El abuso de la posición dominante en Colombia

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(1)1. El abuso de la posición dominante en Colombia. Por: María Iregui Pombo Director: Pablo Rey Vallejo. Bogotá, 2008.

(2) 2. TABLA DE CONTENIDOS. pg.. Introducción………………………………………………………………………...…4. Capítulo I. La posición de dominio: ¿Práctica restrictiva de la competencia? ……………………………………………6. 1.1. Derecho de la Competencia………..……………………………………....…… 6. 1.2. Posición de dominio…………….….………………………………………..…..9 1.2.1 Mercado relevante de producto……………….……………...…....…...10 1.2.2 Mercado geográfico………….………….………………….…………..11 1.2.3 Otros criterios…………………………………………………….…….12. 1.3. Barreras de entrada……………………….…………………………………….14. 1.4. El abuso de la posición dominante……………………………………………..16 1.4.1 En el modelo europeo…………………………………………………..17 1.4.2. En el modelo latinoamericano………………………………………….17. Capítulo II. La posición dominante en Colombia…………………………………...19. 2.1. Presupuestos legales……………………………………………………………20 2.1.1 Constitución Política de 1991.…………….…………………………….20 2.1.2 Ley 155 de 1959………………………………………………………...21 2.1.3 Decreto 2153 de 1992…………………………………………………..22 2.1.4 Otras disposiciones legales……………………………………………..24. 2.2. Autoridades competentes……………………………………………………….26 2.2.1 Superintendencia de Industria y Comercio……………………………..26 2.2.2 Superintendencias y Comisiones de Regulación….....…………………27 2.2.3 Altas Cortes y Consejo de Estado..……………………………………..28. 2.3. Jurisprudencia…………………………………………………………………..30.

(3) 3. Capítulo III: Observaciones sobre el abuso de la posición dominante en Colombia………………………………………………………….……………………….33. 3.1. El caso de Satena ………………………………..……………………....…...34. 3.2. El caso de Setas de Colombia ………………………………………………..37. 3.3. El caso de la energía eléctrica………………………………………….……..39. Conclusión……………………………………………………..………………………42. Bibliografía………………………………………………………………………….…46.

(4) 4. INTRODUCCIÓN. Desde la proclamación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1789, se empezó a hablar del derecho a la libertad, el cual se refiere no sólo a la libertad material y real de las personas, sino también a diversas libertades que a través del tiempo se fueron positivizando para transformarse en una parte inherente a los sistemas jurídicos que existen actualmente.. En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta la fluctuación del derecho y de la economía, y en particular la aparición de la economía de libre mercado, surgió la figura de la libre competencia, entendida como el “derecho y libertad de todo empresario para captar clientela, tratando de colocar en el mercado productos a precios, calidades o condiciones contractuales más favorables que sus competidores.”1. De ese modo, la libre competencia se convirtió en un derecho de todas las personas, y fue plasmada por primera vez en un ordenamiento jurídico a través del Interstate Commerce Act de 1887 y posteriormente con la Ley Sherman Antitrust del 2 de julio de 1890, ambas normas promulgadas en Estados Unidos.2. Con este precedente, las legislaciones de otros países empezaron a incluir en sus ordenamientos normas y principios relativos a la libre competencia, hasta llegar a la creación de una rama del Derecho dedicada a proteger el derecho en mención, y que se denominó el Derecho de la Competencia, el cual tiene como objetivo primordial garantizar la existencia de una competencia suficiente en el mercado.3. Es así como nace la protección a la competencia, permitiendo una mayor igualdad y equilibrio en los mercados, actos que permiten un mejor funcionamiento de la economía, ya. 1. LÓPEZ - CHICHERI, Iván. El Derecho de la Competencia. España, Ediciones Deusto – Planeta de Agostini Profesional y Formación S.L., 2004. P. 1. En: http://site.ebrary.com/lib/bibliotecauniandessp/Doc?id=10063097&ppg=1 2 CABANELLAS Guillermo. Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia. Buenos Aires, Argentina, Ed. Heliasta. 1983. P. 10. 3 LÓPEZ – CHICHERI. Op. Cit. P. 1..

(5) 5. que “la competencia es el modo natural de manifestar la libertad económica y la iniciativa del empresario y, en consecuencia, es la base del sistema capitalista.”4.. Ahora bien, existen diversos componentes de la mencionada rama del Derecho, los cuales serán brevemente expuestos a lo largo de este escrito, pero hay uno en particular que será estudiado a profundidad; se trata de una de las más importantes y reiteradas prácticas restrictivas de la competencia: el abuso de la posición dominante.. Con base en lo anteriormente expuesto, es importante conocer de qué se trata ésta práctica restrictiva, cómo está constituida y cuál es su funcionamiento, para lo cual es primordial preguntarse: ¿Cómo funciona en Colombia el abuso de la posición dominante?. Con el fin de responder al interrogante planteado, se estudiará en un primer capítulo el concepto de abuso de posición dominante en general, para lo cual se hará un breve repaso por el Derecho de la Competencia como tal y por las prácticas restrictivas que lo vulneran. De igual forma, se expondrá en un segundo capítulo el funcionamiento del mencionado concepto en Colombia, para lo cual se hará una exposición de las normas que lo regulan, y se ilustrará lo concerniente a las autoridades competentes para conocer de los casos de abuso que se presenten en el país, así como las funciones que les ha asignado la ley.. Por último, se elaborará un tercer capítulo que buscará determinar si el sistema normativo colombiano está adecuadamente regido en lo relativo a las prácticas restrictivas; para esto, se mostrarán ejemplos para tratar de establecer si las autoridades competentes ejercen correctamente las facultades que les otorga la ley, y en el caso contrario, se plantearán soluciones a los problemas que puedan presentarse en todo lo concerniente al funcionamiento del abuso de posición de dominio y a la posible disfuncionalidad en su aplicación .. 4. CARDONA SALDARRIAGA, Ana Maria. Marco legal de la competencia en Colombia. Perú, Ed. Ilustrados.com, 2005. p 5. En: http://site.ebrary.com/lib/bibliotecauniandessp/Doc?id=10102150&ppg=5.

(6) 6. CAPÍTULO I LA POSICIÓN DE DOMINIO: ¿PRÁCTICA RESTRICTIVA DE LA COMPETENCIA?. Desde la aparición de las primeras civilizaciones en el mundo, la economía ha jugado un rol importante para los integrantes de la sociedad. Tomando una u otra forma, empezaron a aparecer diferentes modelos económicos que fueron acogidos por los distintos países, pero en todos ellos existía un mercado en el que debían participar diversos competidores. Es así como la competencia siempre ha estado presente en la economía de las sociedades, pues es gracias a ella que los consumidores tienen mayores opciones para suplir su demanda de bienes y servicios. Y es en pro de la satisfacción de esa demanda y de la existencia de varios oferentes, que el derecho de la competencia entró a jugar el papel de regulador de las relaciones mercantiles en ámbitos muy precisos, convirtiéndose en la piedra angular de los mercados, en particular de los que acogieron la economía de libre mercado como el modelo económico a seguir.. 1.1. El Derecho de la Competencia. En ese orden de ideas, puede decirse que el Derecho de la Competencia busca regular y controlar la participación de las empresas en el mercado, protegiendo al consumidor y a la economía misma del país de que se trate. Es por esto que este sistema normativo contempla diversas formas contrarias al correcto y equitativo funcionamiento de la economía y del mercado, más específicamente los comportamientos que vulneran el derecho a la libre empresa y a la libre competencia, entre las cuales se destacan los actos, las conductas, los acuerdos y el abuso de la posición dominante, entre otros.. Pero cabe anotar que no todos los ordenamientos jurídicos regulan de la misma manera lo concerniente a la competencia, pues el sistema norteamericano, primer régimen en el que se reguló la competencia, es completamente opuesto al sistema europeo, pues “(…) mientras.

