UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA: DERECHO
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
Tema: La Constitución de la República y el Derecho al Matrimonio Homosexual
Autor: Ab. Julio César Eche Macías Esp.
Tutores: Dra. Oly Álvarez Gavilanes Mg. Dr. Marcelo Robayo Campaña
CERTIFICACIÓN DE LOS TUTORES
En calidad de tutores del trabajo de titulación de Magister en Derecho Civil y Procesal Civil, certificamos que el Ab. Esp. Julio César Eche Macías, elaboró su trabajo en titulación sobre el tema: La Constitución de la República y el Derecho al Matrimonio Homosexual, bajo los lineamientos Jurídicos y Académicos de la Institución, por lo que aprobamos la misma, pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación.
Índice General
Portada Págs.
Certificación de los tutores Declaración de autoría Dedicatoria
Agradecimiento Índice general Resumen Ejecutivo Summary Executive
Introducción 1
CAPÍTULO MARCO TEÓRICO
1.1.- La Familia 14
1.1.1.- Definición 14
1.1.2.- Evolución Histórica 17
1.1.3.- El Matrimonio y la Familia 18
1.1.4.- Finalidades de la Familia 21
1.2.- El Matrimonio 24
1.2.1.- Definición 24
1.2.2.- El Matrimonio y la Constitución de la República del Ecuador 26
1.2.3.- Contrayentes 26
1.2.4.- Capacidad 27
1.2.5.- Terminación 27
1.2.6.- Matrimonio Homosexual 32
1.3.- La Homosexualidad 38
1.3.1.- Definición 39
1.3.2.- Aspectos 42
1.3.3.- Causas y Efectos 45
1.3.4.- Origen de la homosexualidad 49
1.3.5.- La Homosexualidad y la Igualdad de Género 64
1.4.- La Constitución de la República 66
1.4.2.- La Homosexualidad y la no Discriminación 68
1.4.3.- Apertura Constitucional 73
1.5.- Derecho Comparado 77
1.5.1.- Argentina 77
1.5.2.- Chile 80
1.5.3.- España 83
1.5.4.- Conclusiones parciales del capítulo 84
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 85 2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 85 2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 90
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo 92
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Procedimiento de la investigación 93
3.2.- Desarrollo de la propuesta 101
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 105
Conclusiones generales 106
Recomendaciones 107
Resumen Ejecutivo
El matrimonio entre personas del mismo sexo (también conocido como matrimonio homosexual, matrimonio igualitario o matrimonio gay) reconoce legal o socialmente un matrimonio formado por contrayentes del mismo sexo biológico o legalmente reconocido. Las primeras leyes de la época actual en reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo fueron aprobadas durante la primera década del siglo XXI. Hasta la actualidad, en 2015, diecisiete países (Argentina, Bélgica, Brasil, Canadá, Dinamarca,1 Eslovenia, España, Francia, Luxemburgo, Islandia, Noruega, Nueva Zelanda,2 Países Bajos,3 Portugal, Sudáfrica, Suecia, Uruguay), tres entidades federativas de México, varios estados de Estados Unidos y tres países constituyentes del Reino Unido (Escocia, Gales e Inglaterra) permiten casarse a las parejas del mismo sexo. Finlandia ha aprobado una ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, prevista para entrar en vigor en marzo del 2017.
Junto a la institución del matrimonio, y en muchos casos como alternativa, existen instituciones civiles adicionales, muy diferentes en cada país y comunidad, con denominaciones distintas, como parejas de hecho o uniones civiles, cada cual de una naturaleza, requisitos y efectos ad hoc, según la realidad social, histórica, sociológica, jurídica y política de cada sociedad. Estas instituciones son consideradas por movimientos de derechos humanos como instituciones apartheid y en muchos casos (especialmente cuando no otorgan los mismos derechos) son criticadas por fomentar la discriminación y crear ciudadanos de segunda clase.
La investigación se la realizó con las modalidades cuali-cuantitativa, métodos técnicas e instrumentos para la recolección de la información; la cual fue tabulada, procesada y analizada empleadas a fin de alcanzar el resultado que conlleve a la solución del problema y principalmente a la elaboración de la propuesta, la investigación se enmarca en la línea de investigación Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
Summary Executive
Marriage between persons of the same sex (also known as gay marriage, equal marriage or gay marriage) recognized legally or socially a marriage legally recognized or formed by Contracting Parties of the same biological sex.
The first laws of the current era to recognize same-sex marriage were approved during the first decade of the 21st century. To date, in 2015, seventeen countries (Argentina, Belgium, Brazil, Canada, Denmark, 1 Slovenia, Spain, France, Luxembourg, Iceland, Norway, New Zealand, 2 Netherlands, 3 Portugal, South Africa, Sweden, Uruguay), three federal entities of Mexico, various States of United States and three constituent countries of the United Kingdom (Scotland, Wales and England) allow to marry same-sex couples. Finland has passed a law allowing same-sex marriage, planned to enter into force in March 2017. Along with the institution of marriage, and in many cases as an alternative, there are additional, very different civil institutions in each country and community, with distinct, such as civil unions or domestic partners names, each a nature, requirements and effects ad hoc, depending on the social, historical, sociological, legal and political reality of each society. These institutions are seen by human rights institutions movements apartheid and in many cases (especially when not granted equal rights) are criticized by fostering discrimination and create second-class citizens.
The research was conducted with the qualitative-quantitative methods, technical methods and instruments for the collection of information; which was tabbed, processed, analyzed employed in order to achieve the result that may lead to the solution of the problem and mainly to the development of the proposal, the research is part of research protection of rights and constitutional guarantees.
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INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
El presente tema es de gran importancia en la actualidad, el matrimonio entre personas del mismo sexo (también conocido como matrimonio homosexual, matrimonio igualitario o matrimonio gay) no se reconoce legal o socialmente un matrimonio formado por contrayentes del mismo sexo biológico o legalmente reconocido, lo que atenta contra el Derecho de Libertad y el principio de Igualdad.
Las primeras leyes de la época actual en reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo fueron aprobadas durante la primera década del siglo XXI. Al 19 de agosto de 2013, quince países (Argentina, Bélgica, Brasil, Canadá, Dinamarca, España, Francia, Islandia, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Portugal, Sudáfrica, Suecia, Uruguay) y varias jurisdicciones subnacionales de México y los Estados Unidos permiten casarse a las parejas del mismo sexo.
El parlamento de Reino Unido ha promulgado una ley para legalizar el matrimonio entre personas del mismo sexo, válida en Inglaterra y Gales, que entrará en vigor el 29 de marzo de 2014. El parlamento de Escocia aprobó la ley legalizando el matrimonio entre personas del mismo sexo el 4 de febrero de 2014. Se espera que esta ley entre en vigor en otoño de este mismo año.
Junto a la institución del matrimonio, y en muchos casos como alternativa, existen instituciones civiles adicionales, muy diferentes en cada país y comunidad, con denominaciones distintas, como "parejas de hecho" o "uniones civiles", cada cual de una naturaleza, requisitos y efectos ad hoc, según la realidad social, histórica, sociológica, jurídica y política de cada sociedad. Estas instituciones son consideradas por movimientos de derechos humanos como instituciones apartheid y en muchos casos (especialmente cuando no otorgan los mismos derechos) son criticadas por fomentar la discriminación y crear ciudadanos de segunda clase.
