La cesión de los derechos de imagen de los deportistas profesionales

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(1)UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DEPARTAMENTO DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL. TESIS DOCTORAL. LA CESIÓN DE LOS DERECHOS DE IMAGEN DE LOS DEPORTISTAS PROFESIONALES. Doctorando: D. MANUEL MARTÍN MORO. Directora: Prof. Dr. Dª ICÍAR ALZAGA RUIZ Codirector: Prof. Dr. D. EMILIO GARCÍA SILVERO. Madrid, 2012.

(2) ÍNDICE Pág. ÍNDICE………………………………………………………………………………….. ABREVIATURAS………………………………………………………………………. INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………. PRIMERA PARTE: LOS DERECHOS DE IMAGEN EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y EN EL DERECHO CIVIL……………………………………………… Capítulo Primero.- EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN……………………... I.- Introducción al concepto y naturaleza jurídica…………………………….…... II.- Como Derecho constitucionalmente reconocido………………........................ A. Los Derechos Fundamentales: marco general………...….………………… B. Interpretación restrictiva de los derechos fundamentales…………….…...... C. Derecho a la propia imagen: alcance y límites………………….………...... III.- Como derecho civilmente protegido…………….…………………………… A. Propiedad Intelectual……………………………...………………………... B. Marcas……………………………………………….……………………… C. Patentes……………………………………………………………………... IV.- Como derecho económico patrimonial.……………………………………… V.- Como Derecho/Deber de carácter laboral……………………………………... Capítulo Segundo.- DEPORTE PROFESIONAL Y DERECHOS DE IMAGEN……………………………………………………………………................ I.- Introducción……………………………………………………………………. II.- Las imágenes deportivas……………...……………………….......................... III.- La cuantificación económica de las imágenes……….………………………. A. La cesión de derechos de imagen en el ámbito del contrato de trabajo de los deportistas profesionales…………………………………………................ B. La explotación por los Clubes de la imagen de los deportistas profesionales…………………..……………………………………………….. C. La sistematización de la disposición patrimonial…………………………... D. El derecho de imagen de las SAD o de los Clubes…...…………………….. E. Algunas consideraciones formuladas con carácter provisional……...……... F. La propiedad en otros grandes eventos deportivos…………………………. G. La situación en España…………...………………………………………… H. Consecuencias deportivas de las decisión jurídica sobre el aspecto indicado………………………………………………………………………… IV.- Imagen y soporte técnico…….………………………………………………. A. Las denominadas formas tradicionales……………………………………... B. La fotografía y el vídeo…………………………………………………....... C. La retransmisión en televisión, bien sea en directo o en diferido, o en televisiones que emitan en abierto, cerrado o de forma gratuita mediante precio………………………………………………………............................... D. La radiodifusión…………………………………………………………….. E. El nuevo vehículo de transmisión y comercialización de eventos y de la información deportiva…………….……………………………………………. F. El problema transitorio y las ventas inciertas y globales…………………… G. Las cuestiones esenciales de la utilización de Internet……………………... H. El mercado de la voz……………………………………………………...... Í. Webcasting…………………………………………………………………... J. Televisión e Internet……………………………………………………........ K. Spam…………………………………………………………………….…... 1 7 9 19 20 20 26 29 33 43 49 51 54 56 62 64 66 66 69 79 82 93 99 110 111 116 121 135 137 137 138. 139 142 143 147 149 165 166 167 167. 1.

(3) V.- Imagen y negocio……………………………………………............................ A. El derecho a comunicar y recibir información veraz acerca de los espectáculos deportivos de especial relevancia………………………………... B. Un elemento instrumental pero esencial: el libre acceso a los estadios y recintos deportivos de los medios de comunicación…………………................ C. El deporte en la ordenación general de los contenidos televisivos…………. D. El difícil marco jurídico de los “acontecimientos de interés general”…........ 1. Los de procedencia directa del Derecho Comunitario………………..….. 2. Los procedentes de la regulación española de la competencia……........... SEGUNDA PARTE: LOS DERECHOS DE IMAGEN EN EL DERECHO LABORAL Y EN EL DERECHO TRIBUTARIO…………………………….………… Capítulo Primero.- EL SALARIO: INTRODUCCIÓN A SU CONCEPTO Y DETERMINACIÓN……………………………………………………….…………. I.- El concepto de salario en las relaciones laborales……………………………... II.- Determinación del salario…………………………………………………….. A. Antecedentes históricos…………………………………………………….. B. El salario en la actualidad……………………………………....................... Capítulo Segundo.- PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL SALARIO……….. I.- Encuadramiento constitucional y rdenamiento jurídico de nueva implantación………………………………….……………………………………. I.- Derecho a la retribución adecuada…………………………………...……….... III.- Salario igual y no discriminatorio……………………………….…………… A. Diferencias salariales normativizadas………………………………………. B. El principio de igualdad y los convenios colectivos……..…………………. 1. Criterios de discriminación………………………………......................... 1.1. Por la duración del contrato………………………………………… 1.2. Por ser trabajador de ETT o de empresa usuaria…………………… 1.3. Por la jornada de trabajo…………………………………………… 1.4. Por la fecha de contratación………………………………………... C. Principio de igualdad y contrato de trabajo………………………………… D. Principio de igualdad y condición más beneficiosa………………………… E. Principio de igualdad y poder del empresario………………………………. 1. El sexo como elemento de no discriminación……………........................ 1.1. Igual valoración del trabajo…………………………….………….. 1.2. Instrumentos jurídicos para la eliminación de la discriminación salarial……………………………………………………...…………… 1.3. Discriminación y concepto de salario…………….………………... 1.4. Las discriminaciones directas e indirectas………….……………… Capítulo Tercero.- LAS NORMAS EN LA DETERMINACIÓN DE LA RETRIBUCIÓN……………………………………….……………………………… I.- La Ley…………………………………………………….……………………. A. Normas legales que llenan el espacio normado…………………………….. 1. El concepto de salario (artículo 26.1 del ET)……………………………. 1.1. Las notas definidoras del salario…………………………………… 1.2. La concepción amplia del salario…………………………………... 1.2.1. La presunción legal de salario a la totalidad de las partidas….. 1.2.2. Partidas excluidas del concepto de salario…………...……….. 1.3. La complejidad en la conceptuación del salario…………………… 2. La cuantía del salario en especie…………………………........................ 3. La regla del artículo 26.4 del ET…………………………........................ 3.1. Consideraciones generales…………………………………………. 3.2. Fundamento de la prohibición legal de asunción por el empresario de las cargas fiscales y de la Seguridad Social……………………......... B. Las relaciones entre la Ley y el Convenio Colectivo en la ordenación del salario…………………………………………………….................................... 168 179 181 203 212 222 228 230 231 231 233 233 236 240 240 242 246 247 249 251 251 255 259 261 268 270 272 273 274 278 280 284 290 290 291 292 292 295 296 298 300 304 308 308 309 312. 2.

