Lima, veintiuno de junio de dos mil veintiuno CONSIDERANDO

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DE LA REPÚBLICA LIMA

Error de tipo

La percepción del procesado sobre la edad de la menor fue alterada no solo por la información que esta le dio, sino también porque su descripción física no le hizo entrar en sospecha de que la menor agraviada mentía sobre su edad.

Lima, veintiuno de junio de dos mil veintiuno

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por la fiscal superior contra la sentencia emitida el treinta de septiembre de dos mil veinte por la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, que absolvió a Javier Junior Berrospi Roque de los cargos formulados en la acusación fiscal por el delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor identificada con la clave 80-2019; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

CONSIDERANDO Primero. Fundamentos de la impugnación

1.1 Solicita que se declare la nulidad de la sentencia recurrida y se ordene la realización de un nuevo juicio oral, por cuanto esta adolece de motivación insuficiente.

1.2 Tanto el acusado como la agraviada pudieron concertar el desconocimiento de la edad de esta al ser amigos en las redes sociales desde mayo hasta septiembre de dos mil diecinueve, y la actitud de la menor, en todo momento, fue la de proteger al acusado.

1.3 Es imposible que el encausado no se haya percatado de que la agraviada era una niña, viviendo a solo dos casas de la suya; asimismo, no ha sido objeto de análisis la apariencia física de la menor al momento de los hechos.

Segundo. Contenido de la acusación

2.1 Hechos precedentes: la menor agraviada se contactó mediante Facebook con el procesado, quien era su vecino y lo conocía de vista, e iniciaron una relación de enamorados. Ellos se encontraron personalmente en octubre de dos mil diecinueve.

2.2 Hechos concomitantes: mantuvieron relaciones sexuales en cuatro oportunidades, y la última fue el veinticinco de octubre de dos mil diecinueve, en que la menor, al pasar por la vivienda del procesado, le dijo que quería hablar

SEDE PALACIO DE JUSTICIA, Vocal Supremo:COAGUILA CHAVEZ Erazmo Armando FAU 20159981216 soft

Fecha: 22/09/2021 17:02:49,Razón:

RESOLUCIÓN

JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA - Sistema de Notificaciones Electronicas SINOE SEDE PALACIO DE JUSTICIA, Vocal Supremo:SAN MARTIN CASTRO CESAR EUGENIO /Servicio Digital - Poder Judicial del Perú

Fecha: 23/09/2021 10:34:51,Razón:

RESOLUCIÓN

JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA - Sistema de Notificaciones Electronicas SINOE

SEDE PALACIO DE JUSTICIA, Vocal Supremo:CARBAJAL CHAVEZ NORMA BEATRIZ /Servicio Digital - Poder Judicial del Perú

Fecha: 23/09/2021 12:00:50,Razón:

RESOLUCIÓN

JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA - Sistema de Notificaciones Electronicas SINOE SEDE PALACIO DE JUSTICIA, Vocal Supremo:TORRE MUÑOZ SONIA BIENVENIDA /Servicio Digital - Poder Judicial del Perú Fecha: 29/09/2021 09:37:40,Razón:

RESOLUCIÓN

SEDE PALACIO DE JUSTICIA, Secretario De Sala -

Suprema:SALAS CAMPOS PILAR ROXANA /Servicio Digital - Poder Judicial del Perú

Fecha: 07/10/2021 08:56:37,Razón:

RESOLUCIÓN

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con él, y cuando este se quedó solo la hizo ingresar y mantuvieron relaciones sexuales. La hermana de la agraviada fue a buscarla, pero el acusado negó su presencia, y la menor salió después de dos horas. Se comunicó del hecho al padre de esta.

2.3 Hechos posteriores: Valentina Quispe Taipe, tía de la menor agraviada, tomó conocimiento de los hechos (que la menor permaneció en casa del acusado y que mantuvieron relaciones sexuales), por lo que lo denunció.