(7) 7. que la legislación norteamericana contiene un sistema de prohibición absoluta o sin excepciones de las prácticas restrictivas de la competencia, la comunitaria contiene un sistema de prohibición relativa, en el que se formula la prohibición seguida de una serie de excepciones (…)”5, y vale aclarar que es en el modelo comunitario en el que se basa la legislación colombiana y por ende este escrito.. Por otro lado, y haciendo énfasis en el tema de estudio, puede afirmarse que “El derecho de la competencia considera contrarios a la competencia dos grandes tipos de conductas: los acuerdos o prácticas concertadas que tengan por objeto impedir o restringir la competencia y el abuso de posición dominante.”6 En lo concerniente a los acuerdos o prácticas, estos pueden tomar distintas formas, como lo son los acuerdos de precios, la repartición de mercados, o el reparto de zonas, entre otros, y en lo referente al abuso de la posición dominante, es una de las prácticas restrictivas a la competencia que se presenta frecuentemente en ciertos mercados relevantes, análisis que se hará posteriormente.. Con el fin de ilustrar lo anteriormente mencionado, es importante entender a qué se hace referencia cuando se habla del abuso de la posición de dominio.. En primer lugar, hay que aclarar que el mero hecho de ostentar una posición de dominio en el mercado no siempre contraría las disposiciones del derecho de la competencia, pues esto depende del mercado en el que exista esa posición. En el caso del mercado estadounidense, es sabido que el simple hecho de constituir un monopolio, es decir, de tener la mayor cuota de mercado y por ende la posición de dominio en el mismo, vulnera la ley, pero en el sistema europeo y en Latinoamérica en general, tener la posición dominante en un mercado no acarrea una vulneración al derecho de la competencia. 5. VELILLA Marco. Una aproximación al concepto de abuso de posición dominante. En: COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Derecho de la competencia. Primera edición. Bogotá, Colombia, Bibliotheca Millennio. El Navegante Editores. 1998. P. 178. 6 CONDE GONZÁLEZ, Antonio. Abuso de posición dominante. España, Ediciones Deusto - Planeta de Agostini Profesional y Formación S.L., 2004. p 1. En: http://site.ebrary.com/lib/bibliotecauniandessp/Doc?id=10063099&ppg=1.

(8) 8. Con el fin de ilustrar lo anteriormente mencionado, cabe mostrar la similitud que se tiene del concepto de posición de dominio en el Derecho Comunitario Europeo y en el Derecho Comunitario Andino. Para el primero, la posición de dominio se define como “una posición de fuerza económica de la que goza una empresa que le permite impedir el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante posibilitándole comportarse en una medida apreciable independientemente de sus competidores y clientes y en definitiva de los consumidores.”7, y para el segundo “Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio cuando pueden actuar de forma independiente, sin tener en cuenta a sus competidores, compradores o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los productos, el desarrollo tecnológico de los productos involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como a redes de distribución.”8. De una manera más precisa, puede decirse que “La posición dominante se define como una posición de fuerza económica por parte de una empresa en un mercado geográfico relevante, posición que obstaculiza la competencia efectiva.”9.. De lo anterior se deduce por un lado que los sistemas jurídicos mencionados tienen el mismo concepto sobre la posición de dominio, dándole a las empresas la posibilidad de ejercer esa posición pero sin abusar de ella, y por otro lado, se deriva de la lectura que una empresa con posición de dominio tiene el poder de modificar las condiciones de un mercado, apropiándose de la mayor cuota del mismo y por ende atrayendo a la mayoría de los consumidores por ser el único, el más grande o el más reconocido productor de determinados bienes o servicios, siendo así el único competidor en capacidad de suplir la demanda de los consumidores.. 7. . VELILLA. Op. Cit. P. 185. Tomado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica Europea. COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES. Acuerdo de Cartagena. Decisión 285 de 21 de marzo de 1991 (sustituida por la Decisión 608 de 2005). Artículo 3. En: http://www.sice.oas.org/trade/JUNAC/decisiones/DEC285S.asp 9 SALDARRIAGA LOPERA, Gustavo. Instrumentos de análisis económico para el estudio de la competencia. En: COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Derecho de la competencia. Primera edición. Bogotá, Colombia. Bibliotheca Millennio. El Navegante Editores. 1998. P. 100. 8.

(9) 9. Sin embargo, es importante distinguir la existencia de posición dominante en el caso de monopolio y la presencia de la misma en un mercado concurrente, pues existe la falsa creencia según la cual sólo los monopolios pueden tener posición de dominio en el mercado al no tener competidores, pensamiento reforzado con la existencia de leyes antitrust en Estados Unidos, pero esto es ajeno a la realidad ya que se han establecido criterios para determinar la posición de dominio en un mercado de competencia. En ese orden de ideas, puede decirse que en el primer caso, la existencia de la posición de dominio se predica de la exclusividad que tiene el monopolio en el mercado, pues los consumidores sólo pueden acudir a la empresa ya que es la única que puede suplir la demanda de los bienes o servicios de que se trate, o la única que los comercializa en determinado mercado. Ahora bien, en el caso de un mercado en el que exista competencia, se deben tener en cuenta no sólo los criterios ya mencionados, sino adicionalmente la porción de mercado que tiene cada uno de los competidores en el mercado relevante o geográfico del producto, así como los medios de los que dispone cada uno de ellos para ejercer u ocupar su lugar en el mercado.. Con base en lo anteriormente mencionado, es importante establecer cuáles son los criterios para determinar si una empresa ostenta una posición dominante en el mercado.. 1.2. Posición de dominio. En primer lugar, cabe mencionar que para constituir una posición de dominio en un mercado, se deben presentar tres factores, que son: la existencia de una empresa que tenga la capacidad de ocupar la posición de dominio, un mercado que permita la existencia del dominio, y el dominio como tal del mercado en cuestión.10 Así las cosas, el primer paso a seguir es la determinación del mercado relevante del producto.. 10. VELILLA. Op. Cit. P. 185..

