Líderes Sociales
Sandra Ximena Niño Farfán
Universidad Santo Tomás Facultad de Derecho
Bogotá, D. C.
Líderes Sociales
Sandra Ximena Niño Farfán
Trabajo de Grado presentado como requisito para optar al título de Especialista en Derecho Administrativo
Asesor:
Andrés Rodríguez Gutiérrez. PhD
Universidad Santo Tomás Facultad de Derecho
Bogotá, D. C.
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Firma presidente del Jurado
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Firma Jurado
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Firma Jurado
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Introducción ... 1
1. Pregunta de investigación ... 1
2. Planteamiento del problema ... 1
3. Hipótesis ... 2
4. Objetivos ... 3
4.1 Objetivo general ... 3
4.2 Objetivos específicos... 3
5. Metodología ... 4
6. Estado del arte ... 4
7. Parte I ... 5
7.1 Capítulo I. Orígenes de la Responsabilidad Estatal ... 5
7.1.1 El fallo Cadot. Del consejo de estado de Francia de dic-13 de 1889 ... 6
7.1.2 Fallo Blanco. Del tribunal de conflictos de Francia de febrero 8 de 1873 ... 7
7.1.3 Fallo Terrier. Consejo de estado de Francia de febrero 6 de 1903 ... 9
7.1.4 Fallo Vitalia Duarte v. De Pinilla. Sala de lo contencioso administrativo sección tercera ... 11
7.2 Capítulo 2 ... 13
8. Parte II ... 16
8.1 Capítulo 3 ... 16
8.2 Capitulo 4 ... 24
Conclusión ... 31
Referencias ... 33
pregunta de investigación
Que con base en la sentencia del 28 de octubre de 1976 la Sección Tercera del
Consejo de Estado, en un célebre caso del Banco bananero se confirma que el daño especial debe ser aplicado por razones de equidad, otro caso relevante para esta teoría fue el famoso “El siglo S.A. vs la Nación Colombiana.”
Falla del servicio: Esta situación es presentada cuando el servicio no funciona o se presta en forma deficiente, tardíamente, en este evento se requiere que, el servicio haya sido ineficiente por acción u omisión de los agentes del Estado o que en su defecto este haya estado viciado de dolo o culpa del servidor público.
Responsabilidad subjetiva: Se deriva de la obligación del Estado en su actuación, este tipo de responsabilidad asume dos modalidades, la falla del servicio probada y la falla presunta, se originan estas en una falla, culpa, tardía o mala prestación de un servicio a cargo del Estado, la indemnización surge solidariamente para el agente infractor y el Estado, este régimen tiene unas causales de exoneración de la responsabilidad tales como fuerza mayor, hecho o culpa exclusiva de la víctima y el hecho determinante de un tercero.
Responsabilidad objetiva: A diferencia de la responsabilidad subjetiva es que en este tipo no se caracteriza una actividad irregular de la administración, no hay falla, pero el elemento de la igualdad ante las cargas públicas es el fundamento de la responsabilidad objetiva, en el evento de desigualdad de condiciones entre los demás ciudadanos que no sufrieron el daño o perjuicio, en este caso le corresponde al Estado reestablecer el equilibrio de las cargas públicas.
Daño Especial: Esta se fundamenta en la igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas, artículo trece (13) de la Constitución Política, las cargas que impone el Estado deben ser iguales a todos los ciudadanos, cuando el Estado impone una carga a uno o más ciudadanos diferente a la que los ciudadanos soportan normalmente, este debe responder por el desequilibrio de las cargas y da lugar a la reparación.
manera diligente, puesto que tratándose de una actividad peligrosa, se debe tener especial
cuidado y precaución para que los administrados no corran un mayor riesgo del que normalmente deben correr, la administración debe hacer lo posible para evitar un daño especial y excepcional al administrado que, con toda la diligencia y prudencia de la administración no debería sufrir, este riesgo acontece en ocasión de la construcción de una obra o la prestación del servicio desarrollados en beneficio de la comunidad, el cual excede notoriamente las cargas que comúnmente han de soportar los administrados.
Formas de actuación Estatal: La responsabilidad del Estado se deriva de las
actuaciones, omisiones, vías de hecho y operaciones administrativas que ejecute el Estado en su actividad administrativa.
Hechos: Comprende toda organización material llevada a efecto por un agente del Estado, susceptible de generar efectos jurídicos, que en ocasión a su labor realiza un comportamiento que lesiona un bien ajeno.
Operaciones administrativas: Procedimiento reglado en beneficio del Estado que tiene relación entre la orden de una autoridad jerárquicamente superior y la materialización del acto por un agente jerárquicamente inferior.
Vías de hecho: Existen vías de hecho cuando el agente, en ejercicio de su cargo actúa bajo un pretendido derecho que no le ha otorgado la ley, y/o cuando este obra sin seguir el
protocolo establecido, lo que en ambos eventos supone una arbitrariedad y falla en el servicio por
parte de la Administración.
Omisiones: Consiste en la abstención de un acto en virtud de un deber de servicio o función que se le impone al agente de la Administración, es la no ejecución de las tareas encomendadas por la Administración, o por la falta de intervención en ciertas circunstancias en que el deber jurídico le imponía la obligación de actuar. Esta omisión también puede presentarse cuando la necesidad de protección especial es manifiesta y el Estado a pesar de conocerla y de tener la obligación Constitucional de brindarla no lo hace, propiciando de esta manera un hecho acontecido a una persona lesivo o que melle sus derechos patrimoniales, físicos, psicológicos o morales.
jurídico de soportar, si yo como titular del derecho por negligencia o impericia causo una mella a
un derecho que me corresponde, en este evento no hay Responsabilidad del Estado, por cuanto fue mi conducta la que ocasionó el daño o lesión.
Daño antijurídico: En la jurisprudencia se ha estructurado el daño antijurídico y se contextualiza como la base todo deber de reparación es el daño antijurídico, en el entendido que la persona que lo padece no tiene la obligación legalmente establecida de soportarlo, esto origina la obligación por parte del Estado de resarcir y reparar el daño, buscando que las condiciones sean como antes de sufrir el perjuicio en la medida de lo posible.
Justicia restaurativa: La justicia restaurativa implica una justicia integral, lo que conlleva no solo a la investigación y al proceso penal, sino que lleva consigo un contexto reparativo de no revictimización, indemnización, resocialización, garantías de no repetición, entre otras prerrogativas a las que las víctimas tienen derecho.
Daño emergente: Es un daño patrimonial y se entiende como la pérdida a partir de los gastos en que haya incurrido la víctima con ocasión al daño y aquellos gastos futuros para la mitigación del daño, puede generarse también por la destrucción, deterioro, privación del uso, goce de la propiedad, etc.
Lucro cesante: Es el daño patrimonial en el entendido de la ganancia o provecho que se deja de percibir y que una persona afectada experimenta por el hecho dañoso.
Perjuicios morales subjetivos: Aquellos que lesionan bienes intrínsecos y sentimentales de quien sufre la lesión, por ende, no son susceptibles de medición y por esta circunstancia, son los más difíciles de reparar.
Perjuicios morales objetivados: Los bienes que, si son susceptibles de valoración y medición, por ende, pueden cuantificarse económicamente
1 Introducción
Responsabilidad Extracontractual del Estado por la Omisión en la Protección de los Líderes Sociales
1. Pregunta de investigación
¿Cuál es la responsabilidad del Estado frente a la omisión en la protección de los líderes sociales?
