Arbitraje nacional e internacional: peras y manzanas?

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Arbitraje nacional e internacional:

¿peras y manzanas?

Breves reflexiones sobre el sistema dualista de la Ley 1563 de 2012

Medellín, 21 de agosto de 2015

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Arbitraje nacional e internacional: ¿peras y manzanas?

I. El punto de partida es el mismo

II. ¿Para qué (y por qué) dos tipos de arbitraje?

III. Seis distinciones significativas entre uno y otro tipo

de arbitraje

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WilmerHale

I. El punto de partida es el mismo

• Ambos tipos de arbitraje – nacional e internacional – comparten los mismos objetivos y principios:

• Sometimiento de la controversia a un tercero

• Independencia e imparcialidad del tribunal arbitral

• Finalidad del laudo arbitral

• Celeridad del procedimiento

• Igualdad de las partes

• Derecho de contradicción

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II. ¿Para qué (y por qué) dos tipos de arbitraje?

• Colombia no es el único país que tiene este tipo de sistema “dualista” (i.e. Estados Unidos)

• Porque hay escepticismo legislativo frente a la

“justicia privada” y esto se acentúa con relación a la adjudicación de controversias de carácter nacional

• Para permitir que Colombia se convierta en un centro de arbitraje internacional sin que ello conlleve a la

renuncia de principios y normas que se consideran fundamentales para la resolución de controversias domésticas

• Para facilitar el control judicial del arbitraje doméstico

• Tendencia – menos distinción entre ambos sistemas

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WilmerHale

III. Seis distinciones significativas entre uno y otro tipo de arbitraje

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1. Flexibilidad en la composición del tribunal arbitral y libertad de las partes al seleccionar el tribunal

2. Imparcialidad del tribunal: deber de información frente a las partes y recusación de sus miembros 3. Requisitos para el otorgamiento de medidas

cautelares y preliminares

4. Finalidad del laudo arbitral: causales de anulación del laudo y acción de tutela

5. Pruebas: deberes de las partes, valoración de la prueba

6. Intervención de abogados extranjeros e

instituciones arbitrales

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III. Seis distinciones entre uno y otro sistema: (1)

Flexibilidad en la composición del tribunal arbitral y libertad de las partes al seleccionar el tribunal

Arbitraje Nacional Arbitraje Internacional

• Requisito de nacionalidad colombiana

• Admisión a la práctica en Colombia

• Secretario debe ser abogado

• Tribunal requiere designación conjunta de las partes o

designación en cabeza de un tercero o designación del juez civil del circuito

(Arts. 7, 8 y 9, Ley 1563 de 2012)

• No hay requisitos de

nacionalidad ni de profesión

• Permite la intervención de extranjeros

• No hay reglas específicas sobre el Secretario del tribunal

• Amplia facultad de las partes de determinar la forma en la que designan al tribunal (por

omisión: cada parte puede designar uno de los árbitros) (Art. 73, Ley 1562 de 2012)

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WilmerHale

III. Seis diferenciaciones entre uno y otro sistema: (2) Imparcialidad del tribunal: deber de información frente a las partes y recusación de sus miembros

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• Estricto sistema de recusaciones e inhabilidades, recoge entre otras cosas las señaladas en el Código de Procedimiento Civil, el Codigo Único Disciplinario y el Código de Procedimiento

Admistrativo y de lo Contencioso Administrativo

• Aplica este mismo sistema al Secretario del tibunal

• La falta de revelación produce impedimento

• La recusación es decidida por los otros árbitros o por el juez del circuito.

• Suspende actuación

(Arts. 16 y 17, Ley 1563 de 2012)

• Sistema abierto que requiere la revelación de información que puede dar lugar a dudas

justificadas sobre la

imparcialidad del árbitro, sin

requisitos específicos (soft law?)

• No hay reglas específicas sobre la imparcialidad del Secretario del tribunal (tema en desarrollo en el contexto internacional)

• Decisión recae sobre el Presidente del tribunal, la institución arbitral y sólo en última instancia sobre el juez civil.

• No suspende actuación

(Arts. 75 y 76, Ley 1562 de 2012)

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III. Seis diferenciaciones entre uno y otro sistema: (3) Medidas cautelares y preliminares

• Las medidas cautelares

requieren en todo caso que el demandante presente caución equivalente al 20% del valor de las pretensiones

• Requiere demostración de la apariencia del derecho

• Igualmente, se permite que el demandado evite la caución que recae sobre obligaciones

pecuniarias prestando caución

• No hay reconocimiento a las medidas preliminares

(Art. 32, Ley 1563 de 2012)

• Deja en poder del tribunal la decisión sobre el requerimiento de caución para el otorgamiento de una medida cautelar (“podrá”)

• Tiene en cuenta otros criterios – proporcionalidad, razonabilidad de la medida, etc.

• Importa el sistema de medidas preliminares de la Ley Modelo (medida ex parte, no tiene fuerza ejecutoria)

(Arts. 80, 81 y 83, Ley 1562 de 2012)

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WilmerHale

III. Seis diferenciaciones entre uno y otro sistema: (4) Finalidad del laudo arbitral: causales de anulación del laudo y acción de tutela

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• Más amplia posibilidad de anulación (i.e. indebida

representación, negación del decreto de una prueba solicitada oportunamente, vencimiento del término, disposiciones

contradictorias u otros errores)

• Cabe el recurso de revisión

• Procedibilidad de la acción de tutela constitucional, incluso sin el agotamiento del recurso de anulación (SU-174/07)

(Art. 41 y 45, Ley 1563 de 2012)

• Causales de anulación

alineadas con el Art. V de la Convención de NY (exceso del mandato arbitral, controversia no arbitrable, procedimiento distinto al determinado por las partes, incapacidad, orden público internacional)

• Partes extranjeras pueden renunciar al recurso de anulación

• Mayor “improcedencia” de la acción de tutela constitucional (Art. 107, Ley 1562 de 2012)

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III. Seis diferenciaciones entre uno y otro sistema: (5) Deberes de las partes con respecto a la prueba y valoración de la misma

• Sistema apegado al sistema probatorio del litigio doméstico – Código de Procedimiento Civil

• Inflexibilidad respecto del testimonio de peritos

(Art. 31, Ley 1563 de 2012)

• Flexibilidad a las partes para establecer las reglas sobre el procedimiento para la práctica y valoración de la prueba

• Permite “importar” las mejores prácticas en materia probatoria y acomodar la etapa probatoria a la cultura de las partes

(Art. 92, Ley 1562 de 2012)

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WilmerHale

III. Seis diferenciaciones entre uno y otro sistema: (6) Participación de extranjeros e instituciones

arbitrales

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• Representación en cabeza de abogados admitidos a la práctica en Colombia

• Instituciones arbitrales deben estar autorizadas por el

Ministerio de Justicia

(Arts. 2, 50 y 51, Ley 1563 de 2012)

• Partes en libertad de conducir el arbitraje en cualquier idioma y de permitir documentación en cualquier idioma

• Permite la intervención de abogados extranjeros sin necesidad de admisión a la práctica del derecho en Colombia

• Gran oferta de instituciones arbitrales – flexibilidad a las partes

(Art. 95, Ley 1562 de 2012)

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