(10) 10. 1.2.1. Mercado relevante de producto. Es sabido que el mero hecho de tener la más alta cuota de mercado no significa que una empresa tenga la posición de dominio del mismo, ya que dependiendo del mercado relevante en el que se esté presentando la conducta, se puede determinar si ésta es dominante o no. De ese modo, puede afirmarse que “La delimitación del mercado relevante comprende todos aquellos bienes y servicios, que son considerados como intercambiables o sustituibles por el consumidor, por las características de sus productos, sus precios y su uso.”11 (el subrayado es del documento). Adicionalmente, el mencionado mercado “debe tener en cuenta básicamente la estructura de preferencias de los consumidores, es decir, debe abarcar aquellos bienes y servicios que los consumidores consideran sustituibles por razones de sus características, su precio o el uso que se pretenda hacer de ellos.”12. Y en lo concerniente a la sustituibilidad de los productos, la Comisión de la Comunidad Europea ha dicho que “Para que dos productos puedan considerarse sustituibles, el consumidor directo debe tener la posibilidad, de una forma efectiva y realista, de reaccionar, por ejemplo, ante un aumento significativo en el precio de un producto, adoptando el otro producto en un tiempo relativamente corto. Cada producto debe constituir una alternativa razonable respecto al otro, tanto desde el punto de vista económico como técnico.”13.. Así, se deben tener en cuenta la oferta y la demanda del producto para determinar si éste es sustituible o no. Desde el punto de vista de la oferta, es sabido que un producto es sustituto cuando se puede producir, por parte de otro competidor, otro producto similar a costo muy bajo y dentro de poco tiempo. Ahora, desde el punto de vista de la demanda, el productor debe tener en cuenta las tendencias de consumo para comercializar su producto. Igualmente, hay que tener en cuenta que los sustitutos pueden ser perfectos o imperfectos; y para que adquieran el primer calificativo deben obedecer a una diferencia muy pequeña de 11. COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución No. 30835 de 14 de diciembre de 2004. P. 12. 12 ESPAÑA. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Madrid. Expediente 438/98, Interflora. Decisión del http://www.revistasice.com/cmsrevistasICE/pdfs/BICE_2633_4829 de julio de 1999. En: 63__E14DF7DC9424B57DF6C0F3091811A94B.pdf 13 COMISIÓN DE LA COMUNIDAD EUROPEA. Decisión Du Pont/ICI del 30 de septiembre de 1992. Asunto nº IV/M214. En: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31993D0009:ES:HTML.

(11) 11. precio entre los productos que pertenezcan al mismo mercado relevante (lo ideal es que la diferencia de precio sea menor al 10%).. Teniendo en cuenta lo expuesto, puede deducirse que el mercado relevante de producto puede cambiar hasta tal punto que un mismo bien puede pertenecer a distintos mercados relevantes, dependiendo del uso que le de el consumidor y de la competencia que exista en el mercado. Un ejemplo de esto es el caso de la goma de mascar14, la cual puede pertenecer a mercados relevantes tan distintos como el de “gomas de mascar para adultos” o el de “productos de confitería”, sin que el producto tenga variaciones o modificaciones para pertenecer a uno u otro mercado, pues siguen siendo los mismos chicles. Esto reitera la multiplicidad de mercados a los que puede pertenecer un producto, lo que dificulta el establecimiento de una posición dominante, pues puede que una misma empresa ostente posición de dominio en uno de los mencionados mercados relevantes y en el otro no tenga ese calificativo.. Y siguiendo con los criterios requeridos para que exista una posición dominante por parte de una determinada empresa, el paso a seguir luego de definir el mercado relevante de producto, es establecer el mercado geográfico.. 1.2.2. Mercado geográfico. Éste mercado “comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que pueden distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ellas prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas.”15. 14 A este respecto ver: COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución No. 22624 de 15 de septiembre de 2005. 15 TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Op. Cit..

(12) 12. Con base en esta definición, puede afirmarse que en la determinación del mercado geográfico ocurre lo mismo que con el mercado relevante de producto, en el sentido en que una misma empresa puede ostentar posición de dominio en una ciudad y no tenerla en otra ciudad del mismo país, pues las necesidades y exigencias de un producto en una zona geográfica pueden ser diferentes a las de otra zona, por muy cercanas que estén la una de la otra.. 1.2.3. Otros criterios. Ahora bien, luego de definirse el mercado en el que se va a establecer si existe una posición dominante por parte de una empresa, se debe conocer la cuota de participación en el mercado que ésta tiene en el mismo, ya que “Una elevada cuota de mercado mantenida durante cierto tiempo denota la existencia de posición dominante por la capacidad del operador económico de actuar con independencia del comportamiento del mercado. Cuando la cuota de mercado no es tan elevada, pero sí significativa, otros criterios pueden entrar en consideración.”16.. En ese orden de ideas, se debe calcular la cuota de participación en el mercado, cifra que se obtiene teniendo en cuenta distintos criterios dependiendo del mercado relevante. Al calcular la cuota, se deben tener en cuenta sus niveles absolutos (porcentaje exacto de la cuota de mercado de la empresa) y sus niveles relativos (porcentaje que tiene la empresa comparado con el de los demás competidores del mismo mercado), así como los cambios que ésta haya sufrido a lo largo de la existencia de la empresa, esto último con el fin de mostrar que la compañía objeto de estudio lleva varios años con una alta participación en el mercado.17. 16 17. CONDE GONZÁLEZ. Op. Cit. P. 3. SALDARRIAGA. Op. Cit. PP. 100-101..

(13) 13. Pero el porcentaje de una cuota de mercado no determina la existencia de una posición de dominio si no se tiene en cuenta la participación de los demás competidores del mismo mercado. Es por esto que luego de conocer la cuota en mención, se debe determinar la competencia potencial que puede tener la empresa, esto es, la existencia de adversarios ya existentes o que puedan entrar al mercado y que sean susceptibles de amenazar el porcentaje de la cuota de mercado que detiene la empresa.18 Para esto, se debe calcular la concentración de la oferta19, valor que se obtiene de operaciones económicas que determinan ciertos índices a tener en cuenta al momento de establecer la mencionada concentración.. Así, el primer índice a calcular es el Herfindahl – Hirschman (HHI), el cual valora los niveles de concentración de los mercados y de operaciones de integración, tomando como base la participación en ventas en el mercado de los diversos competidores que componen la industria. Una vez obtenido, se establece si el mercado en cuestión es alto, moderado o simplemente no concentrado. Posteriormente, se calcula el Índice de Dominancia, el cual determina la participación de cada empresa en el HHI, y seguidamente se establece el Índice de Número de Empresas Equivalentes (NEE), según el cual se obtiene el número de empresas del mismo tamaño o similar que deberían existir para que la concentración sea igual a la existente, esto con el fin de determinar el grado de concentración de la industria de que se trate. Cabe anotar que en el caso de integraciones económicas20 que puedan constituir una posición de dominio en el mercado al convertirse en una sola empresa, adicionalmente a los índices mencionados, se deben calcular el índice Líder y el Concentration Rate Two (CR2); el primero de estos tiene como finalidad el mostrar la cuota de participación de la mayor empresa en el mercado relevante de que se trate, y el segundo busca establecer si el. 18. Ibid. P.100. Resolución No. 30835. Op. Cit. PP. 21-24. 20 A este respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio en el Capítulo Segundo de su Circular Externa No. 010 de 2001 establece las pautas y los pasos a seguir cuando se dan este tipo de operaciones, así como los criterios que deben tenerse en cuenta para aprobar la operación. 19.