2. Planteamiento del problema
Es necesario realizar una investigación referente al asesinato de los líderes sociales en Colombia e investigar el rol del Estado en cuanto a la omisión de su protección y la consecuencia de este no actuar efectivamente por pate de la Administración. Debido al incremento de
asesinatos y tortura de líderes sociales en nuestro país, es importante realizar un estudio acerca del procedimiento que se ha venido desarrollando en función al esclarecimiento de los hechos, indagar sobre el aumento significativo de estos asesinatos selectivos y la respuesta por parte del Estado, las medidas implementadas para combatir este flagelo y en general, esclarecer la
responsabilidad del Estado por las muertes indiscriminadas e incrementadas en contexto (Osorio, 2018; Ball, Rodríguez, & Rozo, 2018; Ávila, 2019).
Se debe realizar este análisis para establecer cuál ha sido el seguimiento de estos casos desde la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos y también desde los
diferentes entes Estatales, ya que el hecho de ser líder social y pensar diferente o querer realizar proyectos, ponencias, debates o iniciativas para la solución de un problema Nacional,
Departamental y/o Municipal en concreto, ya sea social, económico, político, de carácter animalista, minero, ecológico entre otros, se ha convertido en una espada de doble filo en
Colombia y sus principales exponentes y líderes se ven amenazados constantemente y en muchos casos sin protección alguna por parte del Estado o con una protección ineficaz e ineficiente en consideración con el hecho y el riesgo amenazante.
2 el caso que se compruebe la negligencia por parte del Estado y el derecho a la no repetición, no revictimización y demás derechos estipulados en la Constitución Política.
Debido a la condición garantista y proteccionista del Estado es preciso conceptualizar desde el punto de vista jurídico la responsabilidad extracontractual del Estado, contextualizada en un problema actual y de orden Nacional del que poco conoce el ciudadano de a pie acerca de su procedimiento, finalidad, responsabilidad y demás puntos concernientes para establecer el conocimiento de los derechos de los ciudadanos y posteriormente el procedimiento en cuanto ocurra el hecho generador del perjuicio, para así propender por la efectividad de la reparación y sobre todo por la necesidad de una seria, oportuna y pronta respuesta por parte de las autoridades públicas, ante una situación que le está ganando la batalla al Estado por aquello de, no solo la no reparación sino la desproporcionalidad entre el aumento indiscriminado de asesinatos de nuestros líderes y la poco efectividad por parte del Estado y sobre todo a la impunidad (Aya &
Leguizamón, 2017; Forero, Caro, & Bernal, 2019).
La motivación para la elección del tema que voy a ir desarrollando al cabo del semestre actual es la necesidad como ciudadana Colombiana de aportar en la investigación del problema de intolerancia y violencia que se vive actualmente en Colombia en ocasión al post conflicto, y como desde esta perspectiva podemos trabajar para la contribución al conocimiento de las leyes que abarcan el tema moderno y actual en torno a lo que está sucediendo el día de hoy en
referencia a la persecución y asesinato de los líderes sociales mediante las sentencias y jurisprudencia adelantada por las autoridades.
3. Hipótesis
En un Estado ideal de derecho, el Estado como padre de la patria tiene el deber y la obligación de cuidar a su población en general, mediante una relación recíproca que, por parte del ciudadano cumpla con sus deberes sociales, morales, fiscales, económicos y en contraste, la población asentada en el territorio es sometida a una autoridad que se ejerce a través de sus propios órganos, en ese orden de ideas, nosotros ciudadanos consientes de la soberanía y supremacía del Estado, le damos todo el poder a cambio de que éste también nos proteja y armonice el estado social de Derecho que pregona nuestra Constitución.
3 procesos de responsabilidad extracontractual en que está involucrado el Estado, la justicia es nuestro país que en muchos casos cojea, también es lenta. En Colombia puede tardar de quince a
veinte (15 a 20) años un proceso de responsabilidad, mientras que en Francia podrían tardar unos tres o cinco (3 o 5) años, también en ocasiones (Sánchez, 2018; Sepúlveda, 2018), el Estado quiere evadir su responsabilidad con el argumento que no hay dinero para reparar, pero en otros países, ese es un elemento ajeno a la justicia.
4. Objetivos 4.1 Objetivo general
La finalidad principal de este trabajo de investigación es analizar el procedimiento administrativo que se ha venido ejecutando para la resolución de los procesos establecidos en ocasión al asesinato de nuestros líderes sociales, precisar la responsabilidad extracontractual del Estado por la omisión en la protección de éstos, estudiar la efectividad de la reparación, y analizar la razón del incremento de estos asesinatos selectivos, investigar los procesos en los cuales ha sido condenado el Estado, y en general, determinar el grado de evolución y progreso en la investigación y reparación en este caso específico de homicidios. Esto para determinar si realmente hay opción de justicia y reparación en Colombia, o si, por el contrario, necesitamos endurecer las penas para los victimarios y además establecer una reparación real por parte del Estado.
4.2 Objetivos específicos
• Definir algunos conceptos que serán relevantes en el transcurso de la investigación para
entender el sentido de la misma, algunos como la responsabilidad del Estado, adicional al estudio del origen de la responsabilidad extracontractual del Estado en nuestro país, entre otros.
• Investigar la efectividad y eficacia de nuestra justicia reparativa, adicional a ello el grado de impunidad, los casos que han sido resueltos a comparación de los casos sin resolver y
4 5. Metodología
Para el presente trabajo, mi método investigativo será el cualitativo, puesto que inicio con
planteamientos abiertos que posteriormente se irán enfocando en la síntesis del trabajo y esta es una investigación basada en datos y acontecimientos actuales vividos en nuestro país.
Mi método investigativo tiene como enfoque el procedimiento inductivo, en el que se analizan realidades subjetivas y no tiene una estructura lineal.
Las cualidades de este método de investigación el cual escogí para el presente, es la amplitud que tiene en sus significados, los cuales permiten tener mayor riqueza interpretativa, y permite contextualizar la lid del asunto investigativo (Hernández, Fernández, & Baptista, 2014).
Me pareció muy interesante desarrollar este proceso cualitativo puesto que, por medio de la concepción del diseño de estudio y la recolección de datos, este método se presta para enfocar un análisis de los mismos y realizar la interpretación. Y con base en ello, elaborar el reporte de resultados según arroje la investigación.
6. Estado del arte
Para Jairo Ramos Acevedo (2004), la responsabilidad extracontractual del Estado es “Aquel fenómeno o situación jurídica que ocurre por fuera de las relaciones contractuales de la
administración pública, y en donde se busca el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por los ciudadanos en desarrollo de la actividad Estatal” (p. 24). Mientras que el profesor Henao (1998) se basa en el daño específicamente “El daño es la razón de ser de la responsabilidad de
ahí que, si este no puede verificarse o cuantificarse, todo esfuerzo para semejante declaratoria judicial será en vano, pues cierto es que no existe responsabilidad sin daño” (p. 36).
Para Enrique Gil Botero (2010), la responsabilidad en nuestro sistema, precisando conceptos iusnaturalistas precisa que, en la Constitución de 1991, se basa en el aspecto ético y a principios de moralidad política que va más allá de un simple concepto, sino que viene integrado del deber ser y el buen actuar de la Administración.
Por otro lado, para Ciro Nolberto Guecha (2004), las acciones y omisiones del Estado, pueden generar un perjuicio frente al patrimonio material y moral de los ciudadanos, causando daño y es este, en lo que en última instancia determina la obligación de reparar ya sea de quien causa directamente el perjuicio o del Estado como consecuencia de su obligación de la
5 influencia de nuestras instituciones y en el origen de la responsabilidad Estatal. Pero para Héctor Darío Arévalo (1999), la responsabilidad del Estado actual y vigente se origina a partir de la
Constitución Política de 1991 en su artículo 90, ya que en este el Estado asumió la
responsabilidad de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que se originen por la acción u omisión de la administración.