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las uniones formales de parejas del mismo sexo difiere en función de los tiempos y lugares desde la plena aceptación e integración, pasando por una tolerancia neutral, hasta el rechazo, la discriminación, la persecución y el exterminio.
La homosexualidad está ampliamente presente en la naturaleza, incluyendo, entre otros, a los primates no humanos. La evidencia más antigua de la homosexualidad data de la Italia prehistórica.
En la China antigua, especialmente en la provincia meridional de Fujian, el sexo entre hombres estaba generalmente permitido, los hombres se unían a jóvenes en ceremonias grandiosas. Las uniones durarían un número limitado de años, al cabo de los cuales el más viejo ayudaría al más joven a elegir a una esposa y crear una familia. Un antiguo ejemplo de unión civil masculina se encuentra al principio de la Dinastía Zhou de China en la historia de Pan Zhang y Wang Zhongxian. Aunque la relación era aceptada por la comunidad y fue comparada con un matrimonio heterosexual, la unión de la pareja no tuvo una ceremonia religiosa.
En la Europa Clásica, algunas de las antiguas sociedades romanas y griegas toleraban y celebraban las relaciones entre personas del mismo sexo. Se documentan matrimonios entre hombres en el Antiguo Imperio Romano. En el 342, el emperador cristiano Constancio II y Constante promulgaron una ley en el Código Teodosiano (C. Th. 9.7.3) prohibiendo el matrimonio entre personas del mismo sexo en Roma y condenando a muerte a los casados.
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Clanvowe, quienes murieron en octubre de 1391. El sepulcro tiene un estilo monumental usualmente reservado para las tumbas conjuntas de las parejas casadas (con armas enclavadas), por lo que un autor (Bowers, John) especula que mantuvieron vínculos homosexuales.
Revisadas fuentes históricas encontramos algunas investigaciones sobre el tema de estudio entre otras citaré las siguientes:
Diferentes Historiadores manifiestan sobre el tema: “Matrimonio entre personas del mismo sexo”, quienes arriban a las siguientes conclusiones:
El historiador Alan Bray en su libro Friends insiste que estos sacramentos no tenían connotación sexual, pero en otro libro llamado Same Sex Unions & The Churches of Europe, Edouard de Santerre expone el punto de vista de que los homosexuales de la época serían los primeros en suscribir a estos sacramentos, ya que era una forma de oficializar sus relaciones e incluso garantizar derechos de herencia.
El historiador norteamericano John Boswell ha encontrado documentos que podrían indicar que la iglesia ortodoxa practicaba bodas entre hombres hasta la Alta Edad Media. Las uniones se hacían con el rito de adelphopoiesis, en griego, literalmente "hacer hermanos". Otros historiadores no aceptan esta interpretación sexual del rito, y lo interpretan en cambio como una "adopción entre hermanos" o "hermanos de sangre". Se ha encontrado en Croacia un documento similar, Ordo ad fratres faciendum, realizado por la iglesia católica y practicado hasta finales del siglo XIX.
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Jorge, bautizó a Mario y casó a la pareja. El sistema judicial trató de buscarlas para castigarlas por su matrimonio, así que ellas huyeron por causa de la homofobia del pueblo y las burlas y terminaron en Argentina. Ahí fue posible que Marcela se volviera a casar después de que Mario falleciera como un “hombre de verdad”.
Se tienen referencias sobre uniones homosexuales en Norteamérica. Por ejemplo, entre las sociedades americanas nativas, han tomado la forma de relaciones con personas de dos-espíritus. En ellas un hombre de la tribu, que de joven demostraba características del género femenino, asumía las obligaciones de este género con todas sus responsabilidades. Este hombre era considerado parte de una tercera sexualidad, ni hombre, ni mujer, y tratado como esposa por el hombre en la tribu que elegía unirse a él en una ceremonia similar a las uniones heterosexuales celebradas en estas tribus. Las personas dos-espíritus también eran respetadas como chamanes místicos. Con la expansión de las religiones monoteístas el concepto matrimonial entre personas del mismo sexo desapareció en el siglo XIX y principios del siglo XX.
En los Estados Unidos, durante el siglo XIX, existía el reconocimiento a la unión de dos mujeres que hacían un acuerdo de cohabitación, designada como "Boston Marriage".
La generalización de un movimiento organizado con objetivo de buscar un reconocimiento legal surge en el siglo XX, especialmente tras la revolución sexual. El matrimonio fue defendido como la suscripción a un contrato jurídico representante de la relación y convivencia de pareja, basada en el afecto y un proyecto de vida en común, cuando la pareja desea comunicar formalmente sus preferencias ante el resto de los miembros de su comunidad, adquiriendo los derechos y deberes pertinentes a la formulación jurídica vigente. Bajo esa interpretación, la unión homosexual estable encaja en la definición de matrimonio en la cual los dos contratantes tienen iguales derechos y deberes.123
1
http://www.europapress.es/internacional/noticia-parlamento-escoces-legaliza-matrimonio-homosexual-20140204210155.html
2 Carlos Callón. «Callón gaña o Vicente Risco de Ciencias Sociais cun ensaio sobre a homosexualidade na
Idade Media» (en gl). Consultado el 1 de marzo de 2011.
Edouard de Santerre, "Same Sex Unions & The Churches of Europe". Margaret Aston, "Lollardy and the Gentry in the Later Middle Ages".
Boswell, John (1995) (en inglés). Same- sex unions in Pre Modern Europe. Vintage; First Thus edition. ISBN 978-0679751649.
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En la actualidad, el debate sobre la legalidad y los alcances del matrimonio entre personas del mismo sexo es uno de los más agitados y dinámicos del mundo occidental. Los opositores a la reforma del Código Civil opinan que la unión de un hombre y de una mujer es la única definición de matrimonio (argumento semántico), en tanto que es la base para la procreación (argumento procreativo). Arguyen que esta definición ha existido por milenios (argumento tradicionalista) y corresponde a su esencia objetiva, distinguiéndola del resto de pactos de protección mutua con carácter indefinido. Alegan que alterar los fundamentos del matrimonio basándose en casos límites equivale a convertir la excepción (v.g., la esterilidad, aunque esto sería discutible en el caso de las lesbianas) a la regla; mientras que equiparar uniones heterosexuales y uniones homosexuales en cuanto a su fundamento sentimental y amoroso (subjetivo) permitiría luego extender la institucionalización estatal del matrimonio a cualquier otro tipo de relación de pareja (tal como ya se hizo con los matrimonios interraciales o interreligiosos). El límite, por tanto, se halla desde el punto de vota del argumento iusnaturalista liberal, en un principio de Orden Natural; es decir, que la reproducción posibilita la continuidad de la especie y que esto es, sin duda, bueno para la sociedad. Por lo tanto, instituir nuevos subsidios sociales es retrasar la perspectiva de la definitiva liberación de los individuos.
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considerable parte de la sociedad occidental opina que es necesario que se permita casar a los gays y lesbianas, de modo que tengan los mismos derechos que las parejas heterosexuales. La idea de que el matrimonio entre personas del mismo sexo es un privilegio al tratarse de realidades diferentes es refutado por los que argumentan que en derecho la simple diferencia no es válida sino se demuestra que ésta es relevante para ameritar un trato jurídico diferente. Ya que todos somos iguales o diferentes a los demás, en alguna dimensión.