(14) 14. mercado relevante es oligopólico, cálculo que se elabora teniendo en cuenta la suma de la participación de las dos primeras empresas del mercado en cuestión.21. Por otro lado, y luego de conocer la concentración del mercado, se deben estudiar otros criterios como la capacidad instalada y utilizada de las empresas, así como las barreras de entrada que puedan tener los nuevos competidores que quieran entrar al mercado relevante, o los costos hundidos y canales de distribución que estos tendrían al momento de ingresar a ofertar sus productos.. 1.3. Barreras de entrada. Si bien ostentar la posición de dominio en un mercado debe obedecer a preceptos previamente establecidos y a un análisis de diversos criterios, también hay que tener en cuenta las barreras de entrada que tiene un nuevo competidor al querer ingresar a determinado mercado, pues puede tener que asumir costos más altos de los existentes o puede tener impedimentos genéricos que dificulten su ingreso al mercado en cuestión.22. En primer lugar, hay que distinguir las barreras regulatorias, como son las licencias o los monopolios que le da el Estado a quien quiera comercializar determinados bienes o servicios, pues éstas pueden ser un impedimento para ingresar al mercado si no pueden obtenerse o si su otorgamiento es complejo. Igualmente, deben tenerse en cuenta las barreras relativas a los recursos que tiene la empresa con posición de dominio, sean estos tecnológicos, económicos o financieros, pues si es la única que puede ofrecerle a los consumidores un determinado producto por su alto costo o por su elevado nivel tecnológico, es poco probable que otra empresa pueda igualar esa oferta por falta de uno o de otro recurso. Así, quien tenga muchos recursos económicos tiene la disponibilidad para. 21 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución No. 28037 de 12 de noviembre de 2004. P. 25. 22 A este respecto ver: SALDARRIAGA. Op. Cit. PP. 101-102..

(15) 15. incurrir en cualquier gasto, y quien goce de tecnología sólo podrá ser igualado o superado con una inversión muy grande por parte del potencial competidor.. Por otro lado, está lo concerniente al tamaño de la empresa (capacidad ociosa o capacidad instalada de la misma), ya que éste puede ser un indicio de su posición dominante en el mercado, principalmente en los casos de filiales o sucursales de grupos empresariales reconocidos internacionalmente y de alto poder a escala mundial. Pero esta presunción no siempre es acertada, pues debe analizarse el poder de la empresa en el mercado de producto y en el mercado geográfico en el que se quiera determinar la posición de dominio, ya que no pueden hacerse comparaciones con otros mercados en los que efectivamente no hay duda de la posición ventajosa de la empresa. Un ejemplo de esto es el caso de McDonald´s, empresa con 31.377 restaurantes alrededor del mundo23 y una de las marcas más reconocidas del mercado que comercializa sus productos masivamente en todos los continentes. En ese orden de ideas, puede decirse que a pesar de ser una de las empresas más grandes del mundo, no en todos los mercados en los que tiene presencia ostenta posición de dominio, pues dependiendo del mercado relevante, hay lugares en los que los consumidores prefieren el consumo de otros productos de comida rápida, o que prefieren el mismo tipo de productos pero comercializados por otras empresas.. Del mismo modo ocurre con las economías de escala, pues las empresas que usan este sistema adquieren posición de dominio al tener los precios más bajos y al atraer a los consumidores, apropiándose así de la mayor o más representativa cuota de mercado, lo que se traduce en una barrera de entrada para otros competidores. Esto se debe a que en este modelo productivo, a mayor producción, menor costo, provocando así un menor costo marginal y con él la posibilidad de vender los bienes a un menor precio.. Y en ese orden de ideas, no puede omitirse lo relativo a los derechos de propiedad industrial, pues cuando se tienen estos derechos se constituye un monopolio debido a que 23. McDonald’s Corporation 2007 Annual Report. En: http://216.139.227.101/interactive/mcd2007/.

(16) 16. sólo quien los ha registrado tiene la potestad de explotarlos, aún a través de un tercero, de modo que el producto que esté patentado o la marca que esté registrada sólo puede ser comercializada por quien ejerce los mencionados derechos. Así, se tiene la posición dominante en el respectivo mercado pues normalmente es el único oferente del bien o servicio, quedándose así sin competidores. De todas maneras, es importante dejar por sentado que el monopolio que constituyen estos derechos es de índole temporal, pues en el caso de las patentes, éstas tienen una duración de 20 años, tiempo después del cual entran al dominio de lo público y dejan de ser un monopolio. Lo mismo ocurre con los diseños industriales, los cuales tienen una vigencia de 10 años y no son renovables.. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, y una vez definida la existencia de la posición dominante, el paso a seguir es analizar si se está abusando de ella.. 1.4. El abuso de la posición dominante. Una vez establecidos los criterios para determinar si una empresa ostenta la posición de dominio en un mercado delimitado, hay que entrar a analizar cuándo se constituye un abuso de la misma.. A este respecto, es menester dejar claro que detentar la posición de dominio de un mercado como tal no contraría las disposiciones del Derecho de la Competencia, esto es, que la posición de dominio en sí no es una práctica restrictiva del mercado. Sin embargo, es importante mencionar que existen sistemas en los que la simple existencia de una posición dominante en el mercado es contraria a la competencia, como ocurre en el caso de Estados Unidos, sistema antitrust que prohíbe la existencia de monopolios, pero en este escrito se tiene como base el modelo europeo, el cual fue seguido por Colombia y es el que rige actualmente en el país..

(17) 17. 1.4.1. En el modelo europeo. La Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea, ha señalado desde el Tratado de Roma de 1957, que ostentar la posición de dominio del mercado es permitido, y que lo que vulnera el ordenamiento jurídico es el abuso de la misma. Así, el artículo 86 del mencionado Tratado, actualmente acogido por el Tratado de Maastricht de 1992 en su artículo 82, establece que “Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.”24. De lo anterior puede afirmarse que “El Derecho de la Competencia Europeo persigue el abuso de posición dominante en tanto en cuanto afecte a la relación comercial entre los diferentes estados miembros”25.. Ahora, cabe aclarar que para el régimen europeo de la competencia constituyen prácticas abusivas por parte de una empresa, a grandes rasgos, la imposición de precios no equitativos, la limitación de la producción o del desarrollo de manera que perjudique a los consumidores, la aplicación de condiciones discriminatorias a terceros y la subordinación de la suscripción de contratos a prestaciones adicionales que no tengan relación con el objeto del contrato.26 Sin embargo, ésta no es una enumeración taxativa en el sentido en que el mismo Tratado deja la puerta abierta a otras prácticas restrictivas, dado que la formulación del artículo es que las prácticas “podrán consistir” y no “consisten”.. 1.4.2. En el modelo latinoamericano. En la Comunidad Andina de Naciones ocurre lo mismo que en la Unión Europea, pues la primera, a través de la Decisión 285 del Acuerdo de Cartagena dejó claro que lo que se prohíbe es el abuso del dominio y no la posición dominante como tal, pues al determinar las 24. UNIÓN EUROPEA. Tratado de Maastricht o Tratado de la Unión Europea. 1992. Artículo 82. En: Unión Europea. Versiones Consolidadas Del Tratado de la Unión Europea y Del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. En: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:321E:0001:0331:ES:pdf 25 CONDE. Op. Cit. P. 2. 26 UNIÓN EUROPEA. Op. Cit. Artículo 82, numerales a), b), c) y d)..

