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ANALISIS JURISPRUDENCIAL
EL SEGURO DE CUMPLIMIENTO
Por:
CARLOS MARIO CARDONA OCAMPO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
Especialización en derecho de seguros
Medellín, Octubre 5 de 2012
Página 2 CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA
Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO
Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 19001-23-31-000-2006-01050-01(33476)
HECHOS
La resolución 001635 de 31 de marzo de 2005, declaró la ocurrencia del siniestro y se ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento, fue notificada por edicto fijado el 28 de abril de 2005.
Contra la anterior providencia, propusieron recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la resolución No. 003880 de 19 de agosto de 2005, en la que de decidió confirmar la declaratoria del siniestro y la orden de hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra
Dicha decisión fue notificada de manera personal a la parte actora el 19 de agosto de 2005.
la Resolución No. 004822 de dos de octubre del mismo año, como quiera que en ella se hizo referencia a un acto administrativo diferente al que había sido recurrido. Esta resolución fue notificada personalmente, el tres de octubre de 2005.
Página 3 PROBLEMA JURÍDICO.
Considerando que los actos proferidos con ocasión de la actividad contractual son susceptibles de ser atacados a través de la acción de controversias contractuales, según lo previsto por el artículo 77 de la ley 80 de 1993, y que son las partes de un contrato estatal quienes están legitimadas para interponer la acción de controversias contractuales según lo dispone el Código Contencioso Administrativo en su artículo 87. ¿En la contratación estatal, puede la compañía aseguradora demandar los actos proferidos por la Entidad Contratante?
Primera Instancia: Rechazó la demanda por considerar que la acción había caducado.
Página 4 CONSIDERACIONES DE LA SALA:
El artículo 77 de la Ley 80 de 1993, parece condicionar el ejercicio de la acción de controversias contractuales, cuando lo que se pretende es la nulidad de actos administrativos a lo dispuesto por el artículo 87 del C.C.A., norma que establece como únicos sujetos procesales activos de dicha acción a las partes del contrato estatal.
El artículo 87 ibídem, no modificó el precepto del artículo 77 de la ley 80 en cuanto se refiere a la acción procedente para controvertir la legalidad de actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual o derivados de esta, independientemente de quién promueva la misma.
Que el Tribunal rechazó la demanda por considerar que la acción había caducado como quiera que entre la fecha en que se notificaron los actos demandados y la que se presentó la demanda, transcurrió más de un año, de lo que deduce la Sala, que el Tribunal estimó que la acción pertinente era la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y no la de controversias contractuales
La estructura, contenido, y alcance de la acción contractual, permiten que se formulen de manera conjunta o autónoma pretensiones anulatorias, declarativas, indemnizatorias, entre otras, situación que permite excluir la acción de nulidad y restablecimiento para el ejercicio de una esas mismas pretensiones.
La Sala encontró que la controversia en el proceso es una controversia de carácter contractual, como quiera que va dirigida a que se declare la nulidad de unos actos administrativos, que se derivan del ejercicio de la mencionada actividad.
Página 5 Decisión:
Por primera vez, se fija una posición, en el sentido de afirmar que la aseguradora, es titular de la acción de controversias contractuales, aun cuando no sea parte del contrato estatal, como quiera que tiene un interés directo en el acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual o postcontractual, el cua, sólo es susceptible de ser enjuiciado a través de dicha acción toda vez que el artículo 77 de la ley 80 de 1993 establece la vía procedente para controvertirlo sin cualificar el sujeto activo de la misma.
Sostener lo contrario, esto es, que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a que la aseguradora no es parte del contrato estatal, supone desconocer de manera directa el postulado del artículo 77 de la ley 80 de 1993, antes citado, y genera una contradicción lógica en tanto aplica frente a una misma situación jurídica dos consecuencias diferentes que se excluyen entre sí.
Esta posición, ha sido asumida recientemente por la Sala mediante auto de 3 de agosto de 2006, en el cual se desestimó definitivamente la posibilidad de que coexistan acciones diferentes, con sus respectivas caducidades, para controvertir los mismos actos administrativos, en el correspondiente evento, los precontractuales; entonces, dicha argumentación en relación con estos últimos, se hace igualmente extensiva para los actos de naturaleza contractual y postcontractual, en la medida que se garantiza el acceso a la administración de justicia bajo parámetros claros y definidos, sin que existan dicotomías al momento de interponer las acciones contencioso administrativas, dependiendo de la persona que ejercite las mismas.
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La Sala revoca y admite la demanda, en ejercicio de la acción Controversias contractuales.
En consecuencia, se considera que le asiste razón al recurrente, en el entendido de que la demanda fue presentada dentro del término previsto por el legislador, como quiera que ésta fue interpuesta el tres de octubre de 2006, esto es, con anterioridad a que se cumpliera el plazo de dos años para intentar la acción, es decir, a partir del día siguiente a la notificación.