Generalmente, el matrimonio otorga muchos derechos que las parejas de hecho no reciben, incluso cuando esta institución de las parejas de hecho figura regulada por el ordenamiento jurídico positivo. Según los países, esta diferencia de derechos abarca materias tales como inmigración, seguridad social, impuestos, herencia, y la adopción de niños. Además, separar a las parejas en dos tipos de instituciones (una para las uniones de distinto sexo — matrimonio— y otra para las uniones del mismo sexo —parejas de hecho—) se considera, por quienes defienden la institución del matrimonio entre personas del mismo sexo, discriminatoria, ya que estiman que está en línea con el general rechazo que provocan las fórmulas «separate but equal», que en el pasado justificaron la segregación por razón de raza.
Autor: Beatriz Gimeno, Violeta Barrientos, La institución matrimonial después del matrimonio homosexual. Flacso Ecuador, Revista de Íconos Sociales 2009.
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desbordamiento de dicha institución.4Esta investigación sirve de base y antecedente a la presente investigación.
Planteamiento del problema
El matrimonio entre personas del mismo sexo es un tema de Derechos Humanos Universales respaldado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos que considera que el matrimonio es un derecho que asiste a todas las personas con independencia de su orientación sexual. Diversas organizaciones de defensa de los Derechos Humanos trabajan para ver reconocido este derecho. Este apoyo se basa en el argumento de la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos, así como en los problemas de salud física y mental que puede acarrear a las parejas del mismo sexo la prohibición del acceso al matrimonio. Además el reconocimiento de los matrimonios entre personas del mismo sexo permite la normalización de las relaciones LGBT.
El rechazo al matrimonio entre personas del mismo sexo es atribuido a la homofobia, especialmente por parte de la Iglesia Católica y otros credos cristianos, o al heterosexismo, y establecen comparaciones entre las prohibiciones al matrimonio entre personas del mismo sexo y las antiguas prohibiciones al matrimonio interracial, lo que atenta contra el Derecho de Libertad y el principio de Igualdad.
Como se observa, de acuerdo con la Constitución de la República y el Código no contempla como posible el matrimonio homosexual desde su definición, no estando nosotros de acuerdo con esta limitación, y sustentamos nuestro desacuerdo en el derecho que tiene la pareja gay a disfrutar, no sólo de los beneficios materiales del matrimonio, sino además de los espirituales, partiendo del hecho de que no existe ninguna limitante objetiva y generalizable que les impida cumplir con los deberes que implica esta unión legal. Una pareja gay puede ser tan funcional como disfuncional puede serlo una heterosexual.
4 Beatriz Gimeno, Violeta Barrientos, La institución matrimonial después del matrimonio homosexual.
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La población gay del Ecuador, está sujeta, al menos teóricamente, a los mismos deberes y derechos que el ciudadano promedio; esto significa que a las puertas del Siglo XXI este sector poblacional está integrado por personas de alto nivel educacional, saludables y políticamente integradas al proceso revolucionario en la misma proporción que el resto de la población heterosexual.
Conocemos que nuestra Legislación a lo largo del panorama mental con respecto a la homosexualidad ha cambiado sustancialmente hacia una mayor apertura y aceptación de la diversidad de orientaciones sexuales y en contra de la homofobia. Este proceso ha estado acompañado por los logros de las campañas pro – gay a nivel internacional y en defensa de la igualdad de derechos que consagra la Constitución de la República del Ecuador.
Si bien creemos que es posible el hecho de que aún la población ecuatoriana no esté preparada mayoritariamente para la aprobación de una ley a favor del matrimonio gay, sí consideramos que se deben ir dando los pasos necesarios para modificar nuestro Código, en aplicación de la Supremacía Constitucional.
Este paso reviste gran importancia para los implicados en él incluso en una dimensión propiamente subjetiva o psicológica, en tanto se estaría legitimando la posibilidad de la plena realización personal de la persona respecto a su derecho a decidir sus proyectos fundamentales de vida con independencia de su inclinación sexual.
Los homosexuales tienen derecho a no vivenciar como un proceso de elección el aceptar su sexualidad o fundar familia, puesto que ambas son condiciones inalienables a su esencia como ser humano; esto es su plena realización acorde a sus prioridades en áreas tan sensibles como la pareja y la familia a través de las cuales se satisfacen necesidades básicas de afecto, seguridad, compañía, etc. que resultan angulares para el desarrollo personológico de cualquiera, en el proceso de configuración de su autoestima, concepción del mundo, actitudes y demás formaciones de sentido propias del ser humano.
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matrimonial homosexual contribuye a combatir formas discriminatorias poco coherentes con los principios igualitarios de nuestra sociedad, lo cual de paso contribuye a acentuar las dificultades que atraviesan las personas con orientación sexual distinta de la hetero, en la configuración de su personalidad, en el estrechamiento de interrelaciones sociales y la construcción de su autoimagen y proyección social, lo que atenta contra el Derecho de Libertad y el principio de Igualdad.
Problema científico:
Nuestra legislación ecuatoriana no establece el matrimonio entre personas del mismo género, lo que atenta contra el Derecho de Libertad y el principio de Igualdad.
Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación: Derecho Civil
Campo de acción: Derecho al Matrimonio Homosexual
Identificación de la línea de investigación
De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente investigación se enmarca en la línea de investigación: “Protección de Derechos y Garantías Constitucionales”.
Objetivo general
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que establezca el matrimonio entre personas del mismo género, para garantizar el Derecho a la libertad y el principio de Igualdad.
Objetivos específicos
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2.- Determinar la necesidad de una reforma al código civil que establezca el matrimonio entre personas del mismo género.
3.- Establecer los elementos de la propuesta.
Idea a defender
Mediante un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que establezca el matrimonio entre personas del mismo género, se garantizará el Derecho a la libertad y el principio de Igualdad.
Variables de la investigación
Variable independiente
Anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que establezca el matrimonio entre personas del mismo género.
Variable dependiente
Garantizar el Derecho a la libertad y el principio de Igualdad.
Justificación del tema:
La institución del matrimonio permite a los individuos un rango de beneficios que tienen un impacto favorable en su bienestar físico y mental. Un gran número de niños están siendo criados actualmente por lesbianas y gays, tanto en parejas del mismo sexo como madres y padres solteros. La investigación empírica ha mostrado de manera consistente que los progenitores homosexuales no se diferencian de los heterosexuales en cuanto a habilidades parentales, y que sus hijos no muestran ningún déficit comparados con hijos criados por progenitores heterosexuales.
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estigma históricamente asociado a la homosexualidad, como una manifestación estructural de ese estigma.
Al permitir casarse a las parejas del mismo sexo, se terminará con el estigma anti-gay impuesto a través de la historia. Adicionalmente, permitir que se casarán les daría acceso al apoyo social que facilita y refuerza los matrimonios heterosexuales, con todos los beneficios psicológicos y físicos asociados con dicho apoyo. Además, si sus progenitores pueden casarse, los hijos de las parejas del mismo sexo se beneficiarán no sólo de la estabilidad legal y otros beneficios familiares que proporciona el matrimonio, sino también de la eliminación de la estigmatización patrocinada por el estado de sus familias.
