................................151 3.4. LEY D SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO .....................................152. re. 3.5. LEY DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO ...............................153. De. 3.6. LEY PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LOS INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR .........................153. de. 4. LA JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO DE RESISTENCIA Y SU VISIÓN CONSTITUCIONAL ..............................................................................................156. ca. 5. MECANISMOS DE PROTECIÓN PROCESAL ACTUALES DEL DERECHO DE RESISTENCIA ........................................................................................................165. ot e. 5.1. LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO ..............................................165. bli. 5.2. PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO ............................................170 5.3. GARANTÍAS CAUTELARES ........................................................................178. Bi. 6. PROPUESTA DEL AUTOR: FORMULA JURIDICA ..........................................188. CAPITULO ESPECIAL: ANÁLISIS DEL CASO PRÁCTICO ............................196 1. PLANTEAMIENTO DEL ASUNTO .....................................................................197 1.1.ANTECEDENTES DE LA SITUACIÓN PLANTEADA ................................197 2. DESARROLLO PROCESAL Y PROCEDIMENTAL ...........................................200 2.1.SUJETOS DE LA RELACIÓN PROCESAL ...................................................200. Derecho y Ciencias Políticas. Página 16. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(17) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo 2.2.ANALISIS DE LA DECISIÓN FINAL ............................................................206 3. APRECIACIONES FINALES Y CONSECUENCIAS JURIDICO-SOCIALES...209 III. RESULTADOS .......................................................................................................212 IV. DISCUSIÓN DE RESULTADOS ..........................................................................217 V. CONCLUSIONES ....................................................................................................233. o. VI. RECOMENDACIONES .........................................................................................236. ch. BIBLIOGRAFIA ...........................................................................................................238. Bi. bli. ot e. ca. de. De. re. ANEXOS .......................................................................................................................249. Derecho y Ciencias Políticas. Página 17. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(18) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. De. re. ch. o. Universidad Nacional de Trujillo. de. I. Bi. bli. ot e. ca. INTRODUCCIÓN. Derecho y Ciencias Políticas. Página 18. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(19) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo 1. PLAN DE INVESTIGACIÓN 1.1. MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTOS La presente investigación encuentra fundamento en el “Ius Variandi”, entendido como la facultad del empleador para sancionar aquellos actos del trabajador que constituyen faltas intencionales en la realización del trabajo, lo. o. que supone una facultad del empleador de fiscalización previa. Estas deben. ch. perjudicar la normal producción o comercialización de servicios o alteren directa o indirectamente las relaciones de trabajo. Este poder también. re. comprende, la facultad del empleador de poder organizar al personal para la. De. producción o comercialización de servicios primarios, secundarios o terciarios, de acuerdo con la calificación de cada trabajador.. de. El tal sentido, la presente investigación girará en torno a si el trabajador debe siempre y en todo caso obedecer todas las órdenes del empresario o si tiene. ca. capacidad para decidir qué órdenes va a obedecer. Asimismo, se analiza el deber de obediencia del trabajador como fundamento de la relación laboral que. ot e. le une al empresario y del trabajo por cuenta y bajo