El monopolio natural de las sociedades de gestión de derechos de autor en Colombia - un análisis económico del derecho

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(1)FACULTAD DE DERECHO. TRABAJO DE GRADO Artículo Académico “El Monopolio Natural de las Sociedades de Gestión de Derechos de Autor en Colombia: Un análisis económico del Derecho”. Autor: Paula Juliana Téllez Baquero 200622401. Director: Juan Francisco Ortega Díaz. Noviembre 21 de 2011 Bogotá D.C.

(2) 1. ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………….2 2. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHOY SUMETODOLOGÍA …4 a. El Análisis Económico del Derecho……………………………………..4 b. Criterios del Análisis Económico del Derecho………………………….6 c. Método de Análisis Económico del Derecho……………………………8 3. LA GESTIÓN COLECTIVA DE DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS…...9 a. El Derecho de Autor……………………………………………………..9 b. Los Derechos Conexos…………………………………………………10 c. Las Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor y Conexos11 d. El derecho de autor como derecho de interés público …………………14 4. LAS SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA DE DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS EN COLOMBIA……………………………………...15 a. Marco Legal…………………………………………………………….15 b. La Dirección Nacional de Derechos de Autor………………………….17 c. SAYCO y ACINPRO…………………………………………………..18 d. Controversia Actual: Monopolio y corrupción en SAYCO……………19 5. EL MONOPOLIO COMO MODELO ECONÓMICO………………………...21 a. El Monopolio como modelo económico………………………………21 b. Monopolio de facto, Monopolio Legal y Monopolio Natural…………21 6. LASSOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA DE DERECHOS DE AUTORY SU. MONOPOLIO. A. LA. LUZ. DEL. ANÁLISIS. ECONÓMICO. DEL. DERECHO……………………………………………………………………..23 a. Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor como Monopolio de facto………………………………………………………………....23 b. Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor como Monopolio Natural ……………………………………………………………...….25 7. CONCLUSIONES. Y. FUTURAS. LINEAS. INVESTIGACION……………………………………………………………..30 8. BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………….31. DE.

(3) 2. 1. INTRODUCCIÓN El derecho es cada vez más una disciplina estudiada como un “fenómeno multidimensional” porcuanto su desarrollo va de la mano con el desarrollo de otras materias y ciencias como la filosofía, la historia o la economía, así como se utiliza en mayor medida como un instrumento para. lograr equidad, justicia y eficiencia en la. sociedad, y no sólo con un fin en sí misma.1 A mediados del siglo XX, dentro de estos estudios multidimensionales del derecho, toma fuerza el Análisis Económico del Derecho,. escuela que utiliza la economía como. herramienta para estudiar las instituciones jurídicas y los problemas legales a partir de modelos y criterios económicos, ya sea mediante un estudio positivo ouno normativo de las normas, con el fin de ilustrar el funcionamiento de las mismas y proporcionar proyectos de cambios normativos cercanos a la realidad económica de la sociedad2. Uno de los ámbitos naturales de estudio del Análisis Económico del Derecho ha sido el Derecho de la Competencia3. Se considera que un estudio de éste área del derecho, sin conocimientos básicos de economía no puede llevar a una total comprensión de la misma4. Debido a que Las Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor5han sido el centro 1. MERCURO, Nicholas y MEDEMA, Steven G. “Economics and the law. From Posnerto post modernism”.Princeton. University Press 1997. P 3. 2. PLATA LÓPEZ, Luis Carlos. “Introducción al análisis económico de los derechos de autor.” Revista de derecho no. 28: 282-297, 2007. P 2 3. El derecho de la Competencia es la rama del derecho que se ocupa de la regulación y el control del mercado y de los. fenómenos que puedan afectar la libre concurrencia, como los son el abuso de la posición dominante, la competencia desleal y la fijación de precios, que pueden distorsionar el mercado y afectar tanto a los productores como a los consumidores. Este derecho tiene el objetivo tanto de proteger las conductas honestas en el ejercicio de actividades para el desarrollo del mercado, como de proteger la buena fe del consumidor, que puede verse afectado al haber distorsiones en la oferta y la demanda de los bienes y servicios. (ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. “Estudios de derecho Industrial y derecho de autor”. Pontifica Universidad Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas. Temis. Bogotá 2009) 4. POSNER , Richard A. “El análisis económico del derecho”. Fondo de Cultura Económica. México. 1998. 5. Es decir, aquellos entes de carácter privado que se dedican a la administración de los derechos de autor y derechos. conexos, así como al recaudo de aquello que corresponde a los autores e intérpretes por la ejecución pública de sus obras..

(4) 3. de controversias legales en el ámbito del derecho de la competencia en la última década, en especial en Europa6,por su carácter de Monopolios de facto7, se considera que el Análisis Económico del Derecho puede resultar una herramienta que permita dar luz sobre los problemas jurídicos que han surgido de dichas sociedades en el ámbito del Derecho de la Competencia. Ésta memoria de grado pretende aplicar los criterios de Análisis Económico del Derecho a las Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor, y en particular a su estructuración como Monopolio, para esclarecer si efectivamente se tratan de Monopolios de facto tal como lo ha expuesto la Comunidad Europea en sus pronunciamientos jurisprudenciales a partir del año 20028, o si en cambio podría hablarse de Monopolios Naturales debido a la naturaleza de interés publico de los derechos que gestionan. Lo anterior en cuanto se considera que un análisis económico de las Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor en el marco legal colombiano puede aportar valiosas observaciones que pueden ser incorporadas a los desarrollos normativos que se hacen necesarios ante la actual situación de la Sociedad de Gestión Colectiva de Derechos de Autor más importante de Colombia, SAYCO, la cual atraviesa una crisis debido a la corrupción interna que ha generado su monopolio en la gestión de derechos de la industria musical en el territorio colombiano. Para este efecto se expondrán los criterios y la metodología a utilizar del Análisis Económico del Derecho, así como las características principales de las Sociedades de Gestión de Derechos de Autor y los derechos que éstas administran. Luego se expondrá el modelo económico de Monopolio, para en fin realizar el análisis positivo y normativo de las Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor como Monopolio. Este trabajo de grado se divide en siete secciones, incluida la presente introducción. En la segunda sección se expondrán los lineamientos más relevantes del Análisis Económico del Derecho, así como se explicarán los criterios y la metodología del análisis a aplicar a lo 6. CE Decisión de 16 de Julio de 2008 (Asunto COMP/C-2/38.698 — CISAC). 7. Ibidem.. 8. Ibidem..

(5) 4. largo del trabajo. En la tercera sección se introducirá la gestión colectiva del derecho de autor y los derechos gestionados, en cuanto serán el objeto del análisis. En la cuarta sección se hará énfasis en el marco legal colombiano en el cual se enmarcan las Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor y en especial La Sociedad de Autores y Compositores de Colombia –SAYCO- . En la quinta sección se expondrá el modelo económico del monopolio, pues será el modeloa utilizar como base del análisis, para en la sexta sección realizar la aplicación de los criterios de análisis económicos del derecho a las Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor . En la séptima y ultima sección se presentarán las conclusiones del presente trabajo de grado y se sugerirán futuras líneas de investigación.. 2. EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO Y SU METODOLOGIA a. El Análisis Económico del Derecho El Análisis Económico del Derecho (en adelante AED) es entendido como la aplicación de teorías económicas (en especial microeconomía y conceptos de eficiencia y maximización de la riqueza) al examen de la formación, estructura, procesos e impacto económico de las normas y de las instituciones legales. Existen distintas escuelas de AED como lo son, la más popular Escuela de Chicago, la escuela de la Teoría de PublicChoice, entre otras.. 9. Debido a que en el presente escrito pretende estudiar la configuración como monopolio de una institución jurídica, para saber si dicha institución se ajusta o no a la realidad normativa colombiana, y si es posible, a partir de la comprensión económica delo jurídico, desarrollar normas más beneficiosas para la sociedad y la economía, se considera pertinente la utilización del AED en el presente trabajo de grado pues éste “(…) puede constituir un medio funcional de observar el derecho. Así, las herramientas económicas podrán permitir crear modelos eficaces que servirán para medir la eficiencia del sistema jurídico. Además. 9. MERCURO, MEDESMA. Op. Cit. p. 3.