No hay base científica para distinguir entre parejas del mismo sexo y parejas de distinto sexo con respecto a sus derechos legales, obligaciones, beneficios, y deberes otorgados por el matrimonio civil.
Metodología a emplear
La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes.
La metodología Investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizó los siguientes métodos teóricos:
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Estructura de la tesis:Capítulo I, el marco teórico fundamentado doctrinariamente el matrimonio, la familia, la homosexualidad, la Constitución de la República, el Derecho a la libertad y el principio de Igualdad culminando con conclusiones parciales del capítulo.
Capítulo II, detallamos el marco metodológico a través de la modalidad cuali-cuantitativa, métodos analítico, sintético los que combinados con las técnicas: entrevista y encuesta sirvieron para reafirmar la propuesta planteada culminando con conclusiones parciales del capítulo.
Capítulo III, detallamos los resultados de la investigación realizadas con encuestas realizadas a los abogados de la ciudad de Portoviejo que sirvieron de base para el desarrollo de la propuesta con conclusiones parciales del capítulo, conclusiones generales y recomendaciones.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.
Aporte Teórico
Nuestro trabajo está dirigido a crear un verdadero aporte doctrinario, que constituye una nueva teoría en orden de conceptualizar debidamente la libertad personal y el principio de igualdad de los homosexuales y sus derechos a contraer matrimonio con sus pares, lo cual está siendo indebidamente negado por que no se ha interpretado contextual e integralmente la Constitución de la República.
Significación Práctica
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Novedad Científica14
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1.- La Familia
1.1.1.- Definición
“Etimológicamente “Familia” se derivada de famulus, que significa famulado o grupo de personas y servidumbre que habita con el amo o señor de una casa; grupo en el que se observan una relación de deberes y derechos; es decir, a la agrupación de personas o servidumbre que habita con el señor de la casa, con una relación de derechos y deberes ordenados en función de servicios mutuos.
Se señala a su vez que la familia, deriva del oseo-famel, que significa siervo y del - sánscrito vama, que refiere a hogar o habitación, además, también se afirma que la palabra familia se deriva de fame-hombre, comprendido como el ámbito material en el que se satisfacen las necesidades vitales de ser humano”.5
Desde otro punto de vista, la familia forma un núcleo social que está integrada por tres componentes fundamentales:
1) vivienda común, 2) relaciones de asistencia y 3) una construcción económica colectiva; este núcleo se forma por una pareja, unida por la institución del matrimonio o por la celebración de la sociedad de hecho: a esta se integran uno o más hijos, propios o adoptados, que son el fruto de la convivencia sexual de la pareja.
Según MENDEZ expresa que “la familia deriva de fame-hombre, como directa referencia al ámbito donde se satisface tal primaria necesidad humana.”6
La familia desde un punto de vista antropológico, es una agrupación social, cuyos integrantes están unidos por lazos
5 Bonet Ramón, Francisco. Compendio de Derecho Civil, tomo IV, Derecho de Familia, citado por MENDEZ
COSTA, María Josefa y DE’ANTONIO, Daniel Hugo, Derecho de Familia, RUBINZAL-Edsoni, editores, Santa Fe, Argentina, 1994, p. 13.
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de parentesco. Se define también a la familia, como un conjunto de personas que habitan bajo un mismo techo; conjunto que está unido por una serie de vínculos que pueden ser consanguíneos, afectivos, legales, etc., dichas ataduras son el resultado de la relación de los padres entre sí, y de éstos con sus hijos.
La familia desde un punto de vista natural, se considera desde dos aristas fundamentales, el primero establece que la familia se desarrolle en un espacio común; y, el segundo, puntualiza la función de reproducción y crianza que tiene la familia, para satisfacer las necesidades de afecto, alimentación y seguridad de grupo; condiciones que permiten el normal desenvolvimiento del entorno familiar.
La familia, "es el conjunto de personas entre las cuales median relaciones de matrimonio o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción; a las que la ley atribuye algún efecto jurídico"7; el matrimonio en si forma una familia, esta se fundamenta mediante un hecho y acto jurídico voluntario, esta situación se producirse cuando un hombre y una mujer se fusionan; este acontecimiento ocurre en las sociedades más civilizadas en las que la únicamente se acepta matrimonios monogámicos, es decir una mujer - hombre o un esposo - esposa; sin embargo, en otras sociedades se acepta relaciones matrimoniales poligámicas.
La Real Academia define a la familia como “conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales de un mismo linaje”; en otras palabras, la familia está integrada por el conjunto de familiares consanguíneos y políticos de una persona, entre los familiares consanguíneos estarían: hijos, hermanos, padres, abuelos, nietos, tíos, primos, etc.; y, entre los familiares políticos, es decir familiares unidos por un vínculo civil, o generados por la unión matrimonial, se tomaría a los cuñados y, los suegros; entonces; “la familia engloba todas las personas unidas por un lazo de parentesco o afinidad; se extiende hasta límites lejanos que nuestro derecho positivo, establece hasta el cuarto grado de consanguinidad y, hasta el
7 Fromm Erich, MARX, Horkeimer, TALCOTT, Parsons y otros, La familia, VIII Edición, Ediciones S.A.,
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segundo grado de afinidad antes detallados; esta acepción, descansa a la vez en la comunidad de sangre, en el matrimonio y en la adopción”.8
Como refleja en varios de las definiciones propias y citadas, el núcleo Familiar, está conformada por el grupo de personas unidas por el parentesco mismo; y, se cimientan en lazos conyugales, o de filiación de ambos sexos; estos lazos se consideran relaciones jurídicas como tal, un patrón es el caso de la filiación legítima por nacimiento o adopción o la unión consensual de los hijastros o hijos de crianza. Tanto para el pensamiento teológico, como para las cuestiones jurídicas, se considera que el núcleo familiar es una institución de célula primaria, de reproducción y vida social, canalizada por la institución matrimonial, ya que en ella se vincula deberes y derechos reciprocas entre sus miembros; mientras que el matrimonio como ente social, obliga a las cabezas de hogar, es decir a los progenitores, a infundir y fortalecer valores enmarcados en la moral, ética, buenas costumbres etc., a fin de que ayuden a tener una buena conducta ante las normas sociales, permitiendo que cada núcleo familiar se desenvuelva en un ambiente armónico, sano y beneficioso para toda la comunidad
Para concluir puedo decir que la familia, es un núcleo más o menos reducido, basado en el afecto o las necesidades primarias, que convive o ha convivido íntimamente y que contiene cierta conciencia de unidad. En la familia descansa el fundamento del gran poder político social de la costumbre, de la cual nace la ley, puede decirse en general que es el supuesto necesario de todo el desarrollo político de los pueblos. Atacar la familia equivale a privar de todo fundamento a la ética humana.
La Constitución del Ecuador, en su artículo 67, pese a no dar una definición de concreta de la familia, la reconoce en sus diversos tipos, sean estos jurídicos o de hecho, y se basa en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes, es decir, reconoce a la familia a través del matrimonio o de la unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial, además de establecerse en su Art. 69 las vinculaciones familiares y su ponderación.
8 Josserand, Louis, Derecho Civil, traducción Santiago, Cunchillos y Monterula, Ediciones jurídicas
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1.1.2.- Evolución Histórica
La familia, es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
La familia supone una profunda unidad interna de dos grupos humanos: padres e hijos que se constituyen en comunidad a partir de la unidad hombre-mujer. La plenitud de la familia no puede realizarse con personas separadas o del mismo sexo.
