El tratamiento del documento electrónico en los procesos judiciales en Colombia

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(2) JAVIER RAMÍREZ COD 2106457. - TRATAMIENTO DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO EN LOS PROCESOS JUDICIALES EN COLOMBIA -. Facultad de Derecho Universidad Católica. BOGOTÁ, COLOMBIA 2016.

(3) RESUMEN Este artículo pretende contextualizar sobre el cómo se puede estar vulnerando la Fe pública frente al fenómeno de la desmaterialización de los documentos, dados los avances tecnológicos y herramientas como internet o las redes con las que se efectúan diferentes tipos de operaciones, en las que se puede presentar situaciones de actos tendientes a la comisión de delitos electrónicos. Primero se hace una revisión del término y lo que se debe entender por documento electrónico, con el ánimo de concretar el tipo de documento al que nos estamos refiriendo, para seguidamente, hacer una exposición analítica del tratamiento que desde las distintas instancias procesales, se hace de este tipo probatorio y las formas en que es aportado en el proceso, además de un sucinto repaso al documento electrónico en otros ordenamientos jurídicos.. PALABRAS CLAVE: Falsedad en documento electrónico; responsabilidad penal; delito; justicia.. ABSTRACT This article seeks to contextualize about how can be breach the public faith against the phenomenon of dematerialization of documents, given the technological advances and tools such as the Internet or networks, with different types of performed operations, in which could be presented situations such as the commission of electronic crimes. First, is presented a review of the term and what is meant by electronic document, with the aim to define the type of document to which we are referring to, in order to make an analytical exposure treatment from the various procedural stages and the.

(4) ways. in. which. it. is. provided. in. the. process,. review of the electronic document in other legal systems.. KEYWORDS: False electronic document; criminal responsibility; crime; justice.. and. a. short.

(5) Contenido. Introducción ......................................................................................................... 1 1.. Conceptos preliminares ............................................................................... 2. 2.. El documento electrónico ............................................................................ 5. 3.. Valor probatorio del documento electrónico en la jurisdicción civil ............. 7. 4.. Uso de medios electrónicos en la Administración Pública ........................ 11. 5.. Valor probatorio del documento electrónico en la jurisdicción penal ........ 13. 6.. Derecho Comparado ................................................................................. 17. Conclusiones ....................................................................................................... 22.

(6) Introducción. A pesar de la existencia en Colombia de un marco normativo legal, penal y jurisprudencial al referirse al delito de falsedad del documento electrónico, el cual se encuentra plenamente desarrollado y que es aplicable dentro del margen constitucional, existen problemáticas de carácter probatorio que dificultan ampliamente su efectividad dentro del común desarrollo del proceso penal, especialmente cuando se refiere a la existencia y eficacia de las pruebas tangibles y latentes de dicha acción para poder determinar adecuadamente la posibilidad de juicio contra quien cometió dicha falsedad, en lo que se refiere a los documentos electrónicos.. Adicionalmente, se hace un breve repaso del tratamiento que se ha hecho del documento electrónico en otros países, con el fin de visualizar el tratamiento que se le ha dado a esta nueva tecnología en otros ordenamientos jurídicos.. Por lo tanto, con este artículo se busca contextualizar el tratamiento que en el procedimiento civil y penal, se hace del documento electrónico, además de otros medios no físicos que constituyen prueba documental, haciendo uso de la exposición y análisis de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina que trata el tema.. 1.

(7) 1. Conceptos preliminares. Antes de entrar en materia sobre el documento electrónico como medio probatorio, he considerado pertinente hacer antes algunas anotaciones y consideraciones sobre las pruebas y el documento como elemento probatorio en general. Podemos entonces, empezar por definir lo que debe entenderse por prueba en el contexto de un proceso judicial moderno, y para ello, podemos valernos de gran cantidad de diccionarios jurídicos y doctrina probatoria, pero para no extenderme demasiado y precisar sobre lo que en este trabajo entenderemos por prueba, me remitiré a una definición amplia y general, que sintetice lo expresado por diversos autores y fuentes. Entendemos entonces que prueba, en el contexto jurídico, será todo elemento que pudiera servir para la demostración de la existencia, o falsedad, de un hecho o de un acto jurídico que fuese controvertido judicialmente, siempre y cuando prevalezcan las formas admitidas por la ley. De esta forma, vemos entonces que son múltiples las formas y medios que puede adquirir la prueba, pero éstas se ven limitadas estrechamente por los requisitos legales que deben cumplir para ser tratadas como tales en un proceso judicial, y es por ello que, pese a que en un primer momento se pudiera considerar que, por ejemplo, un correo electrónico pudiera presentarse como prueba en un proceso, puesto que ayudaría a corroborar, o contradecir, una verdad material que se controvierte, por el rigorismo de las formas legales y otras fuentes de derecho – como lo es, cada vez con más fuerza en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia- este correo no siempre podrá ser presentado como un medio válido de prueba, pese a que su contenido resultara contundente para la verificación de. 2.