(6) 5. es posible prever los efectos sociales que siguen a la puesta en marcha de sanciones legales y las reacciones dela sociedad en relación a las reformas legislativas. “ 10 Lo anterior haciendo énfasis en que en el presente escrito se utilizará el AED como metodología para la comprensión de una institución jurídica, y que en pos del objetivo general del trabajo no se ahondará en las distintas vertientes del mismo, ni en sus críticas, pero sin el ánimo de presentar el AED como una herramienta con respuestas absolutas, ni exenta de oposición11, en cuanto la economía no es una ciencia exacta, y se reconoce que para su aplicación empírica necesita tener en cuenta factores adicionales al propio modelo económico. El AED que será el utilizado en este escrito será el de la Escuela de Chicago, al ser el más reconocido y estudiando con exponentes como Richard Posner, Ronald Coase y Gary Becker, parte de cuatro postulados a tener en cuenta: que la economía es una poderosa herramienta para el análisis de las instituciones legales; que los agentes del mercado responden a los incentivos y que su comportamiento está orientado a la maximización de la riqueza ; que el comportamiento racional de los individuos genera instituciones que están al servicio de la maximización de la riqueza, lo cual sucede con el derecho; que tanto las instituciones como las normas pueden ser evaluadas en términos de eficiencia, entendida ésta como la propiedad según la cual la sociedad aprovecha de la mejor manera posible sus recursos12, que son escasos. 13. 10. PEREZ GOMEZ TETREL, Ana María “El análisis económico del derecho de autor y del copyright. Un estudio entre. los intereses publico y privado.” Revista de la propiedad inmaterial universidad externado de Colombia . 2007 p. 6 11. POSNER, Richard A. “The economic approach to law”. Artículo Publicado en Texas Law Review. Vol. 53:757. 1975.. Disponible en HeinOnline -- 53 Tex. L. Rev. 763 1974-1975 . p 777 12. PERALTA , Gustavo. “Criterios del análisis económico del derecho para la evaluación de normas jurídicas: el caso. del IVA a las ventas de bienes corporales muebles en colombia2010”. Universidad de los Andes. 2010. 13. MANKIW, N. Gregory. “Principios de Economía” McGraw/Hill/Interamericana de España S.A.U. Madrid, 1998..

(7) 6. A partir de los anteriores postulados, y a través de un análisis ya sea positivo o normativo,14 mediante la aplicación de un modelo económico, se puede explicar la efectividad o inefectividad de una norma o institución jurídica en términos económicos, y desarrollar recomendaciones para el mejoramiento de las normas 15y así entender si la estructura de la institución legal es “socialmente deseable” es decir, que redunda en el beneficio del mercado y la sociedad en general, 16 basado en los criterios de Maximización de la Riqueza y de Kaldor-Hicks, que se expondrán en el siguiente acápite. b. Criterios del Análisis Económico del Derecho Contrario a la idea de que el derecho pueda entenderse como una materia independiente de las demás disciplinas y ciencias, el AED , desde sus inicios ha puesto los conceptos económicos de compensación y de maximización de la riqueza como base de los conceptos legales, para que estos últimos puedan desarrollarse en términos más cercanos a la realidad social y económica. 17 Los dos conceptos base de los cuales parte todo el AED son la eficiencia en términos de maximización del bienestar y el principio de compensación o criterio KaldorHicks,18sabiendo que la eficiencia no es un concepto absoluto y que no sepuede perseguir ni utilizar como el único objetivo y parámetro al construir una institución legal 19 La maximización de la riqueza es presentada por Richard Posner como las conductas de los agentes económicos que buscan maximizar el valor agregado de bienes y servicios objeto. 14. En economía “los análisis positivos describen y explican el derecho como es y no como debería ser. Estos se focalizan. entonces, en los estudios de impacto. En cambio en los análisis normativos, el derecho es evaluado a la luz de un criterio de eficiencia” . BRUNO DEFFAINS. “introduction” en L’analyse economique du droit dans le pays de droit civil, Actas de coloquio organizado por el Centre de recherches de documentation economique de la Universidad de Nancy 2, 28 y 29 dejunio de 2000, París, Cujas, 2002. En PEREZ GOMEZ TETREL Op. Cit. p. 6 15. WEIGEL, Wolfgang. “Economics of the law: a primer.” Routledge AdvancedTexts in Economics and Finance. New. York. 2008 p. 1 16. Ibid. 4. 17. MERCURO, MEDESMA Op. Cit. p.13. 18. Ibid. p. 21. 19. ibid p.24.

(8) 7. de las transacciones en mercados definidos o no definidos de una economía, teniendo en cuenta que el valor es el correspondiente al mayor ante la disposición que tenga un individuo a pagar por un bien o servicio cualquiera o por la disposición de un individuo propietario a aceptar a cambio del mismo bien o servicio. La riqueza social es el valor total de todos los bienes y servicios, con mercado definido o no, de una economía. Dicho valor es maximizado cuando los bienes o servicios están en la opción en la que reciben su uso más valioso, es decir cuando hay eficiencia.20Así, por ejemplo, si A valora un bien en $50 y el mismo bien es valorado por B en $120, la compraventa del bien de A a B, creará un beneficio total de $70. Entonces, a un precio de $100 por el bien, A será $50 más rico y B $20 más rico. La riqueza aumentaría puesto que el bien ahora está en manos de B quien lo valora en $120. 21Es decir que se maximiza la riqueza cuando hay eficiencia en términos que la sociedad aprovecha de la mejor manera sus recursos, que son escasos. 22 Aunado al criterio anterior, se utiliza el criterio de Kaldor-Hicks, o de compensación, puesto que al saberse exactamente el valor de la transacción y su eventual impacto en terceros ajenos a la transacción, ante un cambio en la asignación de recursos, ya sean bienes o servicios, la transacción será eficiente siempre y cuando quienes se vean perjudicados por la transacción puedan ser compensados potencialmente por el mayor valor resultante de la transacción23, teniendo en cuenta que el mayor valor resultante de la transacciones el dado por la parte para la cual vale más llevar a cabo la transacción. De éste modo, cuando la transacción ocurre, los bienes y servicios se destinan a su uso más eficiente y por ende a aquel uso en el que se maximiza el valor de los mismos. Al analizar las instituciones jurídicas a la luz del AED, se utilizan los explicados criterios para comprenderlas y desarrollarlas de modo que sean económicamente aptas para ser aplicados a la realidad social, y que en caso de no cumplir con los mencionados criterios, se propenda por la modificación de las normas que tienen como fundamento.. 20. LANDES William M. POSNER, Richard A. “An Economic Analysis of Copyright Law”. 18 Journal of Legal. Studies 325, 325-33, 344-53 (1989) p 99 21. POSNER. 1998 Op. Cit. 39 y 40. 22. MANKIW. Op. Cit.. 23. POSNER. 1998 Op. Cit. 39 y 40.