7. Parte I 7.1 Capítulo I. Orígenes de la Responsabilidad Estatal
Durante el primer periodo de la actividad estatal, la irresponsabilidad del Estado primaba, no había un sistema estructurado de responsabilidad del Estado, era un estado irresponsable, amparado bajo la soberanía estatal, los gobernantes en principio, únicamente tenían que rendir cuentas ante Dios. En el Estado absolutista, el monarca poseía el control total del Estado y la soberanía recaía en su figura, bajo el principio de “The King can do not wrong”, y las
indemnizaciones quedaban a discreción de quien producía el daño, dicha imposición implicaba una desprotección de los administrados frente a la actuación del Estado, y esa situación generaba impotencia por parte del ciudadano, que evidentemente estaba en un plano de desigualdad inferior ante un Estado omnipotente, pero mediante la revolución de pensamientos en contra de ideas totalitaristas, monárquicas y absolutistas, se fue implementando un sistema democrático en donde la voluntad general primaba sobre la particular y era la base de toda sociedad organizada políticamente, fue posible esta intervención de responsabilidad desde el Estado de Derecho
(Franco & Góngora, 2001), aunque fue un proceso lento ya que no era fácil admitir que durante tantos años el Estado no respondiera por sus actos y ahora este tuviera la responsabilidad de responder, fue todo un ciclo en el que se introdujeron cambios respecto a la prestación de servicios públicos por parte del Estado y de su función intervencionista, la fuente formal de la responsabilidad Estatal se hallará en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en su artículo diecisiete (17), esta declaración fue fundamental para dar origen al
sistema de responsabilidad extracontractual y la soberanía limitada y así, establecer otro concepto de Estado, “Por ser la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y con la condición de haya una justa y previa indemnización” (Amnistía Internacional,
6 y se establecieron unos principios básicos que se constituyeron en leyes sobre la expropiación y la consecuencia de responsabilidad del Estado en aquellos casos, así fue entonces que el
concepto de soberanía cambió y ya no primaba una soberanía absoluta sino la soberanía del Estado en cuanto a otros Estados, y está limitada bajo el deber de responsabilidad, reparación e indemnización.
En cuanto a los orígenes de la responsabilidad estudiada, datan también del código civil Francés, ya que trae conceptos y nociones nuevos para la época sobre la culpa, responsabilidad y vigilancia, conceptos que más adelante van a servir de base para establecer el régimen de
responsabilidad extracontractual del Estado como es hoy en día, respecto a la responsabilidad del Estado en el Derecho Colombiano es necesario traer a colación el decreto ley 528 de 1964, ya que fue fundamental por la asignación a la jurisdicción contencioso administrativa el
conocimiento general de las controversias sobre la responsabilidad de la Administración y de sus establecimientos públicos descentralizados de todos los niveles (Medina, 2005).
Dichos procesos de responsabilidad eran compartidos por competencia entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado en la cual ya se mencionaba la falta o falla del servicio como una causal de responsabilidad “fundándose para ello en el principio de que todo
perjuicio emanado del Estado debe ser reparado ya que constituye una violación a la igualdad de los ciudadanos delante de las cargas públicas” (Triviño, 2017, p. 54).
Los antecedentes históricos en Francia sobre la responsabilidad extracontractual del Estado han sido referentes para el desarrollo e influencia del derecho administrativo Colombiano
y se hace necesario revisar los fallos que dieron origen a este tipo de responsabilidad, algunos de ellos como el fallo Blanco, el fallo Cadot, el fallo Terrie, el fallo de Vitalia Duarte en Colombia, entre otros, que han sido la piedra angular de todo el Derecho Administrativo, he aquí la fuerza histórica de esta clasificación del Derecho, por conceptualizar esta "búsqueda de equilibrios entre prerrogativas de poder público y la garantía de los derechos de los ciudadanos” (Zárate, 2016, p. 6).
7 de reclamación, no tenía carácter de contrato civil, remitió competencia al Consejo de Prefectura, que se declara incompetente a su vez, porque el contrato objeto de donde se desprende el
supuesto perjuicio no era un contrato relativo a la ejecución de trabajos públicos, el señor Cadot se dirige al Ministro del Interior, quien responde que no habiendo aceptado su demanda de indemnización el Consejo Municipal de Marsella, él no podría darle otro trámite, esta denegación conferirá el caso del Sr. Cadot al Consejo de Estado, este último precisó que efectivamente las entidades habían tenido razón en no declararse competentes de este caso y se autoproclama competente para resolver el mismo, esta sentencia aclarada por las conclusiones del comisario del Gobierno Jagerschmidt, ha marcado una gran etapa en la evolución del
Contencioso-administrativo y por tanto un cambio rotundo a la teoría de ministro-juez haciendo del Consejo de Estado el juez de derecho común del Contencioso-administrativo.
El Consejo de Estado sentenció definitivamente por el caso Cadot, decidiendo de una manera general, que todos los litigios de orden administrativo podían, de ahora en adelante ser llevados directamente ante él, sin estar sometido primero al ministro del interior. Exceptuando el caso donde se prevea expresamente que el recurso administrativo previo sea obligatorio.
El consejo de Estado se reconoció como juez común de primera y segunda instancia, de los recursos de anulación de los actos administrativos que fueran presentados ante diferentes entidades estatales.
Ya que el Consejo de Estado era, en principio un órgano de poder consultivo, ejerciendo la “justicia retenida”, las decisiones pertenecían únicamente al Jefe de Estado, pero con el paso
del tiempo, este último adoptaba las decisiones del Consejo de Estado, el cual, por medio de la ley del 24 de mayo de 1872, recibe el poder de justicia delegada, está permitiéndole tomar decisiones contenciosas en nombre propio convirtiéndose así en un órgano jurisdiccional.
Este fallo fue de suma relevancia por cuanto antes de estos fallos la administración se juzgaba a sí misma, siendo evidente que había parcialidad y no había juicios justos siendo el Estado juez y parte, la importancia de este fue demostrar el poder jurídico que había adquirido el Consejo de Estado cuando le fue otorgada la competencia general de los litigios de la
administración (Amado, 2018).
8 hacer declarar al Estado civilmente responsable por hechos atribuidos a obreros empleados por la administración de tabacos, por el perjuicio causado a su hija de cinco años al sufrir un accidente
con un vagón empujado por dichos empleados, derribando a la menor en una vía pública, y sufre esta una imputación.
Considerando que la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los perjuicios causados a los particulares por acciones y omisiones causadas por sus agentes como servidores públicos o personas contratadas por el Estado, esta normatividad no puede estar regida por los principios establecidos en el Código Civil, que establece las relaciones de particular a particular que, desde entonces, la autoridad administrativa es la única competente para conocer acerca de este tipo de procedimientos.
Hay negativa en principio por parte de los Tribunales Civiles en resolver el conflicto suscitado, el Tribunal de Conflictos, que tenía la función de dirimir los conflictos de competencia entre el Consejo de Estado y la jurisdicción ordinaria, en este fallo dicha autoridad establece que se necesitan normas especiales para fallar en los casos donde se presentan controversias entre el Estado y los particulares por perjuicios que surgen como consecuencia de la actividad Estatal, este se planteó una pregunta importante la cual debía ser resuelta para el proceso en mención:
¿Cuáles de las dos autoridades, administrativa y judicial, tiene competencia general para conocer de las acciones en perjuicios-intereses contra el Estado?
El Fallo Blanco trae al derecho Administrativo progresos importantes respecto a la competencia de la jurisdicción administrativa en virtud de la cual solo los Tribunales
Administrativos podían declarar al Estado deudor, subsiste desde entonces la referencia a las Leyes del 16-24 de agosto de 1790 y 16 fructidor, año III, que prohíben a los tribunales
judiciales "perturbar de cualquier manera las operaciones de los cuerpos administrativos y de conocer de los actos de administración, de la especie que sean".