(8) los hechos sujetos a litigio, y es por ello, que en este trabajo analizaremos los casos en que el documento electrónico resulta viable o no en un proceso judicial. Parte de la razón de ser de esta realidad, es ofrecer una garantía a las partes implicadas en un proceso, y por ende, a todas las personas, de que sabrán de antemano cuáles son los medios probatorios que acoge el sistema judicial como válidos y bajo qué reglas van a ser presentados en el proceso. Pasemos ahora a comprender lo que es entonces un documento, entendiéndolo siempre desde el contexto jurídico y probatorio, y encontraremos, como primera fuente, lo que nos indica la ley que debemos entender por tal; señala el artículo 243 del Código General del Proceso, que son documentos todos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y de forma general, cualquier objeto mueble que de alguna forma, represente o declare alguna idea, así como lo son las inscripciones en lápidas, en monumentos, edificios o similares, es decir, debemos entender por documento cualquier forma física de manifestación de una idea (Carnelutti, 2000) Prosigue el artículo 243 señalando que existen dos tipos de documentos: los públicos y los privados, entendiendo por los primeros todo aquel que fuera otorgado por funcionario público en ejercicio de sus funciones o mediante su intervención, así como los que otorgara un particular en cumplimiento de funciones públicas; y los segundos, serán todos los demás. Ahora bien, esta es la definición aceptada por la jurisdicción civil, pero queda preguntarnos si las definiciones brindadas por otras jurisdicciones, tales como la administrativa, laboral y penal, se acoplan también a la del Código General, o por el contrario, le son diversas o incluso contradictorias. Para resolver esta duda, basta con revisar lo que los respectivos Códigos Procesales.. 3.

(9) Respecto a la jurisdicción administrativa, basta con mencionar que se acoge a lo regulado sobre medios probatorios en el Código General del Proceso (CGP) no sólo porque el Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo (Ley 1437 de 2011) así lo establece (artículo 40) sino también jurisprudencia del Consejo de Estado, que al pronunciarse sobre el alcance procesal del nuevo Código General del Proceso, manifestó que el CGP es aplicable para procesos de la justicia contencioso-administrativa y en tribunales de arbitramento relacionados con temas estatales (Consejo de Estado, 2014) Por ello, podemos concluir que en la jurisdicción contencioso-administrativa, lo dicho anteriormente sobre el documento, es aplicable. Más delante, haré mención a una parte especial del Código de Procedimiento Administrativo que es específico en lo concerniente a los medios electrónicos. En la jurisdicción laboral, encontramos que el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social (Decreto-Ley 2158 de 1948) dice expresamente que son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley, haciendo únicamente la aclaración sobre la prueba pericial, de la que indica que sólo se practicará cuando el Juez así lo estime, por lo que también podemos afirmar, que en esta jurisdicción serán aplicables las normas contenidas en el CGP sobre el documento. Ya sobre la jurisdicción penal, sí encontramos que específicamente, el Código de Procedimiento Penal elabora una lista de los medios probatorios que constituyen prueba documental en su artículo 424 por lo que, aunque las listas son prácticamente iguales tanto en el CGP como en la Ley 906 de 2004 y permiten la inclusión de otros por analogía, la jurisdicción penal no recurre a la complementación de la civil, en clara consideración a los principios que la sustentan. Resuelta esta inquietud, importante para la comprensión del contenido de este trabajo, paso entonces ahora sí a desarrollar lo concerniente al documento electrónico y su inclusión en el procedimiento jurídico.. 4.

(10) 2. El documento electrónico. Lo primero que tenemos que definir, antes de analizar los documentos electrónicos en los procesos judiciales en Colombia, es el concepto que la ley da de documento electrónico. La definición la encontramos en la Ley 527 de 1999 “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”, que en su artículo 2, literal (a) establece que serán mensajes de datos, toda la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, y trae como ejemplos el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax Pero pese a que la Ley no señala expresamente el término documento, el mensaje de datos cumple con la misma caracterización del documento electrónico, y es importante que tengamos en cuenta esta aclaración, recogida también en la doctrina, que señala: “los contenidos en soportes electrónicos o máquinas informáticas y cuyo contenido pueden ser “magnitudes físicas que representan en forma codificada unas declaraciones o representaciones y. que son. susceptibles de registro, proceso y transmisión” (Higuera, 1990) Definiciones que al complementarse con la estipulada en el Código General del Proceso para el documento (artículo 243) podemos definir como cualquier contenido de información que esté contenida en un medio electrónico. Pero debemos añadir un tipo especial de información, contemplado también en la Ley 527 de 1999, cual es la firma digital, que de acuerdo a la definición que hemos elaborado, se circunscribiría al género del documento electrónico, pero debido a su. 5.