(9) 8. Con estos criterios en mente, se puede seguir una metodología como la propuesta por JurgenBackhaus, y expuesta a continuación, para aplicar efectivamente el AED. a la. institución jurídica sub examine. c. Método del AnálisisEconómico del Derecho Jurgen G. Backhaus en su artículo “Towardsan ideal economicanalysis of a legal problem” propone una metodología básica que puede adaptarse según la institución o norma jurídica que se estudie, de modo que se pueda seguir un método sistemático, más cercano a un método económico de estudio, para conseguir un análisis claro y organizado del objeto de estudio. Backhauspropone que a partir del conocimiento de la institución jurídica a estudiar y del conocimiento del modelo económicoespecífico que sepretende aplicar , se realice un análisis ya sea positivo, es decir con el objeto de dilucidar la norma o institución tal como ella se encuentra en el mundo jurídico y en el mundo económico y si ésta se adecúa a los criterios del AED, o un análisis normativo, es decir un análisis que permita partir del conocimiento de la norma o institución y de premisas hipotéticas y llegar a propuestas de cambios normativos o institucionales que cumplan con los criterios de maximización e al riqueza y de compensación anteriormente expuestos. Para la utilización de éste método en el presente escrito, se expondrán los lineamientos principales del derecho de autor y derechos conexos, así como de las Sociedades de gestión Colectiva de Derechos de Autor, y se expondrá el modelo económico de Monopolio para poder, partiendo de éste conocimiento, realizar el análisis positivo y normativo de las Sociedades objeto de estudio. En esta sección seestudió el AED que se utilizará como herramienta de análisis en las siguientes secciones, así como sus criterios principales y la metodología a seguir a lo largo del escrito. Siguiendo la estructura de la metodología expuesta, se pasará a exponer en las siguientes secciones lo relativo a las Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autory al estudio del monopolio como modelo económico, para proseguir con el análisis..

(10) 9. 3. LA GESTION COLECTIVA DE DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS a. El Derecho de Autor El derecho de autor es aquel conjunto de derechos exclusivos que surgen de una creación por parte de un autor. El autor es el sujeto creador de la obra, y ésta última es el objeto del derecho susceptible de ser protegido al verse impregnado de la aportación creativa subjetiva del autor. Este derecho hace parte de la Propiedad Intelectual, que es definida por doctrinantes como Guillermo Zea Fernández, como el derecho de uso, goce y disposición que se tiene sobre bienes intelectuales. El derecho de autor tiene como su centro el bien intelectual, es decir la obra artística, literaria o científica que cuenta con un doble contenido: por un lado contiene los derechos exclusivos de carácter patrimonial y por el otro los derechos exclusivos de carácter moral.24 Esta doble vertiente del derecho de autor se encuentra consagrada en la legislación colombiana en la Ley de Derechos de Autor, Ley 23 de 1982 en su artículo 3º. El artículo 30 de la mencionada Ley consagra los derechos morales que surgen en cabeza del autor desde la creación de la obra, y que buscan la protección del carácter subjetivo que imprime el autor a su obra. Sus características principales son el ser inalienables, irrenunciables e imprescriptibles, puesto que versan fundamentalmente sobre la paternidad de la obra y son la “forma de asegurar el respeto de la comunidad hacia el contenido de la misma”.25 Entre los derechos morales se encuentran el de decidir acerca de la divulgación de la obra, el derecho a mantener la obra anónima o publicarla bajo un seudónimo, y la de tener acciones cuando se considere que se está atentando contra la integridad o la paternidad de la obra. Algunos sectores de la doctrina critican la amplia protección temporal que sele da a éstos derechos morales, pues se considera que al ser inalienables, la obra, a pesar de poder ser objeto de transacciones, y materialmente pasar a ser propiedad de individuos distintos del. 24. ZEA FERNANDEZ, Guillermo. “Derechos de autor y Derechos Conexos. Ensayos”. Universidad externado de. Colombia. Bogotá, 2009. p. 26 y ss. 25. RIVEROS LARA, Juan Pablo. “Derecho de autor en Colombia”. Editorial Hojas e Ideas. Bogotá, 1995. p. 97.

(11) 10. autor, no es transferida en su totalidad, y se ve siempre ligada al autor, perjudicando al adquirente de la obra que está atado a perpetuidad con el autor y sus descendientes26. Los derechos patrimoniales por su parte, son derechos exclusivos que nacen con la divulgación de la obra, encaminados a la explotación económica de la misma. Son derechos independientes los unos de los otros, de modo que un autor puede decidir ejercer uno pero no los demás, o excluir uno del ejercicio mientras ejercita los demás. A diferencia de los derechos morales, éstos derechos exclusivos son transmisibles, de manera independiente o en bloque, mortis causa o inter vivos a través de licencias o cesiones de los mismos a terceros. Estos derechos son los derechos de reproducción, comunicación pública y transformación. La reproducción consiste en la fijación de una obra en un soporte (por ejemplo, grabar una canción en un CD). La comunicación al público consiste en la comunicación de la obra utilizando medios idóneos haciéndola pública (como transmitir una canción por radio). La transformación consiste en la modificación o adaptación de una obra (como es el caso de las traducciones). 27. Estos derechos se encuentran consagrados en el artículo 12º y. subsiguientes de la Ley 23 de 1982. b. Los Derechos Conexos Los derechos conexos son aquellos que surgen en cabeza, ya no del autor de una obra, sino de aquellos que en ella intervienen para efectos de su divulgación. Son los derechos afines o conexos a los derechos de autor, de los cuales gozan los intérpretes, artistas o ejecutantes de la obra, productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión. A estos sujetos se les protege tanto los derechos morales del artículo 30 de la Ley 23 de 1982, como algunos derechos patrimoniales como lo son la comunicación pública de manera diferente a la cual fue autorizada su comunicación en un primer momento, la prohibición de fijación de una interpretación o ejecución que no ha sido fijada con anterioridad, y la reproducción de obras fijadas que hayan sido fijadas sin autorización, o que se reproduzcan con fines distintos a los autorizados; la protección de estos derechos 26. PLATA LOPEZ. Op. Cit. p. 298. 27. RIVEROS LARA Op, Cit. p. 51.

(12) 11. tiene por lo general el objetivo de incentivar la creación y de reconocer la participación de los ejecutantes y productores en el éxito de una obra. Se trata principalmente de derechos en los que se faculta a los derechohabientes a prohibir un uso que no desean darle a su ejecución o interpretación de la obra.28 Estos derechos se encuentran expresamente reconocidos en la legislación colombiana a partir de la decisión 351 de 1993 de la Comunidad Andina de Naciones, en las que se dedica un capítulo de la decisión específicamente bajo el título de derechos conexos, así como se encuentran plenamente desarrollados en al Convención de Roma de 1961 de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual. Los anteriores derechos son independientes de la remuneración equitativa que tienen derecho a recibir autores, interpretes, artistas o ejecutantes y productores de la obra sobre las regalías obtenidas con la divulgación de la misma. c. Las Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor y Conexos Las Sociedades de gestión Colectiva de Derechos de Autor y Conexos, son actualmente una institución típicamente ligada al derecho de autor o copyright, en particular en el sector dela industria de la música. La primera Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor como se entiende hoy en día se creó en 1851 como Sociétédes Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique(SACEM), luego de que el compositor francés ErnestBourget entendiera que para poderse beneficiar de los derechos que surgen de sus obras, era necesario tener quien pudiera administrarlos, y luego de negarse a pagar la cuenta en un café de parís donde su música estaba siendo utilizada, ganó un juicio contra el café ante el Tribunal de Comercio del Sena, el cual en 1847 decidió que no le era posible a un compositor cobrar a todos aquellos que utilizaran su música.29. 28. Ibidem, p. 162. 29. ZABLOCKA, Adrianna. “Antitrust and copyright collectives – An economic Analysis” Artículo publicado en Yearbook. of Antitrust and Regulatory Studies, Vol. 2008 (I) I. Center of Antitrust and Regulatory Studies de la University of Warsaw, Faculty of management. 2008. P. 155.

