Mendoza, 26 de noviembre de 2018.
Y VISTOS:
Los autos Nº FMZ 52990/2018/CA1, caratulados:
“ASTUDILLO, MARIANA ANALIA Y OTRO c/ O.S.P.E. y BOREAL SALUD s/ LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad)", venidos del Juzgado Federal N° 2 de Mendoza a esta Sala “B”, en virtud del recurso apelación interpuesto a fs. 25/28 por la actora, contra la resolución de fs. 23/24 vta., en la que se resuelve rechazar la medida cautelar impetrada a fs. 14/18;
Y CONSIDERANDO:
1º) Que contra la resolución de fs. 14/18, el representante de los actores interpone recurso de apelación a fs. 25/28.
Allí, inicialmente, hace una descripción de los antecedentes de la causa. Manifiesta que, realizados los exámenes de rigor prescriptos por profesionales especializados en fertilidad, se le diagnosticó a la Sra. Astudillo endometriosis severa y disminución de la reserva ovárica, como consecuencia de ello se le indicó la realización del tratamiento de fertilización in vitro. Fue así que ambos actores, quienes poseen diferentes coberturas médicas, el Sr. Maldonado OSPE y la Sra. Astudillo BOREAL, acudieron a sus respectivas prestadoras de salud en búsqueda de la autorización del tratamiento. OSPE le informó al Sr. Maldonado que no podía autorizar la prestación porque su pareja, Mariana, con la que realizaría el tratamiento, no se encontraba asociada a esa entidad, así es que debía solicitar la cobertura en BOREAL, la empresa a la que la actora se encuentra afiliada. No obstante, la respuesta recibida, el Sr. Maldonado solicitó iniciar los trámites para incluir en OSPE a su pareja, recibiendo como respuesta que ello no era factible.
Continúa explicando que, por su parte, la actora, solicitó la autorización del tratamiento en BOREAL quienes durante seis meses estuvieron solicitándole estudios médicos y demás documentación, para que, finalmente le informaren por teléfono que autorizarían la cobertura en un 50% del costo del tratamiento (honorarios médicos) y en un 40% de los costos de medicación, pero que previo a acceder al tratamiento debía abonar en dinero efectivo el porcentaje restante.
Finaliza expresando que, previo a iniciar la acción judicial, se cursaron emplazamientos a sendas prestadoras a fin de reclamar la cobertura del tratamiento solicitado, quienes respondieron que se encontraba a disposición la cobertura, pero al momento de acudir a las oficinas a tramitar las autorizaciones, se les volvió a responder exactamente lo mismo que la vez anterior: OSPE, que no es posible autorizar la cobertura dado que la mujer de la pareja tiene otra cobertura médica y BOREAL expresó que desconocían la carta documento porque el departamento de legales (que había respondido la misiva), no se encuentra en las oficinas de Mendoza por lo que no tenían instrucciones de ningún tipo respecto a la autorización al 100% tal como lo solicitaba ella.
Seguidamente, expresa agravios.
En primer lugar, se agravia de lo expuesto por el a quo, por cuanto de la lectura del escrito de demanda puede advertirse que su parte no solicitó que las demandadas cubran “indistintamente” el tratamiento, sino que las mismas cubran como la ley determina y con el alcance de la misma, el tratamiento de los actores.
En segundo lugar, se agravia de lo sostenido por el juez de grado en relación a que, si bien la Sra. Astudillo es afiliada a Boreal Salud y el Sr.
Maldonado a la Obra Social de Petroleros (v. fs. 3 y 5 respectivamente), no han acreditado que sean recíprocamente adherentes a la obra social y a la prepaga demandada.
Entiende que la ley es muy clara, la cobertura le es debida a sus afiliados, pues los actores son afiliados y ello ha quedado probado. No resulta suficiente el caso de que no sean los dos adherentes a la cobertura del otro, para el rechazo de la medida, más aún cuando se explicó acabadamente en el acápite HECHOS de la demanda que en el caso de OSPE al Sr. Maldonado se le negó el pedido de afiliación de su pareja cuando desde esa entidad de forma verbal se le comunicó que debían ser ambos afiliados para acceder a la cobertura.