(4) 1. Normas legales que fijan condiciones mínimas y máximas……………... 1.1. El salario mínimo interprofesional y su determinación legal…......... 1.1.1. La fórmula de delegación legislativa…………………………. 1.1.2. Los criterios y principios que ha de tener en cuenta el ejecutivo en la fijación del salario mínimo interprofesional………… 1.2. Los salarios máximos………………………………………………. 1.3. El salario de las Empresas de Trabajo Temporal…………………... 1.3.1. La fijación de mínimos salariales……………………………... 1.3.2. La fuente de determinación del salario en las Empresas de Trabajo Temporal…………………………………………………..... 1.3.3. El alcance de la “retribución total”…………………………… 1.4. Retribución de las horas complementarias……………….………… 2. Normas legales que reenvían al Convenio Colectivo la regulación de determinados supuestos…………………………………..………………… 2.1. Determinación de la estructura salarial……………..……………… 2.1.1. Situación anterior……………………………………………... 2.1.2. Situación actual……………………………………………….. 2.1.3. El alcance de la negociación colectiva en la determinación de la estructura del salario………………………………………………. 2.1.3.1. La función de los convenios colectivos extraestatutarios en la determinación de la estructura salarial……...……………… 2.1.3.2. Los acuerdos de empresa………………………………... 2.1.4. Los elementos que forman la estructura salarial……………… 2.1.4.1. El salario base…………………………………………… 2.1.4.1.1. La cuantía del salario base………...……………….. 2.1.4.1.2. La fuente de determinación del salario base……….. 2.1.4.1.3. Pérdida de protagonismo del salario base………..… 2.1.4.2. Complementos salariales………………………………... 2.1.4.2.1. Concepto y caracterización de los complementos salariales………………………………………………………. 2.1.4.2.2. Fuentes de determinación de los complementos salariales………………………………………………………. 2.2. El carácter consolidado de los componentes salariales (artículo 26.3 del ET)………………………………………………………………...… 2.3. Promoción económica y complemento de antigüedad…….……….. 2.3.1. La promoción económica……………………………………... 2.3.2. El complemento de antigüedad……………………………….. 2.4. La determinación de la retribución de las gratificaciones extraordinarias…………………………………………...……………… 2.5. La retribución del trabajo nocturno………………...………………. 2.6. La retribución de las horas extraordinarias………………………… 2.7. La retribución en el descanso durante la jornada continuada……… 2.8. Permisos legalmente retribuidos…………………………………… 2.9. Relaciones entre la norma legal estatal e internacional en la determinación de las condiciones salariales……………………...……... 2.9.1. La retribución de las vacaciones……………………………… 2.9.2. El carácter retribuido de las vacaciones………………………. 2.9.3. El salario vacacional en la negociación colectiva…………….. 2.10. El salario durante el descanso semanal…………..……………….. 2.11. La retribución de las fiestas laborales…………………………….. II.- El Reglamento……………………………………………………………….... A. Desarrollo reglamentario del salario mínimo interprofesional……………... B. Relaciones con especialidades en el régimen salarial………………………. III.- El Convenio Colectivo……………………………………………………..… A. Introducción…………………………………………………………….….... 313 313 315 317 324 327 327 329 335 340 343 343 343 346 348 351 353 356 356 358 362 363 370 370 374 375 378 378 380 386 391 397 403 407 412 412 414 418 419 425 427 429 433 438 438. 3.

(5) B. La función de otros instrumentos colectivos y su influencia en la determinación de los salarios y sus antecedentes.…………………...………… IV.- El contrato de trabajo………………………………………………………… A. Introducción…………………………………………………........................ B. La Ley y el contrato de trabajo en la fijación y determinación del salario…………………………………………………………..………………. 1. Posibilidades de actuación del contrato de trabajo conferidas por la norma legal…………………………………………………………………. C. Autonomía individual y autonomía colectiva en la determinación del salario………………………………………………………………….……….. 1. Función reguladora del contrato de trabajo en relación con la autonomía colectiva…………………………………………………………………….. 1.1. Posibilidades de actuación del contrato de trabajo en materias no reguladas en Convenio Colectivo……………………………...………... 1.2. Posibilidades de actuación del contrato de trabajo en materias reguladas normativamente………………………………………………. 2. Cláusulas convencionales de no compensación salarial…………………. 3. Cláusulas “ad personam” fijadas en convenio colectivo…..…………….. D. La intervención de la autonomía contractual en la fijación de condiciones laborales…………………………………………………………………...…… 1. Condición más beneficiosa de naturaleza salarial…………………..…… 1.1. Origen y determinación de la condición más beneficiosa………….. 1.2. Características de la condición más beneficiosa…………………… 1.3. La condición más beneficiosa de naturaleza salarial………………. 1.3.1. Concepto……………………………………………………… 1.3.2. Condición más beneficiosa y complementos salariales……… 1.3.2.1. Complementos salariales personales……………………. 1.3.2.2. Complementos salariales derivados del trabajo realizado y de la situación y los resultados de la empresa………………….. V.- El poder del empresario……………………………………………………….. A. Compensación y absorción como mecanismo de control empresarial……... 1. Introducción……………………………………………………………… 2. Posibilidades de actuación del empresario conferidas por el artículo 26.5 del ET………………………………………………………………………. 3. La homogeneidad de los conceptos como requisito para la efectividad automática de la neutralización de los beneficios………………………….. 4. Otros términos de comparación en la compensación y absorción del salario……………………………………………………………………….. 5. El carácter dispositivo de la compensación y absorción para la autonomía de la voluntad…………………………………...………………. Capítulo Cuarto.- RETRIBUCIÓN, SALARIO, DERECHOS DE IMAGEN, DEPORTE PROFESIONAL Y JURISPRUDENCIA…..……………………………. I.- Determinación de la naturaleza salarial, o no, de la retribución del deportista profesional que proviene de la explotación económica de los derechos de imagen: STS de 20 de Abril de 2009………………………………………………….……. II.- Convenios Colectivos del deporte profesional………………………………... A. Fútbol Profesional……………………………………………....................... B. Ciclismo Profesional…………………………………………....................... C. Balonmano Profesional………………………………………....................... D. Baloncesto Profesional……………………………………………………... E. Baloncesto Profesional Liga Femenina……………………………………... Capítulo Quinto.- TRIBUTACIÓN DE LOS DERECHOS DE IMAGEN………… I.- Introducción……………………………………………….…………………… A. Régimen tributario de la cesión de los Derechos de Imagen: sujeto pasivo………………………………………………………………………..….. 442 447 447 450 455 459 461 462 468 472 474 477 478 478 480 482 482 484 485 487 488 493 493 497 499 502 505 513. 513 517 518 521 524 525 526 528 528 533. 4.