(13) 12. A partir de ese momento se configuraron distintas sociedades alrededor del mundo para organizar y facilitar la gestión de los derechos de autor y los derechos conexos, debido a que el ejercicioindividual de éstos derechos resulta complejo por el gran número de personas titulares de derechos que pueden verse involucrados en una misma obra, y por la dificultad que crea el recaudo de las regalías generadas por la utilización de dichas obras.30 Las Sociedades de Gestión Colectiva son asociaciones sin ánimo de lucro a las que adhieren los asociados cediendo sus derechos patrimoniales de autor o conexos sobre su obra para que la Sociedad sea quien licencie el uso de la misma, y recaude el dinero correspondiente como regalía. Se reúnen estas sociedades en la CISAC que es la Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores con sede en París, Francia.. La administración de los derechos por parte de estas Sociedades de Gestión, se lleva a cabo globalmente a través de contratos de cesión, de licencias y, en especial, de los contratos llamados licencias “blanket” y los contratos de reciprocidad31. Estos contratos permiten que el detentor de los derechos patrimoniales de una obra los ceda a la sociedad de gestión colectiva, quien mediante licencias podrá autorizar la reproducción, comunicación pública y transformación de las obras y además recaudar las correspondientes regalías a favor de los titulares originales de los derechos.32 Desde un punto de vista del análisis económico del derecho, las Sociedades de Gestión Colectiva son figuras creadas para reducir los costos de transacción que implica la necesidad de licenciamiento para el uso de las obras. Además reduce costos y facilita las. 30. VAN EECHAUD et Al. “Harmonizing European Copyright Law -The challenges of better lawmaking-“. KlumerLaw. International Ed. WollersKlumerLaw&Bussiness. TheNetherlands. 2009. p. 119 31. Las licencias blanket son muy utilizadas en cuanto cubren (como una “manta”) todas las obras en cabeza de una. sociedad de gestión colectiva, con licencias en bloque con tarifas específicas; los contratos de reciprocidad son aquellos suscritos entre las diferentes sociedades de gestión en diferentes territorios para facilitar el recaudo de lo correspondiente a la explotación de las obras en territorios internacionales. 32. ZABLOCKA, Op. Cit. . p. 153.

(14) 13. transacciones en lo referente al recaudo de las regalías o ganancias percibidas por los autores, intérpretes o productores por el licenciamiento de sus obras. 33 En general se considera que debido a la reducción de costos de transacción y al mayor y más fácil acceso a las obras por parte de los usuarios, así como a la mayor facilidad de recaudo de sus regalías por parte de los autores y titulares de derechos conexos, la Sociedades de Gestión Colectiva son la figura idónea para gestionar los derechos de autor y conexos, y que su figura además es idónea en cuanto monopolio de facto, característica que será tratada más adelante.34 Lo anteriormente descrito en cuanto, las Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor se enmarcan dentro de las relaciones de agencia, es decir como relaciones legalesy económicas bajo las cuales una o más personas contratan a un agente para realizar un servicios por ellas, delegando autoridad para tomar decisiones, disminuyendo los costos en que tendrían que incurrir las personas que contratan al agente, para realizar por ellas mismas el servicio. Esta relación de agencia por supuesto no es perfecta y puede que, al ser tanto las personas que le contratan, como el agente, actores interesados en maximizar su riqueza, no hay garantía que el agente no actúe más en beneficio propio que de sus agenciados, y de todas formas requiere de costos residuales, como lo es el costo de monitorear el servicio del agente. 35. Algunos autores, como el profesor Ariel Katz, consideran que no necesariamente son las Sociedades de Gestión Colectiva más eficientes que la gestión individual de cada titular de derecho, pues según él esto puede hacerse mediante las productoras y las disqueras, o de manera personal por el derechohabiente, evitando el monopolio de las tarifas impuesto por las Sociedades de Gestión Colectiva. 36Aún así se trata de una porción minoritaria de la 33. Ibidem. p. 156. 34. ZABLOKA, Op. Cit. p.154. 35. JENSEN, Michael AND MECKLING, William. “Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and. Ownership Structure.”Journal of Financial Economics, October, 1976, V. 3, No. 4, pp. 305-360. p. 6 36. KATZ, Ariel. “The Potential Demise Of Another Natural Monopoly: RethinkingTheCollectiveAdministration Of. Performing. Rights.”. Artículo. Publicado. en. Journal. of. Competition. Law. and. Economics. 1(3),. 541–.

(15) 14. doctrina en cuanto incluso la Comunidad Europea en sus decisiones sobre las Sociedades de Gestión de Derechos de Autor en Europa ha concluido que siempre y cuando se limite el monopolio que poseen y que se armonicen las regulaciones nacionales con la comunitaria, es una figura idónea para la gestión y recaudación de los derechos si se garantiza la igualdad de trato a los autores y se les deja a los asociados la libertad de asociarse a la sociedad que mejor les convenga.37 Esto en cuanto, tal como lo considera el tratadista Ricardo Antequera Parilli, la vocación a la universalidad de las obras y el poder usarlas ampliamente a nivel nacional e internacional generan la necesidad de un medio eficaz de gestión de los derechos, pues no valdría la pena proteger los derechos de los autores y los derechos conexos si no existieran mecanismos que permitan hacer efectivos dichos derechos, pues, tal como se ha mencionado anteriormente, y como ha sido reconocido por los tratadistas citados, existe la imposibilidad de que cada titular de un derecho lo gestione individualmente, en especial en lo referente a la utilización de obras internacionales. Por otro lado la gestión colectiva facilita a los usuarios la posibilidad de acceder a las obras pues no debe acudir a cada titular para pedir la licencia correspondiente.38 Es de gran importancia anotar que, debido a que los derechos de autor y derechos conexos afectan derechos fundamentales, pues se encuentran inmersos en el mercado del acceso a la cultura, las Sociedades de Gestión Colectiva alrededor del mundo cuentan con gran control estatal y en muchos casos se encuentran completamente reguladas por el estado y se conforman como monopolios de facto. Este tema en específico será abordado de nuevo más adelante. d. El derecho de autor como Derecho de Interés Público. 593doi:10.1093/joclec/nhi018. Oxford UniversityPress, 2005. 37. CE Decisión de 16 de Julio de 2008 (Asunto COMP/C-2/38.698 — CISAC). 38. ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. “Estudios de derecho Industrial y derecho de autor”. Pontifica Universidad. Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas. Temis. Bogotá 2009. p. 527.