Critica
Totalmente de acuerdo con la decisión de la sala, toda vez, que las partes en proceso quienes, mediante el ejercicio del derecho de acción, acuden ante el órgano jurisdiccional afirmando ser titulares de un derecho o un interés mediante la deducción de la pretensión, actúan en el proceso como sujetos de derechos, obligaciones, posibilidades y cargas, y postulan la emisión de un pronunciamiento que incidirá en su esfera jurídica particular.
Es coherente la decisión a la luz del artículo 37 del C.C.A., Habrá intervención de terceros, cuando en las actuaciones administrativas se vean afectados los derechos o situaciones jurídicas o se causen perjuicios a estos.
Igualmente, según lo dispone el artículo 38 C.C.A., cuando la entidades contratantes, adviertan que terceras personas puedan resultar directamente afectadas por la decisión, les comunicará la existencia de la actuación, el objeto de la misma y el nombre del peticionario, si lo hubiere, para que puedan constituirse como parte y hacer valer sus derechos.
Página 7 Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra.
Sentencia del 13 de mayo de 2009. Radicación 25000-2331-000-11430.
HECHOS
.- El 19 de enero de 1995, el vicepresidente secretario general de la Caja Agraria expidió la resolución No. 003 por medio de la cual resolvió declarar el incumplimiento del contrato por la pérdida de valores que eran transportados por
(…):
.- El 14 de febrero de 1995, Seguros (…) interpuso recurso de reposición contra la
resolución No. 003, con el objeto de que fuese revocada en su totalidad, con fundamento en que desconoce los términos del contrato de transporte de remesas, la ley colombiana y el contrato de seguros contenido en la póliza No. 8765 (fols. 14 a 23, c. 2).
.-El 17 de abril de 1995, mediante resolución 013, la entidad resolvió el recurso de reposición y dispuso:
“Artículo Segundo: Confirmar en su totalidad el acta recurrida y en
consecuencia ratificar la declaratoria de efectividad de la garantía única de incumplimiento No. 08765 de octubre 14 de 1994 de la Compañía Seguros (…), la cual ampara el cumplimiento del contrato de transporte de remesas suscrito en octubre 20 de 1994 entre La Caja Agraria y la Compañía (…).
Página 8 PROBLEMA JURÍDICO
1. ¿Es competente la Entidad Estatal contratante para declarar ocurrido el siniestro, cuando el contrato contiene una cláusula compromisoria?
2. ¿Es competente la Entidad Estatal contratante para declarar el riesgo de incumplimiento del contrato?
CONSIDERACIONES DE LA SALA:
1- Incompetencia de la Entidad para declarar ocurrido el siniestro porque el contrato contiene una clausula compromisoria.
La Sala advierte, que el contrato fue aportado por la parte actora en copia simple, razón por la cual carece de autenticidad y no resulta valorable para establecer la existencia de la cláusula compromisoria que se aduce en la demanda.
Sin embargo, como quiera que en la sentencia apelada el Tribunal realizó varias consideraciones respecto del tema, la Sala encuentra ilustrativo pronunciarse al respecto.
Se precisa en primer lugar que, aún cuando estuviese comprobada la existencia del pacto arbitral, esta circunstancia no excluye la facultad que le asigna la ley a las entidades públicas para declarar ocurrido el siniestro amparado por la póliza de seguro.
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La naturaleza contractual del pacto arbitral hace posible que los sujetos de derecho, en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, regulen entre otros aspectos, la materia que será objeto del juzgamiento arbitral, el tipo de arbitraje, el término de duración del proceso arbitral y el lugar donde funcionará el Tribunal de arbitramento.
Por tratarse de un verdadero negocio jurídico bilateral, debe contar con un objeto, que consiste en “someter sus diferencias a la decisión de un tribunal arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces.”, la capacidad o, tratándose de entidades públicas, la competencia de quien lo suscribe para obligarse a someter el litigio a un tribunal de arbitramento; el consentimiento, o la decisión de elegir este mecanismo de resolución de conflictos y la causa o la finalidad que las partes buscan con el pacto.
Ahora, en cuanto a lo expuesto por la parte actora para sustentar la incompetencia material de la entidad, la Sala advierte que la circunstancia de que el contrato estatal contenga una cláusula compromisoria, no conduce a considerar excluidas las competencias y facultades que la ley le atribuye a una entidad pública contratante.
La cláusula arbitral produce el efecto de que, en el evento de suscitarse un litigio que deba dirimirse ante un juez, las partes ejerciten la correspondiente acción ante un tribunal de arbitramento legalmente constituido, a menos que se renuncie tácita o expresamente a ella.
En el caso concreto, como pasa a explicarse en el capítulo siguiente, la entidad pública, al considerar incumplido el contrato de transporte por el faltante de unos valores, no tenía que acudir ante el juez del contrato estatal para hacer efectiva la póliza, pues contaba con facultades previstas en la ley, para declarar la ocurrencia del siniestro y hacer efectiva la póliza respectiva.