Este fallo fue fundamental para nuestro Derecho Administrativo, ya que se establece que los litigios en donde se pretenda establecer la responsabilidad del Estado, no deben estar
regulados por los textos del Código Civil. El Tribunal de Conflictos decide que:
La responsabilidad del Estado... no puede ser regida por los principios que están establecidos en el Código Civil para las relaciones de particular a particular; esta
9 las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados (Blanco, 2013, p. 24).
La determinación de que la responsabilidad del poder público está sometida a reglas especiales y pertenece exclusivamente al administrativo. Es entonces, como el Fallo Blanco afirma la autonomía del Derecho Administrativo sobre la responsabilidad en relación con las reglas determinadas en el Código Civil. aparece entonces como la consagración del llamado “principio de separación de poderes a la francesa” (Zárate, 2016, p. 3). Es a partir de este
momento, que el derecho francés crea fundamentos, desarrollando progresivamente los principios especiales aplicables a la actividad administrativa, con lo cual el derecho
administrativo va adquiriendo cada día una conformación más clara, concisa y definida para todos los países que acogen en parte el desarrollo y la teoría administrativa de este derecho francés que tanto ha contribuido al Derecho Administrativo en países como el nuestro.
Estos fallos trajeron consigo teorías relativas a la función de cada una de las
jurisdicciones: Mientras que la autoridad judicial debe juzgar por excelencia, la administración debe abstenerse de perturbar el orden judicial es desde entonces que se prohíbe el recurso al Código Civil para juzgar la responsabilidad extracontractual del Estado, atribuyéndose así el conocimiento de los litigios e invocando el principio de un derecho especial para las actividades de servicio público y así, conciliar la actividad pública y los derechos particulares (Celemín & Roa, 2004).
7.1.3 Fallo Terrier. Consejo de estado de Francia de febrero 6 de 1903. El consejo general de Sone-eit-Loire votó en 1900 un crédito de 200 francos, con este dinero decidió conceder un premio de 25 centésimos a quien justificara haber matado una víbora debido a la emergencia ambiental del sector en ese momento, previa certificación realizada por el alcalde del lugar, le fue denegado el pago al señor Terrier por parte del Director de la Policía, ya que se había agotado tal crédito, Terrier demandó ante el Consejo de Estado el incumplimiento del contrato que el Departamento había tenido con los cazadores de víboras (Cárdenas, 2017).
El consejo de Estado se reconoció competencia, “pues de la denegación del Director de Policía de admitir el reclamo nace entre las partes un litigio que al Consejo de Estado le es propio conocer” (Romero, 2015) . Y se pronunció el 6 de febrero de 1903 de la siguiente manera: “Hay un verdadero servicio público, una operación de interés general que ha podido, en un
10 tiene, el más alto grado, carácter administrativo” (Consejo de Estado, como se citó en Cárdenas, 2017, p. 28).
Este fallo fue de gran importancia para determinar la responsabilidad contractual y promueve concretamente la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, también se concluyó con este fallo, que la nueva noción clave era la del servicio público, caracterizada por un elemento fundamental, que es la búsqueda del interés general, ya que las acciones orientadas contra la administración local y establecimientos públicos estaban aún atribuidas a los Tribunales ordinarios, con este fallo se elimina esta división y a partir de éste, aquellos procedimientos se ventilan en la jurisdicción administrativa. También estableció los principios generales de la jurisdicción en el evento que todo lo relacionado a la organización y el funcionamiento de los servicios públicos le compete a la jurisdicción administrativa.
Anteriormente evidenciamos la importancia del derecho Francés en la introducción del origen del derecho administrativo traídas a lo que hoy es el Derecho Administrativo Colombiano, la creación del Consejo de Estado por Napoleón en el año 1799, fue tomado como modelo en el año 1817 en Colombia por Simón Bolívar (Ballén, 2006), la revolución Francesa también trajo consigo teorías y pensamientos revolucionarios en relación con los derechos del hombre y del ciudadano, la responsabilidad del Estado con su población, la Revolución crea el concepto de Estado de Derecho, la división de poderes propuesta por Montesquieu, otro de sus principales logros traídos con posterioridad a nuestro derecho fue haber creado un juez especial para
controlar a la administración, la creación del concepto de soberanía Nacional entre muchos otros
avances que dieron origen hoy a lo que es el Derecho Administrativo Colombiano.
11 Duarte, el cual es importante para la ampliación de conceptos relativamente nuevos para la época y clarificación de la estructura administrativa en nuestro país.
7.1.4 Fallo Vitalia Duarte v. De Pinilla. Sala de lo contencioso administrativo sección tercera. La señora Duarte Vitalia de Pinilla, por intermedio de apoderado, en demanda
presentada el día 25 de septiembre de 1968, solicita se declare responsable a la Nación por la destrucción con ocasión a bombardeos verificados con las armas propias utilizadas en este tipo de operaciones, de la casa situada en el sur de Bogotá al igual que los muebles y enseres que en ella se encontraban, con el objetivo de efectuar captura al sujeto Efraín González por el Ejército Nacional, hecho ocurrido el día 9 de junio de 1965 y se le condene a pagar una suma a título de perjuicios morales y materiales. En consideración también del lucro cesante y el daño emergente (Consejo de Estado, 1973).
Se funda la demanda en el Artículo 16 de la Constitución Nacional, donde cita y transcribe la jurisprudencia de la Corte y del Consejo de Estado en la que se ha consagrado la responsabilidad extracontractual de la Administración por fallas en el servicio público:
Para el caso que nos ocupa, el Estado estaba en la obligación de prestar el servicio de su fuerza pública para hacer respetar y cumplir la orden de un juez, como era capturar a un delincuente. ¿Pero la conducta de los agentes del Estado para cumplir esta orden fue la más aconsejable? No necesariamente. Fue tan imprudente que se llevó al sacrificio en forma inútil a personas que en esa tarde entregaron su vida por verificar una captura. Dicen los tratadistas que culpa es la falta de previsión de lo posible de prever, y esta
definición viene como anillo al dedo. En efecto, el Estado que es sabio, debía prever que al adelantar una acción como la que se llevó a cabo ese 9 de junio, no solamente no iba tener ninguna efectividad su labor, sino que se exponía a violar derechos que Él es el primero que debe respetar, como efectivamente ocurrió al destruir totalmente un inmueble perteneciente a una persona que nada tenía que ver con los hechos que en su casa se desarrollaron (Consejo de Estado, 1973, p. 2).
12 de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, y el actor sufrió un perjuicio que no debía haber sufrido por parte del Estado. Verificada también la ausencia de responsabilidad por
parte del propietario del inmueble, no había dolo o culpa por parte de éste ya que el inmueble se encontraba arrendado, es preciso repararlo ya que este cede ante el interés social al ser su inmueble objeto de una perturbación que no es posible impedir y este perjuicio económico sufrido debe ser indemnizado por el Estado a razón del perjuicio causado, lo que equivale a hacer una equitativa distribución de las cargas públicas entre todos los contribuyentes con cargo al presupuesto de la Nación.
La importancia de este fallo radica en determinar si el deber de resarcir los perjuicios causados por la Administración en sus actividades extracontractuales surge exclusivamente de la noción de falla, o si el solo daño ocasionado da lugar al deber de indemnizar.
La sala considera, que aun tratándose de actuaciones hechas por las fuerzas militares si cabría analizar en el caso en concreto la falla en el servicio o la imprudencia en el manejo de armas o por la desproporción de la acción. Según fuentes oficiales, cuatro horas y cuarenta minutos duró el combate entre funcionarios del ejército y el señor buscado por las autoridades que denotaba una alta peligrosidad, con esto se demostró que el criminal estaba fuertemente dotado de armas que le dieron la oportunidad de abatir a varios militares, quien aducía “Me sacarán de aquí, pero muerto” (Consejo de Estado, 1973, p. 6).