(6) B. Derecho de Imagen…………………………………………………………. II.- Regulación normativa…………………………………………………………. A. Antecedentes y evolución……………………………………....................... B. Regulación vigente………………………………………………………….. III.- Determinación del tipo de rendimiento………………………………………. A. Renta y Sociedades…………………………………………………………. 1. Personas Físicas………………………………………………………….. 1.1. Rendimientos del Trabajo………………………………………….. 1.2. Rendimientos del Capital Mobiliario………………………………. 1.3. Rendimientos de Actividades Económicas……………………….... 1.4. Imputación de Rentas………………………………………………. 2. Personas Jurídicas………………………………………………………... 3. No residentes…………………………………………………………….. B. Retenciones y pagos a cuenta……………………………………………….. C. Impuesto sobre el Valor Añadido……………………………....................... D. Impuesto sobre el Patrimonio………………………………………………. IV: Especial referencia al Régimen de Imputación de Rentas……......................... A. Supuesto de hecho……………………………………………...................... B. Requisitos para su aplicación……………………………………………….. 1. El deportista, residente en España, cede el derecho a la explotación de su imagen a otra persona o entidad, residente o no en territorio español…….... 2. El deportista tiene que prestar sus servicios en el ámbito de una relación laboral a otra persona o entidad residente o no en territorio español…...….. 3. La persona o entidad con la que el deportista mantiene la relación laboral tiene que haber obtenido la cesión del derecho a la explotación de la imagen de la persona o entidad primera cesionaria……………………… 4. Los rendimientos del trabajo del deportista tienen que ser inferiores a la suma de esos rendimientos del trabajo y los que obtiene de la entidad cesionaria con la que mantiene la relación laboral por la cesión de los derechos de imagen………………………………………………………… C. Cálculo de la Base Imponible………………………………………………. D. Período impositivo de imputación………………………………………….. E. Principales problemas de aplicación del régimen……………....................... F. Esquemas de Negociación…………………………………………………... 1. Esquemas Triangulares…………………………………………………... 1.1. Esquema Triangular Simple………………………………………... 1.2. Esquema Triangular Complejo……………………………………... 2. Esquemas Cuadrangulares……………………………………………….. 2.1. Esquema Cuadrangular Simple…………………………………….. 2.2. Esquema Cuadrangular Complejo………………………………….. Capítulo Sexto.LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA………………………..... I. Introducción…………………………………………………………………….. II. El cumplimiento voluntario de las obligaciones tributarias: factores sociológicos de influencia…………………………………………………………. Capítulo Séptimo.- SOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL: ENTRE LA SIMULACIÓN Y LA VERDADERA NATURALEZA JURÍDICA DEL PRESUPUESTO DE HECHO…………………………............................................... TERCERA PARTE: DERECHOS DE IMAGEN Y SISTEMA JURÍDICO…………... Capítulo Primero: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO………………………… I.- El Derecho: aproximación conceptual…………………………………………. A. La presencia del Derecho en la vida humana………………………………. 1. La experiencia inmediata de Derecho……………………........................ 2. El sentimiento de lo jurídico……………………………………………... Capítulo Segundo.- EL SISTEMA DE DERECHO………………………………….. 534 538 538 547 549 549 550 551 561 565 568 577 580 581 583 586 589 589 590 590 591. 592. 592 597 602 603 606 608 608 609 611 612 612 614 614 641. 653 658 659 659 659 659 662 665. 5.

(7) I.- Introducción al concepto de sistema de Derecho………………………………. II.- Sistema de Derecho y su consistencia…………………………........................ III.- La antinómia jurídica…………………………………………........................ IV.- Antinomia jurídica: clases……………………………………………………. V.- Antinómia jurídica: solución………………………………………………….. VI.- Los principios jurídicos y contradicción……………………………………... Capítulo Tercero.- LOS DERECHOS DE IMAGEN COMO NEXO CAUSAL DE COHERENCIA DEL SISTEMA JURÍDICO EN GENERAL Y DEL DE DERECHO DEPORTIVO EN PARTICULAR………………………………………. I.- Introducción……..……………………………………………………………... II.- Derecho Deportivo: ¿Sistema o subsistema?..................................................... III.- Derechos de Imagen: un sistema que funciona………………………………. CONCLUSIONES………………………………………………………………………. BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………….... 665 669 691 711 717 722. 734 735 736 738 741 756. 6.