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2.2 Incompetencia legal de la entidad para declarar el incumplimiento del contrato
Para resolver este cargo la Sala encuentra procedente tener en cuenta lo expuesto en anteriores providencias sobre la garantía de cumplimiento y la manera de hacerla efectiva, cuando se produce el incumplimiento de un contrato estatal.
2.2.1. La garantía de cumplimiento del contrato estatal y su efectividad
El contrato de seguro que celebran los contratistas de la Administración con las aseguradoras legalmente autorizadas para funcionar en el país, con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato estatal, se rige por las normas del Estatuto de Contratación Estatal, por las normas del Código de Comercio y por las normas que los reglamenten y complementen. La Ley 80 de 1993, reguló aspectos relativos no sólo al contrato de seguro que debe celebrar su contratista para garantizar el cumplimiento del contrato estatal, sino también normas sobre la forma de hacer efectiva la indemnización derivada de ese contrato de seguro.
Así, el artículo 25, numeral 19 de la mencionada ley, vigente en el caso concreto, establece la obligación de los proponentes, en los procesos de selección de contratistas, de prestar garantía de seriedad de sus ofertas y la obligación de los contratistas de la Administración, de prestar una garantía única de cumplimiento de sus obligaciones contractuales, que podrán consistir en una póliza de seguro expedida por una compañía de seguros legalmente autorizada para funcionar en el país.
Respecto de la garantía de cumplimiento, la norma señala que la misma se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos, y que, tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral, disposiciones éstas, que resultan ajenas a los contratos de seguro regulados por el Código de Comercio.
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cumplimiento, los riesgos y la extensión mínima de los amparos que debe contener, desde el punto de vista de su valor y de su vigencia, para que la entidad contratante pueda admitir esa garantía como suficiente.
En cuanto a la forma de hacer efectiva la indemnización correspondiente, el último inciso del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, dispone que la caducidad del contrato debe ser declarada mediante acto administrativo debidamente motivado, y además, que dicha declaratoria “...será constitutiva del siniestro de incumplimiento”. Así también el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, establece:
“Art. 68.- Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos:
(...)
4°) Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso;
5°) Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación; (...)”(Resalta la Sala)
Mediante la lectura del precitado artículo se deduce claramente que las entidades públicas pueden hacer efectivas las garantías constituidas a su favor por el contratista, mediante un acto administrativo que bien puede ser aquel en el que previamente se declare el incumplimiento.
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Así en sentencia proferida el 22 de abril de 2009, expediente 14667 se afirmó:
.- La entidad tiene la potestad de declarar unilateralmente la existencia de la obligación derivada del contrato de seguro, declaratoria que necesariamente involucra o versa sobre la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño.
“La situación se torna diferente en tratándose de garantías de cumplimiento constituidas en favor de entidades públicas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, así que el citado artículo 1077 no es de aplicación estricta, puesto que no es ante la compañía aseguradora que el asegurado o beneficiario de la póliza -entidad estatal- discute la existencia del siniestro y el monto del perjuicio o daño causado, tal como quedó ampliamente expuesto en el acápite anterior, sino que la entidad pública asegurada a términos del artículo 68, numerales 4) y 5) del C.C.A., tiene la potestad de declarar unilateralmente la existencia de la obligación derivada del contrato de seguro, declaratoria que necesariamente involucra o versa sobre la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño, ya que de lo contrario no surge la obligación a cargo de la aseguradora, pues como ya se anotó, para que ello ocurra, según lo dispone el artículo 1077 del C. de Co, deberá establecerse la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño, en tratándose de seguros de daños.
Cabe agregar que el artículo 68 del C.C.A., define las obligaciones a favor del Estado que prestan mérito ejecutivo, es decir que reúnen las características de ser claras, expresas y exigibles, entre las cuales se encuentran las que se derivan de las garantías que otorgan los contratistas en favor de las entidades públicas, una vez que mediante acto administrativo se declare la existencia de la obligación, declaratoria que necesariamente debe versar sobre el monto de la obligación, pues de lo contrario no podría conformarse el título ejecutivo con las características que debe revestir la obligación que presta mérito ejecutivo.