(16) 15. Se ha mencionado anteriormente que existe un interés público en la gestión de los derechos de autor y conexos. Este interés público es de relevancia en cuanto es lo que resulta al ejercer derechos que afectan a los usuarios y a la ciudadanía en general. Las sociedades de Gestión Colectiva de derechos de autor y conexos, son, como se ha mencionado, de carácter privado, pero aún así deben regirse ante lo que disponga la ley expresamente para su funcionamiento, pues al ejecutar su objeto social se están afectando los intereses del público. Esto es así en cuanto su existencia se desprende de la necesidad de garantizar a las personas la posibilidad de efectivamente gestionar el uso y goce de sus derechos exclusivos, y a recibir una contraprestación económica por ellos. Así mismo estas sociedades tiene un carácter de interés público debido a que no sólo recogen un gran número de miembros cuyos derechos patrimoniales son explotados, sino que también se hacen cargo del recaudo y control sobre los derechos de personas extranjeras que se encuentran bajo los contratos de representación entre diferentes sociedades de gestión, razón por la cual la sociedad puede ya sea con dolo o culpa afectar negativamente a una gran cantidad de usuarios 39. Lo anterior en consonancia con que el derecho de autor y sus derechos conexos son derechos de interés público o social puesto que en su protección, se ven mezclados con intereses colectivos como la salvaguarda del patrimonio cultural y el estímulo a al creatividad, siendo además el derecho de autor un derecho humano conforme a los dispuesto en el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales. Justamente, la Corte Constitucional en sentencias como la sentencia C 053 de 2001 determina que los derechos exclusivos y conexos son de interés público, lo cual implica que el estado debe protegerlos,. pero que también, tratándose de derechos de contenido. patrimonial que tienen injerencia en el mercado, debe ser igualmente restringido y controlado por el estado de modo que no se dejen desprotegidos los derechos de la comunidad.40 En ésta sección se expusieron los derechos de autor y derechos conexos, al ser éstos los cimientos de las Sociedades de gestión Colectiva de Derechos de Autor, las cuales fueron 39. ANTEQUERA PARILLI. Op. Cit. 539 y ss.. 40. ibidem. 391 y ss..

(17) 16. delineadas en sus aspectos más relevantes para el objeto del presente escrito. Así mismo se hizo precisión acerca del interés público alrededor de los derechos y el tipo societario expuestos, lo cual será retomado al realizar la aplicación del análisis económico a las sociedades sub examine. Antes se expondrá el funcionamiento de éste tipo societario en Colombia, pues será el marco legal colombiano el relevante para la realización del análisis económico que se hará posteriormente.. 4. LAS SOCIEDADES DE GESTION COLECTIVA DE DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS EN COLOMBIA a. Marco Legal La Dirección Nacional de derechos de Autor de Colombia entiende por gestión colectiva “el sistema de administración de derecho de autor y de derechos conexos por el cual sus titulares delegan en organizaciones creadas al efecto la negociación de las condiciones en que sus obras o sus prestaciones artísticas serán utilizadas por los usuarios, es decir, se encargan de otorgar las respectivas autorizaciones, recaudar las remuneraciones devengadas y al distribución entre sus asociados”.41 Estas sociedades se encuentran consagradas en la Ley 44 de 1993, en la cual se le da a los autores y titulares de derechos conexos, la posibilidad de reunirse en sociedades que gestionen colectivamente los derechos; dichas sociedades cuentan con cierto control y vigilancia por parte del Estado en cuanto al tratarse de derechos de interés público pueden ponerse ciertas restricciones para garantizar la eficiencia de su funcionamiento.42 Esto con el objetivo de que por un lado se facilite la gestión de los derechos puesto que resulta casi imposible gestionarlos individualmente como protección a los derechos de los autores y de los titulares de derechos conexos, y además con el objetivo de aumentar la difusión de las obras garantizando la remuneración de los derechohabientes y el respeto de. 41. Concepto del 22 de julio de 2005 emitido ante la Corte Constitucional en los expedientes D-6649 y D-6650. Centro de. documentación de la Dirección Nacional de derechos de Autor. Bogotá, Colombia. 42. Corte Constitucional C 265 de 1994.

(18) 17. sus derechos exclusivos en aras del desarrollo de los mandatos constitucionales en los que se preceptúa la protección de la propiedad intelectual.43 Conforme a la legislación colombiana, las Sociedades de Gestión Colectiva de derechos de autor y conexos son entidades privadas sin ánimo de lucro cuya personería jurídica es otorgada directamente por la Dirección Nacional de Derechos de Autor 44 , y que se conforman para negociar con terceros las licencias y usos de las obras cedidas, así como son aquellas las cuales fijan las tarifas para el cobro del uso de las obras y pactan la remuneración equitativa que corresponde al titular del derecho. Las sociedades de gestión colectiva pueden ser quienes recaudan lo devengado por los autores o titulares de derechos conexos, aunque por ley los titulares de derechos de autor o conexos no están obligados a asociarse a ninguna Sociedad de Gestión Colectiva de derechos y podrían llevar a cabo su propia gestión individual, aún cuando la jurisprudencia considera que la posibilidad de conformar sociedades de gestión colectiva es una ayuda a que los derechos puedan ser gestionados más eficazmente. 45 b. La Dirección Nacional de Derechos de Autor Dentro de las particularidades que la ley. consagra para las Sociedades de Gestión. Colectiva en Colombia, se encuentra el que deban estar bajo la inspección y vigilancia por la Dirección Nacional de Derechos de Autor –DNDA-. Para constituir una sociedad de gestión colectiva es necesario presentar la solicitud de personería jurídica a la DNDA así como el permiso de funcionamiento una vez sea otorgada la personería jurídica. Así mismo puede la DNDA suspender o retirar el permiso de funcionamiento a la sociedad de gestión colectiva si lo considera necesario. Es decir que es ésta entidad del estado la que decide acerca de si debe funcionar o no la sociedad. Puede llamar la atención que, aún cuando las sociedades de gestión colectiva son sociedades de carácter privado y gestionan derechos de carácter privado, deban someterse al control estatal. Aún así, en consonancia con lo expuesto en la sección anterior acerca del 43. Corte Constitucional C 833 de 2007. 44. Ley 44 de 1993 y Decreto 3942 de 2010 ver Corte Constitucional C 265 de 1994, C 450 de 2005, C 833 de 2007 entre otros pronunciamientos. 45.

(19) 18. carácter público de los derechos que se gestionan, y en aras de garantizar el derecho de asociación y la propiedad intelectual, se considera necesario vigilar las actividades privadas en las que se involucran derechos de interés general que se pueden ver afectados, y que por ende, al tratarse de la gestión de derechos individuales, así como se sigue el cumplimiento del precepto constitucional de proteger la propiedad intelectual, se trata de una actividad que involucra el interés general. Aún así el principal interés para su control es la incidencia que tienen estas sociedades en la actividad económica del país. La Corte considera que para el estado “la facultad de regulación de este tipo de sociedades deriva de la Constitución económica y no del derecho de asociación en general como emanación de la libertad de expresión”. Lo anterior en cuanto, si bien se trata de entidades sin animo de lucro, las Sociedades de Gestión Colectiva tiene un carácter patrimonial, pues este tipo de sociedad es “una sociedad de contenido primariamente patrimonial, no en el sentido de que ella busque una ganancia para sí misma -como en el caso de las sociedades comerciales clásicas- sino en la medida en que su función se centra en la recaudación de las remuneraciones provenientes por el pago de los derechos patrimoniales ligados al derecho de autor y conexos y su reparto entre los beneficiarios pertenecientes a la asociación”. 46 c. SAYCO y ACINPRO SAYCO y ACINPRO son dos Sociedades de gestión Colectiva de derechos de autor y conexos actualmente en funcionamiento en Colombia. La otra sociedad en funcionamiento, conforme a lo reportado por la DNDA, es CEDER, la cual reúne los autores y editores en cuanto a derechos reprográficos. El presente escrito no desarrollará ésta última sociedad en cuanto el presente documento se centra particularmente en los derechos de autor y conexos que surgen de la industria musical, al ser las sociedades que gestionan dichos derechos, las más grandes en Colombia. . SAYCO (Sociedad de Autores y Compositores) reúne a los autores y compositores del país, y no sólo en lo que respecta a las obras musicales sino también a obras literarias y. 46. Corte Constitucional C 265 de 94.