(11) tratamiento especial en la normatividad sobre mensajes de datos, merece así mismo una consideración singular. Establece el literal (c) del artículo 2º de la Ley 527 de 1999, que la firma digital se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, empleando un procedimiento matemático conocido, vinculado a su vez a una clave del iniciador y al texto del mensaje, permiten determinar que dicho mensaje ha sido obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y después de su elaboración, el mensaje no ha sido alterado después de efectuada su transformación. En otras palabras, la firma digital responde a mecanismo criptográfico, que le permitiría al receptor de un mensaje electrónico, que hubiese sido firmado digitalmente, tener la certeza de la persona o entidad que ha generado dicho mensaje, y además, poder confirmar que éste no ha sido alterado o modificado de alguna forma desde su emisión y firma. Aprovecho la mención a la firma digital, para complementar su definición con la contenida en la Ley Modelo de Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y que en su artículo 2º establece: a) “Firma electrónica” se entenderán los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo, que puedan ser utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información recogida en el mensaje de datos. Esta Ley Modelo, también recoge algunas otras definiciones importantes para el entendimiento de los documentos electrónicos, puesto que elabora una definición para cada tipo, como lo son el certificado, el mensaje de datos, el firmante y el prestador de servicios de certificación, éste último, también contenido en la Ley 527 de 1999 y que se constituye como una parte muy importante en el uso de la firma digital, puesto que en él recae la función de certificar que efectivamente, la firma. 6.

(12) cumple con los requisitos establecidos en la Ley, que sobre el particular menciona el Literal (d) artículo 2º: Es aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley, está facultada para emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales. Definido lo que es el documento electrónico y la firma digital, podemos entones ahora sí, abordar el contenido de estos elementos como pruebas en un proceso judicial.. 3. Valor probatorio del documento electrónico en la jurisdicción civil. La Ley 527 de 1999, no iba a dejar sin valor probatorio en un proceso judicial los documentos a los que se refiere, y ya en el artículo 6 ordena: Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta. Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito. Como podemos apreciar de la lectura de este artículo, la Ley ordena que el documento, o mensaje de datos, sea tenido en cuenta como información que consta por escrito para cualquier evento procesal o sustancial, pues claramente dice que “Cuando cualquier norma requiera”.. 7.

(13) El artículo 6 fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, por cuanto para el autor de la demanda, este mandamiento legal vulneraba los artículos 28 y 152 de la Constitución, en tanto que el mensaje de datos podía suplantar el mandamiento escrito que la norma superior exige para coartar la libertad de cualquier persona. Al pronunciarse la Corte con respecto a esta demanda, señaló: Ahora bien, como lo dispone el artículo 95 de la Ley 270 de 1996, las autoridades judiciales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones, y los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. De igual forma, establece dicha norma que en los procesos que se tramiten con soporte informático se garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce así como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley. Es decir, que para que al mensaje de datos, reconocido como equivalente del escrito por la norma atacada, se le pueda dar valor dentro de una actuación judicial, como la que invoca el demandante, no basta que la información que el mensaje de datos contiene sea accesible para su posterior consulta, sino que se hace necesario el respeto de todos los demás requisitos a que alude el artículo 95 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. En este sentido asiste razón al señor Procurador cuando destaca la diferencia entre información contenida en un mensaje de datos y actuación judicial. Sin embargo, no comparte la Corte su negativa ante el. 8.

(14) posible reemplazado del escrito sobre papel por un mensaje de datos electrónico en las condiciones anotadas en esta providencia. Es decir, siempre que puedan garantizarse la fiabilidad sobre el origen del mensaje, la integridad del mismo, la identificación de la función jurisdiccional además del cumplimiento de los demás requisitos exigidos por las leyes procesales respectivas y en este caso las del C.P.P., dirigidos a hacer efectivos el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 29 C.P.). Apreciamos entonces, que la Corte Constitucional reconoce los efectos jurídicos del mensaje de datos, o documentos electrónico, en las actuaciones procesales, no solo como un medio legal y constitucional para su uso por parte de las autoridades judiciales, sino también de las partes involucradas en un proceso, incluso penal. Adicionalmente, establece el artículo 10 de la Ley 527 de 1999, sobre admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos: Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil (Hoy, en el Código General del Proceso, Capítulo IX, Título Único, Sección Tercera) En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original. Especifica entonces la norma, que en el evento procesal de la jurisdicción civil, el documento o mensaje de datos electrónico, tiene el valor probatorio de un documento físico escrito, así como lo tiene frente a una actuación administrativa o judicial.. 9.