dependencia ajena, así. bli. como las causales de despido cuando no se cumple, en relación con el poder de dirección que el empresario tiene sobre el trabajador y sus límites.. Bi. En consecuencia, se busca demostrar que existen mecanismos idóneos para asegurar una correcta tutela ante el uso desmedido o abuso del poder de dirección, muchas veces vista sólo bajo el criterio de la razonabilidad jurisdiccional, con la finalidad de establecer un mejor mecanismo de control en nuestra legislación laboral vigente, a su vez, enfatizar en la problemática del despido en sus diversas modalidades, siempre y cuando surja como consecuencia de la desobediencia de una orden del empleador, la cual, en. Derecho y Ciencias Políticas. Página 19. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(20) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo algunos supuestos, es criticada por estar elaborada con supuestos encerrados en un sistema de números clausus, siendo discriminatoria con los supuestos que se dan en la realidad cotidiana laboral, siendo por ejemplo los casos del despido indirecto. En tal sentido se opta por analizar el deber de obediencia y la resistencia a órdenes del empleador siempre y cuando resulten irrazonables,. o. ilícitas, lesivas de los derechos fundamentales del trabajador, con la finalidad. ch. de mostrar al trabajador común que existe defensa ante el uso desmedido o abuso del Poder de Dirección o “Ius Variandi”. Ante tal situación, se buscan. re. mecanismos que aseguren el cumplimiento de dicho derecho, los cuales pueden. De. ser regulados o ya estar regulados en la legislación vigente, sin animus de desmedir o restar importancia a la aplicación que se le ha venido dando hasta el. de. momento, es decir, que el trabajador encuentre una solución y amparo ante el abuso o posible abuso del mandato empresarial directo, sin que afecte sus. ca. derechos ni afecte la relación laboral directa que guarda con el empresario, sin que este último incurra de manera inmotivada o desmedida al despido del ya. ot e. mencionado. Para la aplicación de dichas medidas de protección, se busca reemplazar el denominado principio de “solve et repete”, y en su lugar, regular. bli. al derecho de resistencia de manera “expresa” en la legislación laboral vigente,. Bi. bajo supuestos específicos, las cuales serán un apoyo al trabajador común, que busca un correcto amparo de sus derechos ante el uso indiscriminado y autoridad que embiste al empleador directo; evaluando soluciones de índole administrativa, procesal y constitucional.. Derecho y Ciencias Políticas. Página 20. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(21) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo 1.2. REALIDAD PROBLEMÁTICA El presente trabajo opta por regular de forma expresa al Derecho de Resistencia o “Ius Resistentiae” como mecanismo de control ante el uso desmedido o abuso del poder de dirección, en la legislación laboral vigente, ante la problemática expuesta, dado que, si bien existen mecanismos de protección. o. ante dicha vulneración, éstos resultan insuficientes dado que el legislador. ch. actual no contempla la variedad y extensión de casos, sino que los limita a unos cuantos, por ser los más “obviamente” afectados, dejando de lado al resto y. re. vulnerando sus derechos contemplados constitucionalmente. Por eso, ésta. De. facultad ha de ejercitarse respetando los límites impuestos por la Constitución, las leyes, los convenios colectivos y los contratos de trabajo, pero de manera. de. expresa, así como al resto de los derechos fundamentales y libertades públicas. Así, la presente investigación toma relevancia a del Expediente N° 00934el. ca. 2012-0-1601-SP-LA-04,. cual. en. su. DÉCIMO. OCTAVO. ot e. CONSIDERANDO, sostiene: Que, el principio solve et repete, ya citado es un aforismo latino que significa “paga y después reclama”, parafraseando al autor. bli. Arce Ortiz (2004), equivale a afirmar que el trabajador no puede evaluar la licitud e ilicitud de la medida, sino sólo puede impugnarse con. Bi. posterioridad a su acatamiento, salvo que haga efectivo de aquella dimensión del ius resistentiae o derecho resistencia que va en contra de órdenes. imposibles como lo son las que ingresan a la vida privada del trabajador sin razón, las que entrañan peligro para la salud o la vida del trabajador o las que lesionan derechos profesionales o desobediencia técnica1 (p. 490). Sin duda, la. ARCE ORTIZ, Elmer. (2013) “Derecho Individual de Trabajo en el Perú - Desafíos y Deficiencias”. 