(8) ABREVIATURAS. AEDAF AL AN art. arts. AA.VV. BOE Cc. CC CCS CDI CE CEC CEF cf. / cfr. cit. Cocol. cód. CP D. Ad. DJ DF DL DOCE ET et al. FJ IEF IP IRNR IRPF IS IVA JS LGT LIP LIRPF LIRNR LIS LIVA LO nº p.ej. óp. cit.. = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =. Asociación Española de Asesores Fiscales Actualidad Laboral Audiencia Nacional artículo artículos VV.AA., Varios Autores Boletín Oficial del Estado Código Civil Cocol, Convenio Colectivo Código Civil Suizo Convenio de Doble Imposición Constitución Española de 1978 Centro de Estudios Constitucionales Centro de Estudios Financieros compárese citado CC, Convenio Colectivo Código Código Penal Disposición Adicional Doctrina Judicial Documentación Fiscal Documentación Laboral Diario Oficial de las Comunidades Europeas Estatuto de los Trabajadores y otros Fundamento Jurídico Instituto de Estudios Fiscales Impuesto sobre el Patrimonio Impuesto sobre la Renta de No residentes Impuesto sobre la Renta de las Personas Fisicas Impuesto sobre Sociedades Impuesto sobre el Valor Añadido Jurisprudencia Social Ley General Tributaria Ley del Impuesto sobre el Patrimonio Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas Ley del Impuesto sobre la Renta de No residentes Ley del Impuesto sobre Sociedades Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido Ley Orgánica número por ejemplo en la obra citada. 7.

(9) pág. págs. PJ RCEF RD RDFHP REDA REDC REDD REDF RIRPF RIS RIVA sig. ss. SAN STC STJCE STS STJS TC TEAC TEAR TJCE TR TS TSJ UE v. v. gr. vid. VV.AA.. = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =. página páginas Poder Judicial Revista del Centro de Estudios Financieros Real Decreto Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pública Revista Española de Derecho Administrativo Revista Española de Derecho Constitucional Revista Española de Derecho Deportivo Revista Española de Derecho Financiero Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas Reglamento del Impuesto sobre Sociedades Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido siguiente siguientes Sentencia de la Audiencia Nacional Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tribunal Constitucional Tribunal Económico Administrativo Central Tribunal Económico Administrativo Regional Tibunal de Justicia de la Comunidad Europea Texto Refundido Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Unión Europea contra por ejemplo véase Varios Autores. 8.

(10) INTRODUCCIÓN Como cualquier otra investigación específica en el campo de las ciencias humanas, la presente está enmarcada en una temática más general, que le sirve de inspiración y a alguna de cuyas cuestiones pretende, con humildad, dar adecuada respuesta.. La única pretensión de estas líneas iniciales no es más que poner de manifiesto esa problemática general entre lo filosófico o sociológico y lo jurídico que sirve de referencia al concreto estudio que presentamos 1.. Esencialmente, el deporte constituye un fenómeno humano de tal alcance que ha implicado una necesaria respuesta jurídica. Sin embargo, el Derecho ha permanecido hasta épocas no muy lejanas ajeno a una realidad social que ha acompañado al hombre desde tiempos remotos 2. Siendo así, el deporte profesional ha sido objeto de una juridificación multidisciplinar 3, en la que han incidido todas y cada una de las especialidades autónomas del Derecho 4. Ello conlleva que la respuesta de los Tribunales de Justicia a las cuestiones objeto de debate ante ellos planteadas sean consecuentes a su especialización 5, pero pudieran, aparentemente, ser contradictorias entre disciplinas 6. 1. Problemática ya expuesta por PÉREZ RUIZ, C.: La argumentación moral del Tribunal Supremo (19401975), Tecnos, Madrid, 1987, pág. 18. 2 Excelente apreciación realizada por GONZÁLEZ DEL RÍO, J.M. en su no menos excelente monografía El deportista profesional ante la extinción del contrato de trabajo deportivo, LA LEY, Madrid, 2008, pág. 23. 3 Juridificación multidisciplinar puesta de manifiesto por MONEREO PÉREZ, J.L. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A. en la obra dirigida por MONEREO PÉREZ, J.L. y CARDENAL CARRO, M.: Los deportistas profesionales: estudio de su régimen jurídico laboral y de Seguridad Social, Comares, Granada, 2010, pág. 1. 4 Traer a colación, con carácter meramente ilustrativo, que en el mundo del deporte, y del deporte profesional en concreto, tienen algo que aportar el Derecho Constitucional, el Derecho Civil, el Derecho Penal, el Derecho Internacional (tanto Público como Privado), el Derecho Administrativo, el Derecho Procesal, el Derecho Mercantil, el Derecho Tributario y, fundamentalmente, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 55 CARDENAL CARRO, M.: “El deportista en el mundo”, en AA. VV.: El deportista en el mundo, Dykinson, Madrid, 2006, págs. 93 y ss. 6 Entiéndase como una apreciación personal, subjetiva, apriorística y carente de rigor científico, pero el deporte profesional es un fenómeno sociológico de masas y ello conlleva a que en las tertulias de café todo el mundo de sus opiniones al respecto, aun desconociendo el Derecho, y estimen conveniente, acertada o no desacertadamente, hacer tal afirmación.. 9.