(15) Este artículo, así como otros varios de la Ley 527, también fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad, en la que el autor consideraba que la norma contrariaba el mandamiento del artículo 131 constitucional, en tanto que las entidades de certificación suplantaban las facultades que la Constitución otorga a las notarías públicas para la adecuada certificación de autenticidad de los documentos privados. Al respecto, la Corte Constitucional consideró (corte constitucional, 2000) El servicio de certificación a cargo de las entidades certificadoras propende por proporcionar seguridad jurídica a las transacciones comerciales por vía informática, actuando la entidad de certificación como tercero de absoluta confianza, para lo cual la ley le atribuye importantes prerrogativas de certificación técnica. La certificación técnica busca dar certeza a las partes que utilizan medios tecnológicos para el intercambio de información, en cuanto a la identidad y origen de los mensajes intercambiados. No busca dar mayor jerarquía ni validez a los mensajes de datos de los que pretende un documento tradicional.. Por su parte, el artículo 11 dice, respecto al valor probatorio del documento electrónico también especifica: Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas. Por consiguiente, habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.. 10.

(16) El artículo hace referencia a la forma en la que el juez debe valorar el mensaje de datos o documentos electrónico al momento de revisarlo como elemento probatorio, habilitándolo incluso para el llamamiento de un perito si fuera el caso. Finalmente, el Código General del Proceso, en su artículo 247, dispone: Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos. Este artículo tiene significancia especial, por cuanto establece que el documento electrónico o mensaje de datos aportado como prueba en el proceso, será valorado con las reglas generales a los documentos, es decir, con aplicación de todas las normas pertinentes a la valoración documental, que encontramos consagradas entre los artículos 243 a 274 del Código General del Proceso. De las normas citadas, podemos entonces concluir, que los principios rectores del documento electrónico, al momento de ser empleado como un medio probatorio, son (1) la integridad; (2) la inalterabilidad; y (3) la autenticidad (Bennasar, 2010). 4. Uso de medios electrónicos en la Administración Pública. He considerado importante incluir, como un apartado especial, el contenido del Código de Procedimiento Administrativo (Capítulo IV, Título III de la Parte I) relativo al uso de medios electrónicos en el proceso contencioso-administrativo, recogido en los artículos 53 a 64, debido a que es un reconocimiento no solo de la importancia de los medios electrónicos como medios de prueba, sino también como. 11.

(17) herramientas para la agilidad y eficacia procesal, que ojalá fuera implementados en todas las jurisdicciones. Respecto a este tema, desarrolla el Código Contencioso-Administrativo, apartes tales como los procedimientos y trámites administrativos a través de medios electrónicos, sobre los que establece, que “para garantizar la igualdad de acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos” (artículo 53) También disposiciones sobre el registro para el uso de los medios electrónicos, los documentos públicos en medios electrónicos, la notificación electrónica, el acto administrativo electrónico, el archivo electrónico de documentos cuando los procedimientos administrativos se adelanten por esta vía; un expediente electrónico para un proceso administrativo, la obligación para que toda autoridad tenga al menos una dirección electrónica; la habilitación para la recepción de documentos electrónicos pro parte de las autoridades; el uso de sesiones virtuales y quizá lo más importante, la prueba de la recepción de envío de mensajes de datos por parte de la autoridad. La vinculación que hace el Código sobre el uso de estos medios, ya puede verse en varias entidades estatales, especialmente de la Rama Ejecutiva, como lo son las Superintendencias, Ministerios, la Dirección Nacional de Derechos de Autor y otras entidades estatales, en las que ya es posible realizar trámites completos con la utilización de documentos electrónicos y mensajes de datos, que también facilitan la vida del ciudadano, descongestionan las entidades y resultan mucho más eficaces que el tradicional uso de medios físicos.. 12.

(18) 5. Valor probatorio del documento electrónico en la jurisdicción penal. En materia de jurisdicción penal, el documento electrónico o el mensaje de datos, es acogido en el artículo 294 del Código Penal (Ley 599 de 2000) que establece: “Para los efectos de la ley penal es documento toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos, que tengan capacidad probatoria”. Esta disposición fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, por cuanto, en apariencia, la definición no cobijaba la inclusión del documentos electrónico, tan relevante para la ley penal por cuanto a que éste puede, al igual que un documento físico, puede ser objeto de algún tipo de falsedad o alteración. Al conocer de la demanda, la Corte Constitucional se acogió al criterio de las partes intervinientes (Ministerio de Justicia y del Derecho, Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación) en el sentido de que efectivamente, en la definición del Código Penal, sí está incluso el documento electrónico. Sostuvo la Corte (Corte Constitucional, 2003) Adicionalmente, debe considerarse que al establecer la norma impugnada que es documento toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso, “soporte material que exprese o incorpore datos o hechos”, incluye el soporte del documento electrónico, como lo manifiestan la apoderada del Ministerio de Justicia y del Derecho y el Procurador General de la Nación, quienes retoman lo expuesto por el. 13.

