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La legítima defensa [por] Hugo Martínez García

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1998 M377

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UNIVERSIDAD AUTONOMA DE

NUEVO

LEON

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

Y COLEGIO DE CRIMINOLOGIA

en Opción a l Orado

en Ciencias Penales Pre

Lic. Hugo Martínez García

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UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE NUEVO LEON

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Y

COLEGIO DE CRIMINOLOGIA

DIVISIÓN DE ESTUDIOS DE POSTGRADO

"LA LEGÍTIMA DEFENSA"

TESIS QUE EN OPCIÓN AL GRADO DE MAESTRO EN

CIENCIAS PENALES PRESENTA EL:

(7)

FONDO T E S I S

(8)

I N D I C E

Págs.

Introducción I

Votos razonados , VI

Dedicatoria XVII

Capítulo Primero. El i n s t i t u t o d e la legítima defensa

1.- Concepto de legítima defensa i 2.- Desarrollo histórico de la legítima d e f e n s a en el Derecho Extranjero y

en el Nacional 6 3.- F u n d a m e n t o s doctrinales y jurídicos de la legítima defensa 13

3.1.- Teorías de la impunidad 13 3.2.- Teorías de la justificación 15

3.3.- Teorías positivistas 19

3.4.- Mi opinión 2 0 4.- E s t r u c t u r a dialéctica de la legítima defensa •...« .22

Capítulo Segundo. La agresión c o m o causa d e la defensa

1.- Concepto de la agresión y s u s f o r m a s 2 5 2.- Aspectos subjetivo y objetivo de la agresión 2,.,." 30

2.1.- Aspecto subjetivo de la agresión 3 1 2.2.- Aspecto objetivo de la agresión o peligro de daño.:..;... 3 3

3. Sujetos a c t u a n t e s de la agresión 3 9

-3.1.- Agresión del inimputable 3 9 3.2.- Agresión de u n a autoridad 4 2 3.3.- Agresión de u n a m u c h e d u m b r e 47

3.4.- La autolesión 48 4.- Condiciones de la agresión 4 9

4.1.- Agresión violenta 50 4.2.- Agresión actual o inminente 5 5

(9)

Capítulo Tercero. B i e n e s jurídicos objeto de la agresión

1.- Los intereses defendibles 7 0 2.- La vida y la integridad corporal 7 3

3.- La libertad 7 6 4.- Los valores éticos 7 8

5.- El domicilio y la legítima d e f e n s a privilegiada 8 5

6.- Los derechos patrimoniales 8 8

Capítulo Cuarto. La d e f e n s a c o m o e f e c t o de la agresión

1.- Noción fáctica de la d e f e n s a 9 4

2.- Voluntad de defensa 9 7 3.- Sujeto a c t u a n t e de la d e f e n s a 100

3.1.- Defensa de terceros 101 3.2.- La defensa del Estado 103

3.3.- La offendícula 104 4.- Fundamentos y requisitos de la defensa propia 107

5.- La necesidad como f u n d a m e n t o de la defensa privada 107

5 . 1 O p o r t u n i d a d en la defensa 111 5.2.- Falta de provocación suficiente... 114

5.3.- Imprevisibilidad e inevitabüidad de la agresión 118

5.4.- La necesidad racional 125 6.- La proporcionalidad en los medios utilizados y entre los bienes

júri-cos en conflicto 131 7.- Criterios p a r a apreciar la proporcionalidad... 134

Capítulo Quinto. Límites y problemática de la legítima d e f e n s a

1.- Límites de la legítima d e f e n s a 143 1.1.- Exceso en la legítima defensa 144

1.2.- La defensa putativa 148 2.- Problemática de la legítima defensa 155

2.1.- Legítima d e f e n s a y r i ñ a 156 2.2.- Legítima defensa recíproca 160 2.3.- Legítima defensa c o n t r a el exceso de la legítima d e f e n s a 160

(10)

Capítulo Sexto. Conclusiones generales

(11)

INTRODUCCION

Por antonomasia el instituto de la legítima defensa, es el

prototipo de la antijuridicidad negativa, que hace inexistente la ofensa a

la n o r m a de cultura que va implícita en la n o r m a penal; y por ende, la

del delito previsto en la legislación represiva.

Sobre la legítima defensa, como s u b s t r a t o del instinto de

conservación del ser humano, pretendo, a fin de obtener el título de

Maestro en Ciencias Penales, llevar a cabo u n a análisis descriptivo de

las b a s e s que la conforman, de acuerdo con la doctrina de los penalistas

m á s autorizada sobre el tema. Para luego, demostrar, que de acuerdo

con las reflexiones de esos insignes estudiosos del derecho penal, y de

los principios de justicia, equidad y seguridad jurídica, que dan vida a

nuestro sistema legal mexicano, las e s t r u c t u r a s legales que sirven de

f u n d a m e n t o a dicha causa de justificación, en el Código Penal de Nuevo

León, resultan inoperantes en la realidad social imperante.

El derecho no debe permanecer estático, debe de ser

dinámico y renovarse de acuerdo y al paso con que cambia y se

transforma la sociedad; y bajo ésta premisa, estoy convencido de que la

panorámica jurídica actual, de la legítima defensa plasmada en el

Código Penal de Nuevo León, no es prometedora. Por el contrario no

(12)

como se e n c u e n t r a prevista, reviste u n a serie de a r i s t a s difíciles de

c o n j u n t a r dentro del sumario. Tesitura que cierra la p u e r t a a verdaderas

legítimas defensas, desmereciendo la noble función del juzgador en la

impartición de justicia, no p o r ineptitud, sino por u n defecto congènito

en la n o r m a jurídica que contempla la hipótesis legal de la c o n d u c t a

defensiva.

La e s t r u c t u r a legal de n u e s t r a legítima defensa en el Estado

de Nuevo León, copia de la del Código Penal Federal anterior al vigente,

concebida en puridad jurídica p a r a hacerla inoperante, h a recibido

severas críticas, y se h a afirmado por parte del maestro Mariano

J i m é n e z Huerta: "que regula de adverso la defensa, con monótona,

fatigosa e inelegante prolijidad; con excesivo causismo y b a r a j a n d o

requisitos postivos y negativos". Definitivamente la forma tan caótica,

con la que se describe las e s t r u c t u r a s legales de n u e s t r o instituto, no

p u e d e generar m á s que u n menoscabo de esos valores llamados justicia,

equidad y seguridad jurídica, en la noble y fatigosa t a r e a de administrar

justicia.

Las condiciones sociales cambian, y en n u e s t r a época

actual, caracterizada por la zozobra que le imprime toda u n a serie

de d e t o n a n t e s sociales, como son principalmente, el u s o indiscriminado

(13)

in

medios de comunicación y del libertinaje sexual, por citar algunos, son

factores que conjugados o en forma autónoma, conllevan a u n estado

potencial de agresividad, q u e no requiere de u n a rigurosa actualización,

p a r a justificar la defensa necesaria. Y me refiero a esto, porque como se

e n c u e n t r a a c u ñ a d a la institución, se exige, como requisito de primer

orden, que la agresión debe s e r "actual", la d e f e n s a contra u n a agresión

inminente, no e n c u e n t r a a m p a r o . Sólo se n o s habla, sin el correlato

respectivo de u n peligro inminente, de u n efecto sin c a u s a .