Para que el Estado repare el daño se requiere que se efectúe una desproporción con las cargas de todos los ciudadanos, si el Estado afecta a todos los ciudadanos no tiene el deber de
reparación por cuanto hay solo lugar a la reparación cuando hay una medida desproporcionada para alguno en particular. Ya reconocida la responsabilidad del Estado, probado el daño y la relación de causalidad correspondiente, resta por establecer la cuantía de los perjuicios que deben indemnizarse. Que se determinó por el dictamen pericial practicado y demás pruebas que se tuvieron en cuenta en el proceso.
En conclusión, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección III falla declarando a la Nación Civilmente responsable por los perjuicios causados a la señora Vitalia en ocasión a la destrucción de su propiedad y en consecuente pagar una indemnización por el daño causado incluyendo el lucro cesante y daño emergente establecido en juicio.
Estos entre otros fallos importantes fueron relevantes para el origen, desarrollo y
13 fallos junto con una mixtura de teorías, revoluciones, doctrinas y demás procedimientos y leyes en constante evolución, fue consolidada la responsabilidad del Estado y la estructura orgánica del
derecho administrativo. 7.2 Capítulo 2
Se pronuncia la sección tercera, consulta de mayo 4 de 1972, Expediente No. 1352, extracto tomado de “Jurisprudencia al día”:
Para que pueda condenarse a una entidad en esta clase de juicios solamente se requiere la demostración de los siguientes presupuestos:
1. Existencia del hecho (Falla del servicio) 2. Daño o perjuicio sufrido por el actor
3. Relación de causalidad entre el primero y el segundo o, dicho de otra manera, que
el perjuicio sea una consecuencia cierta e inevitable del hecho perjudicial imputado a la administración (Instituto Nacional de Administración Pública, 2000, p. 115).
En consecuencia, los eximentes de responsabilidad operan en el evento de verificar un caso fortuito, hecho de un tercero o culpa exclusiva de la víctima. Es así que, con base en la jurisprudencia y doctrina, los artículos desarrollados constitucionales de 1991, que hablan sobre la responsabilidad del Estado y sus agentes, y del deber de protección y garantía de derechos de los ciudadanos por parte del Estado, se crea una jurisdicción especial para conocer esta clase de negocios, el código contencioso administrativo implementa y desarrolla una clase de principios
que se conservan hoy en día el ejercicio del derecho administrativo, a parte de la creación de acciones y procedimientos aplicables, creando así un sistema autónomo de derecho público, especial, y una jurisdicción contenciosa para dirimir los conflictos de los particulares con el Estado.
14 Estos artículos establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, desarrollan el concepto de violación de una norma superior que conlleva al
concepto de reparación por un derecho lesionado. En nuestro sistema de derecho administrativo, impera el principio de la responsabilidad con culpa presumida, lo que conlleva a una inversión de la carga de la prueba, por lo tanto, es el agente causante del daño a quien le corresponde probar no haber cometido la conducta con culpa, respecto a la culpa en varias jurisprudencias del Consejo de Estado se ha manifestado de la siguiente manera:
(…) No se requiere comprobar la existencia de culpa para que la Entidad de Derecho Público sea responsable del perjuicio o daño ocasionado por la ejecución de los trabajos públicos predominando así el criterio objetivo siempre que el daño ocasionado y el acto exista una relación de causa o efecto (Patiño, 2011, p. 372).
En derecho público no todo daño es indemnizable. El Estado en ejercicio de su soberanía puede en ocasiones afectar los derechos de los particulares, pero si esta afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en igualdad de condiciones, este daño no es objeto de reparación o indemnización, ya que no se califica una violación a la justicia distributiva, el daño por tanto debe ser excepcional y anormal ya que la característica principal de la responsabilidad del Estado no estriba en la naturaleza hecho que cause el daño sino del carácter excepcional del hecho causado.
Es necesario hacer referencia a la responsabilidad personal de los funcionarios públicos del Estado, ya que ellos denotan más responsabilidad que el ciudadano del común por la calidad
de servidores que les impone la calificación de responder ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y también un calificativo de responsabilidad por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones, el servidor público debe responder fiscal, penal, política y disciplinariamente, No obstante, el Estado como medio de protección del patrimonio estatal puede ejercer la acción de repetición que según la ley 678 del 2001, Con esta acción se propende a utilizar en las acciones u omisiones de la función pública los principios de moralidad y eficiencia para actuar conforme a la ley y no incurrir en faltas gravísimas que desencadenen en los tipos de responsabilidad mencionadas anteriormente (Congreso de la República, 2001). Este sistema de responsabilidad castiga comportamientos del funcionario ya sea desde el punto de vista patrimonial, por celebración indebida de contratos, nombramientos, elecciones y
15 acción repetitoria que le permita actuar para buscar el reintegro de lo pagado por la
administración a cargo del funcionario con el fin de garantizarle al administrado la
indemnización del perjuicio.
Para que el daño sea indemnizable debe satisfacer unos requisitos indispensables sin los cuales no habría lugar a la misma, deben concurrir todos los siguientes:
1. Que sea antijurídico: Está establecido en el artículo 90 de la Constitución Política,
esto indica que la conducta necesariamente debe ser contraria a las exigencias del ordenamiento jurídico, en consecuencia, la antijuridicidad en la administración también puede ser parte del funcionamiento normal de los servicios públicos y el actuar de la administración, esta se refiere a el daño en el sentido en que el administrado no tiene el deber jurídico de soportar.
2. Que sea propio. Debe haber una titularidad en el interés a reclamar, en este caso en
particular los denominamos damnificados directos, también puede haber lugar a la
indemnización del daño en cuanto a derechos herenciales, por los herederos que después de la muerte de sus sucesores adquieren derecho propio y reemplazan en su titularidad, así mismo el daño puede afectar a una o varias personas y así proporcionalmente al daño será en la medida la correspondiente indemnización.
3. Certeza del daño: Esta hace alusión a la verdad de la existencia del daño, a que este sea real, certero e incuestionable,
4. Subsistencia del daño: Para que haya lugar a la reparación el daño no debe ser resarcido con anterioridad a la indemnización. O si fue reparado parcialmente, el Estado deberá
responder por la parte faltante de reparación.
5. Evaluación del daño: El daño debe ser cuantificable y evaluable, en este caso los
perjuicios morales son los más difíciles de cuantificar.
16 En cuanto a la reparación del daño, esta se concibe como la acción por parte del Estado encaminada a enmendar o resarcir los efectos dañosos de la actuación de la administración, esto
con el fin de volver las cosas al estado anterior en el que se encontraban antes del hecho (restablecimiento) y satisfacer la ofensa patrimonialmente proporcional a la lesión ocasionada (reparación por equivalencia), la primera busca la no alteración del mundo exterior por parte de la Administración y la segunda teoría busca entregar bienes o valores del mismo valor a los lesionados, dañados o sufridos por el actuar de la Administración. No obstante, es más difícil cuantificar el daño moral estético etc. Ya que resulta imposible mediar la angustia, la depresión el dolor y demás aspectos que puede ocasionar la administración en su actuar, en este sentido, la reparación pecuniaria solo puede entenderse como una compensación que solo sustituye en parte el bien lesionado (Saray, 2010).
8. Parte II 8.1 Capítulo 3
Podemos definir como líder social a un ciudadano o grupo de ciudadanos, que busca, establecer medidas de protección y beneficio para su comunidad, defensores de derechos
humanos se caracterizan por defender y luchar por algún objetivo común y específico que se esté vulnerando a nivel Nacional, Departamental, Municipal o Local, debido a su constante búsqueda de verdad, protección, reparación y no repetición, por esa necesidad de justicia en diferentes aspectos de la vida en sociedad, ya sean intereses en la protección de animales, políticos,
restitución de tierras, ambientalistas, líderes comunales, de organizaciones de víctimas,
gobernadores de resguardos indígenas y miembros de comunidad negra etc., se ven amenazados constantemente por grupos indeterminados, paramilitares, delincuencia común entre otros, que quieren apagar la voz de los débiles, y a quienes no les conviene que existan personas que sepan y luchen por sus derechos y por los derechos de los demás. Vemos esta situación de amenazas y muerte de los líderes sociales en aumento en nuestro país y no se evidencian medidas de
protección y programas o planes efectivos para mitigar este flagelo (Hurtado, Paladino, & Vommaro, 2018).