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- La entidad tiene competencia legal para declarar la ocurrencia del siniestro aun en vigencia de la Ley 80 de 1993
Se advierte en la precitada sentencia que con la expedición de la Ley 80 de 1993, en cuyo artículo 75 se dispuso que el juez competente para conocer de los procesos ejecutivos era el de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la Sala consideró derogado el artículo 68-4 del C.C.A. en lo que se refiere al trámite de la jurisdicción coactiva. Pero reiteró, in extenso, lo expuesto en providencia anterior en la cual se precisó que la Administración, aún en vigencia de dicha Ley 80, conservaba su competencia para declarar el siniestro, con el fin de hacer efectiva la póliza de garantía de la obra o servicio contratado:
“De modo que la derogatoria ocurrida, según lo entendió entonces la Sala, se circunscribe a la atribución de competencias, para los procesos ejecutivos a la jurisdicción contencioso administrativa, despojando de la misma a la jurisdicción coactiva, pero no se extiende a la posibilidad de dictar los actos administrativos a que dicha norma se refiere, ni a la conformación del título ejecutivo; luego el numeral 4 del artículo 68 sigue vigente, en cuanto al hecho de que indiscutiblemente los actos allí relacionados prestan mérito ejecutivo, pues esto no contraviene la Ley 80 de 1993, luego no se ha operado una derogación tácita en este sentido; lo que si quedó derogado fue el hecho de que dicho actos presten mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, pues el artículo 75 de la Ley 80 ha dispuesto que los procesos de ejecución, derivados de los contratos estatales, sean de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa.
En segundo lugar, y partiendo de la vigencia del numeral 4 citado, éste regula y se refiere expresamente a las relaciones de naturaleza contractual, cuando los contratistas constituyen pólizas a favor del Estado, las cuales, junto con el acto administrativo de liquidación, la declaratoria de caducidad o la terminación, prestan mérito ejecutivo. Ahora bien, el numeral 5 establece que cualquier otra garantía presta mérito ejecutivo a favor del Estado, junto con el acto administrativo que declara la correspondiente obligación.
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la norma- fraccionar el mérito ejecutivo de las garantías contractuales a favor del Estado, cuando es claro que el numeral 4 citado incluye todos los amparos que puede contener una póliza; y el numeral 5 incluye cualquier otro tipo de garantía a favor del Estado, de donde se deduce que el propósito mismo de la norma es el de otorgar una prerrogativa a las entidades estatales para que puedan declarar ellas mismas el siniestro, y hacerlo exigible en forma efectiva.
Incluso una interpretación exegética de las normas citadas permite llegar a esta conclusión, pues bien dice el numeral 5 que todas las garantías constituidas a favor del Estado -sin exclusión- prestan mérito ejecutivo; y el numeral 4 se refiere específicamente a las contractuales, normas estas que no se excluyen entre sí, sino que se complementan en su interpretación.
Con mayor razón un análisis finalístico de los numerales 4 y 5 citados ratifica esta posición, pues del haz de amparos que contienen las garantías a favor del Estado, resultaría que sólo en algunos casos -caducidad, terminación y liquidación- pudiere declamarse el siniestro, lo que iría en contra de la filosofía de estos preceptos y del privilegio que ellos mismos pretenden otorgar a la administración pública.”
.- La entidad debe someter su actuación a las reglas del debido procedimiento Se afirmó en la sentencia 14667 proferida el pasado mes de abril, lo siguiente:
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Con esta lógica resulta claro que la Administración está investida de facultad para declarar directamente el siniestro ocurrido en relación con la ejecución del contrato estatal celebrado y hacer efectiva la garantía constituida a su favor, mediante la expedición de un acto administrativo, el cual deberá contener los fundamentos fácticos y probatorios del siniestro y el monto o cuantía de la indemnización; acto que una vez ejecutoriado permitirá exigir a la compañía aseguradora el pago de dicha indemnización, así lo ha dispuesto la ley, decisión que está sujeta al control de legalidad, tanto por vía gubernativa como por vía jurisdiccional.”
Cabe igualmente señalar que la Sala ya se ha había pronunciado expresamente sobre la facultad de la entidad para declarar ocurrido el incumplimiento de un contrato sometido a la Ley 80 de 1993; al efecto:
i) Precisó que no cabe confundir los poderes excepcionales que prevé la ley para dirigir y controlar el contrato, con la facultad de declarar ocurrido el siniestro:
“Es erróneo confundir las garantías contractuales con las potestades sancionatorias de la administración, toda vez que las garantías no son una pena convencional porque su función no es la estimación anticipada de perjuicios que pudiera sufrir la administración con la inejecución del contrato o el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones por parte del contratista, como tampoco es un medio coercitivo para apremiarlo. Su función es, como ya se dijo, salvaguardar el interés público y proteger patrimonialmente a la administración frente a los eventuales incumplimientos del contrato imputables al contratista.”
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“En ese orden de ideas, es claro que para efectos de ejecutar la garantía única cuando se da el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, es necesario tener en cuenta que el título ejecutivo base de la acción debe aparecer integrado con el contrato estatal, la póliza de cumplimiento y el acto administrativo por medio del cual la administración pública declara la ocurrencia del siniestro. Así lo previó el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo cuando dispuso:
(...)
Así las cosas, la administración tiene la facultad unilateral de declarar incumplido al contratista por medio de un acto administrativo, que permite la efectividad de las pólizas contractuales ya que según lo expresado en el numeral 5 del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, las garantías que se prestan en favor de las entidades públicas se integran con el acto administrativo ejecutoriado que declara el siniestro.