(11) Dicho de otra forma, en el deporte el “Derecho vivo” está mostrando paradojas que son difícilmente asumibles en los esquemas ordinarios del Derecho 7 y que invitan a la reflexión dogmática. Reflexión que, al ser el deporte un fenómeno de masas, parte de entender que la actividad lúdica origen del mismo deja paso a otros parámetros diferentes al exclusivamente deportivo y más cercanos al aspecto económico 8.. Este es el caso, precisamente, de los derechos de imagen en general, y de los deportistas profesionales en particular, cuya cesión o explotación va más allá de la esencia lúdica del deporte y nos muestran el aspecto más económico del mismo. Pero, además, tienen otra particularidad: son susceptibles de tratamiento jurídico multidisciplinar y, a falta de tratamiento jurídico particular, los Tribunales de Justicia han resuelto sobre los mismos en consecuencia con la normativa vigente en el momento de plantearse los conflictos normativos concretos.. Derechos de imagen, cuya cesión o explotación económica, nos sirven de nexo causal entre nuestro planteamiento inicial de determinar si el Derecho aplicable al deporte debe mantenerse como un Derecho multidisciplinar o el Derecho Deportivo debe ser una disciplina autónoma y el planteamiento final de la existencia de un subsistema dentro del sistema normativo, si es que éste, a su vez, no es ya de por sí un subsistema.. Es decir, los derechos de imagen nos van a permitir poder delimitar la función y finalidad del Derecho dentro del sistema jurídico como organismo complejo dentro del cual interactúan los elementos de la estructura o forma, de la sustancia o contenido y de la cultura 9. Mejor dicho, nos van a permitir utilizarlos como excusa para determinar si la. 7. Cuestión que ya introdujo el profesor CARDENAL CARRO, M. en Derecho y Deporte. Las Relaciones Laborales en el Deporte Profesional, obra que constituyó su Tesis Doctoral y fue publicada por la Universidad de Murcia en 1995; obra reimpresa digitalmente en 2009 como Cuaderno nº 3 de la Cátedra de Estudios e Investigación en Derecho Deportivo de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, pág. 20. 8 Así, GARCÍA SILVERO, E. A. en La extinción de la Relación Laboral de los Deportistas Profesionales, Thomson Aranzadi, Pamplona, 2008, pág. 33. 9 TREVES, R. en La sociología del Derecho. Orígenes, investigaciones, problemas, Ariel Derecho, Barcelona, 1988.. 10.

(12) teoría general de los sistemas 10 nos permite discernir si, con respecto al Derecho Deportivo, estamos ante un verdadero sistema o, ni tan siquiera, ante un subsistema 11.. Posiblemente pueda más el corazón que la razón, a priori, a quien escribe, en cuanto que sus dos grandes pasiones, las pequeñas no se comentan, son el Derecho y el Deporte, desear que el Derecho Deportivo se convirtiera en disciplina autónoma dentro del Derecho, tal y como históricamente ha ocurrido con otras disciplinas. Esta ilusión es la que ha ido transformando la presente investigación a los términos en los que ha llegado, puesto que se inició como el estudio de la tributación de los derechos de imagen de los deportistas profesionales, pero en inicio se quedó. Dos factores determinaron que se añadiera una segunda línea de investigación y que ésta fuera en el ámbito del Derecho Laboral: uno, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo al respecto que dependiendo de la Sala el fallo era muy distinto; y dos, el programa académico dentro del cual se encuadra la presente investigación.. Una vez abierta la segunda línea de investigación, debería existir entre ambas un nexo que no fuera sólo ni la jurisprudencia diferenciadora ni los aspectos jurídicos comunes propios de los derechos de imagen. Es aquí donde volvemos al “corazón y la razón” que se había comentado con anterioridad, puesto que se entendió que, a lo mejor, cabía la posibilidad que un autónomo Derecho Deportivo hubiera dado una respuesta única y diferente a los problemas suscitados, por lo que se debería abrir una tercera línea de investigación y ésta fuera sobre teoría del Derecho y Sistemas.. No obstante, el detonante que nos ha marcado el objetivo principal de la investigación como la determinación de la coherencia o incoherencia del sistema jurídico en general o el, en su caso, del sistema de Derecho Deportivo en particular, ha sido la afirmación efectuada por la STS de 10 de Julio de 2008, Sala de lo Contencioso, que “una visión conjunta –laboral y tributaria- del concepto salarial que nos ocupa, permite concluir que hay plena concordancia en atribuirle la consideración legal de salario en el ámbito 10. Teoría desarrollada para todos los campos de la ciencia por BERTALANFFY, L. V. en La teoría general de los sistemas”, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1991. 11 Recordar que para N. LUHMANN, precursor del estudio de los sistemas, el Derecho, en su conjunto, es un subsistema que la sociedad diferencia para ordenar un ámbito específico de comunicación y cuya particularidad propia como sistema social es su aspecto normativo. Puede verse en la obra de IZUZQUIZA, I. titulada La sociedad sin hombres. Niklas Luhmann o la teoría como escándalo, Anthropos, Barcelona, 1990, pág. 293.. 11.

(13) laboral y de rendimiento del trabajo personal en el ámbito tributario a lo que es rendimiento del trabajo. Se producen así ciertas interconexiones en el terreno salarial entre el Derecho de Tributario y el Derecho del Trabajo que dan coherencia al sistema jurídico en general”.. Afirmación que parte de una premisa, entendemos que incorrecta, al confundir, por un lado, “retribución” con el concepto “salarial” de la misma en el ámbito laboral y, por otro lado determinar que, partiendo de esa premisa, existe un nexo causal, “salario”, de da coherencia al sistema jurídico.. Por tanto, el objetivo principal será, por un lado, determinar la coherencia o congruencia del sistema jurídico o, por el contrario, su incoherencia o incongruencia y, por otro lado, la posible existencia de un sistema de Derecho Deportivo. Eso sí, utilizando como nexo de causalidad los derechos de imagen, su cesión o explotación.. La metodología adoptada en la exposición, principalmente jurídico-formal, y las fuentes tanto primarias como secundarias utilizadas 12, ha determinado que nuestra investigación se estructure en tres partes: una primera de carácter general, una segunda de Derecho Laboral y de Derecho Tributario y una tercera versada sobre Teoría General del Derecho y Teoría de Sistemas.. Así, la primera parte (dividida en dos Capítulos) de la investigación se centra en delimitar tanto el concepto de los Derechos de Imagen, su naturaleza jurídica, su protección Constitucional, Civil y Laboral como su cuantificación económica.. Una vez determinada la posibilidad de cuantificar económicamente los derechos de imagen, se plantea la cuestión de la retribución de los mismos dentro de una relación laboral y la tributación a la que pueda dar lugar. Para determinar la naturaleza salarial o no de los derechos de imagen, se inicia una amplia segunda parte que denominamos “Los derechos de imagen en el Derecho Laboral y en el Derecho Tributario”. Iniciamos esta parte con una aproximación al concepto y determinación del salario (Capítulo Primero), para adentrarnos más tarde en la protección constitucional del salario. 12. En este último caso incluso con referencias a los medios de comunicación.. 12.