17 El artículo 90 de la Constitución Política reza:
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Adicional, el artículo 209 de la Carta Política, pone en conocimiento, la garantía que nos debe brindar el Estado de paz, armonía, estado de bienestar y demás principios a los que a todo ciudadano colombiano se le debe garantizar efectivamente:
La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley (Asamblea Nacional Constituyente, 1991).
Otros artículos constitucionales que propenden y garantizan el bienestar de los
ciudadanos es el articulo dos (2), sobre los fines esenciales del Estado, el artículo doce (12) que prohíbe la tortura y/o tratos degradantes, el artículo trece, (13) sobre la igualdad, entre muchos
otros, en síntesis, nuestra Constitución es una Carta garantista y proteccionista de los ciudadanos, es una de las Constituciones más amplias en aspectos humanísticos, pero en cuanto al
procedimiento vemos como nos derrota la impunidad en muchos casos.
18 Adicional a ello, las infracciones que el Estado como autoridad suprema, como padre de la patria ha cometido con su pueblo, la infinita corrupción que ha desangrado el erario público
que debiera ser únicamente para salud, educación, bienestar ciudadano, vías, servicios públicos, acceso al trabajo y demás bienes y servicios que el estado promete satisfacer en la Carta Magna a todos los ciudadanos Colombianos, se ha visto desvanecer en muchos bolsillos de los servidores públicos que tienen el deber constitucional y legal de servir al pueblo, es desde aquí que
empiezan todos los problemas de pobreza, desigualdad, hambre y es desde este punto inicial, que emergen muchos de los problemas económicos, laborales, de educación, salud, sociales, y de seguridad que día a día aumentan en Colombia y por los cuales, entre otras necesidades
mencionadas anteriormente, los líderes luchan buscando justicia y cambio para una paz duradera y sostenible.
En mención traigo una frase de Jesús Abad Colorado (2019):
Nosotros en Colombia siempre hemos creído que los responsables de la guerra son las personas que utilizan armas y yo creo que si algo ha llevado a esa perpetuación de la violencia de tantas décadas ha sido la corrupción de muchos sectores políticos de este país que han utilizado los recursos del Estado que deberían ser sagrados, para enriquecer a pequeñas familias, élites o grupos políticos que terminan utilizando el dinero de todos como si fuera de su propio bolsillo (párr. 9).
Es por ello que muchas veces los ciudadanos de a pie vemos y sentimos al Estado y a la ley en algunos casos poco efectiva y permisiva y percibimos esa sensación de desprotección
Estatal. Debido a este tipo de inconformidades se unen los líderes sociales para propender por una paz duradera y sostenible y acabar el conflicto del postconflicto, estas personas que luchan por nuestros derechos en muchos casos tienen muy poca o no tienen protección alguna por el Estado y esto lo podemos evidenciar diariamente en noticias o en redes sociales, se han
incrementado los asesinatos de nuestros líderes y ya es casi que una noticia nacional diaria la de al menos un asesinato de un líder social, sin que el Estado se pronuncie efectivamente con medidas de protección o estrategias para combatir el flagelo que hoy nos ocupa.
19 El patrón de violación de los derechos de la población ha persistido en el tiempo, sin que las autoridades competentes hayan adoptado los correctivos suficientes para superar esas
violaciones, y sin que las consultas puntuales ordenadas por la Corte y la Comisión frente a las violaciones detectadas en los procesos que se han llevado a cabo, hayan contribuido a impedir la reincidencia de las autoridades demandadas en tutela. Inclusive, se ha llegado a agravar la situación de afectación de los derechos de las víctimas, ante la exigencia impuesta por algunos funcionarios de la interposición de acciones de tutela como requisito previo para que las autoridades encargadas de su atención cumplan con sus deberes de protección.
Podemos dilucidar que, en este momento en el país, respecto a los líderes sociales se está viviendo un Estado de cosas inconstitucional, que está descrito en la sentencia T 025- 2004 así:
Dentro de los factores valorados por la Corte para definir si existe un estado de cosas inconstitucional, cabe destacar los siguientes: (i) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; (ii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iii) la no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos. (iv) la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel
de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (v) si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial (Corte
Constitucional, 2004, párr. 12).
20 sensibilidad y solidaridad para hacer parte del balance sobre el cumplimiento del goce efectivo de derechos.
Otro inconveniente que estamos viviendo es que no hay efectivamente en este momento en Colombia un análisis presupuestal de reparación el cual ya debería estar contemplado y especificado estrictamente en la ley, ya que la demanda de atención ha superado los límites preestablecidos y esto se suma a una serie de problemas institucionales como la ineficiencia y desarticulación de entidades nacionales y territoriales. Desconocimiento en materia de
generación de ingresos, enganche productivo de la población amenazada, afectada o víctima, hay ineficiencia, en torno a los retornos y reubicaciones, la falta de los derechos de propiedad
dificultan la política de retorno, la lentitud en los procesos indemnizatorios, el reclamo
permanente de las víctimas, etcétera, un estudio nacional adujo que tenían que pasar cincuenta y siete (57) años para la reparación de las víctimas y cincuenta (50) años para la reparación colectiva, además se ha incrementado las solicitudes rechazadas.
Hay distintas razones por las cuales los líderes sociales han sido amenazados y/o asesinados, unas de ellas son por hablar y defender los acuerdos de paz, por instruir a los
campesinos para el reclamo de sus derechos entre ellos la sustitución de cultivos y restitución de tierras, por defender el derecho al trabajo, por ser defensores de los derechos humanos y en general, por ser la voz de otras personas que no pueden hablar, Menciono a continuación algunas cifras recientes:
• En Colombia 4.487 líderes tienen riesgo de ser asesinados y actualmente están bajo
supervisión de la Unidad Nacional de Protección,
• Mas de 1000 solicitudes de protección se solicitaron en el año 2018
• La fiscalía encontró que en tres años habían sido asesinados 400 líderes sociales y
defensores de derechos humanos, es decir, uno cada tres días (Rengifo, 2019). Departamentos con más líderes asesinados en el 2018:
Cauca: 35 Antioquia: 24
Norte de Santander: 18 Valle del Cauca: 14 Caquetá: 11
21 Meta: 10
Nariño: 7
Chocó: 6 Arauca: 5 Córdoba: 5
• De los 400 homicidios reportados, la Fiscalía ha avanzado en 126 casos, que han
permitido 186 capturas y emitir 22 sentencias.
• Mas de 4 millones de personas vinculadas a la acción comunal, 8 millones de personas víctimas reconocidas como tal, y una serie de organizaciones y de personas que así no tengan
formalización de una organización hacen defensa de derechos humanos.
Un perfil mayoritario donde se enmarcan los líderes asesinados son los líderes de organizaciones de víctimas que buscaban verdad y reparación en los crímenes que sufrieron o eran reclamantes de tierras. Es necesario recordar que entre los años 1997 y 2003 cerca de seis millones de hectáreas fueron despojadas a campesinos por grupos paramilitares y la mayoría de esas tierras terminaron en manos prestantes empresarios y políticos del país. Otro perfil acechado es el de líderes que querían participar en política y que al manifestar este deseo fueron
asesinados. Por último, están los líderes comunales, estos pertenecen a organizaciones
denominadas Juntas de Acción Comunal. Estos últimos son perseguidos por defender derechos colectivos y por interponer denuncias sucesivas respecto de algún tema que preocupa en su región en específico.