Agrega que existen innumerables casos de mujeres solas que acuden a solicitar la cobertura del tratamiento con donación de esperma y la cobertura se les otorga, porque la ley así lo estipula. Entonces, ¿por qué en el caso de autos, como el tratamiento lo realizará la Sra. Astudillo con su pareja, se le exige que ambos
posean la misma empresa de cobertura médica para autorizarla? Reitera que la ley 26862 es absolutamente amplia al establecer como beneficiarios del régimen a todas las personas mayores de edad, impidiendo que se establezcan requisitos o limitaciones vinculadas al estado civil o sexualidad de las requirentes.
En tercer lugar, se agravia de la conclusión a la cual arriba el a quo respecto a que, dado que las accionadas respondieron las cartas documentos remitidas para emplazar a otorgar la cobertura poniendo a disposición de sus afiliados la misma, no han negado la cobertura. Manifiesta que, si bien es cierto que las demandadas respondieron las misivas remitidas, al momento de acudir los actores a realizar el trámite de autorización con las cartas en mano, se les rechazó la cobertura nuevamente, por lo que no quedó opción más que acudir a la justicia.
En otro orden de ideas, se agravio del rechazo de la verosimilitud del derecho. Explica que la misma surge de la aplicación de la ley 26.862, su decreto reglamentario Número 956 y demás normativa atinente a la materia, arts. 25.1 y 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 75 de la CN, art. 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Ley 25673, y la Convención Internacional de Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer Ley 23.179, en tanto se trata de una pareja con deseos de procrear desde hace años sin poderlo lograr hasta el momento, encontrándose los amparistas afiliados a las demandadas, BOREAL Y OSPE.
Por último, se expide respecto del peligro en la demora. El juez de grado entiende que no se encuentra acreditado el requisito dado que, del pedido médico acompañado no surge que el galeno tratante solicite el tratamiento con carácter de urgente. Sostiene que la urgencia se encuentra acreditada en el resumen de Historia Clínica acompañado como prueba, en el que la médica tratante explicó acabadamente por qué es necesario realizar el tratamiento de manera urgente.
Destaca, que la Sra. Astudillo, es una mujer de 40 años con diagnóstico de endometriosis y disminución severa de reserva ovárica, por lo que el paso de tiempo atenta ineludiblemente con su pretensión de lograr un embarazo exitoso.
Hace reserva del caso federal.
2º) Cumplidos los trámites procesales pertinentes, a fs. 35 se ordena el pase al acuerdo.
3º) Ingresando al análisis de la apelación vertida, se estima que la misma debe proceder, atento los argumentos de hecho y derecho que a continuación expondrán.
Bien se ha sostenido que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por Calamandrei: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, Jorge “Sistemas cautelares”, en AAVV Augusto Morello “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).
La Corte ha señalado reiteradamente que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (CSJN, Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860;
317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877).
Teniendo en cuenta tales consideraciones, cabe poner de resalto la normativa que encuadra casos como el presente. En primer lugar, la ley Nº 26862 de “Reproducción Medicamente Asistida”, en junio del 2013, habría dispuesto la cobertura “integral” de los tratamientos requeridos, en su art. 8: “El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médicoasistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen:
a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación…”.
Asimismo, su Decreto Reglamentario Nº 956/2013, en el art.
8 establece: “Quedan obligados a brindar cobertura en los términos de la presente reglamentación y sus normas complementarias los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud enmarcados en las Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661, las Entidades de Medicina Prepaga (Ley Nº 26.682), el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (Ley Nº 19.032), la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, el Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas, las Obras Sociales Universitarias (Ley Nº 24.741), y todos aquellos agentes que brinden servicios médico asistenciales independientemente de la forma jurídica que posean… Quedan incluidos en el PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida reguladas en el artículo 8° de la Ley Nº 26.862.”