De m a n e r a desactualizada, t a m b i é n se n o s habla de

"agresión violenta", dejando sin defensa el agente que es víctima de u n

delito de omisión por comisión, que se caracterizan por la ausencia de

u n acto de fuerza o en otros términos de violencia. De igual suerte se

m a n e j a n las llamadas c i r c u n s t a n c i a s negativas, que m á s que h a c e r

inexistente el instituto, se prestan a confusiones por su difícil

comprensión, y su d e s a f o r t u n a d a redacción.

En el desarrollo del presente t e m a voy a referirme a los

principales ingredientes, q u e sustancialmente integran el concepto i u s

n a t u r a l i s t a de legítima defensa, cuyo contenido e s de carácter dialéctico,

en razón de que n o s e n c o n t r a m o s frente a dos f u e r z a s antagónicas; u n a

agresión injusta y u n a d e f e n s a necesaria, de cuyo fatal choque surge

u n a síntesis, que dentro de la concepción hegeliana significa el triunfo

(14)

contingente del Estado, de h a c e r prevalecer el orden jurídico. Así

mismo, de m a n e r a n e c e s a r i a analizaré las condiciones o atributos, t a n t o

de la agresión como de la defensa, que j u n t o con éstos elementos, tesis y

antítesis, conforman legalmente el instituto de la legítima defensa.

En el primer capítulo, preciso el concepto de legítima

defensa, y lo abordo de acuerdo con la concepción m o d e r n a que se

tiene sobre el mismo. Hago alusión al desarrollo histórico de la

institución, tanto en el derecho extranjero como en el nacional. Dado

que la legítima defensa, en su e t a p a embrionaria tiene s u justificación

psicológica en el instinto de conservación, el que adquiere u n a

dimensión jurídica a partir del momento en el que la sociedad se

organiza jurídicamente, a través del concepto "Estado". Se

analiza también l a s diversas teorías que los estudiosos del Derecho

Penal, h a n elaborado a fin de justificar el instituto. Se precisa también,

científicamente, c u á l e s la naturaleza y ei carácter de e s a c a u s a de

justificación, que d e n t r o de la dinámica de los h e c h o s q u e le dan origen,

denota perfiles imprecisos, y difíciles de asimilar.

En el segundo capítulo trataré todo lo relativo al concepto de

agresión; s u s formas, s u s aspectos, los sujetos a c t u a n t e s , y lo relativo a

las condiciones q u e deberán surtirse, a fin de que se justifique la

(15)

En el t e r c e r capitulo, en f o r m a detallada analizaré lo

concerniente a los i n t e r e s e s j u r í d i c o s defendibles, y que p u e d e n ser

objeto de u n a agresión; y d e f o r m a colateral detallaré lo relativo a la

legítima defensa privilegiada, en razón de q u e la m i s m a se e n c u e n t r a

relacionada con u n i n t e r é s defendible, como lo e s el domicilio.

En el capítulo c u a r t o , s e a b o r d a r á el estudio de la antítesis de la

agresión, o sea, la d e f e n s a , e n s u concepción fáctica y psicológica, con

relevancia jurídica. Así m i s m o , se a n a l i z a r á quiénes p u e d e n ser los

sujetos a c t u a n t e s de la d e f e n s a ; y lo q u e considero la columna vertebral

de la legítima defensa, el t e m a relativo a la necesidad como f u n d a m e n t o

de la defensa, en su a m p l i a g a m a .

En el quinto c a p í t u l o , p a r a mejor comprensión del instituto, hago

u n análisis de los límites y d e la problemática que presenta la legítima

defensa; y como c o n s e c u e n c i a de l a s figuras jurídicas que le son afines.

Para finalizar con las c o n c l u s i o n e s generales de éste trabajo.

(16)

LIC. HELIO AYALA VILLARREAL

Director de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

de la Universidad Autónoma de Nuevo León.

Estimado Maestro:

Me es muy grato saludarlo y d a r contestación al oficio con

referencia D E P / O F 3 7 / 9 8 , de fecha 15 de octubre del presente año, en el

que el Coordinador de la División de Estudios de Posgrado, de n u e s t r a

querida Facultad de Derecho, el Lic. Carlos Polo Rodríguez, t u r n a p a r a

su análisis en mi carácter de Presidente de la Comisión de Tesis, el

estudio intitulado "La Legítima Defensa", que para obtener el grado

académico de Maestría en Derecho p r e s e n t a el Lic. Hugo Martínez

García.

Al respecto, con f u n d a m e n t o en los artículos 33, 34,

fracción b, 35, 36 y 37 del Reglamento de Tesis de Estudios de Posgrado

de la Universidad Autónoma de Nuevo León, me permito formular mi

VOTO APROBATORIO, basándolo en l a s siguientes consideraciones:

Se trata de u n estudio q u e consta de seis capítulos; en el

primero de ellos el Licenciado Martínez, n o s ubica en el instituto de la

legítima defensa, analizando p a r a ello su concepto, su evolución

histórica tanto en el derecho extranjero como nacional, así como las

(17)

En u n segundo capítulo t r a t a la noción de la agresión como c a u s a

de la defensa, ocupándose d e su concepto y s u s formas, analizando los

aspectos objetivos y subjetivos de la agresión, los posibles sujetos

a c t u a n t e s en la misma, a s í como s u s distintas modalidades.

En el tercer capítulo, a b o r d a el tema relativo a los bienes

jurídicos tutelados objeto de la agresión, como lo son la vida, la

integridad corporal, la libertad, los derechos patrimoniales, el domicilio

y los valores éticos.

En u n cuarto capítulo, el s u s t e n t a n t e s se o c u p a de

investigar la defensa como efecto de la agresión, partiéndo de la noción

fáctica de defensa, la voluntad de defensa, las distintas modalidades del

sujeto a c t u a n t e de la defensa, los f u n d a m e n t o s de la d e f e n s a propia, así

como el elemento necesidad y s u s distintos grados como f u n d a m e n t o de

la defensa privada p a r a analizar igualmente la proporcionalidad en los

medios utilizados, asi como los medios jurídicos en conflicto.

En el quinto capítulo se plantea el t e m a relativo a los límites

y problemática de la legítima defensa, así como s u s distintas

modalidades y grados h a s t a llegar p a s a n d o de la legítima defensa, a la

riña, la legítima defensa recíproca, p a r a llegar al exceso de legitima

defensa. El a u t o r realiza interesantes críticas al instituto de la legítima

(18)

vm

explica hoy en día, la agresión puede p r e s e n t a r diversas modalidades

distintas a las físicas q u e e s el origen de la misma.