Tercero. Calificación jurídica

La conducta del acusado se ha tipificado como delito de violación sexual de menor de edad, previsto en el artículo 173 del Código Penal, modificado por la Ley n.^o 30838, que reprime al agente con la pena de cadena perpetua.

Cuarto. Fundamentos de la sentencia impugnada

La Sala Superior consideró que la conducta del procesado se enmarcó en un error de tipo vencible (excluyendo el dolo) sobre el conocimiento de la edad de la agraviada (menor de catorce años) y, al no estar prevista la modalidad culposa, por principio de legalidad, tampoco se advirtió grave amenaza o violencia contra la agraviada que diera lugar a la subsunción del hecho en el artículo 170 del Código Penal; por lo tanto, decidió la absolución.

Quinto. Fundamentos del Tribunal Supremo

5.1 A efectos de emitir una decisión absolutoria, el juzgador debe: i) concluir de manera fehaciente sobre la plena irresponsabilidad penal de la persona a quien se le imputa la comisión de un delito, y arribar a dicha certeza a través del material de prueba de descargo acopiado durante el proceso; ii) en su defecto, cuando de la actividad probatoria surja duda razonable sobre la participación del procesado, en virtud del principio del in dubio pro reo, o iii) que dicha actividad probatoria sea insuficiente para entrar a un análisis de condena.

5.2 Sobre el caso, no es objeto de análisis la materialidad del delito ni aun el hecho de las relaciones sexuales que el acusado mantuvo con la agraviada, pues este las reconoció desde un primer momento en su declaración preliminar en presencia del fiscal y de su abogado.

5.3 En concreto, de las declaraciones del acusado se tiene que este reconoció haber mantenido relaciones sexuales con la menor agraviada, pero en el marco de que eran enamorados; que la edad de aquel era de diecinueve años y que desconocía la verdadera edad de la menor, puesto que su amistad se inició cuando esta lo contactó a través de las redes sociales (Facebook) y le dijo que tenía catorce años de edad y cumpliría quince en el mes de octubre; que

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desconocía qué año cursaba en el colegio, y que su relación no era de conocimiento de la madre de la agraviada, pero sí de sus amigas.

5.4 Por su parte, conforme a la declaración de la menor agraviada en cámara Gesell, coincidió con la del acusado y confirmó que lo conoció de vista y luego lo contactó por Facebook; que después fueron enamorados y mantuvieron relaciones sexuales cuando ella lo iba a buscar a su casa; que no fue a la fuerza;

que la trataba con afecto y ella sentía amor y cariño hacia él. Ella no le dijo que tenía trece años, sino catorce porque pensó que iba a decir algo, y tampoco le dijo qué grado cursaba porque le daba vergüenza.

5.5 Al juicio oral concurrió Valentina Quispe Taipe, tía de la agraviada, quien refirió que le avisaron que a su sobrina la habían agredido. Su hermano, el papá de la agraviada, la llamó y, cuando vio a la menor, notó que lloraba y le dijo que había estado con el chico, por lo que denunció. Ya en la comisaría, se enteró de que ellos eran enamorados y no la forzó.

5.6 Al plenario también concurrió Elizabeth Yuliana Ramos Zambrano, madre de la agraviada, quien conocía de vista al acusado. Señaló que era su vecino, pero nunca habló con él o con su mamá. Su hija cursaba a la fecha de los hechos el cuarto grado de primaria (seretrasó por no poder pagar sus estudios). En cuanto a la descripción física de su hija, refirió que tenía su “cuerpecito”, no era alta ni baja, estaba dentro de lo normal. No tenía conocimiento de que su hija se comunicaba por Facebook con el acusado y señaló que esta no había sufrido cambios en su carácter y mantuvo su manera de ser. Al principio mencionó que su hija nació en el año dos mil uno; después, cuando uno de los magistrados le indicó que ese no era el año, agregó que sí sabía cuándo nació, pero estaba nerviosa.