Para confirmar el mentado criterio, y no generar confusiones respecto a la Resolución Nº 201/2002 que venía a reglamentar las Leyes Nº 23660 y 23661, se dictó la Resolución Nº 1045/2018 que en sus consideraciones previas, expresamente establece: “Que la Ley Nº 26.862 (B.O. 26/06/2013) tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médicoasistenciales de reproducción medicamente asistida, y mediante su art. 8º prescribe que todo prestador de salud, posea la figura jurídica que posea, incorporará como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) define como de reproducción médicamente asistida, no pudiéndose introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.
Que la citada norma ha establecido el carácter de orden público de sus disposiciones como su aplicación en todo el territorio de la República Argentina, en concordancia y con el alcance previsto en su Decreto Reglamentario Nº 956/13 (B.O. 23/08/2013).
Que es deber de esta Cartera de Estado adoptar las medidas que correspondan para dar efectiva y plena tutela a la garantía conferida en términos generales en materia de reproducción humana asistida por un lado, y especialmente en lo que a la presente atañe, en lo que refiere a cobertura de medicamentos aplicados a la fertilización asistida.
Que resulta no sólo necesario sino también oportuno y conveniente, clarificar lo establecido en el ANEXO IV de la Resolución Ministerial Nº 201/2002 (B. O.: 19/04/2002), sustituido por el artículo 4° de la Resolución Ministerial N° 310/2004, en lo que refiere a medicamentos aplicados a tratamientos de reproducción médicamente asistida, considerando lo previsto por el art. 8º de la Ley Nº 26.862 en lo que refiere a la integralidad de la cobertura allí prevista, la cual es expresamente extendida a los medicamentos aplicados en los tratamientos de reproducción humana asistida.
Que a mayor abundamiento, la presente resulta coincidente con lo consensuado a este respecto en mesa de trabajo llevada a cabo por este Ministerio de fecha 16 de noviembre de 2017, en la cual sus participantes, DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE LA NACIÓN, SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD y miembros del COMITÉ ASESOR ADHOC del PROGRAMA NACIONAL DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA, consensuaron que, dado lo prescripto por la Ley Nº 26.862, la cobertura de medicamentos aplicados a la reproducción médicamente asistida es del CIENTO POR CIENTO (100%)…” (el resaltado nos pertenece).
En virtud de tales consideraciones, pasaremos a abordar el presente caso. La Sra. Mariana Analía Astudillo, de 41 años en la actualidad (cfr. fs.
2) y el Sr. Darío Alejandro Maldonado, de 37 años en la actualidad (cfr. fs. 4), presentan, conforme surge del informe médico acompañado a fs. 6, infertilidad con DOS (2) años de evolución. De los antecedentes quirúrgicos de la Sra. Astudillo surge una quistectomia ovárica izquierda por Endometriosis severa, operada por
laparoscopia en agosto de 2017. Y en las concusiones del informe se expone que:
“Debido a la avanzada edad reproductiva y a su patología de Endometriosis severa que altera su calidad de ovocitos, se indica realizar a la brevedad Tratamiento de Fertilización In Vitro en Centro de Reproducción del Oeste, ya que a medida que avanza el tiempo, disminuye en forme importante su posibilidad de embarazo y se incrementa la posibilidad de aborto” (Dra. Aida Pinto Aria, Tocoginecologa, Especialista en Reproducción Humana, MP 7614).
De lo expuesto se advierte que, a priori, se encontraría justificada la verosimilitud de la pretensión exigida, toda vez que tanto el informe médico, como el presupuesto efectuado por Centro de Reproducción del Oeste (v. fs.
9/10), de donde surge la técnica ICSI, sugerida por la misma Dra. Pinto, constituyen suficiente fundamento para la procedencia de la cautelar aquí solicitada.