Posteriormente, el Licenciado Martínez García elabora en u n

capítulo sexto s u s conclusiones personales sobre el t e m a en cuestión.

Conviene mencionar q u e a lo largo del desarrollo de su investigación, el

s u s t e n t a n t e realiza c o n s t a n t e s referencias a diversos tomos del

Semanario Judicial de la Federación, en donde se recoge la opinión q u e

en la práctica h a dado el Poder Judicial de la Federación sobre el t e m a

en cuestión, con lo cual se logra u n a riqueza adicional sobre el mismo.

La bibliografía que presenta el estudio en cuestión e s

a b u n d a n t e y actualizada, a d e m á s de ser o b r a de destacados

tratadistas de la m a t e r i a tanto nacionales como extranjeros.

Por todo lo anterior, es que formulo el p r e s e n t e VOTO

APROBATORIO, al trabajo de investigación que elaboró el Lic. Hugo

Martínez García distinguido a l u m n o de n u e s t r a División de Estudios de

Posgrado, así como maestro de n u e s t r a querida Facultad de Derecho y

Ciencias Sociales, felicitándolo por el estudio realizado.

Sin otro particular, querido maestro, reciba mis a t e n t a s y

(19)

"ALERE FLAMMAM VERITATIS"

DR. HECTOR GERARDO ZERTUCHE GARCIA

(20)

SR. LIC. CARLOS POLO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

TITULAR DE LA DIVISION DE ESTUDIOS DE POSGRADO.

P R E S E N T E .

Se h a t u r n a d o al suscrito el estudio que como tesis p r e s e n t a el

LIC. HUGO MARTINEZ GARCIA, que titula "LA LEGITIMA DEFENSA".Al

respecto m e permito exponerle lo siguiente: El compañero Martínez

García realiza u n análisis sobre la legítima defensa que constituye, a n o

dudarlo, la principal de las c a u s a s de justificación de que s e o c u p a la

Legislación Penal.

f

Por principio el s u s t e n t a n t e se encarga de conceptuar el

contenido de la legitima defensa, agregando las teorías m á s actualizadas

por t r a t a d i s t a s tanto nacionales como extranjeros, incluyendo u n a

importante relación d e orden histórico, aduciendo u n contenido

abanderado por las teorías psicologístas, así como la que se s u s t e n t a

sobre el conflicto de interéses en relación con la vida h u m a n a ,

finiquitándo s u conceptuación sobre criterios especiales, inciados en u n

contenido legal combinado con la necesidad de la r e p u l s a a u n a

(21)

Explica asimismo lo relativo a la agresión con s u s a s p e c t o s

subjetivo y objetivo, así como los d e m á s aspectos que e n u m e r a y r a z o n a

sobre su contenido, p a r a en concordancia con algunos criterios

razonados, arribar a lo ilegal con etiqueta de la agresión con t e n d e n c i a

justificar la defensa, observándola como u n a simple noción práctica,

h a s t a llegar a la posible proporcionalidad.

Hace hincapié el c o m p a ñ e r o Martínez García sobre el contenido

de l a s distintas directrices, p a r a precisar el contenido de la legítima

defensa en su exceso, el carácter que p u e d e tener de putativa, así como

en el estudio comparativo con la riña, así como la existencia de su

reciprocidad.

Estima el suscrito que el t r a b a j o de investigación del Lic. Hugo

Martínez* García, es u n estudio acusioso del t e m a de la Legítima

Defensa, apreciándose u n contenido en s u s criterios, digno de b u e n a

apreciación, de ajuste a la realidad existente.

Se considera asimismo q u e e s h o n e s t o con s u s citas, como con

la» disposiciones legales que son motivo de comentarios.

Por t o d a s las razones e x p u e s t a s , se emite a favór del s u s t e n t a n t e

Martínez García, dictamen favorable para-.la aceptación del t r a b a j o

(22)

Sin otro particular, m e e s grato reiterarle mis respetos.

A T E N T A M E N T E

Cd. Universitaria, 13 de Noviembre de 1998

LIC. MARCO ANTONIO LEIJA MORENO

(23)

Sr. Lic. CARLOS POLO RODRIGUEZ

Coordinador de la División de Estudios de Posgrado

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales U.A.N.L.

Presente.

Distinguido Maestro y Coordinador:

En fecha próxima p a s a d a recibí s u comunicación en donde

desigándoseme como Secretario de la Comisión de Tésis se remitía el

estudio elaborado p o r el Sr. Lic. Hugo Martínez García intitulado "LA

LEGITIMA DEFENSA" y presentado como opción p a r a obtener el grado

de Master en Ciencias Penales, acuso recibo de lo anterior señalado.

Al efectuar el estudio pormenorizado de tal trabajo, tomando

en c u e n t a su planteamiento, su eficaz f u n d a m e n t a c i ó n teórica y legal,

la amplia cimentación doctrinal que el Lic. Martínez García h a c e en su

estudio, y tomando en c u e n t a también s u s p o n d e r a d a s conclusiones

elaboradas, considero bien desahogada tal tesis y por encontrarlo

correcto te otorgo mi voto a favor.

Aprovecho este conducto p a r a ratificarle mi a t e n t a y

(24)

Monterrey, N.L., a 18 de Noviembre de 1998

LIC. Y MA. CARLOS F. LOZANO RDGZ.

(25)

Monterrey, N. L., a 19 de noviembre de 1998

LIC. CARLOS POLO RODRIGUEZ

COORDINADOR DE LA DIVISION DE ESTUDIOS PROFESIONALES DE

LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE LA

UNIVERSIDAD AUTONOMA DE NUEVO LEON.

Estimado licenciado:

A través de este medio, envió a Usted, el dictamen relativo a la tesis del

C. Lic. Hugo Martínez García, titulada "La Legítima Defensa*, e l a b o r a d a

en opción al grado de Maestría en Ciencias Penales.

En atención a lo anterior, me permito opinar que el d o c u m e n t o en

cuestión contiene los elementos metodológicos necesarios de

presentación, e s t r u c t u r a y coherencia en su contenido.

Asimismo, en lo referente al fondo de dicha investigación, estimo q u e e s

tratado con la debida profundidad, ya q u e s u s hipótesis h a n sido

d e m o s t r a d a s con razonamientos lógicos y considerando l a s cuestiones

(26)

Sin otro particular, quedo a s u s órdenes p a r a cualquier aclaración al

respecto.

Atentamente.

MTRO. HERMINIO CHANONA VILCHIS.

(27)

A mi e s p o s a Dolores Caballero de Martínez.

Con a m o r y admiración, y a quien en gran parte debo la elaboración

de la presente tesis.

A mis hijos: María Dolores, Karla Mariela y Hugo.

"Prolongación de mi ser".

