MINUTA PROYECTO DE LEY BOLETÍN 14486-05 MODIFICA EL DECRETO LEY N°3.063 DE 1979
I. OBJETIVOS DEL PROYECTO SEGÚN EL MENSAJE
1. Promover la vinculación público-privada mediante un nuevo régimen de donaciones
El proyecto establece un nuevo régimen de donaciones, que pretende apoyar a las organizaciones civiles sin fines de lucro, a través de beneficios tributarios para los donantes, que funcionarán como una vía adicional a las leyes especiales de donación ya existentes.
Observaciones
▪ Existe una gran diversidad de normativas que establecen beneficios tributarios para las donaciones, razón por la que se hace necesario avanzar hacia un sistema unificado de donaciones, y no seguir complejizándolo con un nuevo mecanismo, como lo hace este proyecto.
▪ De hecho, este proyecto se contradice con el objetivo declarado por el propio Gobierno durante la tramitación de la ley sobre modernización de la legislación tributaria, de avanzar en certeza tributaria, y con el proyecto de ley presentado por el presidente Piñera previo a la finalización de su primer mandato, el 06.03.2014 (boletín N°9266-05), que pretende establecer un régimen unificado para los beneficios tributarios por donaciones efectuadas a entidades sin fines de lucro, unificando en un solo cuerpo legal la ley sobre donaciones con fines educacionales, (artículo 3º de la ley 19.247), deportivos (artículos 62 y siguientes de la ley 19.712), cultura-les (artículo 8º de la ley 18.985), sociales (Título I de la ley 19.885), universitarios (artículo 69 de la ley 18.681), el artículo 31, Nº 7, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, y el artículo 46 del decreto ley 3.063.
▪ En cuanto al sentido último del proyecto, en los términos en que está redactado permiten entender que, más que una promoción de la vinculación público-privada, es una renuncia del Estado a definir colectivamente junto a la ciudadanía sus políticas de promoción a la sociedad civil organizada, derivándola en su totalidad a los actores económicos, quienes determinarán libremente a qué organizaciones apoyar y a cuáles no. Adicionalmente, el Estado renuncia al cobro de los impuestos que justamente financian estos proyectos sociales.
▪ Por estas razones, proponemos retomar la idea original del proyecto presentado el año 2014, para unificar toda la legislación relativa a donaciones y unificar sus criterios. Asimismo, sugerimos evaluar un rol más activo del Estado y las propias organizaciones de la sociedad civil, en la definición de estos incentivos y sus prioridades.
2. Incorporar los fines de donación actualmente excluidos
El artículo 46 A, letra B) consagra los nuevos fines en los N°s. 8 a 17, agregando en el N°18 “Cualquier otro propósito de interés general, según lo califique la Secretaría Técnica a que se refiere el artículo 46 F, debiendo esta calificar como de interés general aquellos fines que sean de similar naturaleza a los
indicados en los numerales anteriores. La Secretaría podrá calificar un fin como de interés general a solicitud de cualquier interesado.”
Observaciones:
▪ La Secretaría Técnica dependiente de la Subsecretaría de Hacienda, es un órgano centralizado de la administración del Estado respecto del cual no existe disposición alguna que regule su funcionamiento y composición, ni posee competencia técnica respecto a los ámbitos de actuación de las organizaciones de la sociedad civil que se pretende promover a través del presente proyecto.
▪ Asimismo, el proyecto no establece parámetros claros para la calificación de los propósitos de interés general, dejando un amplio espacio de discrecionalidad, y eventualmente, arbitrariedad en dicha definición. Este se ve aún más agravado con la obligación de calificar como tales los fines de “similar naturaleza” a los enumerados en la norma.
▪ Por esta razón, se sugiere delimitar el alcance de este propósito de interés general.
3. Simplificar el proceso de donaciones mediante un régimen centrado en los fines de las organizaciones de la sociedad civil
Para simplificar el proceso establece un registro que incorpora a las organizaciones de la sociedad civil que estarán autorizadas para recibir donaciones, sin necesidad de presentar proyectos individuales.