El hecho de que, como expresa el a quo, los actores
cónyuges no se encuentren afiliados mutuamente a la obra social del otro, no es fundamento válido para el rechazo de la presente medida. Es que, el único requisito que surge de la ley para obtener la cobertura integral en los tratamientos de reproducción médica asistida, es encontrarse afiliado a una obra social, entidades prepagas o alguna de las entidades nombradas en el art. 8 precedentemente citado. De las credenciales de fs. 3 y 5, surge que la Sra. Astudillo está afiliada a BOREAL SALUD y que el Sr. Maldonado Darío está afiliado a OSPE.
De una interpretación literal de la norma, se puede colegir que el encontrarse afiliado a una de aquellas entidades numeradas, otorga ya el derecho a la cobertura integral de los tratamientos, medicamentos y demás cuestiones expresamente establecidas en la ley. Debemos recordar que “Cuando la letra de la ley es clara, debe aplicarse más que interpretarse” (CSJN, Fallos 311: 1042; 312: 2078).
El requisito de encontrarse mutuamente afiliados ambos a sus respectivas obras sociales, constituiría un exceso en las facultades del juez, por cuanto implicaría ir más allá de lo previsto por el legislador. La Corte Suprema, en dicho sentido, explicó que la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen, por lo cual las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de las palabras, computando que los términos utilizados no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir los preceptos,
siendo la primera fuente de interpretación de la leyes su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de ella, pues la exégesis de la norma debe practicarse sin violencia de su texto o de su espíritu. Destacó que el ingente papel que a los jueces incumbe en la interpretación y sistematización de las normas infraconstitucionales, no llega hasta la facultad de instituir la ley misma, siendo la misión más delicada de la justicia la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que le incumben a los otros poderes, por lo cual el principio de división de poderes no consiente a los magistrados el poder de prescindir de lo dispuesto por la ley respecto del caso, so color de desacierto o injusticia (CSJN, in re “P., A. c/ Comisión Nacional Asesora para la Integración de las Personas Discapacitadas y Otro s/ amparo”, de fecha 16 de junio de 2015 Fallos:
338:488).
A ello cabe añadírsele lo expuesto por el art. 1° de la norma, la cual acoge un sentido amplio de protección y cobertura, sosteniendo como objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médicoasistenciales de reproducción médicamente asistida.
Tal conclusión resultaría la más lógica, por cuanto se violaría el principio de igualdad si se admite la demanda, por ejemplo, a una persona soltera que se presenta por sí, afiliada a una obra social, y se rechaza por otro lado, a una pareja que se presenta conjuntamente con dos entidades distintas. Es que, si se hubiera presentado la Sra. Astudillo por su propio derecho, sin su marido, demandando a BOREAL SALUD, conforme las constancias de la causa, se le tendría que haber hecho lugar igualmente a la medida solicitada. Resáltese que, para que se encuentre lesionada la garantía de igualdad del art. 16 de la Constitución Nacional, es necesario que se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se conceden a otros en idénticas circunstancias, como sería el presente caso (CSJN, Fallo 340:14).
Finalmente, si bien el juez de grado manifiesta que la pretensión no se encontraría rechazada, conforme las cartas documentos de fs. 1 y 13, no consideramos que ello sea así. Es que, OSPE, por un lado, sí rechaza la cobertura al exigirle al afiliado que su cónyuge se afilie a dicha obra social; y BOREAL
SALUD, por otro lado, si bien niega el rechazo de la cobertura y manifiesta que las prestaciones solicitadas se encuentran a su disposición, ello a priori resultaría falaz por cuanto, no solo su contenido es contrario a lo vertido en la CD883667057 (enviada por la actora) sino que además, los actores no habrían iniciado la pertinente acción judicial 2 meses después. Evidentemente, la cobertura, tal como lo expone la accionante, en definitiva se le habría denegado.