5.7 Respecto a la edad de la menor agraviada, se encuentra acreditado que nació el dieciocho de febrero de dos mil seis, esto es, a la fecha de los hechos contaba con trece años y ocho meses de edad, conforme se advierte de la ficha de datos del Reniec¹.

5.8 De otro lado, las versiones del acusado y la menor son uniformes; se desprende que la menor fue quien, a pesar de que eran vecinos, contactó al acusado mediante las redes sociales y propició el encuentro para, seguidamente, comenzar la relación de enamorados, de la que no tenía conocimiento la familia de la menor, pero sí sus amistades.

5.9 El acusado era un joven de diecinueve años de edad a la fecha de los hechos, de origen selvático, y vivía cerca de la casa de la agraviada; sin embargo, de la propia declaración de la progenitora de esta no tenía mayores datos de él, por lo que se puede colegir que también sucedía a la inversa, pues por vivir en la misma zona no necesariamente ellos y sus familiares estaban

1 Folio 76.

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obligados a conocerse y saber los detalles de sus vidas privadas, como edades y ocupaciones.

5.10 Sobre la responsabilidad del acusado, aunque su conducta se encuadra en el tipo penal por el que se le acusó, existe un elemento del tipo (subjetivo), refiriéndose al dolo, que más bien tiene que ver con las características y las actividades que dependen del fuero interno del agente², y no se encuentra probado si la conducta del acusado se revistió de dolo al mantener las relaciones sexuales con la menor agraviada que pudo hacerlo incurrir en error sobre su edad; más aún si, como refirió la propia progenitora, la menor era de contextura normal, dejando ver que ya mostraba una figura formada, y que, posteriormente a los hechos, no mostró cambios en su conducta o manera de ser. Por lo tanto, la percepción del procesado sobre la edad de la menor fue alterada no solo por la información que esta le proporcionó, sino también porque su descripción física no le hizo entrar en sospecha de que la menor agraviada mentía sobre su edad.

5.11 Fuera de las declaraciones de ambos, las cuales paralelamente se dirigen en el mismo sentido, y de las declaraciones tanto de la madre como de la tía de la menor, no emerge que el acusado haya conocido sin lugar a dudas la edad de esta, y atendiendo a que fue la menor la que propició el acercamiento, ambos llegaron a ser enamorados, la menor aceptó que le mintió sobre su edad y bajo este contexto se dieron las relaciones sexuales. Asimismo, de las declaraciones de la progenitora de la menor se advierte una falta de control de la ubicación e integridad de la menor, lo que en cierta manera también posibilitó que se desencadenaran los hechos tal como ocurrieron.

5.12 Asimismo, el Ministerio Público no ha cumplido con presentar una prueba idónea que acredite que el acusado no se encontraba en esa alteración de la percepción sobre la edad de la menor, y no existe en autos una prueba fehaciente que enerve la presunción de inocencia del acusado.

5.13 Sobre el error de tipo, el artículo 14 del Código Penal prevé el error vencible, el cual será penado proporcionalmente siempre y cuando la conducta puede ser redirigida como culposa; sin embargo, para el delito que nos ocupa no existe tal modalidad. Siendo así, deberá mantenerse la absolución, conforme a lo resuelto por la Sala Superior.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia emitida el treinta de diciembre de dos mil diecinueve por la Tercera Sala Penal para

2 https://derecho.usmp.edu.pe/instituto/novedades/libro-teoria-del-delito-oscar-pena.pdf

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Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, que absolvió a Javier Junior Berrospi Roque de los cargos formulados en la acusación fiscal por el delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor identificada con la clave 80-2019; con lo demás que contiene.

II. DISPUSIERON que se transcriba la presente ejecutoria suprema al Tribunal de origen. Hágase saber.

S. S.

SAN MARTÍN CASTRO SEQUEIROS VARGAS COAGUILA CHÁVEZ TORRE MUÑOZ CARBAJAL CHÁVEZ

IASV/gmls