Toda familia auténtica tiene un "ámbito espiritual" que condiciona las relaciones familiares: casa común, lazos de sangre, afecto recíproco, vínculos morales que la configuran como "unidad de equilibrio humano y social".
La familia es el lugar insustituible para formar al hombre-mujer completo, para configurar y desarrollar la individualidad y originalidad del ser humano.9
La familia no es la misma en nuestros días de lo que fue hace siglos atrás, su forma y estructura fue cambiando así como los tipos de organización familiar. Estos tipos de familia que se han sucedido a lo largo de la historia, determinan las diferentes etapas. que caracterizan la evolución de la institución familiar.
La evolución de la familia Los grupos familiares comenzaron a existir en tiempos primitivos de la cultura humana, es decir, en la prehistoria. Allí los miembros de lo que podría llamarse familia, se alternaban parejas, sin criterios como los que rigen hoy en día. Esta fase en la historia de la familia podría llamarse como la de “promiscuidad”, en virtud que no imperaba ningún tipo de ley, como la que rige hoy en relación al incesto.
A partir de que el hombre aparece en la tierra y luego de la etapa de la promiscuidad están las siguientes etapas en la historia de la familia:
Etapa de la comunidad primitiva: Aparece cuando el hombre como tal surge en el planeta y se va a desarrollar según diversas formas de organización social.
Etapa de la horda: Fue una forma simple de organización social, se caracterizaba por ser un grupo reducido, no había distinción de paternidad y eran nómadas.
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Etapa del clan: Obedecían a un jefe y estaban conformados por un grupo o una comunidad de personas que tenían una audiencia común. En este tipo de familia tenían gran importancia los lazos familiares.
Luego de estas etapas en la historia de la familia surgieron nuevas etapas de organización familiar que ya tienen una documentación histórica más precisa y cronológica:
Etapa de la familia consanguínea: Es considerada la primera fase de la familia. Se clasifican los grupos conyugales por generaciones.
Etapa de la familia Punalúa: Se considera un tipo de organización familiar en el que hay un progreso.
Etapa de la familia Sindiásmica: En la historia de la familia aparece este tipo que está entre el salvajismo y la barbarie.
Etapa de la familia Monogámica: Surge en la historia de la familia durante la transición entre el estado medio y superior de la barbarie. Es un signo de lo que luego fue la civilización.
Etapa de la familia poligámica: En este tipo de organización familiar había una pluralidad de cónyuges y tres tipos de poligamia: matrimonio grupal, poliandria, poliginia.
Etapa del Matriarcado: Se conformaba con la madre y sus hijos.
Etapa de la familia patriarcal: Se trasmite de forma patrilineal el parentesco y así se establece el tipo de familia patriarcal. La autoridad máxima es el padre o el varón ascendiente de más edad.10
1.1.3.- El Matrimonio y la Familia
El matrimonio está constituido por la unión de un varón y de una mujer, que constituyen una comunidad de vida, con objeto de procurarse ayuda mutua y contribuir al mantenimiento de la especie humana. La unidad matrimonial de los esposos con sus derechos y obligaciones conlleva una tarea común, que se inicia desde el momento mismo
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de contraer matrimonio y que se va realizando en las cosas de cada día. Supone una convivencia estable, una residencia compartida, un reparto del trabajo y de los roles, relaciones sexuales abiertas a la procreación, ayuda mutua y educación de los hijos. La convivencia matrimonial hay que trabajarla día a día, momento a momento, lo que lleva consigo un trato que se sensibiliza y expresa en las palabras, obras y gestos adecuados. El amor conyugal, por su exigencia y estructura íntima, no es sólo sentimiento; es esencialmente aprecio, estima y consideración mutua, pero sobre todo un compromiso con el otro, compromiso que se asume con un acto preciso de la voluntad que tiende a la donación total, exclusiva y perenne de sí mismo al otro cónyuge y se traduce en el consentimiento personal irrevocable con el que se establece la íntima comunidad de vida y amor propia del matrimonio.
Nacemos y crecemos ordinariamente en el seno de una familia. Defendamos y sigamos hablando de familia normal, aunque y porque sus adversarios quieren que digamos familia tradicional. Ya los romanos decían “questio de nomine, questio de re”, es decir la cuestión sobre el nombre, es ya cuestión sobre el fondo del asunto, y renunciando a llamarla familia normal, estamos poniendo a las demás formas de convivencia al nivel y altura de la familia normal, cuando no es así. La familia normal, la más íntima y profunda sociedad natural, es el lugar donde se recibe el don de la vida y donde uno es querido simplemente por ser miembro de ella. Vivimos con nuestros padres, hermanos y, tal vez, algún otro familiar. Los lazos familiares constituyen el pacto más resistente de apoyo mutuo y de protección que existe entre un grupo de personas. La familia se basa en que un hombre y una mujer se quieren y se entregan mutuamente en un amor fecundo que se abre a los hijos creando vínculos de afecto y solidaridad que duran toda la vida. Es decir la familia se sustenta en el matrimonio estable, y sin él se resiente y se debilita.
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institución natural anterior a cualquier otra, incluida la del Estado. Por ello es el núcleo central de la sociedad civil. Ninguna otra institución social resuelve mejor que la familia muchos de nuestros mayores problemas, como cuáles han de ser nuestros comportamientos básicos, ni se basa en algo tan permanente como la gestación, crianza y educación de los hijos. La convivencia exige una adaptación continua con los demás; es cuestión de tolerancia y flexibilidad, por lo que se requiere también una educación en valores. Y el primer valor es la superación del egoísmo. Como estamos hechos a imagen y semejanza de Dios, o amamos a los demás y somos generosos, o lo tenemos claro, o, mejor dicho, muy oscuro.
Por ello la familia normal es el futuro de la humanidad, puesto que en ella se concentran los principales valores de la persona humana y de la propia sociedad. En la familia encontramos el soporte afectivo y la estabilidad emocional que necesitamos en orden a nuestra realización personal. Por supuesto que vivir el amor es bastante más que hacer el amor, aunque la sexualidad en el ámbito matrimonial sea el lenguaje privilegiado del amor. El hogar no debe ser una suma de soledades propias de una pensión u hotel donde los que viven bajo el mismo techo cohabitan pero no conviven, sino que es el lugar donde los miembros de la familia comparten lo que son y lo que tienen, llegando así la familia a ser algo más y distinto de la suma de los individuos que la componen. Resulta curioso que unas realidades tan antiguas, naturales y universales como son el matrimonio y la familia estén tan permanentemente cuestionadas.
La familia como institución se basa en la naturaleza humana, que es en sí sociable, y por ello la sociedad debe prestarle atención, respeto y ayuda, tanto más cuanto que ningún tipo de sociedad puede sobrevivir mucho tiempo a la destrucción de la institución familiar, una de sus estructuras básicas.
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humana, y además están bendecidas con un sacramento, es decir son lugares privilegiados para el encuentro con Dios, tenemos aún mayores motivos de optimismo.11
La fecundidad el amor conyugal se extiende a los frutos de la vida moral, espiritual y sobrenatural que los padres transmiten a sus hijos por medio de la educación. Los padres son los principales y primeros educadores de sus hijos. En este sentido, la tarea fundamental del matrimonio y de la familia es estar al servicio de la vida. En la vida del varón y de la mujer se da un momento en que, normalmente, brota el amor. Llevados de ese amor deciden entrar en una comunión estable de vida y formar una familia. A esta decisión y compromiso se llama matrimonio.