Ese acto administrativo que declara la operancia del incumplimiento, es entonces el que concreta la obligación de la aseguradora; si bien es cierto que la póliza es el documento escrito que emana de la aseguradora y que constituye plena prueba contra ésta, es el acto administrativo el que determina el alcance de la obligación, define el incumplimiento contractual, el perjuicio y la correspondiente indemnización a favor de la entidad estatal.” (Subraya ahora la Sala)
2.2.2 La competencia de la entidad en el caso concreto
Está demostrado que la entidad pública consideró configurado el incumplimiento del contratista por la no entrega en el lugar de destino de la aeronave, de la totalidad de valores que entregó, para su traslado al contratista.
Incumplimiento que entendió comprobado con la “la manifestación negativa de (…) de responder por la pérdida del numerario..”
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Se tiene por tanto que, como las obligaciones del asegurador provienen del acaecimiento del riesgo asegurado, una vez en firme el acto que declara su ocurrencia, surge a la vida jurídica una obligación clara, expresa y exigible en contra del primero. Y la exigibilidad de la obligación está ligada al carácter ejecutorio y ejecutable del correspondiente acto administrativo, entendido el primero como la posibilidad de que el acto produzca efectos jurídicos y el segundo como la ejecutividad originada tanto en la presunción legal que cobija la decisión unilateral - no desvirtuada - como en la firmeza, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 47, 48, 62, 64, 66 y 152 del Código Contencioso Administrativo.
En el presente caso, la alegada incompetencia de la entidad fundada en que la Ley 80 de 1993 no consagró la facultad de declarar unilateralmente el incumplimiento, no es de recibo por la Sala. Conforme a lo afirmado por la Sección en variadas providencias, se puede concluir que la Caja Agraria contaba con las facultades previstas en el artículo 68, numerales 4 y 5 para declarar el
incumplimiento del contrato suscrito con (…) y para hacer efectiva la
correspondiente póliza.
2.3. Falsa motivación porque no se dio el incumplimiento del contrato. Y 2.4 Violación de las normas al regular el contrato de seguro excluyen el amparo de eventos constitutivos de caso fortuito, fuerza mayor y el hecho de tercero.
La parte actora adujo que (…) había cumplido el contrato y que se presentaron
eventos constitutivos de fuerza mayor y de caso fortuito que, afirma, excluyen la responsabilidad del contratista. Adujo además que se produjo la intervención de terceros, en la sustracción de dineros de la Caja Agraria.
Al efecto la Sala advierte que la falta de pruebas demostrativas de las aludidas causas extrañas, impide considerar desvirtuada la presunción de legalidad que cobija a las resoluciones acusadas.
Como se precisó precedentemente, solo obra en legal forma un documento privado en copia simple, que da cuenta del accidente de un helicóptero, pero nada se indica respecto de la forma en que las mismas se pudieron presentar.
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que la pérdida de valores no se produjo por un incendio porque los informes no dan cuenta de este hecho; iii) que el contrato previó la obligación del contratista de velar por el buen estado de las aeronaves y por la seguridad de las operaciones y iv) que de conformidad con lo previsto en la cláusula quinta del contrato “el contratista asume la responsabilidad por daños y pérdidas en la propiedad...”
La motivación fáctica y jurídica de las resoluciones acusadas no fue desvirtuada por la parte actora pues, como se explicó, ni siquiera aportó una copia auténtica del contrato, de los informes completos del accidente, ni de la invocada denuncia por hurto que, se afirma, realizó la entidad.
Concluye entonces la Sala que como los hechos en que edificó la falsa motivación y la violación de normas alusivas a las materias amparadas por el contrato de seguros, no fueron demostrados, no es procedente acceder a la nulidad de los actos acusados.
3. Decisión
En consideración a que la parte actora no probó la ilegalidad de las resoluciones acusadas, habrá de confirmarse la sentencia apelada.
Finalmente, resulta necesario llamar la atención por la precaria e ineficaz actuación de la parte demandante, a quien le correspondía probar los supuestos de hecho en que fundamentó sus pretensiones y los vicios de ilegalidad en que edificó su petición de nulidad de los actos acusados. No sólo le faltó diligencia para aportar los documentos auténticos demostrativos de lo alegado y para insistir en la llegada de las pruebas al expediente, sino además para recurrir la providencia inicial en la que se omitió el requerimiento de los antecedentes administrativos de los actos acusados. Si bien es cierto que intentó una nulidad procesal fundada en esta circunstancia, también lo es que, como lo dijo el Tribunal, la misma quedó salvada cuando guardó silencio frente a la providencia en la que se obvio tal petición.
Página 19 Critica.
Respecto de los problemas jurídicos planteados,
1- Estoy totalmente de acuerdo con la sala, en que existiendo la clausula compromisoria no puede la Entidad Estatal dejar de declarar el siniestro en la forma en que le fue concedido el derecho por la normativa, desconoce el contratista que dicho pacto fue libre y espontáneamente aceptado por el en el contrato en virtud de la autonomía de la voluntad.