El artículo 46 A, señala que las donaciones deberán efectuarse a las entidades sin fines de lucro inscritas en el registro público que se señala en el artículo 46 F, el cual a su vez, indica que dicho registro estará a cargo de la Secretaría Técnica y que en él, se inscribirán las entidades donatarias que lo soliciten a través del portal de donaciones y que cumplan los requisitos establecidos en la ley. Dicha Secretaría deberá eliminar a aquellas organizaciones que dejen de cumplir estos requisitos o bien incumplan las obligaciones o prohibiciones de los arts. 46 H, 46 I y 46 J de esta ley.
En todo caso, un reglamento establecerá el procedimiento de inscripción y eliminación del registro, los antecedentes que deberán acompañar los solicitantes, las causales de eliminación, y todo lo relativo al funcionamiento y administración del registro
Observaciones:
▪ Los requisitos para incorporarse al registro están básicamente vinculados a la calificación de los fines de la organización social, por lo que resulta del todo razonable, que quien efectúa dicha calificación tenga a su cargo la administración del registro. De ahí la importancia de establecer con precisión, la orgánica y estándares básicos de la referida Secretaría Técnica.
▪ Dado que el procedimiento y las causales de eliminación del registro estarán contenidas en el reglamento, se sugiere que en la ley se considere la intervención del Servicio de Impuestos Internos, en el evento que se establezcan infracciones reiteradas o bien delitos tributarios en los que haya tenido participación. Asimismo, se debiera considerar la intervención de otros organismos pertinentes, tales como el Ministerio de las Artes y la Cultura, el Ministerio de Justicia, la División de Organizaciones Sociales, El Ministerio del Deporte, entre otros. Por último, se debiera contemplar
necesariamente, algún mecanismo de participación y consulta, a las propias organizaciones de la sociedad civil que participarán en dicho registro.
▪ Se sugiere considerar también, frente a casos calificados, la suspensión temporal de la posibilidad de recibir donaciones en casos calificados, dado que la eliminación impide volver a registrarse antes de 2 años.
4. Promover la transparencia y el buen uso de las donaciones mediante la creación de un portal digital y público
Se establece un portal digital de acceso público, en el que mantendrá actualizada la información de las entidades autorizadas para recibir donaciones bajo este régimen e inscritas en el registro, las donaciones recibidas y los reportes anuales de las mismas, mediante los cuales se hará seguimiento de sus actividades, proyectos y programas realizados.
Este portal de donaciones está a cargo de la Secretaría Técnica y, conforme al artículo 46 G, contendrá la nómina de las entidades inscritas en el registro con indicación de las donaciones recibidas (indicando su fecha, monto y si provienen desde el exterior), los reportes anuales presentados por dichas entidades y la demás información que señale la ley o el reglamento.
Por otra parte, el artículo 46 H, señala que las entidades inscritas en el registro están obligadas a mantener actualizada la información que se publique en el portal de donaciones y a presentar a la Secretaría Técnica un reporte anual que indicará las actividades, programas, planes, iniciativas y proyectos realizados, el resultado de estos y el uso detallado de los recursos recibidos.
Observaciones:
▪ Sin lugar a dudas, esta es una medida que favorece la transparencia. Sin embargo, como el reglamento establecerá el detalle de la información que contendrá este portal, sería conveniente para efectos de prevenir actividades elusivas entre relacionados, que la definición general incluya la obligatoriedad de informar todas las entidades con las que estas organizaciones o sus directores estén relacionadas, así como respecto a los organismos intermedios mencionados en el artículo 46D sobre donaciones colectivas.
▪ Asimismo, con el fin de promover el control social y ciudadano de estas donaciones, se sugiere establecer un canal formal de recepción de denuncias, en el evento que la información declarada por las organizaciones no sea real, o presenten diferencias significativas con el reporte de las actividades, proyectos y programas efectivamente realizados.