El matrimonio común está compuesto por un hombre y una mujer que han firmado un acuerdo de ser fiel el uno al otro. La unión será legítima y legal hasta que una de las partes muera o incumpla con los parámetros del matrimonio.
La familia común está compuesta por hijos procreados por la pareja. Pero hoy en día ha cambiado demasiado el concepto familia, desde la figura paternal hasta los hijos.12
1. Hombres y mujeres con mayoría de edad tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia. Disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de su disolución.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.
3. La familia es la unidad natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.13
1.1.4.- Finalidades de la Familia
Desde los inicios de la humanidad, hasta la actualidad se conoce que el núcleo familiar ha perdurado como una institución viva y universal, ha sido un elemento natural y
11 http://www.thefamilywatch.org/cos/cos-0709-es.php
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fundamental para el desarrollo de las sociedades, cada uno de sus miembros cumple un rol fundamental dentro del entorno familiar, permitiendo su integración y desarrollo, es lo que hoy conocemos como sociedades modernas, producto de la formación educativa que reciben las personas.
El principal valor que debe enfocar la familia para su desarrollo es el amor, el ser humano es un ser racional y sentimental, el mismo que al combinar estos dos caracteres satisface sus necesidades de superior relevancia e interés, haciendo posible que las metas propuestas para ellos sean su autorrealización; alrededor de cada individuo que se valora y se motiva, para sí y para con sus miembros, se construye un criterio de familia; si su alrededor no es positivo y se decide que lo sea, entonces su entorno cambia y se organiza. Entre progenitores y descendientes, debe existir un lazo especial de convivencia y armonía; hijos - padres e hijos - hijos, los progenitores prepararan a sus miembros en derechos equitativos y los forman con actitudes de respeto; fraternidad, afecto, apoyo; de tal manera que puedan aprender a vivir en familia, por ende en comunidad, siempre que se observen reglas básicas de convivencia, que las fortalezcan, considerándolas de inevitable aplicación para lograr su finalidad.
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A esta instrucción se agrega la de los menesteres elementales de la existencia, desde el cuidado personal, hasta preocupaciones más complejas, como la de comportamiento en sociedad, que suele orientarse por la respetabilidad. Se propaga entre los hijos las convicciones espirituales de sus padres, al menos en los años en que la obediencia de los pequeños se muestra propicia a la plena coincidencia ideológica con sus progenitores, en las ideas religiosas influye más la madre, sigue la transmisión de principios políticos y sociales, y es el padre el que se muestra más proselitista al respecto, al trabajo e incluso al desenvolvimiento social. Por la conveniencia de proseguir la profesión u oficio familiar, por la enseñanza o perfeccionamiento gratuito que se obtiene, para continuar con la clientela formada o para proseguir con el usufructo del patrimonio o empresa de los padres, la familia incuba igualmente el futuro profesional o laboral de sus hijos, que por sus estudios, o por contratación inicial en que los padres intervienen, emprenden sus actividades económicas.
El tema de la familia es sumamente amplísimo, pero la misma se constituye en una empresa de vida, escuela para los hijos, forjadora de su espíritu, orientadora de su porvenir profesional, custodia de la tradición, cuando no se erige, por disensiones internas o persecuciones de clase, en corruptora de la prole, en ejemplo negativo de desidia, en propagadora del delito y en excitadora de las rebeldías y resentimientos sociales, como podemos ver, la familia, es un formador tanto positivo como negativo en las raíces de todo ser humano.
Desde otro punto de vista, la familia cumple con la finalidad de formar ciudadanos, se tiene la certeza que el entorno familiar es donde se asiste por primera vez a la escuela, se aprenden principios y valores, sobre los cuales se constituye la futura vivencia ciudadana, se inculca los buenos hábitos, el respeto a los demás, el uso debido del espacio público, etc., los hogares son el lugar natural de la humanización de niñas, niños y adolescentes, donde reciben las condiciones propicias para cuando sean adultos, siendo el medio familiar la primera sociedad de interrelación. En tal sentido, se aclara que "La familia ha demostrado históricamente ser el núcleo indispensable para el desarrollo del hombre, el cual depende de ella para su supervivencia y crecimiento".14
14 Josserand, Louis, Derecho Civil, traducción Santiago Cunchillos y Monterula, Ediciones jurídicas
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En definitiva la familia cumple con tres especialidades, la primera conocida como finalidad natural, que no es otra cosa que la unión de un hombre con una mujer, para ayudarse y procrear, en miras de la conservación de la especie; la segunda moral, espiritual, quien pretende imponer la convivencia, fundamentada en lazos de afecto, cuidado, solidaridad, y educación hacia la prole; y, una tercera de carácter económico, encajonada en la dotación de elementos básicos de subsistencia como por ejemplo alimentación y vivienda.
1.2.- El Matrimonio
1.2.1.- Definición
El matrimonio (del latín: matrimonīum)1 es una institución social que crea un vínculo conyugal entre sus miembros. Este lazo es reconocido socialmente, ya sea por medio de disposiciones jurídicas o por la vía de los usos y costumbres. El matrimonio establece entre los cónyuges —y en muchos casos también entre las familias de origen de éstos— una serie de obligaciones y derechos que también son fijados por el derecho, que varían, dependiendo de cada sociedad. De igual manera, la unión matrimonial permite legitimar la filiación de los hijos procreados o adoptados de sus miembros, según las reglas del sistema de parentesco vigente.
El matrimonio más allá de ser un vínculo conyugal, es la institución social que constituye la familia, y por ende, encontrando relación directa con las tasas de natalidad de las sociedades en donde se consoliden.2
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cumplen roles de género definidos por la sociedad, incluso tratándose de matrimonios homosexuales. El matrimonio, desde el punto de vista antropológico, es una institución que permite legitimar la descendencia de una mujer y crea relaciones de alianza entre los grupos de parentesco de los cuales provienen sus miembros.3
El matrimonio puede ser civil o religioso y, dependiendo de la religión o del ordenamiento jurídico, los derechos, deberes y requisitos del matrimonio son distintos. Ahora bien, no todas las sociedades establecen la distinción entre matrimonio civil y matrimonio religioso. Esta distinción sólo puede existir en aquellos contextos donde el Estado ha atraído el reconocimiento del matrimonio como una de sus atribuciones. En algunos países occidentales el matrimonio civil no ha sido reconocido hasta fechas relativamente recientes. Por ejemplo, Chile lo reconoce desde 1884.4 Argentina, lo hace desde 1888, en virtud de la Ley 2393. Algunos estados que han adoptado el matrimonio civil no reconocen las uniones conyugales realizadas bajo las normas religiosas, otros las reconocen como opción con validez jurídica equivalente al matrimonio civil. En contraparte, las religiones no suelen reconocer el matrimonio civil como una forma de unión conyugal acorde con sus preceptos.15
Cuando alguien se inicia en ese acuerdo que llamamos matrimonio, está entrando en algo que es, cuando menos, aventurado. Cuando una pareja se casa, hace algo sobre lo que no sabe nada. Y de acuerdo con todos los indicios, cuando alguien lo hace más de una vez, no sabe más la segunda vez que la primera.