(18) 18. prácticas restrictivas de la competencia, el conglomerado de naciones concluyó que “se considera como práctica restrictiva de la libre competencia, la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en el mercado.”27 (el subrayado es mío). Es claro entonces que lo que constituye una restricción a la competencia es el abuso de la posición de dominio y no el hecho de ostentar la posición como tal.. A este respecto, la jurisprudencia de la Comunidad Andina ha dicho que si bien la Decisión 285 no da una definición de la posición de dominio como tal, tampoco la prohíbe, y reitera que lo que se prohíbe es el abuso que se puede hacer de ella en detrimento de la competencia y de los consumidores, para lo cual se limita a determinar los mecanismos por medio de los cuales se puede dar el mencionado abuso.28 En ese orden de ideas, las prácticas restrictivas a la luz de la Decisión 285 de la CAN son las mismas que las establecidas en el Tratado de Maastricht, pero en este caso la constitución de la práctica tiene más precisiones que en el caso europeo. Así, el artículo 5 del mencionado cuerpo normativo, además de lo ya mencionado para el caso del modelo europeo, establece que constituyen abuso de posición dominante la limitación o prohibición de importaciones y exportaciones, así como el hecho de negarse injustificadamente a satisfacer la demanda de un producto, y se abre a la posibilidad de la aparición de más situaciones en las que los efectos de las práctica sean similares a los mencionados a lo largo del artículo.. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, es esencial entrar a analizar la situación del Derecho de la Competencia en Colombia en lo referente al abuso de la posición de dominio, por lo que a continuación se expondrá la situación del mencionado país.. 27. COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES. Op. Cit. Artículo 3. ECUADOR. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Proceso No. 87-IP-2002 de 13 de noviembre de 2002. Presidente: Ricardo Vigil Toledo. P. 15. En: http://intranet.comunidadandina.org/Documentos/Procesos/87-IP-2002.doc 28.

(19) 19. CAPÍTULO II. LA POSICIÓN DOMINANTE EN COLOMBIA. El sistema jurídico colombiano es un conjunto de normas altamente influenciado por ordenamientos extranjeros, de modo que contiene diversas implantaciones de normas jurídicas pertenecientes a sistemas que se asimilan al ordenamiento nacional. En lo concerniente al Derecho de la Competencia, se dio una creación tardía del mismo en la legislación, y desde su nacimiento hasta hoy, se ha ido complementando con disposiciones de otros ordenamientos que son susceptibles de aplicación en Colombia.. Adicionalmente, en lo relativo a las prácticas restrictivas de la competencia, y en particular al abuso de posición dominante, la ley se ha desarrollado paulatinamente, de modo que desde la expedición de la ley 155 de 195929 y del Decreto 2153 de 199230 hasta nuestros días, el concepto ha evolucionado con la participación de la Superintendencia de Industria y Comercio, del legislador y de las demás autoridades competentes para conocer de las mencionadas prácticas.. De cualquier modo, puede decirse que “(…) el abuso del poder monopolístico, la realización de prácticas restrictivas de la competencia y la ejecución de actos desleales de comercio, constituyen conductas patológicas que surgen de manera espontánea sin que las leyes naturales del mercado puedan corregirlas o suprimirlas, y que por el contrario le introducen importantes elementos de distorsión y desequilibrio.”31.. Teniendo en cuenta lo anteriormente mencionado y con el fin de determinar cómo es aplicado el concepto de posición de dominio y principalmente el de abuso del mismo, se expondrá el funcionamiento de la práctica restrictiva en mención en el país. 29. Ley 155 de 1959 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”. Decreto 2153 de 1992. “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones.” 31 CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO DE LA COMPETENCIA (CEDEC). Compilación de Normas sobre Derecho de la Competencia en Colombia; Referencias Jurisprudenciales, Concordancias y Anotaciones. Dirigida por MIRANDA LONDOÑO Alonso. Bogotá. Cámara de Comercio de Bogotá. 2005. P. 27. 30.

(20) 20. 2.1. Presupuestos legales. 2.1.1. Constitución Política de 1991. En Colombia se empezó a hablar de la libre competencia con la expedición de la Constitución Política de 1991, la cual le dio al concepto en mención el carácter de derecho. Así, la norma de normas en su artículo 333 estableció que “La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. (…) El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.”32. Del artículo transcrito se concluye que es el Estado el encargado de regular lo concerniente a la libre competencia, función que se deriva de su rol de impedir que se vulnere este derecho, de modo que es éste el guardián de una competencia justa para mantener los presupuestos establecidos en la Constitución y en la ley en general.. Igualmente, el mismo cuerpo normativo contempla otros artículos relacionados con la libertad de empresa y con la competencia en general. Así, en su artículo 336 permite la existencia de ciertos monopolios con la condición de que sean regulados por el Estado, pero así como los contemplados en el mencionado artículo los permite, otros los impide, como es el caso del espectro electromagnético, bien inenajenable e imprescriptible que goza de especial protección estatal, razón por la cual se evitan las prácticas monopolísticas en el uso de éste.33. Y para reforzar la protección del derecho a la libre competencia, en adición a las acciones existentes susceptibles de ejercerse ante las autoridades designadas para ello, permite la interposición de acciones populares para reforzar dicha protección.34. 32. COLOMBIA. Constitución Política de 1991. Artículo 333. Ibid. Artículo 75. 34 Ibid. Artículo 88. 33.

(21) 21. Por otro lado, la ley 472 de 1998, tomando como base lo establecido en el artículo 88 de la Constitución, calificó como derechos e intereses colectivos los relacionados con la libre competencia económica35, y permitió la interposición de acciones populares y de grupo en asuntos relativos a este derecho.. En ese orden de ideas, puede decirse que si bien el derecho a la libre competencia está establecido en la Constitución y que por ende toda norma que lo regule debe estar acorde con ella, también es sabido que no es ésta quien lo regula, pues existe una legislación relativa al derecho de la competencia que incorpora en sus disposiciones lo referente a la protección del mencionado derecho.. 2.1.2. Ley 155 de 1959. La primera disposición legal que protegió la competencia en Colombia, sin mencionarlo explícitamente, fue la ley 27 de 1888, la cual prohibía la fundación de sociedades anónimas cuando éstas contrariaban las buenas costumbres, el orden público y las prescripciones legales, así como impedía la formación de monopolios.36 Sin embargo, el primer gran paso hacia la protección de la competencia se dio con la expedición de la ley 155 de 195937, norma que se encargó no sólo de enunciar los actos constituyentes de competencia desleal, sino que también le otorgó funciones al Estado para intervenir y vigilar las actividades que presuntamente podrían violentar la competencia.. Ahora, si bien fue un primer paso hacia la defensa de la competencia, esta ley se quedó corta en la definición de las prácticas restrictivas de la misma; en particular en lo concerniente al abuso de la posición dominante, se limitó a establecer que la Superintendencia de Industria y Comercio debía pronunciarse en determinadas operaciones. 35. Ley 472 de 1998. “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. Artículo 4. 36 Ley 27 de 1888. Artículo 6. 37 Ley 155 de 1959. “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas.”.