(14) (Capítulo Segundo), continuamos con el estudio de las normas en la determinación de la retribución (Capítulo Tercero), analizamos la jurisprudencia y los convenios colectivos de aplicación al Deporte Profesional (Capítulo Cuarto).. Como, con independencia de la naturaleza salarial o no de los derechos de imagen, se produce una obtención de renta, ésta debe ser objeto de tributación por realización del hecho imponible a determinar. Por tanto, se hace preciso iniciar el estudio de la Tributación de los Derechos de Imagen (Capítulo Quinto); seguimos (Capítulo Sexto) con el estudio de los mecanismos de protección del cumplimiento de la obligación tributaria, cuyo conocimiento se hace imprescindible debido a la finalidad elusoria de determinados negocios jurídicos cuyo objeto son los derechos de imagen; por último, un Capítulo Séptimo nos acerca a la solución de la jurisprudencia, en un momento muy concreto de carencia de instrumentos normativos al respecto, basada tanto en el negocio simulado o simulación como en atender a la verdadera naturaleza jurídica del presupuesto de hecho.. Por último, y como habremos advertido que la jurisprudencia social y la jurisprudencia contencioso-administrativa llegan a conclusiones muy diferentes, pero ajustadas a Derecho, procedemos a estudiar, en la parte tercera, los derechos de imagen como elemento o nexo causal de la cohesión o incongruencia dentro del sistema de Derecho. Para ello, el Capítulo Primero nos aproxima a la Teoría General de Derecho como encargada de darnos los mecanismos de comprensión necesarios sobre la norma; seguidamente nos adentraremos (Capítulo Segundo) en el análisis del Sistema de Derecho y de la Teoría de Sistemas; para finalizar con un Capítulo Tercero en el que se planteará, propiamente, tanto que los derechos de imagen son un nexo causal que da coherencia al sistema jurídico en general como al sistema de Derecho Deportivo en particular como la determinación del Derecho Deportivo como sistema o subsistema y finalizar estableciendo que no existe incongruencia en el sistema por determinarse naturalezas aparentemente distintas sobre un mismo concepto jurídico.. Es decir, nos será de utilidad para, en primer lugar, constatar que todos los seres humanos estamos inmersos en el mundo del Derecho y que la realidad social nos transmite constantes noticias que nos permiten adquirir un concepto elemental del mismo. Y, en segundo lugar, intentar mostrar, al mismo tiempo, los principales 13.

(15) obstáculos que nos dificultan el acceso a un conocimiento total y unitario del Derecho y analizar el sentido que tiene la formulación de un concepto apriorístico del mismo.. El contenido básico se desarrolla en tres fases: en la primera se expone la presencia del Derecho en la vida humana, tanto en el entorno que nos rodea como en nuestra propia actividad diaria, llegando a formar parte incluso de los sentimientos humanos 13; en la segunda fase se analizan las grandes dificultades para acceder a un concepto profundo y unitario del Derecho, siendo dificultades que provienen del propio lenguaje jurídico 14, de la compleja y plural estructura del Derecho 15 y de los diferentes puntos de partida y planteamientos realizados por los analistas del Derecho 16; finalmente, se analizan algunas de las condiciones necesarias para la vigencia del Derecho 17 y se propone el sentido que debe tener la formulación de un concepto de Derecho al iniciar la andadura del estudio del mismo cuando aún desconocemos sus caracteres y su estructura, así como sus funciones y las diversas manifestaciones en cada modelo de sociedad.. Comprendemos el Derecho como un sistema que confluye en la ordenación del grupo social junto con otros sistemas normativos reguladores de esa comunidad. Así, hemos ido viendo las diferencias y similitudes que presentan unos y otros, para llegar al sistema jurídico en sí y abordar su análisis. Pretendemos fijarnos en ese ordenamiento jurídico y analizar su eficacia en el seno de la sociedad. Esta eficacia “sociológica” se corroborará comprobando si cumple con las funciones que, en última instancia, tiene atribuido el Derecho. Éste será eficaz cuando logra que se realicen los objetivos que persigue y eso se consigue en la mayoría de los casos, a través del efectivo cumplimiento de las normas por parte de sus destinatarios.. La idea central se desarrolla en dos fases: en un primer momento, se expone la diferencia que existe entre un análisis estructural y un análisis funcional del Derecho; y, posteriormente, nos centraremos en el estudio de las distintas funciones del Derecho.. 13. Sentimiento jurídico, cuya presencia va creando en los seres humanos una idea, aunque sea confusa, del concepto de Derecho. 14 Lo que se denomina polisemia del término “Derecho”. 15 El Derecho contemplado en sus dimensiones fáctica, normativa y valorativa. 16 Iusnaturalismo, positivismo jurídico y realismo jurídico. 17 Validez, eficacia y Justicia.. 14.