El matrimonio es la base de la unidad familiar. En esta sociedad y en esta época, la familia es la unidad más integrada, la que mejor logra perpetuarse y la que se autoprotege mejor. Tal y como está establecida en la actualidad, es necesaria para la sociedad; tanto desde el punto de vista económico como el de cualquier otro. La cultura se desintegraría si su piedra angular, la familia, dejara de tener validez como tal. Podríamos decir con bastante seguridad que aquel que destruye el matrimonio destruye la civilización.
Básicamente, la relación matrimonial, es una relación postulada; un postulado es una conclusión, decisión o resolución sobre algo. Cuando las personas dejan de postular un matrimonio, este deja de existir. Es lo que sucede a la mayoría de los matrimonios; y no
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todo lo contrario. No es que todos los hombres sean malos, y por esa razón los contratos como el matrimonio acaben generalmente en infidelidad y se desintegren. Eso no es verdad; lo que es verdad es lo contrario. Cuando usted tiene una relación puramente postulada, debe continuar creándola; y una familia que no continúa creándose como tal dejará de existir como familia. Prácticamente eso es todo lo que debe saber al respecto. Cuando las personas tienen problemas con el matrimonio, es que esperan que funcione automáticamente. Creen que seguirá existiendo sin ningún esfuerzo de su parte; por desgracia, no es así. Se tiene que crear. 16
1.2.2.- El Matrimonio y la Constitución de la República del Ecuador
La Constitución de la República del Ecuador define el matrimonio como la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal.17
1.2.3.- Contrayentes
El matrimonio entre personas del mismo sexo (también conocido como matrimonio homosexual, matrimonio igualitario o matrimonio gay) reconoce legal o socialmente un matrimonio formado por contrayentes del mismo sexo biológico o legalmente reconocido. Las primeras leyes de la época actual en reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo se aprobaron durante la primera década del siglo XXI. A 9 de mayo de 2014, dieciséis países (Argentina, Bélgica, Brasil, Canadá, Dinamarca,1 España, Francia, Islandia, Noruega, Nueva Zelanda,2 Países Bajos,3 Portugal, Reino Unido,4 Sudáfrica, Suecia, Uruguay) y varias jurisdicciones subnacionales de México y los Estados Unidos permiten casarse a las parejas del mismo sexo.
Junto a la institución del matrimonio, y en muchos casos como alternativa, existen instituciones civiles adicionales, muy diferentes en cada país y comunidad, con denominaciones distintas, como "parejas de hecho" o "uniones civiles", cada cual de una naturaleza, requisitos y efectos ad hoc, según la realidad social, histórica, sociológica,
16 http://spanish.scientologyhandbook.org/sh13_1.htm
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jurídica y política de cada sociedad. Estas instituciones son consideradas por movimientos de derechos humanos como instituciones apartheid y en muchos casos (especialmente cuando no otorgan los mismos derechos) son criticadas por fomentar la discriminación y crear ciudadanos de segunda clase.18
Los matrimonios entre personas del mismo sexo, también llamados matrimonios homosexuales, ocurren cuando dos personas del mismo sexo se casan entre sí. También se los denomina matrimonios civiles o uniones civiles. Actualmente, la mayoría de los estados no reconocen los matrimonios entre personas del mismo sexo, lo cual se ha vuelto un asunto complicado a nivel estatal y federal. Sólo los estados de Massachusetts, California, Connecticut y Vermont reconocen el matrimonio entre personas del mismo sexo o alguna forma de este tipo de unión. En los estados que no reconocen este tipo de matrimonio, se han promulgado algunas leyes, principalmente municipales, bajo el nombre de sociedad doméstica, que ofrecen derechos limitados. Algunos de los beneficios que concede la sociedad doméstica son:
El derecho a participar en un plan de seguro familiar
El derecho a tomar una ausencia sin pago por enfermedad o muerte del cónyuge
El derecho de visitas a su pareja mientras esté en un hospital o una prisión19
1.2.4.- Capacidad
Si entendemos que el matrimonio es una herramienta privilegiada del heterosexismo, el matrimonio homosexual tiene una capacidad transformadora que puede resultar subversiva del mismo orden que algunos suponen que viene a apuntalar. El matrimonio homosexual es, en realidad, una paradoja en sí mismo, casi un oxímoron; de ahí una fuerza de constructora como vamos a intentar argumentar.20
1.2.5.- Terminación
Art. 104.- El matrimonio termina:
1.- Por la muerte de uno de los cónyuges;
18 http://es.wikipedia.org/wiki/Matrimonio_entre_personas_del_mismo_sexo 19 http://espanol.getlegal.com/legal-info-center/matrimonio/
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2.- Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio;
3.- Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y,
4.- Por divorcio.
Art. 105.- El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código.
De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado.
Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectúa con el último cónyuge.2122
Art. 106.- Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges manifestarán, por escrito, por si o por medio de procuradores especiales, ante el Juez de lo Civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges:
1.- Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio; 2.- El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y,
3.- La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes patrimoniales y de los de la sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos.
Art. 107.- Transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los cónyuges o de sus procuradores especiales, el Juez de lo Civil les convocará a una audiencia de conciliación, en la que, de no manifestar propósito contrario, expresarán de consuno y de viva voz su resolución definitiva de dar por disuelto el vínculo matrimonial.
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En la misma audiencia, los cónyuges o sus procuradores especiales acordarán la situación económica en la que deben quedar los hijos menores de edad después de la disolución del matrimonio, la forma como deben proveer a la protección personal, educación y sostenimiento de aquéllos. Los hijos deberán estar representados por uno o más curadores ad - litem, según el caso, cuya designación la hará el juez prefiriendo, en lo posible, a los parientes cercanos de los hijos.
Si no llegaren a un acuerdo sobre estos puntos, el juez concederá el término probatorio de seis días, fenecido el cual pronunciará sentencia, sujetándose a las reglas siguientes:
1a.- A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos impúberes, sin distinción de sexo, y de las hijas en toda edad;
2a.- Los hijos púberes estarán al cuidado de aquel de los padres que ellos elijan;
3a.- No se confiará al padre o madre el cuidado de los hijos, de cualquier edad o sexo, si se comprobare inhabilidad física o moral para cuidarlos, inconveniencia para los hijos, sea por la situación personal, sea porque no esté en condiciones de educarlos satisfactoriamente, o haya temor de que se perviertan;
4a.- Tampoco se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge que hubiere dado causa para el divorcio por cualesquiera de los motivos señalados en el Art. 109;
5a.- El matrimonio del cónyuge divorciado dará derecho al cónyuge que no se hubiere vuelto a casar para pedir al juez que se le encargue el cuidado de los hijos hasta que cumplan la mayor edad; y,
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familiar en un hogar de reconocida honorabilidad y de suficiente capacidad económica, y fijará, al efecto, la pensión que deban pagar así el padre como la madre, o las personas que le deban alimentos, para atender la crianza y educación de los hijos, todo lo cual se resolverá a solicitud del Ministerio Público o de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Si tales personas carecen en absoluto de medios económicos para pagar una cuota mensual, deberá declararlo así en su providencia.