(19) Fiscal General de la Nación en la Exposición de Motivos del proyecto correspondiente a la Ley 599 de 2000, en la cual expresó que “se amplió la definición de documento, considerando como tal todo soporte material que exprese o incorpore datos, para de esta forma recoger en la definición todos aquellos elementos utilizados para tal fin por la informática”. Vemos entonces, que la ley penal sí señala la definición y lo que entiende por documento, pero es preciso añadir a esta primera premisa, lo dispuesto por el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) que ya veíamos, en su artículo 424 elabora una lista de lo que debe ser entendido como documento electrónico. Como podemos apreciar, el texto procesal penal es amplio en su contenido, en parte por los principios propios de tipicidad y legalidad del derecho penal, y por lo tanto, cobija una amplia lista de lo que debe y puede entenderse como documento, aunque al revisar el numeral final (15) puede también entenderse como no taxativa, pues admite la inclusión de otros medios por analogía. Aunque la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no es muy amplia respecto al documento electrónico, sí ha establecido algunas pautas pertinentes para su exposición en este trabajo. Respecto a la valoración del documento digital, entre el que claramente recae el documento electrónico o mensaje de datos, ha dicho la Sala (Corte Suprema de Justicia, 2008) Ahora bien, se tiene dicho que la recuperación de información dejada en un celular no puede equipararse ni identificarse con una búsqueda en base de datos, entendida esta de manera general como una serie de datos relacionados y organizados entre sí, para un uso específico; igualmente, la Sala ha sostenido que la misma es un documento digital, en consonancia con lo previsto en el numeral 2 del artículo 424 del. 14.

(20) Código de Procedimiento Penal, que considera como prueba documental a las grabaciones magnetofónicas. Por eso, respecto del material informático que puede reposar en un computador o teléfono celular, expresó que “no tiene la categoría de base de datos a las cuales hace referencia el inciso 2º del artículo 244 de la Ley 906 de 2004, sino la de documentos digitales, cuya recuperación y análisis debe ser objeto de control posterior, como lo dispone el artículo 237 del mismo ordenamiento, modificado por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007. Ya específicamente, sobre la valoración documental de los mensajes de datos, manifestó la Sala, al resolver un caso concerniente al desfalco de Colpuertos: Sin embargo, de nuevo desconoce el actor que tales récords de pagos fueron incorporados a la actuación por intermedio de la Coordinadora del Sistema Nacional de Pagos del Pasivo Social Puertos de Colombia, en documentos cuya originalidad no ha sido puesto en duda y que fueron expedidos de los archivos tenidos bajo custodia por la funcionaria encargada de tal función, según lo rubricó con su firma en el oficio GPSPC-ASNP IP 072 del 16 de mayo de 2007 (cfr. fls. 145 y ss., cuaderno original juicio 1). De igual manera, resulta bastante artificioso pretender trasladar los patrones de legalidad de la prueba en cuestión a las directrices fijadas para los mensajes de datos por la Ley 527 de 1999, censurando que no se siguieron los protocolos de autenticidad, que según expresa, están referidos a la firma, originalidad e integridad de los documentos, ignorando, según su conveniencia, que tales aspectos están referidos a la aplicación de los requisitos jurídicos de los mensajes de datos, cuando ellos sean requeridos en las normas de admisión (cfr. artículos 6º a 9º de la Ley 527 de 1999).. 15.

(21) (…) Por último, aunque no menos importante, es preciso relevar que ha sido criterio de esta Sala el entendimiento de que la censura referida a la falta de autenticidad de los documentos no puede ser abordado por la vía del falso juicio de legalidad, habida cuenta que se trata de un asunto alusivo a la estimación probatoria: De otra parte, alega el censor que se allegaron copias de documentos originales que no fueron autenticadas, cargo éste que jamás podría configurar un error de derecho por falso juicio de legalidad, pues la autenticidad del documento se refiere a la certeza sobre su creador o emisor, tal y como hoy lo define el artículo 425 de la Ley 906 de 2004, cuestión ésta que evidentemente no se refiere a la validez de la prueba sino a su eficacia, esto es, al valor probatorio que ha de merecer. De esa manera, la censura por la falta de autenticidad de un documento jamás podrá analizarse por la vía de un falso juicio de legalidad sino, a lo sumo, por un error de hecho en la apreciación de la prueba. Como se puede apreciar de estas dos citas jurisprudenciales, la Sala de Casación Penal ha estimado el documento electrónico como un medio probatorio válido en los procesos, e igualmente, se ha reconocido la falsedad del documento electrónico como un tipo penal.. 16.