(16) El Derecho es una realidad integrado por una pluralidad de partes que son las normas jurídicas 18. El objetivo que se pretende es examinar individualmente las diferentes tipologías de normas jurídicas, clasificadas desde diversos puntos de vista para conocer el lugar que ocupan y la función que desempeñan dentro del ordenamiento jurídico, porque sólo conociendo adecuadamente las normas en su diversidad podemos entender y comprender qué es el Derecho.. Para ello, examinaremos, en primer lugar, las dificultades existentes para elaborar una clasificación uniforme de las normas jurídicas y enunciaremos los principales criterios de clasificación. En segundo lugar, realizaremos una catalogación de las normas jurídicas contempladas desde los diferentes puntos de vista propuestos, definiendo y explicando el significado y sentido de cada norma jurídica en el contexto de cada clasificación. Aunque prescindamos aparentemente de algunas clasificaciones especiales 19, siempre las tendremos presentes e inspirarán, en buena medida, nuestra exposición. Terminaremos considerando la armonía e integración de la pluralidad de las normas jurídicas en la unidad del ordenamiento jurídico.. Seguidamente, intentaremos explicar el sentido que tiene la afirmación doctrinal de que los Derechos históricos, a pesar de componerse siempre de una variada multiplicidad de normas de distinto origen, rango y alcance, constituyen realidades normativas sistemáticas, desempeñando, en consecuencia, su actividad regularizadora de la vida social como un todo unitario y dinámico.. Para ello, haremos referencia a la complejidad estructural del Derecho, poniendo de relieve que los diferentes ordenamientos jurídicos están integrados siempre por una rica multiplicidad de normas que se diferencian entre sí desde varios puntos de vista.. También nos adentraremos en el estudio del origen y las implicaciones de la visión del Derecho como ordenamiento jurídico y analizaremos las consecuencias que tiene para la explicación teórica del Derecho su concepción como sistema normativo unitario.. 18 19. Un todo. De autores como WRIGTH, KELSEN, HART y LEGAZ LACAMBRA.. 15.

(17) Cuando en el lenguaje habitual se habla de Derecho, suele hacerse referencia a un amplio complejo de normas jurídicas que tienen una básica unidad estructural y funcional y que están vigentes dentro de un espacio jurídico-político también unitario. Se habla, pues, por lo general de esa realidad que suele ser designada también con el nombre de‚ ordenamiento jurídico y a la que se atribuye una fuerte cohesión o unidad interna. Sin embargo, todos los Derechos históricos han contenido siempre algunos elementos que parecen contraindicar la afirmación de esta cohesión o unidad. Es, pues, preciso analizar estos aspectos en detalle.. Estando así las cosas, también se pretende analizar el problema de si los ordenamientos jurídicos estatales están dotados de plenitud y coherencia. Formulándolo en otros términos: lo que se quiere aclarar es si esos ordenamientos cuentan o no siempre con alguna norma en la que se contiene la regulación del conflicto jurídico que se plantea, cualquiera que éste sea 20, y si son o no plenamente coherentes, en el sentido de que no existe ninguna contradicción radical entre las innumerables normas que los integran 21.. Para ello, en primer lugar, explicaremos el significado de la plenitud y haremos referencia a las principales teorías explicativas del mismo; para más tarde, en segundo lugar, tratar de identificar las vías o métodos de superación de las posibles “lagunas jurídicas”; en tercer lugar, intentar aclarar la idea de sistema y el problema de las posibles contradicciones entre las normas de un ordenamiento jurídico; en cuarto lugar, examinaremos el alcance y la tipología de las contradicciones entre disposiciones jurídicas; para concluir, en quinto lugar, haciendo referencia a los principales criterios o reglas aplicables a la solución de las posibles contradicciones entre las disposiciones jurídicas.. Llegados a este punto, analizaremos el papel que corresponde a la actividad interpretativa en los diferentes procesos de realización del Derecho. Consecuentemente, se pretende también alcanzar, aunque sea básico, un conocimiento de los principales enfoques o teorías doctrinales sobre la interpretación jurídica. Para ello, delimitaremos el concepto y el quehacer o tarea específica que corresponde a la interpretación jurídica; determinaremos la importancia que tiene la interpretación en el normal funcionamiento 20 21. Aspecto de la plenitud. Aspecto de la coherencia.. 16.

(18) de la existencia del Derecho; y repasaremos la orientación y configuración que han pretendido dar a la interpretación jurídica alguna de las múltiples teorías formuladas a lo largo de la historia. Este repaso pasará revista a algunos de los llamados “tipos de interpretación” y a dos tradicionales clases de interpretación que se presentan como teorías sobre la misma.. En definitiva, presentar la Justicia como el principal valor orientador del Derecho para los distintos autores y épocas. Sin embargo, a la hora de abordarla desde esta óptica es preciso determinar claramente qué se entiende por Justicia y cómo se vincula a la idea de Derecho.. Ahora bien, daremos cuenta que se trata de un tema muy vinculado al anterior, en el que se hacía alusión a los valores jurídicos 22. Es por esto que nos veremos obligados a retomar determinadas corrientes doctrinales y de pensamiento a las que ya aludimos al tratar los valores en general y que ahora abordaremos para analizar su visión de la Justicia. Para cumplir los objetivos propuestos, en primer lugar, presentaremos las principales doctrinas que han establecido la correlación entre Justicia y Derecho; en segundo lugar, estudiaremos las posturas que defienden la posibilidad de conocer el contenido de la Justicia, así como las que lo niegan; y, en tercer lugar, se desarrollarán las principales concepciones actuales de la Justicia.. Todo ello, nos permitirá adentrarnos, por fin, en determinar el objeto principal de la presente investigación partiendo de la cesión o explotación de los derechos de imagen: la coherencia o congruencia del sistema jurídico o, por el contrario, su incoherencia o incongruencia; y la posible existencia de un sistema de Derecho Deportivo.. Cierra la exposición el apartado dedicado a determinar las conclusiones, apartado en el que damos cuenta de la validación de las hipótesis de investigación planteadas.. No sería de recibo finalizar estas líneas, previas a la exposición de la investigación propiamente dicha, sin efectuar los oportunos agradecimientos y reconocimientos a las personas que han permitido su exixtencia.. 22. Siendo la Justicia uno de ellos.. 17.