(22) 22. en las que pudiera emerger una eventual posición de dominio (como es el caso de las fusiones e integraciones de empresas).38. Por este motivo, y teniendo en cuenta la evolución de la economía y el fenómeno de la globalización, el legislador se vio obligado a complementar lo referente a la competencia en el mercado. Con ese fin, se fueron expidiendo diversos Decretos y Leyes hasta llegar al Decreto 2153 de 199239, el cual se consolidó como la gran norma en lo que a Derecho de la Competencia se refiere.. 2.1.3. Decreto 2153 de 1992. La expedición del Decreto 2153 de 1992 marcó una pauta en el Derecho de la Competencia en Colombia. Esta compilación de artículos se creó con base en el modelo europeo y comunitario, y en lo que concierne al abuso de la posición dominante, se sustentó con lo dispuesto en el artículo 86 del Tratado de Roma, hoy artículo 82 del Tratado de Maastricht.. En términos generales, el Decreto introdujo nuevos conceptos en cuanto a actos y prácticas contrarios a la competencia, ampliando significativamente lo estipulado por normas anteriores. Asimismo, le otorgó diversas funciones a la Superintendencia de Industria y 38. Ibid. Artículo 4. Desde 1959 hasta 1992, las normas relativas a la competencia que fueron expedidas son: El Decreto-Ley 3307 de 1963, “Por el cual se toman medidas sobre monopolios y precios”, el Decreto 1302 de 1964 “Por el cual se reglamenta la ley 155 de 1959, en armonía con los decretos 1653 de 1960 y 3307 de 1963”, el Decreto-Ley 623 de 1974 “Por el cual se revisa la organización administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio”, el Decreto 149 de 1976 “Por el cual se suprime la Superintendencia Nacional de Producción y Precios, se redistribuyen sus funciones y se revisa la organización administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio”, el Decreto Extraordinario 3466 de 1982 “Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones”, la Ley 57 de 1985 “Por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales”, la Ley 72 de 1989 “Por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios, y se conceden unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”, la Ley 45 de 1990 “Por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones”, el Decreto 1900 de 1990 “Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines”, la Ley 1ª de 1991 “Por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones”, Ley 14 de 1991 “Por la cual se dictan normas sobre el servicio de televisión y radiodifusión oficial”, y finalmente el Decreto 2152 de 1992 “Por el cual se reestructura el Ministerio de Desarrollo Económico”. 39.

(23) 23. Comercio, dándole así el calificativo de entidad controladora y de vigilancia de dichos actos y prácticas, entre otras facultades relativas a la competencia.. De igual manera, definió las principales conductas constituyentes de acciones contrarias a la competencia, y prohibió el ejercicio de cualquiera de ellas. Adicionalmente, especificó cuándo se constituía cada conducta, y dejó clara la diferencia existente entre actos y acuerdos para efectos de las sanciones y de la manera de tipificar la ocurrencia de cualquiera de ellas. Así, a la luz de la norma en cuestión se consideran acuerdos40 contrarios a la libre competencia, entre otros, los que fijen precios, los que determinen condiciones discriminatorias y los que provoquen una repartición de mercados, y se tienen como actos41 contrarios al mencionado derecho el influenciar a una empresa para que ésta varíe sus precios o discriminar a una empresa como método de retaliación hacia ella. Vale aclarar que también se establecieron excepciones a las conductas constituyentes de prácticas contrarias a la competencia, las cuales se encuentran enunciadas en el artículo 49 de la norma, hecho que ratifica la flexibilidad del sistema en cuanto a la ocurrencia de ciertas conductas.. Ahora bien, en lo referente a la posición dominante, toma el mismo modelo del artículo 86 del Tratado de Roma, y establece que constituyen abuso de la misma:. “. 1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto. eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos. 2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.. 40. Decreto 2153 de 1992. “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”. Artículo 47. 41 Ibid. Artículo 48..

(24) 24. 3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones. 4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. 5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.”42. En ese orden de ideas, vale aclarar que si bien existen distintas maneras de abusar de la posición de dominio en el mercado, éstas no son taxativas, pudiéndose presentar situaciones no contempladas en la ley que conlleven a un abuso de dicha posición y que por ende sean susceptibles de ser impedidas o sancionadas por la autoridad competente para ello.. 2.1.4. Otras disposiciones legales. Dependiendo del sector en el que se esté estudiando el abuso de la posición dominante por parte de una empresa, se deben consultar ciertas normas que especifican las conductas para cada caso, más aún si se trata del sector público o de ámbitos regulados de manera especial por la ley.. Este es el caso de los servicios públicos domiciliarios, los cuales se encuentran regulados en la ley 142 de 199443, norma en la que se prohíben las prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas y asimismo se define la posición dominante para efectos de su aplicación en dichos servicios. Al igual que en el modelo europeo y en concordancia con la. 42. Ibid. Artículo 50. Ley 142 de 1994. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”. 43.

(25) 25. legislación nacional, la define pero no la prohíbe, ya que lo que no es permitido es el abuso de la misma conforme al artículo 11 de la mencionada ley. Cabe aclarar que en esta ley se hace énfasis en la posición de dominio contractual, concepto que si bien es similar al que contempla el Decreto 2153 de 1992, no es el mismo, por lo que no debe equipararse lo dispuesto en el artículo 133 de la ley 142 con lo establecido en el artículo 50 de dicho Decreto.. Lo mismo ocurre con la ley 143 de 1994, encargada de regular lo referente al servicio de electricidad. Por un lado, se establecen las prácticas violatorias al derecho de la competencia, y se le hace especial énfasis al abuso de posición de dominio, pero en este caso también se hace más referencia al abuso de posición de dominio contractual y no al mencionado a lo largo de este escrito.. De esto se concluye que en el sector de los servicios públicos, el concepto de abuso de posición dominante se centra en el ámbito contractual y no en el mercado como tal, pero sigue tratándose de una restricción a la competencia que debe ser analizada y sancionada por el Derecho de la Competencia.. Y siguiendo con la misma línea, no podía omitirse el servicio de salud, régimen en el que se da una definición de la posición de dominio más cercana a la del Decreto 2153/92, y en el que se usan los mismos criterios de dicho Decreto para determinar las conductas constituyentes de abuso de posición dominante44. Adicionalmente, se prohíben rotundamente las prácticas restrictivas de la competencia cuando se constituyen entre empresas del mismo sector45.. Con base en todo lo expuesto anteriormente, es importante entrar a analizar el punto de vista de la jurisprudencia sobre lo establecido en las distintas normas de la competencia, no 44. Decreto 1663 de 1994. “Por el cual se reglamenta el parágrafo 2 del artículo 67 y el artículo 74 del Decreto Ley 1298 de 1994. Artículo 9. 45 Ley 100 de 1993. “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Artículo 185..