5. Incentivar las donaciones ampliando los montos de donación susceptibles de acogerse a beneficios tributarios
Se promueven los aportes privados para lo cual se consideran donantes a los contribuyentes de 1°
categoría que declaren retas efectivas, con contabilidad completa o simplificada y Propyme transparente, contribuyentes de impuesto único de 2° categoría, Global complementario y Adicional;
permitiéndoles deducir el monto de la donación de su base imponible afecta al impuesto a la renta.
Además, estas donaciones estarán exentas del impuesto de la Ley 16.271, liberadas de insinuación y no se rigen por el Limite Global Absoluto del artículo 10 la ley 19.885, sino que se establecen topes específicos, sin considerar los montos donados de acuerdo con otras leyes especiales.
En este sentido el artículo 46 B en su letra c), señala que “los donantes podrán deducir el monto de la donación de la base imponible del Impuesto de Primera Categoría, Impuesto Único de Segunda Categoría, Impuesto Global Complementario o Impuesto Adicional, según corresponda, con los límites y en la forma regulada en este artículo.”
En el caso de los contribuyentes del Impuesto de Primera Categoría, podrán deducir anualmente de la base imponible del impuesto a la renta, el monto menor entre 20.000 UTM y, a elección del donante, el 5% de la base imponible, el 4,8 por mil del capital propio tributario o el 1,6 por mil del capital efectivo.
Agregando que “los límites indicados aplicarán aún en caso de pérdida tributaria.”
En el caso de los contribuyentes del Impuesto Único de Segunda Categoría, Impuesto Global Complementario e Impuesto Adicional la deducción de la base imponible tendrá como límite anual el monto menor entre 10.000 UTM y el 5% de la base imponible del impuesto correspondiente.
La parte de la donación que exceda de los límites señalados en este artículo no se aceptará como gasto ni podrá ser deducida de la base imponible pero no quedará afecta a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.
Finalmente, el articulo 46 B, N°3 señala que no se afectarán con el impuesto a las donaciones aquellas que se efectúen por entidades no residentes ni domiciliadas en Chile a favor de las entidades inscritas en el registro del artículo 46 F, siempre que los bienes donados se encuentren situados en el exterior y las donaciones no sean financiadas con recursos provenientes del país.
Observaciones:
▪ El actual artículo 46 del DL 3.063, limita el beneficio a un porcentaje de la RLI, por lo que empresas con pérdida no pueden utilizarlo. El nuevo beneficio contempla expresamente que pueden utilizarlo aun cuando tengan pérdida tributaria. Se sugiere excluir del beneficio a contribuyentes con pérdida tributaria, ya que por esta vía no tributarán e incrementarán su pérdida.
▪ La exención a las donaciones efectuadas desde el exterior, exige determinar cómo fueron financiadas, si lo fueron o no con recursos provenientes de Chile; pero sólo en el caso que excedan 10 mil USD, el donatario deberá presentar una DJ al SII indicando el origen de los fondos. Se sugiere precisar el alcance de dicho requisito y evaluar las acciones que es posible ejecutar para verificar su cumplimiento. Se debiera establecer alguna sanción en caso de no cumplimiento en la presentación de la declaración jurada, situación que facilitaría posteriormente la fiscalización del SII.
▪ Se sugiere añadir en la parte final la siguiente frase: “Esto, sin perjuicio de proceder la aplicación del artículo 63 de la Ley 16.271 de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones”. Es conveniente frenar la utilización de esta norma para eludir el impuesto a las herencias, por ejemplo donar activos procedentes de un trust a un heredero en Chile.
II.- SOBRE LOS IMPACTOS ECONÓMICOS DEL PROYECTO DE LEY
▪ La amplitud y laxitud en los requisitos que presenta el proyecto actual, boletín 14486-05, generará un gran impacto fiscal, el que no está estimado y que se reconoce expresamente en el informe financiero.
▪ El proyecto tampoco da cuenta del impacto que tendrá sobre la recaudación en IVA, pues los donantes podrán gozar del IVA crédito fiscal. Tampoco, se gravarán con IVA las importaciones de bienes destinados a estas donaciones, y no habrá cobro de ningún arancel de importación. Por tanto, podríamos estar hablando de montos muy superiores a los $2.844.196 miles, y que son muy necesarios en estos momentos de déficit fiscal derivada de la pandemia.