A mi amigo: Oscar de la Peña Hernández, a quien le agradezco su

(28)

CAPITULO PRIMERO

EL INSTITUTO DE LA LEGITIMA DEFENSA

1.- CONCEPTO DE LEGITIMA DEFENSA.

La legítima defensa como residuo de la venganza privada, en

las legislaciones penales modernas, e n c u e n t r a su f u e n t e en la n o r m a

jurídica q u e m a n d a , prohibe o permite conductas. No e s p u e s , en la

actualidad u n a institución caprichosa, sin acotamientos, como lo fue en

su e t a p a prístina. Con el devenir del tiempo, el derecho como forma de

vida objetivada, tiende a humanizarse, y j u n t o con él, l a s instituciones

que lo conforman; y dentro de este desplazamiento del saber científico,

que recorre el viacrusis del proceso dialéctico, emerge la legítima

defensa, como u n medio de lucha p a r a lograr la paz, como finalidad

última del derecho, tal y como lo predica el egregio R. Von Ihering

Arquetipo de la antijuridicidad negativa lo es, la legítima

defensa, y como tal e n t r a ñ a u n a c a u s a de justificación q u e excluye la

responsabilidad penal, por p a r t e de quien repele el injusto. Empero, si

en abstracto, los fines del instituto son nobles, p u e s t o q u e se propone a

través del valor justicia, coadyuvar paralelamente con la función

pacificadora del derecho, reservada f u n d a m e n t a l m e n t e al Estado, en el

c a m p o operativo del Derecho Comparado, s e a Nacional o Extranjero, los

(29)

perfiles q u e lo delimitan no son comunes, y p a r a ello b a s t a h a c e r

alusión a l a s legislaciones penales de C u b a y Estados Unidos de

Norteamérica, donde la legítima d e f e n s a enraiza s u licitud, en

d e t e r m i n a d a s condiciones, no en el entorno objetivo, sino en la mente

del defensista, situación é s t a que e s el equivalente en n u e s t r o derecho a

la legítima defensa putativa, como c a u s a de inculpabilidad.

Atendiendo a la anterior realidad y toda vez que n o se t r a t a

de u n a categoría jurídica, con validez erga o m n e s , e s de inferirse que el

concepto de legítima defensa, n o e s inequívoco. Para asimilar el

concepto en concreto, tanto en s u género próximo, como en su

diferencia específica, habría que s i t u a r n o s o ubicarnos, dentro de la

legislación nacional o extranjera que prevea la hipótesis legal defensista;

y de e s t a g u i s a conocer s u s accidentes, los q u e desde luego varían de

acuerdo a la época y la costumbre y religión de c a d a País. P u e s los

s i s t e m a s jurídicos actuales se e n c u e n t r a n sectorizados; y así

e n c o n t r a m o s u n Derecho con raíces Latinas, como el nuestro, u n

Derecho Anglosajón, como el de Estados Unidos, caracterizado por la

mercantilización de los juicios penales, u n Derecho perteneciente a los

pueblos del Islam, donde el influjo religioso p e r m e a en s u esencia y en

s u s raíces los ordenamientos legales imperantes.

El ilustre Mezger, n o s dice: "Legítima defensa es, aquella

defensa q u e e s necesaria p a r a alejar de sí o de otro u n a t a q u e actual y

(30)

antijurídico"2 . El concepto que n o s proporciona, sobre dicha c a u s a de

justificación, e s limitado, y obviamente que deja sin explicar los

atributos y accidentes, de la legítima defensa, que imperan en la

legislación penal mexicana.

En el Derecho Canónico, donde la legítima defensa n o e r a

u n derecho sino u n a facultad q u e h a b í a que limitar a través de la

maderamen inculpatea tuttelaé*., es definida: "Como u n a reacción

violenta inmediata, proporcionada a l a acción agresora a c t u a l e

inesperada, por lo que u n a p e r s o n a defiende los derechos propios o

a j e n o s injustamente violados*4.

Cuello Calón, concibe la legítima defensa, como la d e f e n s a

necesaria p a r a rechazar u n a agresión actual o inminente e i n j u s t a ,

mediante u n acto que lesiona bienes jurídicos del agresor5. La anterior

noción no se a d e c ú a en su dimensión, a n u e s t r o instituto, en c u a n t o

que parcialmente, como lo veremos posteriormente, deja f u e r a ciertos

atributos que son propios de n u e s t r a d e f e n s a necesaria.

El penalista colombiano, Orlando Gómez López, n o s

• indica: "que la legítima defensa, o defensa j u s t a , e s la acción requerida,

p a r a impedir o a p a r t a r de sí o de otro, u n a agresión a c t u a l o üegítima,

2. Edmund Mezger. Derecho Penal. Parte General, página 168.

3. Fioretti-Zerboglio. Legítima Defensa, página 68.

4. Código de Derecho Canónico, página 799.

(31)

c o n t r a u n bien jurídico 6*. De igual forma que los anteriores conceptos,

el vertido por Gómez López, deja f u e r a del contexto determinados

atributos que como lo veremos, son propios de n u e s t r o instituto.

El español Luis Jiménez de Asúa, c u y a s e n s e ñ a n z a s sobre

la dogmática penal h a n sido cié g r a n influencia p a r a n u e s t r o Derecho

Penal Mexicano, e s en mi opinión quién dimensiona la legítima defensa,

de acuerdo a n u e s t r o sistema; y n o sólo en la esencia, sino también en

la mayor parte de los a t r i b u t o s y accidentes, y al efecto indica: "Que e s

la repulsa a la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o

terceras personas, c o n t r a el agresor, sin t r a s p a s a r la necesidad de la

defensa y dentro de la racional proporción, de los medios empleados

p a r a impedirla o repelerla*7.

Fernando Castellanos Tena, establece que: "La legítima

defensa e s la r e p u l s a de u n a agresión antijurídica y actual por el

atacado o por terceras p e r s o n a s contra el agresor, sin. t r a s p a s a r la

medida necesaria p a r a l a protección*8.

Sergio Vela Treviño define la legítima defensa, como la

conducta que se realiza en ejercicio del derecho que se tiene p a r a

preservar intereses propios o de u n tercero, que s e e n c u e n t r a n

jurídicamente protegidos, y que son víctima de u n a t a q u e ilegítimo9.

6. Orlando Gómez López. Legítima Defensa, página 12.

\ Luis Jiménez de Asúa. Tratado de Derecho Penal. Tomo IV, página 26.

8. Femando Castelianos.Tena Lineamientos Elementales de Derecho Penal, página 190.

(32)

Dentro de u n a lógica formal o aristotélica, p a r a a p r e h e n d e r

ontològicamente en toda su extensión, el concepto de u n a institución,

n o es suficiente c a p t a r la esencia o el s u b s t r a t o . Pues de n a d a n o s

serviría p a r a los efectos precisados, a d u c i r que el instinto de

conservación como hecho p u r a m e n t e biológico, e s la c a u s a que s u b y a c e

a la defensa j u s t a . Se requiere a p r e h e n d e r en su máxima expresión, los

accidentes y los atributos, que a fin de c u e n t a s son los que vienen a

validar y dar forma jurídicamente, a la institución.