(22) 6. Derecho Comparado. Vistas estas observaciones sobre el documento electrónico como medio probatorio en el ordenamiento jurídico colombiano, he considerado relevante hacer mención, así sea sucintamente, a la forma en que otras jurisdicciones desarrollan y dan aplicación al tema que aquí se plantea, con el ánimo de comparar los elementos que pudieran ser similares o diferentes con otros ordenamientos.. Estados Unidos. En la federación norteamericana, el Estado de Utah (Mediante Ley del 1 de mayo de 1995) fue el primero en regular la materia del documento electrónico, pero como un afán procesal, sino para su implementación como medio facilitador de las relaciones comerciales y su coordinación con otros Estados de la Unión americana. Dicha normatividad, está dividida en cinco capítulos, a saber: 1. Interpretación y definiciones, entre las que encontramos términos como “autoridad de certificación con licencia”; “aceptación de un certificado”; “sistema de criptografía asimétrica”; “firma digital” y “falsificación de firma digital”. 2. Sobre las licencias para las autoridades certificantes. 3. Deberes de las autoridades certificantes. 4. Efectos de la firma digital. 5. Archivos de claves públicas y los requisitos que deben cumplir.. Como vemos, esta primera ley está orientada a la firma digital, elemento indispensable para el adecuado funcionamiento de las relaciones comerciales que. 17.

(23) ya en la segunda mitad de la década, empezaban a hacerse cada vez más cercanas a los medios electrónicos (Grupo de estudios en internet, 2005) Con posterioridad, fue aprobada la Ley Federal sobre documento electrónico (Electronic Signatures in Global and National Commerce Act) del 30 de junio de 2000, y que otorga validez a todos los actos y transacciones celebrados por medios electrónicos, lo que se traduce en que ninguna norma puede desconocer el valor legal y probatorio de un contrato o documento cualquiera, por el sólo hecho de que su firma sea electrónica. La Ley reconocer además, una serie de derechos para los consumidores que realizan sus transacciones por medios electrónicos.. Alemania. La Federación alemana promulgó la Ley de Firma Electrónica el 1 de agosto de 1997, así como el reglamento de Firma Electrónica, lo que dotó de valor jurídico al documento electrónico en toda la federación. Dicha Ley, fue después complementada con la Directiva Europea sobre Firma Electrónica, de forma que la versión actualmente vigente es del año 2001 bajo el título de “Ley sobre condiciones marco para firmas electrónicas”, en las que también se regulan las entidades de certificación, que incluso permiten la celebración de actos jurídicos formales (solemnes) a través de medios electrónicos, siempre que se cuente con una firma electrónica certificada.. España. Regulado a través del Real Decreto 14 de 1999, distingue entre la firma electrónica y la firma electrónica avanzada (o biométrica) siendo esta última la que identifica a. 18.

(24) un signatario que ha creado su propia firma y está bajo su exclusivo control, de forma tal, que sólo está vinculada a éste y a los datos que contiene, lo que permite saber cualquier modificación que se hiciera de forma ulterior. En 2003, el Real Decreto 14 fue modificado por la Ley 59, que incluyó elementos como la equiparación entre la firma electrónica y la firma manuscrita; la eliminación del registro de prestadores de servicios de identificación; amplía las posibilidades para que entidades privadas sean también prestadoras del servicio de certificación; refuerza las capacidades de vigilancia y control del Ministerio de Ciencia y Tecnología sobre los servicios de certificación. Con fecha 19 de diciembre de 2003 se aprobó la Ley Nº 59/2003 de Firma Electrónica, modificativa del Real Decreto-Ley mencionado anteriormente. Siendo los puntos más relevantes de la nueva norma los siguientes: a) Es la denominación como firma electrónica reconocida de la firma electrónica que se equipara funcionalmente a la firma manuscrita. b) La eliminación del registro de prestadores de servicios de certificación. c) Modifica el concepto de certificación de prestadores de servicios de certificación para otorgarle mayor grado de libertad y dar un mayor protagonismo a la participación del sector privado en los sistemas de certificación y eliminando las presunciones legales asociadas a la misma, adaptándose de manera más precisa a lo establecido en la directiva. d) Clarifica la obligación de constitución de una garantía económica por parte de los prestadores de servicios de certificación que emitan certificados reconocidos. e) La ley refuerza las capacidades de inspección y control del Ministerio de Ciencia y Tecnología; integra el nuevo DNI electrónico, que a su vez permite la identificación del titular en cualquier trámite administrativo y la firma electrónica de documentos; establece los criterios y procedimientos legales para la elaboración de firmas electrónicas de personas jurídicas; la posibilidad de expedición de certificados electrónicos a entidades sin personería jurídica (muy comunes en el régimen administrativo español), entre otras disposiciones.. 19.