▪ Consideramos relevante presentar nuestro cuestionamiento, a la supuesta disminución de las donaciones en el último período por el fuerte castigo en impuestos (en particular del art 21 de la LIR), señalado en el estudio de Aninat y Vallespin, la que según datos oficiales sólo ha significado un 2,6 % el año 2017.
▪ Por estas razones, sugerimos solicitar al Gobierno un estudio más acabado de los impactos fiscales totales de esta iniciativa, y proveer de las estadísticas oficiales de los impuestos aplicados a donaciones durante la última década.
III.- OBSERVACIONES A ARTICULADOS
A continuación, se exponen nuestras observaciones a los artículos del proyecto de ley:
Artículo 46 A letra (B) Fines de las donaciones:
▪ Se debe definir algún mecanismo simplificado de presentación de proyectos que posteriormente puedan ser fiscalizados que están siendo llevados a cabo, tal como lo exige actualmente la ley de rentas municipales en su artículo 46.
▪ Eliminar el numeral 18, ya los fines son muy amplios, y no corresponde que quede a discreción de la Secretaría Técnica incluir categorías que no fueron definidas en la ley. Sólo se justifica por un afán de poder intervenir en los fines a discreción del gobierno de turno, lo que puede generar incentivos perversos.
▪ La forma de acreditación de los requisitos no debiera quedar al arbitrio del gobierno de turno que emita el decreto. Se sugiere que la ley lo defina o en su defecto sea un organismo colegiado en el cual no sólo participe el poder ejecutivo, puede participar Contraloría por ejemplo que tiene como objetivo resguardar los recursos fiscales, así como un Consejo de la Sociedad Civil.
Artículo 46 A letra (B)
▪ Sería conveniente contar con normas claras que regulen relaciones con eventuales donantes, para efectos de mantener transparencia y lograr que las donaciones no responden a motivaciones distintas de mera liberalidad, por ejemplo, corporaciones o fundaciones que crean empresas para efectuar labores paliativas por impactos medioambientales o que utilizan con fines promocionales.
Artículo 46 B N°1 inciso final
▪ No debiera excluirse de la tributación el art 21 de la LIR, actualmente como quedó redactado, persigue la tributación de retiros encubiertos y no cualquier gasto rechazado pagado, por lo que sólo se gravaría en el caso que se pruebe que hay relación con el donatario. A nuestro juicio, es una adecuada norma de control antielusiva.
▪ Esto no se necesitaría, si se incorpora una norma antielusiva que excluya la posibilidad de donar a donatarias en las que sus asociados, fundadores, directivos o ejecutivos que tomen decisiones importantes, estén relacionados del donante, no sólo en virtud de la norma de relación del artículo 8° del Código tributario, sino que también por parentesco por consanguinidad y por afinidad. De esta forma, se castigaría en su totalidad el monto de la donación y no sólo el exceso.
Artículo 46 B N°3 Donaciones provenientes desde el exterior
▪ Se sugiere añadir en la parte final la siguiente frase: “Esto, sin perjuicio de proceder la aplicación del artículo 63 de la Ley 16.271 de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones”. Es conveniente frenar la utilización de esta norma para eludir el impuesto a las herencias, por ejemplo, donar activos procedentes de un trust a un heredero en Chile.
Artículo 46 C inciso tercero
▪ Se debe modificar el inciso tercero que invoca el artículo 64 del Código Tributario, porque este habla de valores notoriamente inferiores a los corrientes en plaza, y acá el riesgo es de abultar el valor asignado para reducir la base imponible del impuesto (al donatario le es indiferente por cuanto no es sujeto del impuesto a la donación). Por esta razón, se sugiere una redacción del siguiente tenor:
“El Servicio podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 64 del Código Tributario cuando el valor asignado a la donación sea notoriamente superior al corriente en plaza o en otras convenciones de similar naturaleza, considerando las circunstancias de la operación, con excepción del caso de donantes contribuyentes de Impuesto de Primera Categoría”. En el caso de contribuyentes de IDPC, se utiliza el costo y en esos términos debe acreditar de acuerdo a la LIR.