De acuerdo a lo que antecede, podemos asentar, q u e la

esencia de la defensa propia se e n c u e n t r a en la repulsa, que como

instinto de conservación, se hace por el agente a u n a agresión,

mediante la que se pretende d a ñ a r u n bien jurídicamente protegido,

propio o ajeno; y que el calificativo de legítima s e imprime, en los l u g a r e s

donde existe el derecho escrito, a través de los atributos o accidentes

que son obra del legislador; tales como la ilegitimidad, actualidad o

inminencia de la agresión, necesidad y proporcionalidad en la defensa, y

falta de provocación de quien se defiende. En consecuencia, en mi

opinión, la legítima defensa en consonancia con n u e s t r a legislación

penal, es: "La. repulsa que hace una persona, proporcional y

necesaria, a una agresión no provocada, sin derecho, actual o

inminente, mediante la cuál se pretende dañar un bien jurídico

(33)

Considero que con el anterior concepto que emito, se a b a r c a

la esencia y los atributos o accidentes del instituto de la defensa propia,

y los que desde luego no están libres de variación. P u e s c a d a legislación

estadual, en n u e s t r o Derecho Mexicano, tiene la facultad de crear s u s

leyes dentro de u n marco constitucional de legalidad, lo q u e p u e d e

generar la inexistencia del instituto; o bien, la diferencia g r a d u a l en

c u a n t o los atributos del instituto; y sírvanos de ejemplo, n u e s t r o

Código Penal de Nuevo León, q u e no n o s habla, como el Código Penal

Federal, de la defensa frente a la agresión inminente, sino que en forma

innecesaria n o s habla de u n peligro inminente, lo que implica en mi

concepto, u n a confusión debido a que el peligro e s u n efecto que se d a

por entendido en toda agresión q u e sirve d e c a u s a a la defensa propia.

2.- DESARROLLO HISTORICO DE LA LEGITIMA DEFENSA EN EL

DERECHO EXTRANJERO Y EN EL NACIONAL.

La defensa propia e s t a n a n t i g u a como el hombre, p u e s t o

que va a n c l a d a a uno de s u s m á s f u n d a m e n t a l e s instintos: el d e

conservación y supervivencia10.

Básicamente, la historia n o s e n s e ñ a que en su origen l a

defensa privada se encontraba vinculada, a cuestiones relacionadas con

la vida, la integridad física y el honor; y que posteriormente como lo

veremos, paulatinamente se f u e e n s a n c h a n d o hacia todo bien

1 0. Femando Díaz Palos. La Legítima Defensa, página 13.

(34)

jurídicamente protegido, sobre todo en la legislación penal a l e m a n a ,

donde no se exige u n a racionalidad en el medio utilizado.

E n el antiguo testamento, en el Libro de Exodo, capítulo

22, versículo 2, se establece: "Si el ladrón fuere hallado forzando u n a

c a s a , y fuere herido y muriere, el q u e lo hirió no s e r á culpable de su

muerte"1 1. P a r a los p a í s e s de religión cristiana, en la Biblia,

e n c o n t r a m o s u n a justificación de la d e f e n s a privada.

E n el Derecho Canónico, se justifica y se permite la defensa

propia, así en el Código respectivo, artículo 1323 parágrafo 5o., se

estatuye: "No q u e d a sujeto a n i n g u n a p e n a quien, c u a n d o infringió u n a

ley o precepto a c t u ó en legítima defensa c o n t r a u n injusto

agresor de si mismo, o de otro, guardando la debida

moderación *12. De lo anterior se infiere q u e en el Derecho

Canónico, s e admite la d e f e n s a necesaria y por consiguiente, inmediata

y proporcionada, contra la agresión i n j u s t a y actual, al decir de

AHMENA13.St reconocía la facultad d e inculpata tutela c o n t r a el

agresor violento, que podría ser m u e r t o i m p u n e m e n t e 14.

En el Derecho Romano, la legítima defensa e s t a escrito con

g r a n d e s caracteres en las Doce t a b l a s y en el Digesto; o sea, en la fe de

nacimiento y en la de la m u e r t e del Derecho Romano. Lex duodecimi

1 1. La Biblia, página 34.

1 2. Código de Derecho Canónico, ob. cit., páginas 798 y 799.

1 3. Femando Díaz Palos, ob. cit., página 17.

(35)

t a b u l a r a n fuerem n o c t u deprehensum permittit occidere; interdiu

a u t e m deprehensum» s i telo s e defendat. En la legislación j u s t i n i a n e a

el derecho de legítima defensa e s t á escrito al frente del primer título del

Digesto, casi vos de todo el Corpus juris1 5.

En el Derecho Germánico, el origen de e s t a institución la

encontramos en situaciones que no son, precisamente de legítima

defensa, pero que p u e d e n considerarse el p a s o previo p a r a llegar a ella.

En este orden de cosas, lo primero con q u é n o s e n c o n t r a m o s e s "que la

muerte de u n a p e r s o n a puede efectuarse por otra, sin lugar a l a

composición". La composición exigida por la ley germánica, la r u d a ley

del Talión en u n a de s u s múltiples variantes hacía excepciones en

algunos casos; podría m a t a r s e i m p u n e m e n t e (possunt occidi sine

compositione) al ladrón, al incendiario, al adúltero, etc.16. "Esta a q u í u n

clarísimo concepto de la retribución, así como el del talión, Mann gegen

Mann, u n a especie de t r u e q u e de la vida h u m a n a . Acaecido el p r i m e r

homicidio se legitima el segundo" "Que p u e d a v e r d a d e r a m e n t e

hablarse de u n derecho de muerte de la a n t i g u a legislación germánica,

distinto del de legítima defensa, e s u n hecho que no p u e d e negarse y

q u e únicamente tiene su razón de ser en el concepto de Friedlosigkeit*17.

En lo que a t a ñ e al Derecho Español, J i m é n e z de A s ú a n o s

indica, que la "Ley Visigótica", contenía importantes preceptos sobre la

1 5. Fioretti-Zerboglio, Ob. cit., página 35.

1 6. Luis P. Siseo. La Defensa Justa, página 48.

(36)

legítima d e f e n s a , y q u e e s sabido que ese Código se conoce con el

nombre de Fuero J u z g o . En la Alta Edad Media propiamente española,

los Fueros y Constituciones de Cortes, no dejaron de reconocer la

legítima defensa:. Pero e s en l a s Siete Partidas, donde en modo general

se p r e s e n t a la legítima d e f e n s a frente a cualquier daño que quieran

interferir a n u e s t r a s c o s a s (Ley VII, título X, Partida VII). E s en el Código

de 1822, al t r a t a r del homicidio, donde se admite con u n sentido amplio,

digno de alabanza, la d e f e n s a de la vida propia o a j e n a , de la propiedad

y de la libertad1 8.