El cobro de tal pensión se hará por apremio en la forma determinada por el juez.
La sentencia, en cuanto resolviere sobre la educación de los hijos, será susceptible del recurso de apelación, pero solo en el efecto devolutivo.
El juez podrá, en todo tiempo, modificar la providencia en lo referente al cuidado, educación y alimentos de los hijos, aún cuando hubiere sido confirmada o modificada por el superior, siempre que, previa una tramitación igual a la que sirvió de base para la resolución primitiva, encontrare suficiente motivo para reformarla. Esta providencia será también susceptible del recurso de apelación, que se lo concederá igualmente sólo en el efecto devolutivo. El juez, para tramitar el divorcio y mientras se ventilare definitivamente la situación económica de los hijos, deberá señalar la pensión provisional con la que uno o ambos cónyuges han de contribuir al cuidado, educación y subsistencia de la prole común.
Podrá también el juez, en caso necesario, cambiar la representación de los hijos.
El guardador tiene la obligación de rendir cuentas anuales documentadas del ejercicio de su guarda.23
Art. 108.- El cónyuge menor de dieciocho años necesitará para el divorcio la autorización de su curador general o, a falta de éste, la de un curador especial.24
De la terminación del matrimonio.
23 Ley No. 43, publicado en Registro Oficial Suplemento 256 de 18 de Agosto de 1989.
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Al hablar de la terminación del matrimonio, nos referimos a las causas por las cuales un matrimonio pude dar por terminado; y, de acuerdo a lo que estable el Código Civil Ecuatoriano.
El matrimonio termina:
Por la muerte de uno de los cónyuges;
Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio;
Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y,
Por divorcio.
El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en la ley.
El divorcio puede establecerse por: Mutuo consentimiento y por causales que explicaremos más adelante.
Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges manifestarán, por escrito, por sí o por medio de procuradores especiales, ante el juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges.
Causas para que uno de los conyugues pueda solicitar el divorcio.
El adulterio de uno de los cónyuges;
Sevicia;
Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial;
Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro;
Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice;
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Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o más de los hijos;
El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole;
El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general, toxicómano;
La condena ejecutoriada a reclusión mayor; y,
El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente.
Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.25
1.2.6.- Matrimonio Homosexual
El matrimonio entre personas del mismo sexo (también conocido como matrimonio homosexual, matrimonio igualitario o matrimonio gay) reconoce legal o socialmente un matrimonio formado por contrayentes del mismo sexo biológico o legalmente reconocido. Las primeras leyes de la época actual en reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo se aprobaron durante la primera década del siglo XXI. A 9 de mayo de 2014, dieciséis países (Argentina, Bélgica, Brasil, Canadá, Dinamarca, España, Francia, Islandia, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Sudáfrica, Suecia, Uruguay) y varias jurisdicciones subnacionales de México y los Estados Unidos permiten casarse a las parejas del mismo sexo.
Junto a la institución del matrimonio, y en muchos casos como alternativa, existen instituciones civiles adicionales, muy diferentes en cada país y comunidad, con denominaciones distintas, como "parejas de hecho" o "uniones civiles", cada cual de una naturaleza, requisitos y efectos ad hoc, según la realidad social, histórica, sociológica, jurídica y política de cada sociedad. Estas instituciones son consideradas por movimientos de derechos humanos como instituciones apartheid y en muchos casos (especialmente
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cuando no otorgan los mismos derechos) son criticadas por fomentar la discriminación y crear ciudadanos de segunda clase.26
Desde hace un tiempo los medios de opinión se esfuerzan en deslegitimar cualquier intento de oponerse por razones científicas y sociales a la ideología del homosexualismo y lo que representa; sobre todo el matrimonio y adopción por homosexuales. No son pocos los que defienden que la sociedad progresa y que tiene un compromiso con el avance social manifestado en la superación de las barreras discriminatorias contra los homosexuales. Los defensores de estas posturas han tratado de difamar a los que defendemos el derecho de los niños a la mejor familia posible y el derecho de la sociedad proponer el matrimonio como unión de un hombre y una mujer diciendo que imponemos nuestras creencias religiosas a los demás y que impedimos el reconocimiento de derechos civiles para todos.
No es verdad. Estamos a favor de que las personas homosexuales registren públicamente sus amistades íntimas como uniones de hecho en el marco de la protección de la seguridad social; pero insistimos que el reconocimiento de esas uniones como matrimonio va contra el bienestar público y de forma particular contra el equilibrio y el desarrollo afectivo de nuestros hijos. Las personas homosexuales deben de ser respetadas y protegidas como personas pero su estilo de vida no debe de ser propuesto a los niños como una inocua opción de vida. Antes de formar tu propia opinión al respecto, considera, por favor, estas reflexiones.
1.-Los homosexuales, como todos, pueden casarse y no es discriminatorio que muchos prefieran no hacerlo. Los homosexuales pueden casarse con los mismos derechos y obligaciones que los heterosexuales. Es decir, sólo con otra persona y sólo del sexo opuesto y que tenga cierta edad y dé su consentimiento. Que un homosexual se queje de discriminación porque no le dejan casarse con alguien del mismo sexo es como si un polígamo se queja de discriminación porque no le dejan casarse con varias mujeres, o un promiscuo con varios y varias a la vez. No hay discriminación: la ley es igual para todos y la sociedad tiene un modelo de matrimonio que ha demostrado su eficacia durante siglos. 2.-Casar homosexuales es un experimento social inédito. Casar personas del mismo sexo es un experimento social que nunca antes se ha intentado. Ninguna civilización ha implantado
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el matrimonio homosexual. Incluso sociedades que permitían la homosexualidad y hasta la fomentaban en ciertas edades y clases sociales, como los griegos antiguos, entendían claramente el matrimonio como la unión estable entre un hombre y una mujer abiertos a tener hijos. Una cosa eran las prácticas sexuales de los ciudadanos y otra muy distinta la familia y la generación y educación de hijos. La homosexualidad ha adoptado muchas formas en distintas sociedades, pero nunca se le ha relacionado con el matrimonio. Experimentar con el modelo social es irresponsable y peligroso, sin embargo muchos defienden esa experimentación por razones ideológicas de rechazo a la familia y no por razones científicas y ni siquiera de demanda social (la inmensa mayoría de la población mundial está en contra).
3.- No existe el gen homosexual. El homosexual no nace, se hace. No se ha podido demostrar científicamente que la homosexualidad esté ligada a la herencia genética o que la tendencia a ser homosexual esté determinada desde el nacimiento. Sí que se ha demostrado y es defendido por un amplio y respetable sector científico que la prevalencia de la tendencia homosexual obedece a factores ambientales y está condicionada por la propia psicología y la educación. Cualquiera puede realizar actos homosexuales si quiere y cualquiera puede también dejar de realizarlos. Por eso la mayoría de los homosexuales puede dejar de serlo, como la terapia clínica ha demostrado. El homosexualismo insiste en el carácter innato de la homosexualidad para defender que se trata de un hecho natural, sin embargo la ciencia nos dice que la homosexualidad es humana no porque sea genética sino porque es influenciable por el ambiente y por las propias decisiones. Un ambiente proclive a la homosexualidad aumenta el número de homosexuales en ese ambiente, mientras que en un ambiente donde la homosexualidad se tolere pero no se proponga disminuye el número de homosexuales.