▪ Se sugiere incorporar norma que defina si el donatario tendrá costo en el caso de enajenar estos bienes. En el caso que así sea, se debe incorporar una norma de control antielusiva, para evitar triangulaciones en que la donante eluda el impuesto a ganancias de capital utilizando instrumentalmente una donataria, a la que le asigna el activo con esos fines.
Artículo 46 C incisos quinto y sexto:
▪ En el caso de decidir otorgar el crédito fiscal de los bienes adquiridos que luego son donados y de liberar de aranceles e IVA a los bienes importados, debe incorporarse el impacto en el Informe Financiero.
Artículo 46 D. Donaciones Colectivas
▪ Se sugieren las mismas normas de transparencia y fiscalización a las que serán sometidas las donantes. De hecho, esta fue la figura que se utilizó para que la CPC importara los ventiladores mecánicos como intermediarios de los donantes.
Artículo 46 E
▪ Se sugiere que se explicite que la prueba de entrega maliciosa, no sea la del dolo penal sino que civil tributario, como el del artículo 200 del Código Tributario (probar que tenía conocimiento y no fue fruto del error o desconocimiento y que en el caso de abuso de forma o simulación no se requiera pasar por el procedimiento del 4 bis y siguientes).
Artículo 46 G
▪ Se sugiere se publique la información de asociados o socios fundadores, directores y ejecutivos que tomen decisiones importantes, EE.FF., Estatutos y sus modificaciones.1
Artículo 46 I Contraprestaciones
▪ Se sugiere que el plazo anterior a la donación se amplíe de 6 a 24 meses.
▪ Se sugiere que, en la parte final, cuando se hace referencia a la publicidad se elimine el requisito
“cuando signifique beneficios propios de una contraprestación bajo contrato remunerados”, pues no necesariamente existirán “contratos remunerados”, y sin embargo, sí existir una contraprestación que puede ser probada por otros medios. Esto especialmente en el caso de haber relación entre los donantes y donatarios, o simplemente por ocultamiento de los mismos.
▪ No se entiende por qué la norma reconoce la existencia de contraprestaciones de parte del donatario, luego de pasado un tiempo, ya que la esencia de la donación, es que se trata de un contrato unilateral, es decir, solo una parte realiza una prestación esto es el donante, sino estaríamos en presencia de otra institución jurídica, como por ejemplo, una compraventa.
Artículo 46 K
▪ Se sugiere que se amplíe como competencia del Servicio de Impuestos Internos los artículos 46I y 46J, pues los tiempos de detección a propósito de la solicitud de los antecedentes, su despacho de la Subsecretaría, el análisis de los datos y la emisión de la Resolución, podrían hacer perder la acción del Fisco para el cobro de los impuestos debido a la prescripción.
Se sugiere un artículo adicional que incorpore norma antielusiva, que excluya la posibilidad de donar a donatarias en las que sus asociados, fundadores, directivos, ejecutivos que tomen decisiones importantes sean relacionados del donante, no sólo en virtud de la norma de relación del artículo 8°
del Código tributario, sino que también por parentesco por consanguinidad y por afinidad.
1 Es importante la transparencia pues recordemos que fueron las donaciones de este Decreto Ley 3.063, las que utilizaron Pablo Longueira (Fundación Chile Justo y Fundación Web) y Jaime Orpis (ONG La Esperanza), en los casos de
financiamiento ilegal de la política.
Se sugiere también incluir una norma de control relativa a la relación entre donante y donatario, tal como la prohibición de donaciones a instituciones en cuyo directorio participa el donante, o tratándose de personas jurídicas, la prohibición de donaciones a instituciones en cuyo directorio participen los socios, directores o accionistas de la sociedad donante.