4º) Por último, respecto del peligro en la demora, a diferencia de lo sostenido por el a quo, esta Sala considera que sí se encontraría suficientemente satisfecho el presente requisito, por cuanto del informe médico sí surge la urgencia, al sostener que: “…a medida que avanza el tiempo, disminuye en forme importante su posibilidad de embarazo y se incrementa la posibilidad de aborto” (v. fs. 6).
El hecho de que la Sra. Astudillo tenga 41 años actualmente, debe ser tenido en cuenta, por cuanto tal como expresamente manifiesta la especialista, a medida que avanza el tiempo, disminuyen las posibilidades de lograr un embarazo exitoso.
Sin incurrir en prejuzgamiento, consideramos que el perjuicio es inminente, responde a una necesidad efectiva y actual y ante la posibilidad que el accionante triunfe en su reclamo, estimamos que mantener el rechazo de la medida cautelar solicitada le ocasionaría un perjuicio que se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ya que resultaría imposible subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo.
El examen de la concurrencia del segundo de los requisitos referidos impone una apreciación atenta de la realidad comprometida con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso (Fallos:
319:1277). En este sentido se ha destacado que ese extremo debe resultar en forma objetiva del examen sobre los distintos efectos que podría provocar la aplicación de las disposiciones o actos impugnados (CSJN, Fallos: 318:30; 325:388; 339:225).
5º) Respecto a la contracautela se estima adecuado fijar caución juratoria, a los términos del art. 200 del código de rito, la que deberán prestar los actores, en forma personal e indelegable ante la Secretaria del Tribunal, con el fin de garantizar los eventuales daños que el cumplimiento de la precautoria podría irrogar; ello en forma previa a diligenciar la medida cautelar que se otorga.
6º) Respecto de las costas tanto de la primera instancia como de la segunda, atento que aún nos encontramos sin contradictorio, por no haber intervenido las demandadas en la presente instancia procesal, corresponde diferirlas para su oportunidad.
Idéntica solución debe aplicarse respecto de la regulación de honorarios.
En virtud de lo expuesto, SE RESUELVE: 1. HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por los actores a fs. 25/28 y, en consecuencia, REVOCAR la resolución de fs. 14/18. 2. HACER LUGAR A LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA y, en consecuencia, ordenar a O.S.P.E. y a BOREAL SALUD a solventar en forma integral, total y solidaria a los amparistas, Sra. Mariana Analía Astudillo, DNI Nº 26.185.711 y Sr. Darío Alejandro Maldonado, DNI Nº 28.589.129, los gastos que insuma el tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI, en las oportunidades que fuere menester conforme lo establecido por la Ley 26.862 y Dec. Reglamentario 956/13. INTIMASE a las demandadas, a dar efectivo cumplimiento a lo ordenado dentro de los cinco (5) días de notificadas, bajo el apercibimiento dispuesto por el art. 37 del CPCCN y art. 239 del CP, debiéndose transcribir dichos artículos a los fines pertinentes. 3. PREVIO al despacho de la medida, deben rendir los actores CAUCIÓN JURATORIA en forma personal e indelegable ante la Secretaria del Tribunal, a los términos del art. 200 del C.P.C.C.N., a los fines de garantizar los eventuales daños que el cumplimiento de la precautoria podría irrogar. 4. DIFERIR la imposición de costas y la regulación de honorarios para su oportunidad.
Protocolícese. Notifíquese. Publíquese.
Firmado por:
Juan Ignacio Pérez Curci, Juez de Cámara.
Gustavo Castiñeira de Dios, Juez de Cámara.
Alfredo Rafael Porras, Juez de Cámara.
Pablo O. Quirós, Secretario de Cámara. Ante Mí.
CONSTE que el doctor Juan Ignacio PEREZ CURCI suscribe la presente, atento que fue designado por acordada CFAM nº 9.811 juez de cámara subrogante por la licencia de la doctora Olga Pura Arrabal.
Secretaría, 26 de noviembre de 2018.