En el Derecho Mexicano, el primer Código Penal lo f u e el

Código Penal de Veracruz de 1835, entroncado con el español de 1822, y

en el artículo 558, se establecía: "No e s t a r á s u j e t a a p e n a a l g u n a el

homicidio que s e cometa en los siguientes casos: 1, en el de la necesidad

de ejercer l a d e f e n s a propia y n a t u r a l de la propia vida o de la de otra

persona, c o n t r a u n a agresión i n j u s t a , en el acto de la agresión i n j u s t a ,

cuando n o h a y a otro medio de repelerla; 2, en el acto de repeler a l g u n a

agresión sobre bienes propios o ajenos, resultando la muerte de la

defensa necesaria p a r a la conservación de aquellos; 3, en el de defender

la libertad propia, de los padres, hijos de la m u j e r o hermanos, o la

persona de u n a m u j e r a cuyo h o n o r s e atente con fuerza o violencia, n o

presentándose en el acto otro medio de evitar el atentado"1 9.

1 8. Luis Jimaiez de Astia, Ob. eil., päginas 35,36 y 37.

(37)

Es en el Código Penal Mexicano de 1871 d o n d e nace con

íntegra construcción, la legítima defensa, y el cual la recoge en el

artículo 34 fracción VIII, en los siguientes términos: "Es circunstancia

que excluye de responsabilidad criminal por infracción a las leyes

penales: Obrar el a c u s a d o en defensa de su persona, o de s u honor o de

s u s bienes, o de la persona, h o n o r o bienes de otro, repeliendo u n a

agresión actual, inminente, violenta y sin derecho, a n o ser que el

acusado pruebe que intervino a l g u n a de las circunstancias siguientes: I,

que el agredido provocó la agresión d a n d o c a u s a inmediata y suficiente

p a r a ella; II, que previo la agresión y p u d o fácilmente evitarla por otros

medios legales; III, q u e n o h u b o necesidad racional del medio empleado

en la defensa; IV , q u e el d a ñ o que iba a c a u s a el agresor e r a fácilmente

reparable d e s p u é s por medios legales, o era notoriamente de poca

importancia comparado con el que c a u s ó la defensa. P a r a hacer la

apreciación de las c i r c u n s t a n c i a s e x p r e s a d a s en l a s fracciones III y IV se

t e n d r á presente el final de la frac. 4a. del art. 201. El m i s m o código fijo

la pena de 9 días de arresto a 2 a ñ o s de prisión p a r a l a culpa grave

(art. 199 frac. IV) y p a r a la leve la tercia parte de las anteriores p e n a s

(art. 200), estableciendo que c u a n d o la c u l p a s e a de exceso

notoriamente leve en la defensa legítima n o se i m p o n d r á p e n a alguna,

pero sin perjuicio de la responsabilidad civil en que i n c u r r a el reo" 20.

Como e s de advertirse en el Código de 1871 n o solamente se

creó la legítima defensa, sino el exceso en la misma, c u a n d o no h a b í a

necesidad racional en el medio empleado; o bien, c u a n d o el daño que

2 0. Raúl Carranca y Trujillo, Ob. cit, páginas 74 y 75.

(38)

iba c a u s a r el agresor era fácilmente reparable d e s p u é s por medios

legales o era notoriamente de poca importancia c o m p a r a d o s con los que

c a u s ó la defensa.

Posteriormente, n o s dice Carranca y Trujillo, "La

Comisión de 1912 p r o p u s o a l g u n a s modificaciones formales al texto al

texto de 1871, pero sin modificar en absoluto s u contenido substancial:

"Como inminente significa próximo, inmediato (que a m e n a z a o e s t a por

suceder p r o n t a m e n t e según el Diccionario de la Lengua), aplicado el

calificativo a la agresión parece contradecirle otro requisito de que sea

actual y siendo m á s propio referir la inminencia n o a la agresión, que

debe de ser actual, presente, sino al peligro que de ella resulta, e s de

entenderse el texto en el sentido de referirse a agresión actual, violenta,

sin derecho, y de la cual resulte u n peligro inminente, e s decir no

remoto o lejano sino inmediato, próximo" (ibid., IV, pág, 309); a d e m á s ,

en vez de "a no ser que el a c u s a d o r p r u e b e que intervino"...etc., "a no

ser que se p r u e b e q u e intervino"...etc. Salvo lo anterior, la Comisión

consideró "modelo de precisión y exactitud de textos legislativos" el

elaborado por el legislador de 1871."2 1.

El Legislador de 1931, c o n t i n ú a r e l a t a n d o C a r r a n c á y

Trujillo, adoptó fielmente la formula tradicional con l a s modificaciones

de 1929, que n o f u e r o n m á s que de estilo a las p r o p u e s t a s por la

comisión de 1912, y en precepto especial destacó la sanción aplicable en

(39)

c a s o s de exceso: s e r á n considerados "como d e l i n c u e n t e s por

imprudencia" los q u e se excedan en la legítima defensa (art. 16). Como

a los delitos culposos señaló el legislador sanciones leves, e n t r e máximo

y mínimo amplísimo (art. 60), fácil r e s u l t a a s í realizar u n a correcta

individualización de la sanción de prisión en c a s o s de exceso en legítima

defensa. No obstante, notoriamente el s i s t e m a de 1871 r e s u l t a m á s

perfecto q u e el de 1931 por c u a n t o en éste n o se d a cabida al perdón

judicial por exceso notoriamente leve; todo lo que puede hacerse en tales

casos e s i m p o n e r la sanción mínima, que e s de t r e s d í a s de prisión2 2.

£1 Código Penal Federal Vigente, en lo relativo a la

legítima defensa, contiene la fórmula del de 1871, al h a b e r s e eliminado,

acertadamente, el término "peligro inminente*, y haberse readoptado por

el de "agresión inminente". Sobre l a s consecuencias prácticas de éstos

d o s conceptos, a h o n d a r e m o s con posterioridad, al t r a t a r lo relativo a la

agresión. Así mismo, el Código Penal actual, no sigue la casuística, en lo

concerniente al exceso en la legítima defensa, como también lo veremos

posteriormente.

En lo relativo a n u e s t r o Código Penal Vigente en el Estado

de Nuevo León, se e n c u e n t r a entroncado, con el Código Penal de 1931,

por prever en el artículo 17 fracción III, la legítima defensa en términos

casi idénticos.

22. Ibidem, página 301.

(40)

3. FUNDAMENTOS DOCTRINALES Y JURÍDICOS DE LA LEGITIMA

DEFENSA.

Bajo este r u b r o analizaremos las diversas teorías q u e s e h a n

formulado respecto a l a s c a u s a s que sirven de justificación a legítima

defensa, y lo que t r a e como consecuencia que no se sancione

p e n a l m e n t e la conducta defensista.