(26) 26. sin antes conocer las autoridades competentes para conocer de los casos de restricción a la libre competencia.. 2.2. Autoridades competentes. El Derecho de la Competencia es una rama que regula disposiciones relativas a asuntos económicos y financieros, y por tener injerencia en la economía del país en general, está sujeto al control y vigilancia del Estado. Y es precisamente por tratarse de asuntos empresariales que la entidad encargada por excelencia de regular e intervenir en la competencia es la Superintendencia de Industria y Comercio, sin perjuicio de que haya otras entidades u otros organismos que puedan participar en la regulación de la mencionada categoría del Derecho.. 2.2.1 Superintendencia de Industria y Comercio. Desde la expedición de la ley 155 de 1959, se le dieron facultades y funciones específicas a la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer de los casos de vulneración a la libre competencia. Así, la mencionada ley establecía en su artículo 4 que era ésta entidad quien debía conocer y pronunciarse sobre las operaciones que pudieran amenazar la libre competencia, y posteriormente el Decreto 2153 de 1992 le otorgó diversas funciones en lo relacionado con las prácticas restrictivas y en general con la promoción de la competencia, dándole el poder para sancionar las conductas que contrariaran los asuntos sometidos a su vigilancia y control.. En ese orden de ideas, la doctrina ha afirmado que “Las especiales características que debe tener la investigación sobre prácticas restrictivas de la competencia deben ser consideradas por la Superintendencia de Industria y comercio, SIC, pues en este tipo de investigaciones, por su naturaleza se indaga sobre aspectos empresariales reservados y obliga a los.

(27) 27. investigados a entregarle a la SIC sus secretos empresariales, los cuales deben ser protegidos por la autoridad.”46.. Con base en lo mencionado y teniendo en cuenta las facultades de la Superintendencia, se estableció un procedimiento para acudir ante ella en caso de vulneración de las normas de la competencia, y se le concedió la potestad de iniciar el proceso de oficio cuando la operación lo requiera.47 Todo esto sin perjuicio de lo establecido en el Código Contencioso Administrativo.. Ahora, existen casos en los que no es de competencia de la mencionada Superintendencia el conocer las violaciones al régimen de competencia.. 2.2.2 Superintendencias y Comisiones de Regulación. Las Comisiones de Regulación se crearon con el fin de regular la prestación de los diferentes servicios públicos, motivo por el cual tienen facultades para conocer de conductas contrarias a la competencia en el servicio que les corresponda. Actualmente, existen tres Comisiones de Regulación que son la de Agua Potable y Saneamiento Básico, la de Telecomunicaciones y la de Energía y Gas, y cada una en su dominio debe velar por el cumplimiento de las normas. En términos generales, las mencionadas Comisiones deben, por un lado, regular los monopolios si en el mercado no hay competencia en la prestación del servicio de que se trate, y por otro lado, entratándose de un mercado concurrente, promover la competencia para evitar la constitución de conductas anticompetitivas y contrarias a las disposiciones legales existentes.48. 46. CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO DE LA COMPETENCIA (CEDEC). Op. Cit. P. 30. Sobre este procedimiento, ver: Decreto 2153 de 1992. Artículo 52, y COLOMBIA. Superintendencia de Industria y Comercio. Circular Externa 010 de 2001. 48 Ley 142 de 1994. Op. Cit. Artículo 73. 47.

(28) 28. Un ejemplo de la especificidad en las funciones que les otorga la ley a las nombradas entidades, es el caso de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en lo relativo a la Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC), ámbito en el cual debe evaluar las condiciones de competencia en la prestación del mencionado servicio.49. Por otro lado, en lo concerniente a las Superintendencias de Servicios Públicos Domiciliarios, cada una de ellas tiene la potestad de emitir conceptos sobre el abuso de las prácticas restrictivas de la competencia, pero en la actualidad son las Comisiones de Regulación las que se pronuncian sobre asuntos de esa índole. Caso distinto es el de la Superintendencia Financiera, anterior Superintendencia Bancaria, ya que éste órgano debe cumplir con lo establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero50, norma que contempla en su artículo 98 las reglas relativas a la competencia y prohíbe acuerdos, convenios o decisiones que restrinjan la libre competencia.. 2.2.3 Altas Cortes y Consejo de Estado. Las facultades de las Altas Cortes y del Consejo de Estado en lo referente a la competencia se ve muy limitada debido a que la ley le ha otorgado previamente a los órganos correspondientes la potestad para conocer de los casos contrarios a la competencia. Esto no quiere decir que no puedan conocer de asuntos relacionados, pero sí muestra que no es de sus funciones usuales el llevar procesos de competencia.. En lo concerniente al Consejo de Estado, éste es el órgano que más procesos de competencia conoce ya que el procedimiento en esos casos puede ser regulado por lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, motivo por el cual el Consejo de Estado se ve facultado para fallar. Lo mismo ocurre con las decisiones plasmadas en actos administrativos emitidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, los cuales, luego 49. COLOMBIA. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES. Resolución 757 de 2002. “Por la cual se modifica la numeración de la Resolución CRT 087 de 1997 y se actualizan sus modificaciones en un solo cuerpo resolutivo,”. Artículo 3.1.4. 50 Decreto 663 de 1993. “Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración”..

(29) 29. de ser recurridos ante la misma entidad, sólo pueden ser demandados ante el Consejo de Estado. Adicionalmente, la ley 472 de 1998, al darle competencia a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de las acciones populares y de grupo, en concordancia con lo establecido en las normas que permiten la interposición de dichas acciones en casos de prácticas y actos contrarios a la competencia, le dio facultades tanto a los Jueces Administrativos como a los Tribunales, y como última instancia al Consejo de Estado, para conocer de las mencionadas acciones.. En lo concerniente a la Corte Constitucional, su injerencia no es significativa en asuntos de competencia, pero cuando se ven vulnerados derechos fundamentales con base en la conducta anticompetitiva, sí es atribución de ésta entidad entrar a analizar el caso. Un ejemplo de esto es una práctica restrictiva que provoque la violación del derecho al trabajo y por ende al mínimo vital, atentando así contra el derecho a la vida y posiblemente contra el derecho a la familia si quien se ve perjudicado por la conducta es cabeza de la misma.. De todas maneras, su actuación no es frecuente pues además de las autoridades ya mencionadas para conocer de asuntos de competencia, también se puede acudir ante la Jurisdicción Ordinaria en los casos en los que se pretenda una indemnización de perjuicios a través de una acción de responsabilidad civil51, de modo que hay muchas instancias para agotar antes de interponer una acción de tutela.. Ahora, en cuanto al rol de la Corte Suprema de Justicia, existen fallos de la misma al respecto del Derecho de la Competencia y en particular a las prácticas restrictivas, pero son pocas sus providencias y normalmente son emitidas por la Sala de Casación Civil por tratarse de Casación de sentencias de casos anteriormente conocidos por otras autoridades.. 51. Ibid. Artículo 98..