(20) 19. audiovisuales. Aún así su actividad principal es la de gestionar licencias de obras musicales y es por ésta actividad que es reconocida y por la cual recauda mayores dineros. ACINPRO (Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores) reúne a los intérpretes y productores de la industria de la música en Colombia. SAYCO y ACINPRO son las Sociedades de Gestión Colectiva más antiguas de Colombia (iniciaron su funcionamiento en 1982 ) y reúnen a la gran mayoría de artistas y autores musicales colombianos. Gran parte de su importancia radica en que, por ley, son las sociedades que determinan las tarifas conforme a las cuales los usuarios pueden acceder a las obras musicales colombianas, así como determinan lo que han de recibir como remuneración equitativa y como derechos los asociados. Se trata entonces de dos sociedades similares en cuanto se centran principalmente en la industria de la música, pero que cubren socios distintos (la una reúne los derechos de autor, la otra los conexos) de modo que cada una ejerce su propio monopolio sobre las obras y los artistas que hacen parte de su catálogo. Este monopolio sobre diferentes repertorios resulta particularmente relevante en el mercado en cuanto debe tenerse en cuenta que los diferentes repertorios musicales no son sustitutos perfectos entre sí pues la originalidad de la obra y el carácter subjetivo específico de cada una, así como los derechos exclusivos que semanejan,según las personas de las que emanan, hacen que en realidad cada sociedad controle su parte del mercado sin entrar en competencia directa con la otra. Este tema se estudiará en el acápite siguiente con mayor profundidad. La mayor particularidad de estas sociedades de gestión es que se asociaron en una organización distinta a ambos entes, llamada organización SAYCO – ACINPRO, que es la encargada únicamente del recaudo de lo producido por el licenciamiento de los derechos. Esta organización se ve amparada por una presunción legal según la cual todo establecimiento que comunica al público música, comunica música que entra dentro del ámbito de su protección y por ende debe pagar a la organización una tarifa particular ,.

(21) 20. según el tipo de usuario, salvo que obtenga una certificación que disponga lo contrario47. Es decir que las emisoras de radio pagan tarifas distintas a los establecimientos de comercio por ejemplo. Así mismo estas sociedades tiene contratos con distintas sociedades del mundo con el objetivo de recaudar también lo que habrán de pagarse a sociedades internacionales por la comunicación y el uso de obras musicales protegidas. d. Controversia Actual: Monopolio y Corrupción en SAYCO En la actualidad, SAYCO atraviesa un difícil momento, así como la DNDA. Esto debido a que SAYCO ha sido el centro de fuertes críticas e inclusive está siendo investigada por haber corrupción en su administración. Los medios de comunicación y empresarios de la música en Colombia han denunciado las exorbitantes tarifas que deben pagar por el licenciamiento de derechos, los altos salarios y regalías recibidas por SAYCO y las ínfimas suman que son efectivamente entregadas a los autores y compositores de las obras. Tal como se desprende de la teoría económica de la relación de agencia, expuesta en la sección tercera del presente escrito, al parecer SAYCO está actuando por su propia maximización de la riqueza, pero además en detrimento de los demás actores de la economía, y en especial en detrimento de los autores y compositores que deberían verse beneficiados por su agencia. Al ejercer el monopolio sobre los derechos de sus asociados y sobre los derechos que las sociedades de otros países le otorgan, se estudia la posibilidad de un abuso de su posición en el mercado en detrimento del equilibrio económico del mismo, al cobrar tarifas excesivas que no cuentan con ningún control estatal, y al beneficiarse con los recaudos más que los asociados. Al tratarse de una sociedad de carácter privado, no se tiene acceso a los informes fiscales ni sociales y el estado no tiene control sino sobre los pocos aspectos que ha ido regulados desde la expedición de al ley 44 de 1993 y los subsiguientes decretos reglamentarios. Es a partir de dichas denuncias y controversias que se hace necesario un cambio normativo en Colombia, pues, tal como lo han dicho los mismos artistas, el tipo societario es el idóneo. 47. Artículo 8 del Decreto 3942 de 2010.

(22) 21. par sus funciones, pero debe contarse con controles de modo que no abusen de su posición dominante en el mercado. Conforme a lo expuesto puede decirse que estas sociedades se adecuan al concepto de monopolio que se verá más adelante. y que su funcionamiento bajo la inspección y. vigilancia de la DNDA, existente a pesar de ser insuficiente, es muestra de su importancia en el ámbito de la competencia por cuanto sus derechos gestionados son de interés general.48 En esta sección se expuso el marco legal colombiano de las Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor con el fin de introducir la situación actual de dicho tipo societario en Colombia, lo cual es de gran interés para la presente memoria de grado en cuanto es su principal motivación. Luego de haber expuesto lo referente a la gestión colectiva del derecho de autor en Colombia, se da paso a la exposición del modelo económico mediante el cual se hará el análisis económico de las Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor.. 5. EL MONOPOLIO COMO MODELO ECONOMICO a. El Monopolio como Modelo Económico En términos meramente económicos, el monopolio es una situación del mercado en el que una empresa es la única en ofrecer un producto, en cuanto éste no tiene sustitutivos cercanos. Al no tener competencia, la empresa puede fijar los precios y las condiciones del mercado con el único limite de la maximización de sus beneficios, ya que las personas deben adaptarse a los precios que ésta imponga la no poder sustituir ese producto por otro de menor valor. Es decir que los monopolios surgen básicamente porque no hay más competidores con respecto del producto que ofrecen. Dentro de las formas que puede tomar el monopolio, el monopolio de facto es aquel que surge el monopolio natural es el monopolio que surge cuando los costes de producción son tales que una única empresa es 48. ver: REVISTA SEMANA noviembre de 2011 http://www.semana.com/enfoque/ruedan-cabezas-sayco/167820-3.aspx,. EL ESPECTADOR 15 de noviembre de 2011 http://www.elespectador.com/noticias/politica/articulo-311287-gobiernoordena-cambio-de-gerente-de-sayco entre otras..

(23) 22. más eficiente que muchas al proveer el mercado del bien o del servicio, en cuanto al haber mayor cantidad de proveedores habría menos producto y el coste total sería más alto. 49 Monopolio, en los términos más escuetos, es cuando un empresa es la única que vende un producto que no tiene sustitutivos cercanos. Los monopolios surgen a causa de las “barreras de entrada” es decir que el monopolio es el único vendedor en su mercado50 y otras empresas no pueden entrar a competir con el en el mismo ya sea porque el recurso clave de la producción es propiedad de una única empresa, porque las autoridades conceden a una única empresa el derecho exclusivo de producir un bien o servicio o porque los costes de producción son tan altos que hacen que un único productor sea mas eficiente que un elevado numero de productores51. b. Monopolio de facto, Monopolio Legal y Monopolio Natural De facto esuna alocución latina que significa “de hecho” por oposición a “de derecho”. Es decir que carece de reconocimiento legal, o que debiendo tener un origen legal, no lo tiene.52 Es el caso del monopolio de facto, que es aquel que a pesar de no tratarse de un monopolio legal, como suele ser el caso del monopolio de la industria de las armas, se genera por el normal desarrollo delos mercados. La jurisprudencia europea reconoce a las Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor como monopolios de facto debido a su carácter privado, como se expondrá más adelante. El monopolio legal es aquel que surge a raíz de que la normatividad, casi siempre por motivos políticos, así lo dispone. Es el caso de las patentes y del copyright, como derechos que tienen una protección temporal exclusiva para su autor o inventor, a quien se le garantiza un monopolio sobre su derechos durante un tiempo determinado. Son un ejemplo de lo que Posner presenta como un monopolio en el que a pesar de no existir barreras de. 49. MANKIW, Op. Cit. p. 197. 50. ibid. 198. 51. JENSEN y MECKLING, Op. Cit.. 52. CASTIGLIONI, Luigi, MARIOTTI, Scevola, Vocabolario della LinguaLatinaLoescherEditore. 2000..