(19) En primer lugar, desde el ámbito más estrictamente personal, a mi padre, un hombre esencialmente bueno y honesto, al que le debo no sólo la vida sino lo que soy, por haberme educado como lo hizo y porque su ausencia, ya son dieciséis años desde su fallecimiento, la he tenido más marcada, si cabe, en estos años de soledad investigadora. Todos los días esperaba levantar la cabeza y verle sentado, en silencio, en una silla en el rincón de mi despacho, como hacía en mis tiempos de estudiante, con el único propósito que sintiera su apoyo y que no estaba solo, para, además, finalizar dándome las gracias por permitírselo. También, por supuesto, a mi madre le tengo mucho que agradecer, principalmente, sin pedir ni agradecimiento, el estar siempre ahí y hacerme la vida más fácil para que pueda destinar todos mis esfuerzos a realizar todo aquello que forma parte de mi vida, tanto en lo profesional como en lo personal. A ambos, muchas gracias.. Por supuesto, a mi única hermana, Espe, agradecerle su preocupación constante y sus múltiples consejos que me han ayudado tanto en esta investigación como en otros muchos momentos y circunstancias. Y a mi cuñado, José Antonio, por cuidarla a ella, a mis sobrinos y preocuparse de todos nosotros.. A mis sobrinos Daniel, de cuatro años, y a Diego, de veinte meses, no quiero agradecerles nada, aunque sí podría, sino pedírles perdón por no haberles podido dedicar el tiempo que se merecen, pero con la promesa escrita de compensar ese tiempo en el futuro.. En segundo lugar, desde el ámbito académico, agradecer a la Profª. Dra. Icíar Alzaga Ruiz y al Prof. Dr. Emilio A. García Silvero, mis directores de Tesis Doctoral, su afecto incondicional y el entusiasmo incombustible demostrado. A ellos les debo mucho más de lo que se puede expresar con palabras, por lo que mi eterno agradecimiento tampoco se expresará con palabras sino con reciprocidad.. Por último, al Tribunal, ante el que tiene que ser defendida esta Tesis Doctoral, agradecerle, de antemano, la paciencia y atención a mi exposición. Y, a la Universidad, la lección de humildad que he recibido por parte de todos y cada uno de los que la integran.. 18.

(20) PRIMERA PARTE LOS DERECHOS DE IMAGEN EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y EN EL DERECHO CIVIL. 19.

(21) CAPÍTULO PRIMERO EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN. I.- INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA Cabe anticipar que es la propia Constitución la norma que reconoce y garantiza el derecho al honor, a la intimidad familiar y a la propia imagen, como derechos fundamentales, inviolables e inherentes a la persona y a su dignidad.. Hay que decir que la regulación del derecho a la propia imagen, como derecho fundamental de carácter personal reconocido por el artículo 18.1 de la Constitución, se ha llevado a cabo por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.. En este sentido, la consagración en nuestra Constitución Española -artículo 18.1- del derecho a la propia imagen como un derecho fundamental que deriva de la dignidad de la persona, íntimamente conexo a otros derechos de la personalidad, como son el honor e intimidad, supone que presente una dimensión «moral» que impide su renuncia y disposición en tanto que no tienen un inmediato contenido económico, aunque su eventual vulneración haga legítimo el derecho a la indemnización oportuna, como medio. de. compensación. del. daño.. Precisamente. por. ello. se. predica. la. extrapatrimonialidad de los derechos de la personalidad 23.. Debemos matizar esta contundente afirmación, toda vez que el titular del derecho a la propia imagen puede autorizar o consentir su captación y publicación, incluso a título 23. CORDERO SAAVEDRA, L.: “Las rentas por cesión de derechos de imagen. Calificación en el derecho interno y en los convenios para evitar la doble imposición”, Revista de Derecho Financiero, número 264, 2002.. 20.

(22) oneroso, sin que ello represente una renuncia al derecho como bien jurídico, sino que, mediante estos actos dispositivos se permite lo que de otra forma sería una intromisión ilegítima en este derecho fundamental, por todo lo cual puede afirmarse que junto a la dimensión moral se conforma o posibilita un componente económico, en el entendimiento que esta explotación comercial encuentra su propio límite en el primero, que es inalienable, y como tal irreconocible y no expropiable.. Esta aparente contradicción se solventa aclarando que explotar o comercializar la imagen en ningún momento puede presuponer que quede anulado el carácter de derecho fundamental que la impregna, pues imagen y personalidad se encuentran indisolublemente unidas, y precisamente por ello la utilización del derecho se ve incluso limitada para el propio titular del derecho, que no goza de un pleno ius disponendi como atributo más esencial del dominio. Sólo se da la cesión de una facultad -esta sí, de índole patrimonial-, pero nunca la disposición del derecho a la imagen, porque no por ello se desposee del derecho su titular, ni como tal puede ser adquirido por otra persona. Aboga por esta línea el tratamiento que da la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del derecho al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la Propia Imagen, cuya Exposición de Motivos es contundente cuando se refiere a los derechos que protege la ley como derechos de la personalidad, y su contenido perfila un contenido patrimonial del derecho a la propia imagen como parte integrante de un único derecho. Y precisamente por ello, el Tribunal Constitucional confirma que la dimensión constitucional queda restringida al concreto ámbito de natural reserva de la propia esfera íntima, quedando sus numerosas vertientes colaterales (entre ellas los derechos patrimoniales) a lo que al respecto establezca la legalidad ordinaria 24. 24. V. SEMPERE NAVARRO, A.V., en este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 99/1994, de 11 de abril, manifestando que “cuando el trabajador presta servicios en actividades que conllevan una restricción del derecho a la imagen, quien aceptó prestar tareas de esta índole no puede luego invocar el derecho fundamental para eximirse de su realización, siempre que la restricción que se le imponga no resulte agravada por lesionar valores elementales de dignidad de la persona (art.10.1 CE) o de su intimidad. Cuando la restricción del derecho fundamental a la propia imagen no venga impuesta por la naturaleza misma de las tareas expresamente contratadas, no basta para justificar la actitud empresarial con la sola afirmación del interés empresarial, dada la posición prevalerte que alcanzan los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento. La captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible cuando su propia –y previa- conducta o las circunstancias en que se encuentra inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquél”. Páginas 111 y 112 de la obra coordinada por CARDENAL CARRO, M., GARCÍA CABA, M. y GARCÍA SILVERO, E.A., ¿Es necesaria la represión penal para evitar los fraudes en el deporte profesional?, editada por Ediciones Laborum en 2009 con motivo del seminario de igual título organizado por la Cátedra de Estudios e Investigación en Derecho Deportivo de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid y que se celebró en la misma el 5 de febrero de 2009.. 21.