(30) 30. 2.3. Jurisprudencia. A raíz de la incorporación del derecho a la libre competencia en la norma de normas, la Corte Constitucional se vio facultada para conocer de asuntos de competencia de los cuales no tenía conocimiento previamente. Así, dejó por sentado que “La Constitución ha elevado la libre competencia a principio rector de la actividad económica, en beneficio de los consumidores y de la misma libertad de empresa.”52, motivo por el cual se ha involucrado paulatinamente en asuntos de competencia, y ha emitido varios fallos sobre este tema, aunque sus sentencias no suelen ser frecuentes ni creadoras de un precedente modelo para las futuros decisiones.. Del mismo modo, puede afirmarse que la falta de jurisprudencia en materia de abuso de la posición dominante se debe a la existencia de mecanismos específicos para solucionar problemas de competencia, así como a la presencia de entes especializados y facultados para conocer de las conductas contrarias al Derecho de la Competencia, en particular, la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo que la acción de tutela no es procedente al momento de denunciar un abuso de posición de dominio por parte de una empresa.. En ese orden de ideas, a continuación se expondrán ciertas providencias de esta Corte que deben ser tenidas en cuenta no sólo a la hora de interpretar la ley de competencia, sino también en el momento de definir y de comprender el verdadero significado del abuso de la posición dominante en el país.. Sobre la regulación de la competencia en Colombia, en términos generales, la Corte ha dicho que ésta “(…) debe responder al criterio de competencia posible, funcional o activa.”53, y que en este tipo de competencia la prohibición de restringirla “(…) debe. 52 53. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-240 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-535 de 1997. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz..

(31) 31. apoyarse en el hecho de que la restricción impida la eficiencia económica y presente ventajas admisibles para los partícipes en el mercado.”54. De la misma línea de la providencia citada es la sentencia C-398 de 1995, en la cual se afirma que “la libre competencia económica no excluye en modo alguno la injerencia del Estado para alcanzar fines que le son propios”55.. Ahora, en lo concerniente al abuso de la posición dominante como tal, la misma corporación ha dicho que ésta debe impedirse y que se define como “(…) la posibilidad de ejercer un comportamiento independiente respecto de los precios, condiciones de venta, volúmenes de producción y sistemas de distribución de bienes o de servicios dado el control que ella puede ejercer sobre una parte significativa del mercado en razón de la magnitud de sus recursos financieros, tecnológicos o del manejo estratégico de las materias primas y demás factores económicos.”56. Igualmente, en la misma providencia reitera que la posición de dominio está permitida y que no constituye una práctica restrictiva de la competencia, y afirma que es el abuso de ésta el que es violatorio de las disposiciones legales. Lo mismo se dispone en la sentencia SU-1193 de 2000, en la cual se reitera que la misma ley permite la existencia de la posición de dominio en pro de la libertad económica, dándole legitimidad a la misma, y afirma que precisamente a favor del mismo derecho se impide el abuso de dicha posición.57. Ahora bien, en cuanto a la protección de los derechos del consumidor, especialmente en el ámbito financiero, la misma Corporación establece que debe prevalecer el interés general y que por ende “el que las empresas financieras y aseguradoras gocen de la posición dominante,. puede propiciar desequilibrios que las autoridades deben precaver, en. cumplimiento del deber de prevenir abusos que puedan afectarlos, de hacer efectiva la. 54. Ibid. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-398 de 1995. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. 56 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. T-240 de 1993. Op. Cit. 57 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-1193 de 2000. M.P.: Alfredo Beltrán Sierra. 55.

(32) 32. prevalencia del interés público, de salvaguardar los consumidores y de construir un orden justo.”58. En ese orden de ideas, puede decirse que la Corte Constitucional delimita la competencia calificándola de forma que las restricciones a la misma se hagan en pro de intereses colectivos y del funcionamiento de la economía, motivo por el cual restringe el ejercicio de ciertos derechos económicos, pero lo que realmente hace al limitarlos es protegerlos, como puede observarse en todos sus fallos.. Adicionalmente, la mencionada corporación resalta el hecho de que la posición de dominio es permitida y que lo que es prohibido es su abuso, afirmación que se encuentra sustentada no sólo por la ley sino también por la doctrina. A este respecto, se ha dicho que en el caso colombiano “Una empresa puede, legítimamente, tener posición dominante. Sin embargo, la ley prohíbe a las empresas que cuentan con posición dominante que incurran en determinadas conductas, y ello en razón de que disponen de un muy elevado poder de afectación del mercado. En lo demás, gozan de las prerrogativas propias de cualquier agente económico.”59.. 58. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-332 de 2000. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Derecho de los mercados: Propiedad Industrial, Competencia, Protección al Consumidor. Primera edición, dirigida por RUBIO ESCOBAR, Jairo. Bogotá, Colombia, Ed. Legis. 2007. P. 41.. 59.

(33) 33. CAPÍTULO III OBSERVACIONES SOBRE EL ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE EN COLOMBIA. A lo largo de este escrito se ha visto que en Colombia las prácticas restrictivas de la competencia están reguladas por diversas normas, y que en el caso específico del abuso de la posición dominante no siempre se pueden establecer precedentes jurisprudenciales debido a la gran diferencia que existe entre un caso y otro, de modo que las disposiciones legales no pueden aplicarse de la misma manera ya que el análisis para determinar la existencia de la conducta restrictiva es diferente en cada caso.. Vale la pena entonces entrar a analizar cuáles son los principales aspectos que tiene en cuenta la autoridad competente a la hora de decidir, así como la correcta aplicación de las normas de su parte, para así determinar si el sistema de protección en lo concerniente al abuso de la posición de dominio es efectivo en el país.. En términos generales, la Superintendencia de Industria y Comercio ha dicho que para determinar si existe un abuso de posición de dominio en el mercado se deben tener en cuenta tres factores, que son en primer lugar la definición del mercado relevante, en segundo lugar la valoración de la posición de la empresa investigada en el mercado, y finalmente, luego de determinarse la existencia de la dominancia, y sólo en ese caso, el análisis de la conducta de abuso.60. Estos parámetros siguen lo establecido en la normatividad europea, y son utilizados reiteradamente en todas las investigaciones de la mencionada entidad en lo que a posición dominante respecta.. 60. COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Auto de archivo No. 31 de 1996..

(34) 34. Con el fin de mostrar si la manera en la que la autoridad competente define la existencia de un abuso de posición dominante por parte de una empresa en Colombia, obedece a lo ordenado por la ley, a continuación se presentarán y analizarán ejemplos importantes en la historia de las decisiones sobre este tema.. 3.1. Caso Satena. Uno de los casos más importantes en lo que concierne el abuso de la posición dominante en Colombia es el de la empresa Servicio Aéreo a Territorios Nacionales – SATENA. En la Resolución 04285 de 11 de febrero de 2002, la Superintendencia de Industria y Comercio hizo un completo análisis de la posición de dominio de la empresa en mención, concluyendo que ésta no sólo la ostentaba sino que también abusaba de ella, con lo cual resolvió declarar la ilegalidad de la conducta por contravenir lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, e imponer una sanción pecuniaria, con la obligación para la empresa de cancelar las conductas que estaba llevando a cabo y que contrariaban la libre promoción de la competencia por tratarse de una práctica restrictiva de la misma.. Para resolver la investigación, la Superintendencia se basó en el hecho de que hay discriminación cuando sin justificación se dan privilegios a ciertas personas que se encuentran en la misma situación que otras a las que no se les da ningún beneficio, y aclaró que si bien existen casos en los que se puede tratar de manera especial a ciertos consumidores, en el caso concreto no había motivos para el trato desigual.. Esto se basó en el hecho de que Satena, al ser la única empresa con cobertura en ciertas rutas, ostentaba una posición dominante en el mercado de esas rutas, y abusaba de la misma dando descuentos a grupos de personas sin sustentar el motivo del otorgamiento de dichos.