(24) 23. entrada que ponga en desventaja a un nuevo competidor, existen porque pueden obtenerse beneficios distintos. 53 Los monopolios naturales son en cambio los monopolios que surgen cuando una única empresa puede ofrecer un bien o un servicio con menos costes que más empresas al mismo tiempo. Surge en el marco de lo que se llama una economía de escala, es decir una economía en la que el coste total de la producción disminuye cuando se incrementa la cantidad de producción. Se trata de una situación en la que, debido a que es más barato que haya una sola empresa, el monopolio es inevitable54. Resulta más eficiente que una sola empresa provea la cantidad de un bien o servicio demandada en el mercado, cuando los costos fijos son muy grandes con relación a la demanda, es decir que cualquiera que entre tiene que correr con los mismos costos, éstos no disminuyen a medida que hay más competidores, y en cambio si se dividen el mercado y baja la producción demandada para cada uno.. 55. El monopolio natural presenta tres. problemas que deben ser resueltos y son, en primer lugar, el precio monopólico, pues debido a que la empresa que ostenta le monopolio natural pretende, como cualquier empresa, maximizar su riqueza, pues tiene aelevar los precios sin que puedan aplicarse las leyes contra el abuso de posición de dominio usuales; en segundo lugar, debido a los costes fijos, la barrera de entrada es muy alta, y no habrá competidores que quieran entrar al mercado, y en tercer lugar, resulta difícil definir los precios en cuanto a que, debido a su estructura, el productor se ve obligado a vender a un costo marginal, es decir la menor costo que tiene la última unidad que produce, el cual es menor al costo medio.56 La solución a estos problemas es la regulación, es decir que el estado regule el funcionamiento de dichos monopolios para que no se abuse de su posición dominante en el mercado, como se hace en el caso de los servicios públicos, de modo que mediante un. 53. POSNER, 1998 Op. Cit 271. 54. Ibid. 326. 55. Ibid. p. 326. 56. ibid. p. 328.

(25) 24. control de beneficio 8es decir de las tarifas) un control de entrada (estudiar la idoneidad de que no entren mas competidores) y un control de la estructura de precios.57 En ésta sección se ahondó en el concepto de monopolio y en diferentes formas que puede tomar el mismo según su desarrollo en el mercado. Se explicó particularmente el concepto de monopolio natural, pues es éste el monopolio que interesa en especial al analizar las Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor en Colombia, que se hará en la siguiente sección.. 6. LAS SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA DE DERECHOS DE AUTORY SU MONOPOLIO A LA LUZ DEL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO a. Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor como Monopolio de facto La Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor son consideradas como Monopolio de facto en al actualidad por la Comunidad Europea, y por los estados en general, y es éste el trato que se les da. Es decir que se asume que existen en el mercado y por ende le son aplicables las leyes antimonopólicas, mas no se busca regularlas. Esto se debe a que, a pesar de que se considera a la protección de los derechos de autor o copyright como ejemplo de monopolio natural, debido a que la protección sobre los mismos es otorgada gracias a su reconocimiento por parte del estado, la actividad de las Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor es una actividad privada, ejercida por un ente privado y por ende se considera por fuera del ámbito de regulación de todas sus actividades por parte del estado58. En palabras de la jurisprudencia europea: “las sociedades de gestión colectiva disfrutan de una posición dominante, y en la mayoría de los casos incluso monopolística, en sus. 57. Ibíd. p. 329. 58. El decreto 3942 de 2010 regula algunos aspectos acerca de la vigilancia e inspección que ha de ejercer la DNDA sobre estas sociedades y algunos parámetros de control para la fijación de tarifas y de su conformación y sus estatutos, mas no entra al fuero del estado regular toda la actividad de la gestión colectiva, pues las sociedades siguen siendo privadas..

(26) 25. mercados respectivos ya que el mercado se caracteriza, por lo que respecta a la oferta, por una competencia real mínima. De ello se sigue que las sociedades de gestión colectiva tienen una cuota prácticamente del 100 % del mercado en sus territorios respectivos, dado que casi todos los tenedores individuales de derechos de grabaciones de sonidos los confían en cada Estado miembro a una sociedad de gestión colectiva. El Tribunal de Justicia ha reconocido la posición dominante de la sociedades de gestión colectiva derivada de sus monopolios de facto en los territorios nacionales en los casos BRT contra SABAM y GVL contra Comisión.”59. Lo anterior implica por demás que el Tribunal de Justicia de la Comisión encuadra a las Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor como sociedades sujetas a artículo 81 60 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, que prohíbe las prácticas restrictivas de la competencia y no reconoce que haga parte de las sociedades descritas en el Artículo 25 del mismo Tratado, el cual consagra las sociedades de carácter público que gozan de prerrogativas otorgadas por el estado en el mercado.. 59. CE Decisión de 16 de Julio de 2008 (Asunto COMP/C-2/38.698 — CISAC). 60. Artículo 81. 1. Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las. decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en: Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; Limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; Repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. 2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho. 3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a: Cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas; Cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas; Cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que: Impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; Ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate..

(27) 26. En Colombia se reconocen igualmente como monopolios de facto en cuanto la legislación contempla la posibilidad de entrada de más competidores al mercado, y en cuanto su carácter privado, y las prerrogativas de auto regulación que les da la ley, así como los desarrollos jurisprudenciales, presentan esta forma asociativa como de carácter e interés privado61. Tanto es así que a pesar de reconocerse la importancia de mantener control sobre estas sociedades, el gobierno nacional no tiene mayor injerencia sobre su funcionamiento administrativo.62 Esto ha causado justamente lo que se exponía anteriormente acerca de las relaciones de agencia. Tal como se mencionó ut supra, la falta de control por parte del estado sobre las Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor ha generado corrupción en su administración, y no ha permitido que se garanticen los derechos de los asociados como debe ser, lo cual se ve demostrado en las decisiones recientes del Ministro del Interior, Dr. Germán Vargas Lleras, quien ha tenido que entrar a realizar un control cercano de la sociedad SAYCO.63En término económicos resulta poco eficiente el manejo de monopolio de facto en cuanto el reconocer que existe sin entrar a regularlo y a estudiar la economía de escala en la cual se desarrolla, implica altos costos para el mercado y la sociedad, pues al final la sociedad, quien siempre tiene a responder al criterio de maximización de la riqueza, es la única que se ve beneficiada y los asociados y los actores del mercado que necesitan de sus servicios no se ven compensados en sus pérdidas debido a la falta de control del monopolio. a. Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor como Monopolio Natural Para que se pueda hablar de las Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor como monopolio natural y se puedan desarrollar los correspondientes controles, es preciso que se reconozca por parte del estado que se trata de una situación en la que resulta más eficiente y adapto a la realidad económica que existan un único productor en el mercado.. 61. Decreto 3942 de 2010 y ley 44 de 1993 Es así como esta consagrado en la ley 44 de 1993 e incluso en la norma más reciente, el Decreto 3942 de 2010. 62 63. ver Caracol Noticias noviembre 8 de 2011 http://www.caracol.com.co/noticias/actualidad/gobierno-investigara-a-sayco-. y-acinpro-por-presuntas-irregularidades-en-cobros/20111108/nota/1574714.aspx.