Al efecto se h a n elaborado varias teorías, pero l a s que

considero m á s importantes son: la Teoría de la I m p u n i d a d ; la Teoría de

la Justificación; y la Teoría Positivista. Cada u n a de e s t a s teorías, tiene

s u s variantes y a ellas también n o s referiremos.

3.1» -TEORÍAS DE LA IMPUNIDAD.

De acuerdo, a e s t a teoría quien a c t ú a e n legítima defensa,

a c t ú a jurídicamente; empero al defensista n o d e b e r á imponérsele

n i n g u n a pena. Las tesis q u e se h a n elaborado al respecto, s o n l a s

siguientes:

a).- Tesis de la a c c i ó n injusta pero n o punible.

El precursor m á s sobresaliente de e s t a tesis los es KANT,

que de acuerdo con su doctrina el derecho de p u n i r se b a s a en la

justicia absoluta. La necesidad implicada en la d e f e n s a n o p u e d e

(41)

antijurídica, de modo q u e si n o se castiga e s porque l a necesidad n o

tiene ley y la represión se tornaría inútil. La inconsecuencia k a n t i a n a

se percibe enseguida, p u e s si f u n d a la p e n a en u n imperativo

categórico de justicia, n o se comprende cómo luego la s u s p e n d e por

razones de necesidad u oportunismo. Así lo objetó BERNARDINO

ALIMENA, citado por Díaz Palos23.

b).- T e s i s d e la perturbación del ánimo.

E s t a tesis s e debe a CARMIGANI y PUFFENDORF, y

aducen que la d e f e n s a justifica el hecho, en razón de q u e el agredido

sufre alteración emocional que le altera s u estado afectivo, llegando

incluso a excluir o d i s m i n u i r la imputabilidad2 4. Contra e s t a tesis se

afirma, entonces con razón, que solo favorece a quienes experimenten

intimidación a n t e el a t a q u e y dejan sin protección legal al que con

sangre fría y cabeza d e s p e j a d a reacciona tempestivamente frente a la

agresión de q u e e s víctima2 5.

c).- T e s i s d e la retribución de mal por mal.

El principal precursor de esta tesis lo es GEYER, y n o s

dice: "El que se defiende devuelve mal por mal, arrogándose u n a

facultad privativa del Estado. Pero como se s u p o n e u n a perfectaigualdad

23 .Fernando Díaz Palos, Ob. cit, páginas 21 y 22.

24 Orlando Gómez López. Ob cit.Página 28.

(42)

entre acción y reacción, y mediante esta se verifica la retribución del mal

por el mal, la p e n a n o sería m á s que u n nuevo mal, p o r q u e n o

encontraría n a d a que retribuir"2 6. Esta posición sostenida por Geyer, e s

contradictoria en razón de q u e si se a c e p t a que el acto de quien o b r a en

legítima d e f e n s a e s antijurídico n o se podría concluir que debe e s t a r

exento de p e n a solo porque ella implicaría u n nuevo m a l p a r a el

agente2 7.

d).- T e s i s d e la colisión de derechos.

E s t a tesis e s sostenida por VON BURI, y citado por Luis P.

Siseo, nos dice: "entre dos intereses de tal modo en colisión que u n o de

ellos no p u e d e conservarse sin la destrucción del otro, el Estado o p t a

por el sacrificio del menor importante, y debe de considerarse de m e n o r

importancia el interés jurídico del agresor en virtud de la ilegitimidad del

ataque"2 8. La teoría de Von Buri, puede llegar a extremos inaceptables;

si admitimos con él, que el autor de la violación de u n derecho, pierde el

derecho de que en él se respete el derecho que h a violado, llegaríamos a

tener que admitir que el que h a sido robado, puede, a su vez, r o b a r al

ladrón"29.

3 . 2 TEORÍAS DE LA JUSTIFICACIÓN.

2 6. Antonio Camaflo Rosa, Ob. cit, página 20.

2 7. Alfonso Reyes Echandía, Ob. cit., página 102.

2 8. Luis P. Siseo, Ob. cit, página 78.

(43)

E s t a s teorías se caracterizan por que consideran la legítima

defensa, n o como u n a c a u s a de impunidad, sino como u n h e c h o

justificado, en donde la c o n d u c t a n o e s antijurídica. Las principales son

l a s siguientes:

a).- Tesis del derecho de necesidad.

El q u e sostiene e s t a tesis, e s HEGEL, quien e s citado por

Reyes Echandía, y nos dice: "que si el delito e s la negación del derecho,

la d e f e n s a privada, es la negación de la negación del derecho y, p o r

consiguiente, e s justa"3 0. El razonamiento del filósofo alemán, e s

soberbio e n c u a n t o que, utiliza el método dialéctico, o sea, la u n i d a d de

los contrarios, p a r a arribar a u n a síntesis; que en la especie viene a ser,

la justificación de la defensa privada. Sin embargo, d i c h a tesis es

criticada, en los siguientes términos: "El dialéctico razonamiento

hegeliano parte del s u p u e s t o de que la agresión que d a lugar a la

defensa legítima e s delictuosa, afirmación equivocada porque solo se

exige que el a t a q u e sea injusto, y u n a agresión puede ser i n j u s t a sin ser

delictuosa, con lo que cae por s u base el argumento del filósofo alemán,

dado que lo injusto no es necesariamente la negación del derecho, t o d a

vez que tal concepto - el de la injusticia- no e s normativo en c u a n t o

trasciende la esfera del derecho p a r a penetrar en los predios de la

ética"31.

3 0. Alfonso Reyes Echandía, Ob. cit., página 103.

3 1. Ibidem Ob. cit, página 104.

(44)

b).- Tesis de la defensa pública subsidiaria.

El m á s importante representante de esta p o s t u r a los e s

CARRARA. Al efecto Gómez López, n o s indica lo siguiente: * C u a n d o el

Estado n o puede obrar el particular debe tomar la d e f e n s a de los

intereses lícitos. El Estado es la organización social p a r a la convivencia;

el primer llamado a defender al ciudadano es el Estado; pero c u a n d o

este no p u e d e ejercer dicha tutela, ese derecho subsidiario q u e d a en el

particular"3 2. Se critica e s t a tesis en forma a c e r t a d a por Fioretti y

Zerboglio, quienes al efecto a d u c e n , lo siguiente: * Sin voluntad libre del

agente, n o es concebible el ejercicio de u n derecho. Antes bien, si

alguien e s constreñido a u s a r contra su voluntad de las propias cosas,

en vez del ejercicio de u n derecho se tiene s u violación"33. Es decir, si se

considera la legítima defensa como u n estado de coacción no e s factible

asimilar, cómo u n acto realizado en estado de violencia, p u e d a

r e p r e s e n t a r al mismo tiempo el ejercicio de u n derecho. Por tales

motivos se estima que la tesis del representante de la Escuela Clásica,

adolece de tal irregularidad.

c) Tesis de la legitimidad absoluta.