Los grupos post desmovilización paramilitar como el Clan del Golfo, grupos de disidencias de las FARC y la guerrilla del ELN. Hacen parte importante en la ejecución de dichas matanzas, así también el otro sector desconocido que son sicarios o pequeños grupos delincuenciales que pueden ser o no contratados por agentes supuestamente legales.
Lo que hace más preocupante la situación puesto que si hay agentes legales detrás de los homicidios es que el grado de impunidad podría llegar a ser más alto y gravoso, según las investigaciones de la Fundación Paz y Reconciliación, los crímenes en la región del Urabá, en el Meta y Guaviare estarían determinados por supuestos empresarios que se beneficiaron del
22 A pesar de los esfuerzos del gobierno y la labor de sus fuerzas especiales y demás
articulaciones con entidades de orden nacional y territorial ha sido insuficiente la acción para
minorizar dichos asesinatos.
Uno de los problemas mayores en esta gran problemática es que la mayoría de casos quedan en completa impunidad y los procedimientos para la reparación de las víctimas son largos lentos y muchas veces terminan sin solución y reparación alguna, en otros casos se capturan a los actores materiales, pero no se llega al trasfondo del asunto con los actores intelectuales, es por ello que el problema persiste.
Las cifras, más allá de la indignación, el rechazo y la tristeza que causan, conduce a varias preguntas:
• ¿Qué tipo de fallas ha tenido el Estado Colombiano en la protección de líderes
sociales?
• ¿Los líderes están solos?
• ¿Qué debe hacer el Estado para protegerlos?
Una de las medidas adoptadas por el Estado para proteger a líderes sociales en Colombia, es equiparlos con chalecos antibalas, escoltas armados y carros blindados. Es evidente que este servicio ofrecido exclusivamente por la Unidad Nacional de Protección (UNP), es ineficiente debido a la demanda de estas medidas y el elevado valor de las mismas, adicional a ello el número de funcionarios contratados para llevar a cabo la protección de personas en riesgo, es mucho menor a lo que realmente se necesitaría que fuera el número de funcionarios encargados
de la seguridad de los líderes amenazados y con alto riesgo de peligro, la Unidad Nacional de Protección UNP respondió que “cuenta con 739 funcionarios distribuidos en todo el país” (Guerrero, 2018, párr. 6). Sin embargo, mediante trabajo de campo e investigación con funcionarios públicos con responsabilidades en el ámbito de protección afirman no tener conocimiento de la existencia de funcionarios de la UNP en su departamento o ciudad.
Casos importantes que han terminado con el asesinato de los líderes o lideresas que pidieron protección durante mucho tiempo y el Estado la negó o simplemente nunca contestó efectivamente a su solicitud.
23 Otro problema que no permite el avance en este tipo de procesos, en muchas de las
investigaciones es que el Estado no reconoce la sistematicidad que hay en los asesinatos a líderes
sociales. Investigando los casos recurrentes y la historia de lo que ha venido siento el asesinato de líderes sociales en nuestro país se logra evidenciar que existe un componente sistemático que, si bien no cumple desde una perspectiva jurídica la composición entre el perfil de las víctimas y los victimarios, sí hay una recurrencia en los perfiles de las víctimas, la amenaza debido a sus diferentes actividades, unas con más riesgos que otras, y también dependiendo en qué lugar del país se desarrolle esta actividad, porque por ejemplo, en muchas zonas rurales como del oriente Antioqueño o Urabá es casi que firmar la sentencia de muerte aquel que luche por la restitución de tierras, además el modo en que han ocurrido los crímenes contra líderes, es similar a lo que el paramilitarismo hacía cuando “combatían contra la insurgencia” (Guerrero, 2018, párr. 14). Sería
entonces, de vital importancia que el Estado identificara territorios y las víctimas que tienen esas características que indican cuáles son las actividades que mayor riesgo generan para un líder social.
El Estado también debe propender por buscar el trasfondo del problema, tanto los actores materiales como los intelectuales para llegar hasta aquellos grupos económicos, políticos y armados que ordenan los asesinatos. Sólo así podrá darse un gran paso en materia de protección y justicia para todo tipo de líderes en Colombia.
También existe en nuestro país un grave problema de estigmatización y polarización política, por cuanto en muchas ocasiones los líderes pasan por la comunidad como
revolucionarios, revoltosos o pro guerrilla y estos calificativos hacen que los líderes muchas veces sean discriminados, estigmatizados y revictimizados. Otra dificultad en el combate contra este flagelo que hoy nos ocupa es la falta de capacidad técnica y humana que tiene la fiscalía para investigar en estos casos, dice Carlos Guevara Botero, del programa Somos Defensores a Pacifista:
El número de homicidios que la Fiscalía debe atender por momentos es 10 veces mayor que el número de las amenazas”, reflexiona el mismo medio. Por lo que termina la UNP
24 8.2 Capitulo 4
Para acudir ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que es un órgano
principal y autónomo de la Organización de los Estados Americanos (OEA), encargado de la promoción y protección de los derechos humanos, bajo el Sistema de Peticiones y Casos, se presentan las denuncias de los líderes sociales asesinados, ante la cual la Comisión investiga y puede formular recomendaciones al Estado responsable para que se restablezca el goce efectivo de Derechos y para que en hechos repetitivos el Estado adopte medidas de emergencia y
establezca una gestión para la mitigación, reparación e investigación de este tipo de hechos o problemas específicos de los Estados miembros de la OEA, la denuncia debe ser presentada cuando se considere que estos Estados han violado los derechos humanos contenidos en la Declaración Americana, la Convención Americana y demás tratados interamericanos de Derechos Humanos, ya sea por acción, aquiescencia u omisión.
La característica de esta Comisión es que solo tiene competencia para atribuir responsabilidad al Estado no es un sujeto en particular, nuestro país entre otros países
latinoamericanos han ratificado la Convención Americana, en numerosos casos en Colombia, La CIDH, ya ha emitido pronunciamientos encontrando como responsable de violaciones de
derechos humanos al Estado Colombiano , el Estado está obligado a cumplir las
recomendaciones de la Comisión, y por ende se deben adoptar medidas eficaces y efectivas para cumplir los preceptos de la misma, respecto a la indemnización se indica que, estas no podrán declararse mediante un proceso administrativo sino por medio de sentencias proferidas en
procesos de responsabilidad extracontractual, así también, las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos son de obligatorio cumplimiento, todo esto conforme al “procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado y dentro del marco de sus leyes internas y preceptos constitucionales” (OEA, 1969, art. 41).
Respecto a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es un órgano judicial autónomo de la Organización de Estados Americanos, OEA, su función es emitir sentencias sometidas a su juicio por la Comisión Interamericana, y opiniones consultivas aplicando la Convención Americana y otros tratados de Derechos Humanos, La Corte puede emitir sentencias de condena contra los Estados de la OEA, en este caso, a diferencia del procedimiento
25 consideración, en la Corte los Estados partes y la Comisión son quienes pueden someter a
consideración un caso, las personas deben presentar su petición primero ante la CIDH.
Colombia adoptó la Convención Americana sobre los Derechos Humanos mediante la ley 16 de 1972, se realizó la ratificación el 31 de julio de 1973 y aceptó la competencia de la Corte el 21 de julio de 1985, por lo cual, al ratificar este instrumento Internacional y al aceptar la
competencia de la CIDH, nuestro Estado está obligado de forma voluntaria a acatar las decisiones de la Corte y la Comisión, en los casos que resulte expuesta su responsabilidad (Consejo de Estado, 2007).