2da. Ed. Palestra Editores, Lima, p. 490. 1. Derecho y Ciencias Políticas. Página 21. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(22) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo trabajadora equivocó su conducta cuando interpretó que el hecho de haber cuestionado la decisión del traslado geográfico imputándolo como acto de hostilidad la relevaba del deber de acatamiento de la orden impartida, infringiendo de esta manera el citado principio de “solve et repete”. El poder de dirección no se puede ejercer libremente sin medir consecuencia. o. alguna, por encontrarse frente a ello el respeto al trabajador, no sólo como. ch. persona, sino por respeto a sus derechos constitucionales reconocidos, es decir,. re. esta facultad inherente al empleador debe guiarse dentro de márgenes de constitucionalidad que permitan el respeto del trabajador y su dignidad como. De. persona, tal y como lo establece el artículo 23° de la Constitución al señalar que ninguna relación laboral podrá desconocer los derechos fundamentales.. de. Teniendo en cuenta esto, el “deber de obediencia2” se presenta como una arista. ca. esencial para cumplir con tal obligación, presumiéndose entonces que ante el ejercicio de la facultad de dirigir, el trabajador debe cumplir con la disposición. ot e. del empleador sobre la forma de prestar el servicio, sin escatimar el reclamo o argumento alguno (Román De la Torre, 1993, p. 343). Sin embargo, ¿Qué. bli. sucede cuando dicho mandato del empleador deviene en irregular o abusivo o. Bi. no se encuentra relacionado con el ejercicio mismo del trabajo, o que resultase denigrante para el trabajador?. 1.3. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA El derecho de trabajo reconoce la asimetría de poderes y facultades en los que se encuentran las partes integrantes de la relación jurídico laboral, en virtud 2. ROMÁN DE LA TORRE, María Dolores (1993) “Poder de Dirección y Contrato de Trabajo”. Instituto de Estudios Madrileños, Valladolid, p. 343.. Derecho y Ciencias Políticas. Página 22. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(23) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo que no existe una equivalencia entre el empleador y el trabajador, por lo que se encuentra en la necesidad de brindar una protección legal especial al último de los mencionados a efectos de equiparar esa desigualdad material. Pero ésta protección razonable a favor del trabajador se debe al concepto mismo del contrato de trabajo, y a los elementos que éste involucra. Siendo así, para que. o. una relación tenga la denominación de “contrato de trabajo”, debe cumplir con. ch. tres elementos substanciales, cuales son: la prestación personal de servicio, la dependencia o subordinación del trabajador al empleador y el pago de una. re. remuneración periódica. Destacando el segundo elemento que es el que lo. De. diferencia sobre todo de los contratos civiles de prestación de servicios. Es de la subordinación, entendida según Cabanellas3 (1968), como el. de. “elemento típico de la relación de trabajo, la cual representa un estado de limitación de la autonomía del trabajador, que se encuentra sometido en sus. ca. prestaciones, por razón de su contrato que proviene de la facultad del. ot e. empleador para dirigir su actividad, en orden al mayor rendimiento de la producción y al mejor beneficio de la empresa” (p. 237).. bli. Es gracias a éste elemento que el empleador se encuentra investido del “poder. Bi. de dirección”, y con ello, se encuentra en la facultad de dictar reglamentos, ordenes o normas generales dentro de la entidad, regulando niveles de capacidad (como cuando se dispone el cumplimiento de metas mensuales) y de conducta, tal es así que el artículo 9° del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR reconoce al empleador 3 atribuciones básicas,. las cuales se encuentran. 3. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. (1968) “Tratado de Derecho Laboral - Contrato de Trabajo”, 1ra Ed., Tomo II, Editorial Bibliográfica OMEBA, Buenos Aires, p. 237.. Derecho y Ciencias Políticas. Página 23. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(24) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo íntimamente relacionadas, tal es así que ante el incumplimiento de una orden del empleador (facultad de dirigir) tomado conocimiento tras una acción de fiscalización (facultad de controlar), se puede concretar un despido (facultad de sancionar).  La facultad de “dirigir” se refiere a los mandatos que realiza el empleador. o. al trabajador, sea por documentos de gestión interna (por ejem.. ch. Reglamento Interno de Trabajo) o por órdenes directas. Como consecuencia, deviene en el trabajador una obligación intrínseca a su. re. contrato de trabajo, cual es el “deber de obediencia”.. De.  La facultad de “controlar” se encuentra relacionado con la supervisión o fiscalización que realiza el empleador sobre el trabajador a efectos de. de. verificar el cumplimiento de las reglas de conducta y capacidad que le son impartidas; mientras que,. ca.  La facultad de “sancionar” es aquella que permite penalizar a los. ot e. trabajadores por causas de inconducta o incapacidad laboral.. Asimismo, existen investigaciones en el campo, que son de vital importancia. bli. para el presente trabajo de investigación, las cuales son, por ejemplo:. Bi. Jorge Toyama Miyagusuku4 (2009), en su tema “El Despido Disciplinario en el Perú”, aborda el tema de los límites al Poder de Dirección, señalando dos límites: límite conceptual o temática y límite funcional o general; refiriéndose la primera a determinadas materias que no podrían ser abordadas de forma unilateral por el empleador; por su parte, los segundos se dirigen a proporcionar ciertas pautas generales que el empleador debe atender. 4. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. (2009) “El Despido Disciplinario en el Perú” Revista Ius Et Veritas Vol. 19, N° 38. Gaceta Jurídica, Lima, p.123.. Derecho y Ciencias Políticas. Página 24. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(25) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo Asimismo los últimos, señala, se ejerce bajo ciertos criterios: razonabilidad, objetividad, previsibilidad y proporcionalidad; empero, nuestro ordenamiento ha previsto que, la facultad de dirección se ejerce dentro de los “límites de razonabilidad”, sin hacer alusión a los otros criterios en mención (p. 123). Raquel Poquet Catalá5 (2014), en su tema “Límite de la Desobediencia a las. o. órdenes del empresario”, señala que existen una serie de supuestos en los que. ch. se configuraría una “causa justa de desobediencia”, como son: a) ilegitimidad. re. manifiesta, y b) peligrosidad o riesgos inminentes; siendo la primera una orden emitida por quién no está investido con dicho poder para emitir órdenes, y la. De. segunda, responde al grado de peligrosidad al producirse un atentado a la seguridad y salud en el trabajo, así como la afectación a la dignidad o salud del. ca. de. mismo trabajador (pp. 11-18).. ot e. 1.4. JUSTIFICACIÓN. El presente trabajo de investigación adquiere importancia debido a que la regla. bli. general sigue siendo la de la obediencia y posterior reclamación por parte del trabajador a la orden o instrucción (solve et repete); permitiéndosele. Bi. desobedecer, y por ende, ejercer lícitamente un supuesto “ius resistentiae”, en aquellos casos en los que la orden empresarial, se presuma embiste, una manifiesta arbitrariedad o abuso de derecho, bien sea gravemente discriminatoria, contraria a la buena fe, a la dignidad de los trabajadores, o a la seguridad en el trabajo, el resultado de dicha desobediencia le cuesta al. 5. POQUET CATALA, Raquel. (2014) “Límite de la Desobediencia a las Órdenes del Empresario” Revista electrònica de Dret del Treball i de la Seguretat Social, N° 3/2014. Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, pp. 11-18.. Derecho y Ciencias Políticas. Página 25. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(26) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo trabajador el puesto de trabajo o la ruptura de la relación laboral, con posterior dilucidación en vía judicial, causando perjuicio directo y colateral al trabajador. Asimismo, se busca, a su vez introducir algunos aspectos que dilucidarán el derecho de resistencia a favor de ambos sectores con los que cuenta la relación de trabajo: empleador y trabajador.. o. Cabe recalcar , que dentro de un Estado de Derecho, el Estado debe respetar. ch. todos los derechos constitucionales previstos en nuestra Carta Magna tal es el. re. caso de la Derecho de Resistencia, como derecho implícito en las relaciones laborales existentes, con el afán de brindar un carácter tuitivo al trabajador que. De. este en desprotección de sus derechos. Siendo esto así, el exceso del “poder de dirección”, que supone está dirigido a dictar reglamentos, ordenes o normas. de. generales dentro de la entidad, regulando niveles de capacidad y de conducta, las cuales se encuentran íntimamente relacionadas con el ámbito de la empresa;. ca. no deben ser de uso desmedido, y por el contrario, debe encaminarse a un. ot e. correcto empleo de las relaciones socio-laborales, y es por ellos que se busca regular al “ius resistentiae” como mecanismo de control “expreso” en la. bli. legislación laboral vigente, ya que encuentra un sustento en su contrario “ius. Bi. variandi”, legislación laboral dispersa, doctrina y derecho comparado actual.. 1.5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ¿Resulta necesario regular, de manera expresa, al Derecho de Resistencia, en reemplazo al principio “solve et repete”, en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, como mecanismo de control ante el uso desmedido o abuso del “Ius Variandi”?. Derecho y Ciencias Políticas. Página 26. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(27) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo 2. HIPÓTESIS 2.1. ENUNCIADO Resulta necesario regular, de manera expresa, al Derecho de Resistencia o Desobediencia, en reemplazo al principio “solve et repete”, en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, como mecanismo de control ante el. 2.2. VARIABLES. De. 2.2.1. VARIABLE INDEPENDIENTE:. re. ch. o. uso desmedido o abuso del “Ius Variandi”. El abuso Ius Variandi. El principio “solve et repete”. VARIABLE DEPENDIENTE:. de. 2.2.2.. ca. El Derecho de Resistencia como mecanismo de control.. ot e. 3. OBJETIVOS. bli. 3.1. GENERAL:. Determinar la importancia de regular, de manera expresa, el Derecho de. Bi. Resistencia, como mecanismo de control ante el uso desmedido o abuso del Poder de Dirección del empleador, en la legislación laboral vigente.. 3.2. ESPECÍFICOS:  Analizar los alcances de Derecho de Resistencia, en la legislación laboral dispersa y la jurisprudencia nacional.. Derecho y Ciencias Políticas. Página 27. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(28) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo  Precisar los alcances y consecuencias de la aplicación del principio de la Solve Et Repete en el proceso laboral actual.  Demostrar, a través de una fórmula jurídica, la premisa válida del criterio de “razonabilidad” vista no sólo desde la óptica jurisdiccional, sino a criterio del empleador y trabajador común.. o.  Analizar posibles tratamientos o mecanismos jurídicos existentes en la. ch. legislación laboral, administrativa y constitucional o crear un nuevo. re. tratamiento para la adaptabilidad del Derecho de Resistencia.. De. 4. DISEÑO DE INVESTIGACIÓN. 4.1. MATERIAL DE ESTUDIO, MÉTODOS Y TÉCNICAS.. 4.1.1.1.. de. 4.1.1. MATERIAL DE ESTUDIO:. Jurisprudencia: Para conocer los argumento y posición de. ca. magistrados en torno a la naturaleza y aplicación del Ius. ot e. Variandi así como del Ius Resistentiae. 4.1.1.2.. Legislación Nacional y Comparada: Para analizar la. bli. normatividad dispersa con respecto al Solve Et Repete y la. Bi. valoración aplicada en torno a los límites dispersos en la. 4.1.1.3.. legislación laboral vigente del poder de dirección.. Doctrina: Para conocer los basamentos jurídicos de los juristas en torno naturaleza jurídica, características, procedencia del Ius Resistentiae.. Derecho y Ciencias Políticas. Página 28. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(29) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo 4.1.2. MÉTODOS 4.1.2.1.. Método Analítico-Sintético: Será aplicado en la ejecución de la presente investigación de manera global; ya que nos permitirá analizar la bibliografía necesaria y posteriormente sintetizar el tema materia del presente proyecto. Método Inductivo–Deductivo: Será utilizado para obtener. o. 4.1.2.2.. ch. las conclusiones del trabajo de investigación, que vienen a ser las generalizaciones de los datos obtenidos. Método. Hermenéutico-Jurídico:. Será. re. 4.1.2.3.. usado. en. la. De. interpretación de los textos legales, con la finalidad de esclarecer el significado de las normas jurídicas. Método Sistemático Jurídico: Servirá para la valoración del. de. 4.1.2.4.. derecho de resistencia y su compatibilidad y/o adaptabilidad. ot e. ca. con el sistema jurídico laboral vigente.. 4.1.3. TÉCNICAS. Técnica de Acopio Documental: Se aplicará la obtención de. bli. 4.1.3.1.. la información doctrinaria y legislativa.. Bi. 4.1.3.2.. 4.1.3.3.. Técnica de Fichaje: Será utilizada en la recolección de la información necesaria para culminar el presente trabajo.. Técnica de la Interpretación Normativa: Se aplicará en el análisis e interpretación de las normas jurídicas, principios y garantías relativos al tema materia de investigación.. Derecho y Ciencias Políticas. Página 29. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(30) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. De. II. re. ch. o. Universidad Nacional de Trujillo. Bi. bli. ot e. ca. de. MARCO TEÓRICO. Derecho y Ciencias Políticas. Página 30. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(31) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. re. ch. o. Universidad Nacional de Trujillo. De. CAPÍTULO I. de. EL CONTRATO Y LA RELACIÓN DE. Bi. bli. ot e. ca. TRABAJO. Derecho y Ciencias Políticas. Página 31. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(32) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo 1.. EL CONTRATO Y EL CONTRATO DE TRABAJO El contrato como figura típica del Derecho Civil está definido por nuestro Código Civil, en su artículo 1351°, como “(…) el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.” En la obra de Néstor de Buen Lozano6, la figura del contrato se inició desde. o. Roma; aunque la determinación de un concepto no es una tarea sencilla, por lo. ch. que finalmente considera que “el concepto de contrato debe encontrarse no en. re. el pacto, sino en el efecto del pacto”. Generalmente se considera que la. De. evolución del Contrato Civil culminó con el Código Napoleónico, pero como dice el propio en cita, también significó el vértice que marca el declive de la voluntad como elemento esencial del contrato. Posterior al Código Napoleónico,. de. en diversos países se han creado nuevas figuras jurídicas a las que se siguen. ca. llamando “contratos”, pero que en realidad no son, en virtud de que en ellas su contenido no está determinado plenamente por la voluntad autónoma de las. ot e. partes, sino sujeto a múltiples limitaciones y modalidades impuestas por la ley. En este orden de ideas, a pesar de que los propios civilistas reconocen la. bli. relativización de la idea contractual, algunos autores laboralistas han seguido. Bi. utilizándola para referirse al vínculo jurídico existente entre quien presta un servicio y quien lo recibe. Son muchos autores se han ocupado de proponer una definición o concepto de “contrato de trabajo”. Uno de los clásicos reconocidos por la doctrina es el tratadista argentino Guillermo Cabanellas7 (1972), quien lo plantea en los. 6. BUEN LOZANO, Demófilo. (1944) “Ensayo sobre el concepto del contrato” Boletín del Instituto de Legislación Comparada y Derecho Internacional, Universidad Interamericana, Panamá, pp 61-63. 7 CABANELLAS TORRES, Guillermo. (1972) “Diccionario de Derecho Usual”, 11va ed., Editorial Heliasta, Buenos Aires, p. 498.. Derecho y Ciencias Políticas. Página 32. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(33) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo términos siguientes: “(…) el que tiene por objeto la prestación continua de servicios privados y con carácter económico, por el cual una de las partes da una remuneración o recompensa a cambio de disfrutar o servirse, bajo su dependencia o dirección, de la actividad profesional de otra” (p. 498). El factor constante que aparece en los diversos conceptos de contrato y de. o. contrato de trabajo es el acuerdo de voluntades, en el último caso del trabajador. ch. y del patrón, pudiendo este acuerdo manifestarse de manera expresa o tácita. Es. re. evidente que, en muchos casos, la vinculación laboral no puede ser considerada de naturaleza contractual, al menos en el sentido tradicional del derecho civil,. De. pues la voluntad patronal no está clara y libremente manifestada; es decir, o está presente en una forma de manera tácita que su expresión física es indiscutible, o. de. bien la libertad está de tal manera limitada que no puede considerarse un auténtico contrato.. ca. En perspectiva, el contrato de trabajo significa “libertad” en la medida en que. ot e. expresa el poder del hombre sobre sí mismo para comprometer sus esfuerzos, pero implica también “sometimiento”, en cuanto hace posible el predominio del. bli. mayor poder de un hombre sobre otro. El Derecho del Trabajo asume la. Bi. compleja tarea de armonizar aquel factor de libertad, al que habilita, con este último factor de sometimiento, que, como se expresara antes, procura limitar. No es, por lo tanto, que el Derecho del Trabajo abandone la perspectiva contractual, sino que reconoce su singularidad y, precisamente por ella, su insuficiencia para contener por sí vínculos tan sensibles. Sin embargo, en muchos otros casos, tanto el establecimiento del vínculo laboral como la determinación de su contenido, son el producto de un acuerdo de un. Derecho y Ciencias Políticas. Página 33. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(34) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo voluntades que puede ser expreso y libre, de tal que si bien nuestra legislación no da un concepto del contrato de trabajo, ésta menciona los elementos esenciales que determinan y separan a una relación de trabajo de otras de tipo contractual, conforme lo tenemos en el art. 4º del Decreto Supremo Nº 003-97TR. -TEXTO UNICO ORDENADO DEL DEC. LEG. Nº 728, LEY DE. o. PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL- “En toda prestación. ch. personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.. re. Por tanto, puede entenderse que el contrato de trabajo “es un acuerdo de. De. voluntades entre dos partes, una denominada empleador y la otra denominada trabajador, por el cual una de ellas (el trabajador) se. de. compromete a prestar sus servicios en forma personal y remunerada, la otra parte (el empleador), se obliga al pago de la remuneración. ca. correspondiente, que en virtud de un vínculo de subordinación goza de las. ot e. facultades directrices, es decir, dispone el horario de trabajo, sanciona a los. SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO. Bi. 2.. bli. trabajadores, entre otras facultades propias del empleador”.. 2.1. EL TRABAJADOR.- Denominado también servidor, dependiente, asalariado, obrero o empleado; el trabajador es la persona física que se obliga frente al empleador a poner a disposición y subordinar su propia y personal energía de trabajo, a cambio de una remuneración. Es el deudor del servicio y el acreedor de la remuneración8 (Sanguineti, 1988, p.122).. 8. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo (1988) “El contrato de locación de servicios”. Cultural Cuzco S.A., Lima, p. 122.. Derecho y Ciencias Políticas. Página 34. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(35) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo Así también, el trabajador ha de ser una persona física (hombre o mujer), con la edad mínima o máxima permitida por Ley para realizar el trabajo 9 (Gómez, 2000, p. 390). 2.2. EL EMPLEADOR.- Conocido también como patrono o principal; el empleador es la persona física o jurídica que adquiere el derecho a la. o. prestación de servicios y la potestad de dirigir la actividad laboral del. ch. trabajador, que pone a su disposición la propia fuerza de trabajo, obligándose a pagarle una remuneración. Es el deudor de la remuneración. 3.. De. re. y el acreedor del servicio10 (Sanguineti, 1988, p.123).. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO. ca. serían de tres tipos:. de. La doctrina es muy variada respecto a este punto, consideró que los elementos. 3.1. ELEMENTOS GENÉRICOS.- son los que corresponden a todo contrato,. ot e. o aún más a todo acto jurídico. El artículo 140º del Código Civil considera para la validez del acto jurídico los siguientes requisitos:. bli. 1) Agente capaz.. Bi. 2) Objeto físico y jurídicamente posible, 3) Fin Lícito. 4) Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.. En todo contrato se requiere el consentimiento; entonces estos, implícitamente, ya deben estar al momento de surgir el contrato de trabajo.. 9. GOMEZ VALDEZ, Francisco (2000) “El Contrato de trabajo – Parte General” Tomo I, Editorial San Marcos, Lima, p. 390 10 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo (1988) “El contrato de locación de servicios”. Cultural Cuzco S.A., Lima, p. 123.. Derecho y Ciencias Políticas. Página 35. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(36) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo 3.2. ELEMENTOS. TÍPICOS11.-. son. ciertas. características. que. los. ordenamientos laborales buscan fomentar, por cuanto su presencia favorece a los trabajadores (Neves, p. 220). En si ayudan a determinar la verdadera naturaleza de la relación cuando ésta es controvertida. Los elementos12 (Boza, 2000, p. 25), que suelen calificar a una relación de. o. trabajo como “típico” o “atípico” son los siguientes:. ch. 1) La duración de la relación: el contrato de trabajo puede ser a plazo indefinido o encontrarse sujeto a modalidad.. re. 2) La duración de la jornada: que puede ser a tiempo completo a. De. tiempo parcial.. 3) El lugar de prestación del servicio: el mismo que puede realizarse en. de. el centro de trabajo de trabajo o fuera de él. 4) El número de empleadores que tiene el trabajador: los servicios. ca. que se presten pueden ser exclusivos – para un solo empleador – o se. ot e. puede estar pluriempleado.. bli. Boza Pro13 (2000) indica que es un contrato de trabajo “típico” aquel que se establece por tiempo indefinido, se presta en el centro de trabajo, en una. Bi. jornada completa y en forma exclusiva para un empleador. La ausencia de algunos de los elementos antes señalados, no invalida ni desnaturaliza el contrato de trabajo, únicamente convierte en “atípica” la relación de trabajo (p.26).. 11. NEVES MUJICA, Javier, (s/f) “Derecho del Trabajo – Materiales de enseñanza” PUCP, Lima, p. 220. BOZA PRO, Guillermo (2000) “Fundamentos del Derecho del Trabajo”, Curso a distancia para magistrados. Publicación de la Academia de la Magistratura. Editorial Escuela Activa S.A., Lima, p. 25. 13 BOZA PRO, Guillermo (2000) “Fundamentos del Derecho del Trabajo”, Curso a distancia para magistrados. Publicación de la Academia de la Magistratura. Editorial Escuela Activa S.A., Lima, p. 26. 12. Derecho y Ciencias Políticas. Página 36. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(37) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Universidad Nacional de Trujillo 3.3. ELEMENTOS ESENCIALES.- Para la existencia del contrato de trabajo es necesario que concurran, a la vez, tres elementos esenciales: 3.3.1. La prestación personal de servicios 14.-El trabajador pone a disposición del empleador su propia fuerza de trabajo, debiendo prestar los servicios en forma personal y directa. Lo que el trabajador se obliga es a trabajar, que en la terminología jurídica es Dichos. “servicios”. deben. o. servicios”.. entenderse. ch. “prestar. jurídicamente en el sentido más amplio pensable, comprendiendo. re. cualquier tipo de trabajo, indistintamente manual o intelectual. De. (Alonso, 1980, p. 36).. El Art. 5º del D.S. Nº 003-97-TR expresa: “Los servicios para ser. de. de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa sólo por el trabajador como persona natural. No. ca. invalida esta condición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea. bli. ot e. usual dada la naturaleza de las labores”.. 3.3.2. La Remuneración.- Es la retribución que recibe el trabajador de. Bi. parte del empleador a cambio de su trabajo. Es el principal derecho del trabajador surgido de la relación laboral. Tiene carácter contraprestativo,. en. cuanto. retribución. por. el. trabajo. brindado15(Cabanellas, 1972, p. 756).. 14. ALONSO OLEA, Manuel (1980) “Derecho del trabajo”, 6ta. Ed. Universidad Complutense, Madrid, p. 36. 15 CABANELLAS TORRES, Guillermo. (1972) “Diccionario de Derecho Usual”, 11va ed., Editorial Heliasta, Buenos Aires, p. 756.. Derecho y Ciencias Políticas. Página 37. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.