(25) Argentina. A través de la Resolución 45 de 1997, de la Secretaría de la Función Pública, se incorporó en el ordenamiento jurídico argentino la tecnología de la firma digital en los procesos de información del sector público, y a través del Decreto 427 de 1998, el Ejecutivo dispuso promover el uso de la firma digital en todas las funciones de la Administración Pública, estableciendo que el documento electrónico goza de la condición de no repudio, lo que permite la prueba –prácticamente de derecho- de que una personas firmó efectivamente un documento digital, y dicho documento no sufrió alteración alguna desde el momento de su firma. Mediante la Ley 25.506 de 2001, el Parlamento Argentino aprobó la regulación a la firma electrónica, en una norma de 11 capítulos, que hacen referencia tanto a las condiciones generales de lo que es una firma electrónica, a los certificados digitales, los derechos y obligaciones del titular de un certificado digital, la organización institucional para el otorgamiento y acreditación de dichos certificados, y el sistema de auditoría, asesoramiento e infraestructura de la firma digital. Como puede apreciarse, la normatividad sobre documento electrónico se refiere generalmente al desarrollo de la firma digital, puesto que esta es base para la elaboración y sobre todo, integridad probatoria de los documentos electrónicos en general, lo que a su vez constituye el fundamento para su aportación a un proceso judicial.. Venezuela. El Decreto-Ley 1024 de 2001, reguló por primera vez el documento electrónico y la firma electrónica en Venezuela, normativa en la que se ven reflejados los principios. 20.

(26) de la equivalencia funcional, autonomía y neutralidad informática, elementos indispensables para la eficacia y seguridad del documento y la firma electrónicos. Dicha ley, hace referencia directa a los mensajes de datos como elementos probatorios eficaces, y regula lo concerniente a su validez, estableciendo que lo será siempre que sea comprobable su integridad y disponibilidad (artículo 4) En su artículo 5, la ley establece las mismas características del mensaje de datos a los documentos electrónicos, como medios de prueba y como medios para cumplir con los requisitos legales solemnes y formales. Respecto a la firma electrónica, también le da validez judicial siempre que sea posible vincular al signatario con el mensaje de datos, razón por la que también puede formar parte integrante de éste.. 21.

(27) Conclusiones. El devenir de la era de la información, ha traído consigo la implementación de nuevas formas y medios, legales y judiciales, para la adecuada respuesta a las nuevas propuestas de comunicación e interrelación entre las personas, lo que adicionalmente, ha llevado a que el ordenamiento jurídico actualice los tradicionales medios que tenía a su alcance para abordar la administración de justicia. El documento electrónico, es una parte fundamental de esta nueva era, en la que la transferencia de comunicación se hace por medios virtuales y digitales, con preferencia a las formas tradicionales de hace apenas quince o diez años, en que la interrelación entre individuos era todavía prevalentemente física y directa. Esta realidad, obligó no solo a la administración de justicia, sino también al derecho sustancial, a reconocer esta nueva modalidad del documento, tanto público como privado, e insertarla en el ordenamiento de forma que cumpliese con las expectativas que su uso frecuente requería. Sin embargo, como ha podido ser vislumbrado en este trabajo, esta incorporación no fue automática, y no estuvo excepta de vacíos y errores de apreciación. Por ejemplo, fue primeramente reconocida en la jurisdicción civil, como un medio práctico para los negocios y las relaciones comerciales, pero en la ley penal quedaba todavía pendiente y fue necesario el pronunciamiento de la Corte Constitucional, para que el ingreso del documento electrónico en esta jurisdicción quedase aclarado y libre de dudas. De todas formas, no fue sino hasta el año 2009, ya bastante avanzada la tecnología y uso de los medios informáticos para el procesamiento e intercambio de información, que la legislación colombiana adoptó por fin las nuevas tipologías informáticas al Código Penal, puesto que antes, no era posible el procesamiento. 22.

(28) punitivo de un delincuente que hubiera recurrido a alguna de las prácticas de defraudación informática que ya empezaban a ser comunes. Pero vale la pena señalar, que fue precisamente por la evolución y reconocimiento legal y jurídico del documento electrónico, que ahora es posible reconocer estas modalidades delictivas, que muy seguramente, de no haber primero sido reconocido el prototipo electrónico de envío, compartimiento y recepción de datos, no tendrían hoy lugar en la legislación colombiana, o muy probablemente, serían de difícil reconocimiento y adopción en instancias judiciales. Por ello, se hace necesario entonces, no solamente que estas modalidades de forma y uso de la información, sean constantemente cotejadas por el ordenamiento jurídico, para su necesaria actualización, sino que adicionalmente, empiecen a ser implementadas de forma más frecuente y recurrida, ampliando incluso los medios y formas legales para su adopción por parte de juzgados y diversas instancias procesales, hasta que sea reconocido el hecho, de que el documento físico es secundario, como empieza a serlo cada día con más fuerza, en la vida cotidiana y en diversos espacios comunes de la realidad. Sería bastante provechoso, por ejemplo, que las dependencias judiciales dejasen de depender de los documentos físicos, y ya llegados a la oralidad en el procedimiento, que se soporta con medios también magnetofónicos, lo hicieran igualmente con los documentos electrónicos, y se dejase atrás el inventario de archivos y carpetas que atiborran los despachos judiciales. Muy provechoso sería, que los juzgados admitiesen demandas por intermedio de un sistema informático que realiza la verificación y reparto de los procesos. Que el despacho recibiese la querella en un medio electrónico, y que el traslado y la revisión pudieran hacerse sin necesidad de dirigirse físicamente al juzgado, e incluso, con el soporte que ofrece hoy en día la tecnología en comunicación, las audiencias pudieran surtirse por medios digitales, así como todas las actuaciones procesales, lo que brindaría celeridad y descongestión a las dependencias de. 23.