Traeré en mención algunas sentencias del Consejo de Estado, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para dar a conocer que han dicho estas entidades respecto a este flagelo Nacional y si se ha determinado la
responsabilidad del Estado:
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Magistrado Ponente: Carlos H. Jaramillo Delgado
Expediente: 19001333100320120014002 Actor: Flor De Laude Caro Castañeda Demandado: Nación Ejercito Nacional y Otros Medio de control: Reparación Directa – Segunda Instancia
Medio de control: Reparación directa, Segunda Instancia, responsabilidad del Estado por hechos cometidos por terceros, amenazas y muerte a defensor de derechos humanos y líder
comunitario, Responsabilidad de la Policía por no actuar con diligencia y eficientemente ya que no se respondió como se debía por la gravedad del caso, por otra parte se establece que no existe responsabilidad de otras entidades puesto que el Ejército Nacional no conoció las amenazas realizadas en contra del señor Alexander Quintero, y “la Fiscalía General de la Nación no tiene el deber de protección puesto que esa obligación recae en la fuerza pública, además realizó las acciones tendientes para dar con las personas amenazantes” (Tribunal Contencioso
Administrativo, 2012).
26 El medio de control fue instaurado por la señora Flor de Laude, mamá del señor Alexis Quintero Caro, para que se declare la responsabilidad administrativa del Ministerio del interior,
la Fiscalía General de la Nación, la Policía Nacional y el Ejército Nacional, por la muerte de Alexander Quintero Martínez en hechos ocurridos el 23 de mayo de 2010 en Santander de Quilichao – Departamento del Cauca.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó se ordene a las entidades
demandadas pagar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y daño emergente, perjuicios morales y al perjuicio a la vida en relación.
Alexis había recibido amenazas con ocasión a su labor como defensor de derechos humanos, tenía condición de víctima, y luchaba por la justicia, verdad y reparación de tales hechos, en vista de las amenazas, Alexis solicitó protección por parte de la Fiscalía sin que esta se pronunciara efectivamente, además en una reunión realizada en el Hotel Monasterio de Popayán se denunciaron públicamente las amenazas en contra de Alexis, en presencia de la Fiscalía General de la Nación, La Policía Nacional y la Defensoría del Pueblo.
La Fiscalía General de la Nación aduce por medio de apoderado que, que no es claro el nexo de causalidad entre la actuación de la Fiscalía General de la Nación y la muerte del señor Quintero Martínez, y que, si bien está certificado que la muerte se produjo por causa violenta, no se ha aportado prueba acerca de que los móviles se relacionaran con la información brindada por él a la Fiscalía General de la Nación.
Afirma que para que exista responsabilidad patrimonial de una entidad pública es
necesario que el daño antijurídico sufrido sea el efecto directo de la falla en el servicio de esta entidad, lo que no se aprecia en el presente caso, además dice que la Fiscalía no tiene entre sus funciones la guarda y seguridad de sus ciudadanos y que la entidad constituida para garantizar la seguridad y la vida de las personas es la Fuerza Pública.
Propuso la excepción de inexistencia del hecho dañoso atribuible a la Fiscalía General de la Nación.
La policía Nacional, por medio de apoderado judicial aduce que no está acreditada la relación en la forma de Unión Marital de Hecho, ni tampoco la calidad de hija de los
27 Señala que el material aportado con la demanda no prueba ningún vínculo causal entre el daño antijurídico y la Policía Nacional, por lo que no le es atribuible ninguna responsabilidad por
este hecho a la entidad, sus excepciones fueron hecho determinante de un tercero – Ausencia de responsabilidad Ajeno a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.
Respecto a la sentencia apelada, El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, por medio de la sentencia N° 138 del 12 de noviembre de 2013, denegó las pretensiones de la demanda.
Sostiene que la demanda carece de material probatoria puesto que no se acredita que el señor Alexis sea una víctima y un sobreviviente, ya que la Fiscalía Especializada mediante oficio manifiesta que el señor Alexis no se encuentra registrado como víctima.
Así mismo, niega que la Fiscalía y la Defensoría de Pueblo, tiene registro alguno de solicitud de protección, evaluación de amenaza o riesgo para el señor Alexis.
Por lo anterior, sostiene que no se dan los elementos requeridos para endilgar
responsabilidad patrimonial al Estado, de reparar los daños sufridos por las víctimas de un hecho violento causado por terceros. Los cuales son:
1. El ataque es perpetrado con la intervención o complicidad de agentes del Estado. 2. La persona contra quien se dirigió el ataque solicitó medidas de seguridad a las autoridades y estas no se las brindaron.
3. La víctima no solicitó las medidas referidas, pero las fuerzas del orden conocían las amenazas que se cernían contra su vida.
4. En razón a las especiales circunstancias sociales y políticas del momento, el atentado
era previsible y, sin embargo, no se adelantaron las acciones correspondientes (Consejo de Estado, 2015).
Señala entonces que no se dan estos presupuestos y que no existen pruebas que permitan corroborar las versiones en relación a las circunstancias que dieron origen al homicidio del señor Alexis. Así no es posible inferir que el hecho obedeció a una falla en el servicio originada en la omisión al no brindar la protección necesaria por parte de las autoridades.
28 A través de apoderado judicial se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto de los medios probatorios obrantes en el proceso se observa que los responsables del crimen
perpetrado contra el señor Quintero Martínez el día 23 de mayo de 2010, son delincuentes comunes, por lo que no se le puede endilgar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, responsabilidad por esos hechos.
Mientras que el Ejército Nacional aduce que no está acreditada la unión marital de hecho y que no existe prueba que soporte que el ejército Nacional conocía la situación gravosa puesto que la demandante solo se refiere a la Fiscalía General de la Nación.
Los supuestos para que exista responsabilidad Estatal son dos: cuando se da aviso de las amenazas y la administración no desarrolla ningún tipo de medida tendiente a garantizar la protección del denunciante y, cuando la situación de peligro es previsible por las especiales circunstancias del momento y la administración no interviene para proteger a la víctima o víctimas.
La parte actora apeló la sentencia, con el objeto de obtener indemnización por parte del Estado puesto que la muerte se encuentra probada, y la familia no tiene el deber de soportar este hecho. Además, que se encuentra probada la calidad de líder comunal del señor Alexis, por ende, se predica que el título de imputación del Estado es la falla del servicio y se llevó esta
información de las amenazas muchas veces ante las entidades respectivas.
Señala que evidentemente el hecho no fue cometido por la administración pero que esta debe responder por cuanto no tomó las medidas constitucionales necesarias de protección y que
esta omisión en el actuar eficiente de la administración propició las circunstancias de muerte del señor Alexis, lo cual prueba la falla en el servicio y el resultado de muerte que fue lo que originó la relación de causalidad. Por lo anterior solicita se revoque la decisión y se acceda a las
pretensiones de la demanda.
29 porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó ninguna actuación dirigida a su protección.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 2º de la Constitución, la razón de ser de las autoridades públicas es la defender a todos los residentes en el país y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Omitir el
cumplimiento de esas funciones no sólo genera responsabilidad personal del funcionario sino además responsabilidad institucional, que de ser continúa pone en tela de juicio su legitimación. Por lo tanto, el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr que el respeto a la vida y demás derechos de las personas por parte de las demás autoridades públicas y particulares sea una realidad y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos (Consejo de Estado, 2008, p. 8).
Respecto al material probatorio se tiene evidencia de la calidad de líder comunal, además de las constantes solicitudes de protección ante la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría, pruebas testimoniales que probaban que el señor Alexis era buscado por grupos al margen de la ley, debido a algunos cuestionamientos preguntando por el paradero del líder comunal en la zona. La procuraduría pidió protección para el señor Alexis mediante oficio.
La policía Nacional entrega al señor Alexis un manual de autoprotección, en el mes de enero de 2009, y realizó un estudio que arrojó que el riesgo al que estaba expuesto el señor Alexander era ordinario, por lo cual la policía hacía rondas esporádicas a su oficina.
En la sentencia se habla del riesgo y sus categorías más y menos gravosas, entonces se