2- Incompetencia para a declarar el siniestro, las normas aplicables a los contratos de seguros son las contenidas en el estatuto de contratación estatal , sus decretos reglamentarios y leyes modificatorias, en la medida en que estas cumplan una finalidad diferente a los contratos regidos por las normas del derecho privado.
Página 20 CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO Bogotá, D. C, marzo treinta (30) de dos mil seis (2006). Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00022-00(1723)
HECHOS - PREGUNTAS REALIZADAS POR EL MINISTRO DE TRANSPORTE.
a. ¿Es posible declarar el siniestro de seriedad de la oferta en casos diferentes al
contemplado en el numeral 12 del artículo 30 de la ley 80 de 1993?”
b. ¿Puede hacerse efectiva la garantía de seriedad de oferta a aquellos cuyas propuestas fueron rechazadas en el proceso de selección, teniendo en cuenta
que aún no se ha adjudicado el contrato?”
c. ¿De considerarse viable lo anterior, es posible para la Administración consignar en los pliegos las causales que a su juicio conlleven a la declaratoria de siniestro de seriedad de la oferta, o es necesaria una reglamentación
general vía decreto, o incluso, la modificación de la Ley 80 de 1993?”
Página 21 PROBLEMAS JURÍDICOS.
Se presentan dos problemas jurídicos relacionados con el derecho de seguros, específicamente con el ramo del seguro de cumplimiento en la contratación estatal así:
1. SINIESTRO EN LA PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO – (GARANTÍA DE SERIEDAD) - ETAPA PRECONTRACTUAL
En la contratación estatal, por disposición del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado en el pliego de condiciones o términos de referencia, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía.
2. SINIESTRO EN LA PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO – (GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO) - ETAPA CONTRACTUAL
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RESPUESTAS DADAS POR LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
a. De conformidad con el artículo 25 numeral 19 de la ley 80 de 1993, la garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado, por lo que el pago de uno o varios siniestros hasta la suma asegurada no conlleva la terminación de la misma. Es deber de la aseguradora, restablecer las condiciones del contrato de seguro con su cliente, el contratista del Estado.
b. La administración no puede declarar el siniestro de incumplimiento de la seriedad de la oferta ante situaciones diferentes de la no suscripción o legalización del contrato, contempladas en el artículo 30 numeral 12 de la ley 80 de 1993, salvo cuando las compañías de seguros asuman este riesgo voluntariamente.
c. El rechazo de la oferta, incluyendo el caso de falta de respuesta a los requerimientos efectuados por la administración, por si mismo no da lugar a que la administración se quede con el depósito o la garantía de seriedad, pues no hay norma que lo autorice. Sin embargo, si se desprende que puede haber culpa o mala fe, podrá la entidad pública demandar para solicitar las correspondientes sanciones derivadas de la actuación del licitador, y los perjuicios causados.
d. No es posible para la administración hacer obligatorios en los pliegos los amparos diferentes de los legales; salvo que las compañías de seguros o bancos asuman estos riesgos.
Un decreto reglamentario no puede extender la responsabilidad de los aseguradores más allá de lo definido por la ley.
Una reforma a la ley 80 de 1993, efectivamente puede extender las
Página 23 CONSIDERACIONES DE LA SALA:
I. CONSIDERACIONES GENERALES
Una consideración general acerca de las garantías en los contratos estatales, por ser este un verdadero seguro a cargo de las compañías; y a los contratos que celebren, se les aplican las normas propias de esta institución, las disposiciones legales sobre compañías de seguros, sociedades anónimas (Ley 225 de 1938 en su artículo 7), garantía que generalmente se conoce este contrato bajo el nombre de seguro de cumplimiento, denominado por el profesor Efrén Ossa G. en la primera edición del libro de Teoría General del Seguro de 1963, como “seguro de
fianza”
La Corte Suprema de Justicia, al interpretar las obligaciones de un seguro de cumplimiento tomado entre particulares, explicó su naturaleza y efectos en la siguiente forma:
“1. El contrato de seguro de cumplimiento, por el cual una compañía aseguradora
se compromete a pagar los perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones a cargo del tomador dimanantes de un contrato, clasifica en la especie de los seguros de daños, y, por ende, se aplica el principio de indemnización que los inspira, el cual se concreta en que, respecto del
asegurado, “serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir
para él fuente de enriquecimiento”, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1088
del C. de Comercio; el riesgo lo constituye, entonces, la eventualidad del
incumplimiento del deudor.” (N.F.T)
“2. Ahora bien, dada su naturaleza jurídica, el beneficiario del seguro de