(29) justicia, además de mayor seguridad y fiabilidad de la información, puesto que, comparados, hoy en día puede incluso afirmarse, que el documento físico corre mayores riesgos para su destrucción, pérdida o incluso modificación, que el documento electrónico, que puede ser almacenado de forma indefinida en un servidor o espacio digital que ofrece mayores y mejores seguridades que un depósito físico.. 24.

(30) Referencias Bennasar, A. J. (2010). La validez del documento electrónico y su eficacia en sede procesal. Valladolid: Lex Nova. Blanco García, H. (2014). Estudios sobre el Código general del proceso, Volumen I. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Blasco Díaz, J. L. (2008). El documento electrónico: aspectos jurídicos, tecnológicos y archivísticos. Castellón de la Plana: Universidad Jaime I. Cancino, A. J. (2001). Delito informático. Proyección Universitaria N. 18. Carnelutti, F. (2000). La prueba civil. 2ª Edición. Buenos Aires: Ediciones Arayú. Civil, C. S. (2011). Eficacia probatoria del documento electrónico. volumen 40 número 470. Bogotá: Jurisprudencia y doctrina. Clavijo, S. C. (2005). Partes intervinientes, formación y prueba del contrato electrónico. Madrid: Editorial Reus. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de unificación de jurisprudencia. 25 de junio de 2014. C.P: Enrique Gil Botero. Corpus Vanegas, J. S. (2006). Universalización del documento electrónico como prueba. En: Congreso Colombiano de Derecho Procesal: en homenaje al maestro "Hernando Morales Molina" en el centenario de su nacimiento. Bogotá. Corte Constitucional. Sentencia C-622 de 2000. M.P: Fabio Morón Díaz. Corte Constitucional. Sentencia C-356 de 2003. M.P: Jaime Araújo Rentería. 25.

(31) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de segunda instancia, julio 2 de 2008, radicación 29991 Devis Echandía, H. (1999). Compendio de la prueba judicial. Tomo II. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores. Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XXIII, Pres-Razo, Argentina Guzmán Caballero, A. A. (2006). La falsedad en documento electrónico en Colombia. En: Revista Nueva época, Vol. 12, Número 26. Bogotá. Higuera, M. H. (1990). Valor probatorio de los documentos Electrónicos. Madrid: ICAE. López, A. R. (2013). La seguridad del documento electrónico: reto jurídico del presente. Amicus Curiae Año IV Número 4. Medina Torres, C. B. (2002). Introducción al documento electrónico. En: Revista Nueva época, Vol. 8 Número 17. Bogotá. Moreno, J. L., & Fernández García, M. E. (2001). La Word Wide Web como vehículo de delincuencia: supuestos frecuentes. Internet y derecho penal. Madrid: Cuadernos de Derecho Judicial. Escuela Judicial (CGPJ). Ovalle Favela, J. (2005). Teoría General del Proceso, 6ª. Edición. Ciudad de México: Oxford Peguera Poch, M. (2005). Derecho y nuevas tecnologías. Barcelona: Editorial UOC Pérez, J. E. (2010). Delitos informáticos y entorno jurídico vigente en. Cuaderno de contabilidad,11, 41-66. Rincón Cárdenas, E. (2006). Manual de derecho de comercio electrónico y de Internet. Bogotá: Centro Editorial Universidad del Rosario. Sánchez, A. S. (16 de septiembre de 2016). La estafa informática. Obtenido de Unirioja: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3308847.pdf.. 26.

(32) Universidad de los Andes. (2005). Comercio electrónico / GECTI (Grupo de Estudios en "Internet, Comercio Electrónico, Telecomunicaciones e Informática”. Bogotá: Legis. Valdés, J. T. (2007). Los Delitos informáticos. Situación en México. Informática y Derecho Nº 9, 10 y 11. Vega Vega, J. A. (2014). El documento jurídico y su electronificación. Madrid: Editorial Reus. Viega Rodríguez, M. J. (2012). Documento electrónico y firma digital: cuestiones de seguridad. en. las. nuevas. formas. documentales.. En:. http://mjv.viegasociados.com/wp-content/uploads/2012/07/Libro.pdf. 27.

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