(28) 27. Se puede considerar que las Sociedades de Gestión Colectiva son monopolios naturales en cuanto los derechos de autor y conexos y su gestión pueden ser considerados como una economía de escala. Las razones son que, es sabido que una mayor competencia entre los detentores de los derechos no sería beneficiosa para el mercado, y que en cambio el monopolio de las sociedades de gestión colectiva logra una administración más eficiente de los derechos de autor y conexos de lo que se lograría individualmente. Lo anterior en cuanto que dentro de más obras y derechos se abarquen en el licenciamiento, menor será el costo por cada uno de los derechos administrados, razón por la cual el monopolio resulta positivo gracias a que su gestión equilibra el mercado; justamente las mencionadas licencias “blanket” ahorran aún más costos al abarcar la totalidad del grupo de derechos administrados por una misma sociedad de gestión, y dentro de más obras se incluyan, el costo de gestión que corresponde a cada derecho será cada vez menor. El monopolio natural resulta entonces en un monopolio avalado por el Estado, y regulado por el mismo, pues resulta eficiente y positivo en sus objetivos, siempre y cuando no caiga en el abuso de la posición dominante que se tiene. Podría decirse entonces que el monopolio sobre la administración de los derechos de autor y conexos que ejercen las Sociedades de Gestión Colectiva es la forma más eficiente y por ende la idónea de administrar dichos derechos. Frente a esta posición existen posiciones divergentes, que consideran que el monopolio natural no es la figura más apropiada para la administración colectiva de derechos de autor y conexos. Tratadistas como el profesor Ariel Katz consideran que el monopolio que ostentan las Sociedades de Gestión Colectiva no debería ser un monopolio natural, y que han de existir formas que resulten más idóneas para la administración de los derechos de autor y afines. El Profesor Katz ataca el monopolio natural de las sociedades de gestión colectiva con cuatro argumentos distintos: En primer lugar considera que las Sociedades de Gestión Colectiva no son necesariamente la figura más idónea para la administración de los derechos de autor y conexos en cuanto.

(29) 28. que hay más actores en la industria (como las disqueras, las grandes productoras y las grandes cadenas de tiendas de discos) que son esenciales en la dinámica del mercado y que por ende, el que haya más de uno o de muy pocos actores no altera negativamente la dinámica del mercado, haciendo innecesario para el estado soportar el monopolio natural. Cabe anotar que el profesor Katz no toma en cuenta en su argumento que la función de los actores del mercado tal como las disqueras, las productoras o las cadenas de disco tiendas, no es la de gestionar las licencias sobre los derechos exclusivos que surgen de la obra, sino que tienen distintas relaciones con los autores y los titulares de los derechos conexos, formando por supuesto parte relevante del mercado y su dinámica, pero con una función distinta a al de administrar los derechos exclusivos. No es la productora ni la disquera la que va a otorgar una licencia sobre cierta obra, salvo cuando se trata de estrellas de la música cuya fama garantiza el respeto de sus derechos autorales y conexos de manera individual casi más efectivamente que con la gestión colectiva. En segundo lugar, Katz arguye que es exagerada la forma en que se trata a la gestión individual del derecho de autor y afines como si se tratara de una actividad absolutamente imposible pues a diario los usuarios interactúan individualmente con las obras, por ejemplo al comprar CD en una disco tienda, dado que individualmente esta buscando el producto y adquiriéndolo, y prácticamente una emisora de radio podría adquirir un CD y por este hecho, radiodifundirlo. Considera entonces que a pesar de la necesidad de que exista aquel que además licencie dicho producto para la explotación de los derechos económicos que surgen de la obra, que no tiene que ser una sola persona quien lo haga sino que podrían ser una multiplicidad, tantas como disco tiendas existan, y que incluso puedan ser éstas últimas las que otorguen licencias al vender discos. Olvida el Profesor Katz que justamente para evitar que el usuario deba ir tras cada una de las obras y del titular de los derechos para conseguir una licencia, es que se conforman sociedades que pueden administrar efectivamente las obras sin que el usuario deba desgastarse buscando la ubicación de cada derecho. En tercer lugar, considera que en la realidad las sociedades de gestión colectiva no son monopolios naturales en cuanto muchas veces en un mismo país existe más de una sociedad.

(30) 29. de administración de derechos de autor y conexos, lo cual demuestra que no es necesaria la figura del monopolio. Ante esto puede decirse que, al menos en el caso de Colombia, país en el cual coexisten tres sociedades de gestión colectiva, las sociedades de gestión que funcionan actualmente, en realidad no compiten entre sí, puesto que sus repertorios y las titulares de los derechos no son los mismos, los tipos de derechos que gestionan no abarcan los mismos mercados, y en la propiedad intelectual los bienes no son sustitutos de otros por su carácter de subjetivos. Esto quiere decir que cada una ostenta un monopolio sobre lasobras que hace parte de su repertorio y no atenta contra el contenido de la otra sociedad puesto que las personas protegidas son distintas. Por último, considera que en cuanto licenciar, monitorear y recaudar son actividades distintas que pueden ser muy desgastantes para una misma persona, debería separarse el recaudo y la vigilancia de la capacidad de licenciar para ahorrar en los costos. 64 De nuevo consideramos que al acudir al caso colombiano, se encuentra ya presente una sociedad tal como la que propone Katz, sólo para monitorear el uso de las obras que se encuentran en su repertorio y llevar a. cabo el correspondiente recaudo, que es la. Organización SAYCO- ACINPRO, distinta las sociedades de gestión que le dan origen , que se dedican a otorgar las licencias sobre los bienes intelectuales. Luego de superadas las críticas, debe tenerse en cuenta los tres problemas que plantea Posner, que son el de controlar el las tarifas impuestas por la sociedad que ostente le monopolio, controlar la entrada a la competencia y controlar la estructura de precios. Esto se puede lograr únicamente mediante el control por parte del estado. Es deber entonces del gobierno nacional adoptar las medidas necesarias para, tal como se han regulado los servicios públicos como monopolios cada uno en su territorio, se regule la actividad de las Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor para evitar los conflictos que se están presentando en la actualidad.. 64. KATZ. Op. Cit..

(31) 30. Las decisiones del gobierno nacional en el último par de años, hacia un control más cercano y efectivo de las Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor demuestra que el monopolio natural resulta ser la figura más eficiente para gestionar los derechos de autor y conexos, en cuanto por un lado resulta ser efectivamente beneficiosa su existencia, pero además existe la necesidad de una regulación estricta para evitar desequilibrios y fallas en el mercado. 65 En términos económicos el reconocer la economía de escala en la que se desarrolla el monopolio natural, y la implementación de los debidos controles, pueden redundar en una mayor eficiencia y mayores beneficios para todos los actores de la economía y no únicamente para la empresa que detenta el monopolio, pues al responder todos los actores de la economía a su impulso para maximizar su riqueza, a pesar de existir el monopolio puede compensarse el valor de las transacciones para los demás actores.. 7. CONCLUSIONES Y FUTURAS LINEAS DE INVESTIGACION Debido a que en la actualidad colombiana se hace evidente la necesidad de mantener un control cercano y efectivo sobre la administración de las Sociedades de Gestión Colectiva de Derechos de Autor, y debido a que éstas sociedades son claramente reconocidas como monopolios en lo que respecta a los autores, artistas y repertorios que manejan cada una, dentro de su territorio, se considera en el presente trabajo de grado la urgencia de reconocer normativamente dichas sociedades como monopolios naturales, en aras de proteger el interés de la sociedad y de la economía, pues su regulación como tal resulta ser mas eficiente en el desarrollo del mercado, y redunda en un mayor beneficio para los distintos agentes en la economía, quienes mediante una normatividad más clara y estricta pueden ver mejor protegidos sus respectivos derechos. Por supuesto la nueva normatividad deberá tener en cuenta otras líneas de investigación no tratadas en el presente escrito, para resultar completa y apta para los rápidos cambios de la sociedad, por ejemplo será preciso tomar en cuenta el rol del desarrollo de l tecnología y al. 65. ver Decreto 3942 de 2010 y CMI http://cmi.com.co/?n=72843 entre otras..