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satisfechas, o que si bien fueron incumplidas, fue porque primero correspondía al otro contratante acatar las suyas (excepción de contrato no cumplido); o, en fin, que la infracción se dio por mediar un motivo legítimo o una causa extraña; en pocas palabras, no puede entenderse que la aseguradora en todo caso responde por el cumplimiento de las obligaciones del tomador, así éste tuviera motivos
válidos para desatenderlas.” (N.F.T)
“3. En lo que toca con carga probatoria sobre el monto de los perjuicios debe
decirse que su imposición y satisfacción por el asegurado se explica, de un lado, porque la aseguradora no hace las veces de fiador de deuda ajena, pues asume la propia estipulada en la póliza, de carácter condicional, por supuesto distinta de la que contrajo el deudor del contrato objeto de aseguramiento; y de otro lado, porque, contrario a lo que sostiene la censura, el seguro de cumplimiento de que aquí se trata no es un seguro de valor admitido que permita deducir que el valor de la indemnización a cargo del asegurador es igual al valor asegurado que
aparece en la póliza.” (N.F.T)
“En este caso, se hace más patente el alcance del seguro de cumplimiento, en
consideración a que el texto que contiene las cláusulas respectivas, establece que
el mismo únicamente tenía por objeto indemnizar al asegurado o beneficiario “el
incumplimiento de las obligaciones contractuales y en ningún caso, contra
perjuicios de otro orden”, y que corresponde al asegurado demostrar “la
ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida”, disposición
contractual que no hace sino repetir lo que previene el artículo 1077 del C. de
Comercio.” (N.F.T)
“Sobre el punto ha dicho la Corte: “para adoptar un criterio sobre el perjuicio que
puede haber causado ese siniestro es preciso en primer lugar dejar muy en claro que son dos cosas diferentes la fianza o aval de una parte, y el seguro de cumplimiento, de otra. En los primeros nace para el fiador o el avalista desde el momento del contrato la misma obligación del deudor principal. El acreedor tendrá, pues, pluralidad de deudores y en muchas ocasiones podrá escoger a su arbitrio a
cuál de ellos ejecutar, (…….) en el segundo, bajo la forma de seguro se puede
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su cargo „hasta por el monto de la suma asegurada, por los perjuicios derivados
del incumplimiento de la obligación afianzada‟, como reza textualmente la póliza citada (en este caso la visible a folio C. 1). A ese texto simplemente una glosa: no
ha debido emplearse la expresión afianzada „porque ciertamente el seguro en que
se garantiza una obligación, comúnmente denominado SEGURO DE
CUMPLIMIENTO, es negocio diferente de la fianza‟” (Sentencia de 15 de marzo
de 1983) (Casación de 21 de septiembre de 2002. Expediente No. 3140. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil. Ponente: Dr. Silvio F. Trejos.)
La institución del seguro de cumplimiento descrita en los párrafos de la jurisprudencia citada, es utilizada por la ley 80 de 1993 para que sirva de garantía del cumplimiento de las obligaciones tanto del oferente como del contratista particular, haciéndole algunas adaptaciones que se derivan de la naturaleza pública de la garantía de los contratos estatales y de los fines que ésta cumple. De las varias modificaciones que le introdujo el derecho público, la Sala se ocupará de dos de ellas, que permiten explicar las respuestas que se dan al final del concepto, a saber: en relación con la garantía de seriedad de la oferta, la ley determina un valor fijo a manera de sanción por el incumplimiento del oferente, y en lo referente a la renovación del amparo de cumplimiento, analizará la Sala cómo la ley 80 de 1993 obliga al asegurador a mantener vigente la póliza. A estos temas se limita el concepto, aclarando que no se referirá al procedimiento licitatorio expuesto en la consulta. (N.F.T)
II. La responsabilidad del oferente y del asegurador derivada de la obligación de garantizar la seriedad de la oferta.
Para efectos de hacer el análisis correspondiente, se transcriben, en lo pertinente, las reglas de la ley 80 de 1993 que regulan la garantía de seriedad de la oferta:
“Artículo. 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: (...)
“19. - “...” Igualmente, los proponentes prestarán garantías de seriedad de los
ofrecimientos hechos.
“Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias.
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“Artículo. 30. De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o
concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: (...)
“12. Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía.”
III. La obligación a cargo del asegurador de mantener vigente la póliza de garantía de cumplimiento.
Se exponía antes cómo la ley 80 de 1993 modifica algunas de las características del contrato de seguro de cumplimiento para adecuarlo a la contratación estatal. En relación con la garantía única, el artículo 25 numeral 19 de éste estatuto, en lo pertinente a la renovación y el mantenimiento de la vigencia de la póliza, dice lo siguiente:
“Artículo. 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: (...)
“19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las
obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. (....)
“....”
“La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y
la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.
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Es acertada la respuesta dada por la sala, como considerar la declaratoria del siniestro ante situaciones no contempladas en el numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, no obstante encontramos las empresas de servicios púbicos domiciliarios, que deben contratas como privados, y entiendes son el Estado que solicitan cubrir riesgos aun no contemplados en las pólizas de seriedad como:
“Que mantendrá la totalidad de su propuesta, sin modificaciones de ninguna clase,
desde la fecha de cierre del proceso de contratación y durante el período de
validez de la oferta.” – “Que firmará el contrato si por su valor debe elevarse a la
forma de escrito, constituirá las garantías exigidas por xxxx y presentará los documentos solicitados para su formalización dentro de los xx días hábiles siguientes a la fecha en que el contrato le sea enviado para tales fines o le sea comunicada la aceptación de la oferta según sea el caso, a él o a su representante
o comisionado” – “ Que aportará el certificado modificatorio ampliando la vigencia
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Parafraseando a mí profesor de derecho penal y procesal penal, quien en sus
discursos nos manifestaba “que el legislador es sabio”, frase que debemos traer,
para explicar lo expresado por el profesor Andrés Ordóñez Ordóñez, referente a la
“efectividad de la garantía única de cumplimiento de contratos estatales,
constituida a través de póliza de seguro de cumplimiento, quien considera que la nueva legislación contenida en la Ley 1150 de 2007 y en su decreto reglamentario, deja todavía mucho que desear y no soluciona las dudas sobre la legalidad de las facultades que se pretenden otorgar en forma definitiva a las entidades públicas para hacer efectivas las garantías contenidas en los seguros de cumplimiento; y analiza los mecanismos que se han implementado para fortalecer su eficacia sobre la base de sustraer la regulación de este seguro a las reglas que rigen este negocio jurídico en el Código de Comercio. Además de ello, se pone de presente cómo la ausencia de precisión sobre los temas de vía procesal (proceso ejecutivo o proceso ordinario) y de jurisdicción aplicable (coactiva, ordinaria o contencioso-administrativa) conducen a que continúe la vacilación jurisprudencial sobre estas materias, la discusión inacabable al respecto en el seno de la sección III del Consejo de Estado y entre las secciones del mismo organismo. Igualmente, la falta de definición sobre el tema de las normas de prescripción o caducidad que
deben ser aplicadas en este caso, siguen dejando en la nebulosa este tema...”
Reformas que apuntan a una aproximación a la solución de la problemática, ha llevado más a crear una reglamentación, que considero modifica normas del estatuto mercantil, en lo que tiene que ver con la oferta y el contrato de seguros, con un agravante, se hace uso de la posición beneficiosa del estado, y en muchos de los casos se llega al abuso del poder, de la posición dominante del estado, que puede originar enriquecimiento si causa de las entidades contratantes (Estado) a partir de la reclamación por ejemplo de la garantía de seriedad en donde la norma contractual, dejo sin efecto el artículo 1088 del C. de Comercio carácter indemnizatorio del seguro, “serán contratos de mera indemnización y jamás
podrán constituir para él fuente de enriquecimiento”, obviando igualmente la carga
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1077 del estatuto mercantil, violenta igual forma la responsabilidad del aseguradora, a quien, le corresponde pagar, únicamente hasta la concurrencia de la suma asegurada. Art 1073 de la norma mercantil, así como, prescribir sucintamente, el procedimiento en caso de siniestro, en la etapa precontractual, el numeral 12 del artículo 30 del estatuto contractual, en caso de que el adjudicatario no suscriba el contrato.
Ahora dada la irrevocabilidad que reviste el contrato estatal artículo 25 numeral 19 del Estatuto, inserta una característica del seguro de garantía de cumplimiento derivada de su misma naturaleza, consiste en que una vez la aseguradora se ha vinculado como garante de las obligaciones del acreedor de un contrato, ésta garantía es irrevocable, modificando el artículo 1071 del Código de Comercio, es más, en caso de siniestro parcial, se obliga a la reposición automática del valor asegurado, si bien es técnicamente posible, deja a un lado la definición de riesgos
que trae el ART. 1054 “suceso incierto que no depende exclusivamente de la
voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da
origen a la obligación del asegurador”, el riesgo en la garantía de seguro de
cumplimiento en el contratista, y nadie está obligado a lo imposible, en este caso el contratante, deberá tomar una decisión que beneficie las partes en el contrato, la cual es declarar el incumplimiento y realizar el cobro de los perjuicios a la compañía aseguradora. Los hechos ciertos, según el código de comercio, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva, como podría la compañía aseguradora restablecer la suma asegurada, a partir del riesgos cierto.
Propuesta , como estudiantes vemos procedente que la academia realice una gran investigación académica que termine siendo una propuesta legislativa, orientada a modificar la normativa en el tema de seguros, o específicamente en el seguro de cumplimiento que ha sido incomprendido dada la naturaleza de la protección de los bienes del estado y en concepto de muchos requiere de una condición especialísima de la normativa, sin que se haya observado la problemática del conocimiento y el saber en la instituciones del Estado. Sino continuaremos con un sin límite de estudios académicos sin una propuesta de fondo que beneficie a todos, (Estado, Contratistas y Gremio Asegurador y Bancario)