Esta tesis e s sostenida por IHERING, quien al respecto n o s

dice lo siguiente: "el que se ve atacado en s u derecho debe resistir; este

e s u n deber que tiene p a r a consigo mismo. La conservación de la

3 2. Orlando Gómez López, Ob. á t , página 29.

3 3. Fioretti y Zerbogiio, Ob. cit, páginas 85 y 86.

(45)

existencia e s la s u p r e m a ley de la creación a n i m a d a y así se manifiesta

intuitivamente en t o d a s las creaturas; pero la vida material n o e s toda

la vida del hombre, tiene que defender, a d e m á s , s u existencia moral,

que tiene por condición necesaria el derecho; es, p u e s , condición de tal

existencia que p o s e a y defienda el derecho. El h o m b r e sin derecho, se

r e b a j a al nivel de bruto"3 4. En esta tesis se e s t i m a q u e la defensa j u s t a

no e s solamente u n derecho, sino también u n deber. Sin embargo, la

tesis de Von Ihering n o explica porque la resistencia e s a la vez u n

derecho y u n deber.

d) T e s i s del interés preponderante.

La legítima defensa e n c u e n t r a s u justificación en la

"preponderancia de intereses*. Esto implica que e s prioritario el bien

jurídico del agredido, o del tercero, que el interés espurio del agresor,

que se s i t ú a en u n plano de ilicitud. E s t a tesis se debe a JIMENEZ

ASÚA, y respecto a la m i s m a Ignacio Villalobos, h a c e la siguiente crític^:

"la comparación n o debe establecerse e n t r e los bienes o intereses

individuales, sino e n t r e el interés público p o r el orden, la seguridad y las

garantías p a r a los derechos de quienes se m a n t i e n e n dentro de la paz y

la disciplina social, frente al interés público por m a n t e n e r intangible y

seguro al individuo q u e se h a convertido e n u n t r a n s g r e s o r de la ley y

u n a a m e n a z a pública"3 5.

3 4. Rudolf Von Ihering, Ob. cit, página29.

(46)

N u e s t r a Suprema Corte de Justicia de la Nación,

considera: q u e el principio rector de la legítima defensa se encuentra, en

la p r e p o n d e r a n c i a de intereses, al sostener que implica u n a colisión de

intereses jurídicamente protegidos, en los que s u legitimidad se f u n d a

en que se salvaguarda el interés preponderante, y a ú n c u a n d o

cualitativamente los bienes que se colisionan s o n iguales, de t o d a s

formas el d e f e n s o r reestablece el derecho atacado mediante el necesario

sacrifìcio del interés ilegítimo del atacante3 6.

En lo personal, no estoy de acuerdo con la tesis que sostiene

que la justificación de la defensa propia, se e n c u e n t r a en el principio del

interés preponderante. Pues los intereses jurídicos del agresor,

concretamente la vida que e s el q u e m á s c o m ú n m e n t e se pone en juego,

y la que con m á s énfasis es defendida, no p a s a n , a ser por el solo

hecho d e l a agresión u n interés ilícito. Tan lícito e s el interés a la vida,

por p a r t e del defensista, como por p a r t e del agresor.

3 . 3 TEORIAS POSITIVISTAS.

Las teorías positivistas se e n c u e n t r a n representadas,

principalmente, por FERRI, FIORETTI y ZERBOGLIO. Las tres tesis se

pueden esbozar, en los siguientes términos. Ferri:. El carácter jurídico y

social de los motivos y la calidad del fin q u e se propuso el agente, le

sirven p a r a f u n d a m e n t a r su defensa, puesto q u e ese fin no fue el de

ofender a otro, sino el de defenderse, y por lo t a n t o n o e s temible.

3 6. Semanario Judicial de la Federación, IX, página 82, Sexta Epoca, Segunda Parte.

(47)

Fioretti:La agresión i n j u s t a e s u n hecho que revela la temibilidad del

agente; así, quien rechaza al i n j u s t o agresor cumple u n acto de j u s t i c i a

social, y el derecho, en sentido positivista, surge porque éste consiste,

precisamente, en la coincidencia del interés individual con el social.

Zerbogtio:. La defensa, acto objetivamente antijurídico, n o lleva consigo

castigo alguno, y es por consecuencia, legítima, siempre q u e con ella n o

se d e m u e s t r e n i n g u n a cualidad m á s o m e n o s antisocial e n el individuo

que la consumó3 7.

Como es de destacarse, los positivistas f u n d a n la legitimidad

de la defensa propia, sobre la temibilidad del "agresor*, e s decir, en

torno al delincuente, y n o al delito, lo que dificulta c o n s t r u i r u n a teoría

completa, de la legítima defensa, sobre las bases del positivismo. En

efecto, la antijuridicidad tiene u n carácter predominantemente objetivo,

p u e s significa u n a oposición con l a n o r m a penal. Inversamente, la

legítima defensa como la p a l a b r a lo dice, es u n h e c h o conforme al

derecho; u n a causal de justificación, en c u a n t o que su objeto coincide

totalmente con el objeto del derecho, o sea, la protección de los bienes

jurídicos3 8.

3 . 4 MI OPINION.

Considero que el verdadero f u n d a m e n t o d e la legítima

defensa, debe encontrarse en el imperio de la ley y del orden jurídico,

37 Antonio Camafio Rosa, Ob. cit, página 22.

38 .Antonio Camafio Rosa, ob. cit., página 22.

(48)

frente a la violación. P u e s como dice Ihering, la violación de u n derecho,

debe defenderse a ú n con la propia vida. En el caso, de la legítima

defensa, surtidos los p r e s u p u e s t o s de la agresión, psicológicamente el

agente a c t ú a bajo el instinto de conservación y supervivencia, que e s el

núcleo de la defensa propia; pero e s a actuación debe encontrarse

validada por la ley, no p o r el interés preponderante a que alude

J i m é n e z de Asúa, como c a u s a subyacente, sino en el interés que tiene la

sociedad del predominio del orden jurídico, a n t e toda violación de los

derechos subjetivos y objetivos del gobernado»

Para concluir este p u n t o , solo me r e s t a decir, q u e en

n u e s t r o Derecho Mexicano, la legítima defensa, e n c u e n t r a u n

f u n d a m e n t o legal, n o solamente en l a s diversas legislaciones estaduales,

sino en la propia C a r t a Magna, en el art. 10, que contempla a favor de

todo gobernado: "la Ubertad de poseer armas de cualquier clase

para su seguridad y legitima defensaTal consagración

constitucional d a a la legítima defensa u n a excepcionalrnente elevada

j e r a r q u í a jurídica de la q u e carecen las d e m á s excluyentes que sólo

tienen consagración en el derecho secundario3 9, Y e s t a consagración

constitucional, de la d e f e n s a j u s t a corrobora n u e s t r a tesis, de q u e el

f u n d a m e n t ó debe de b u s c a r s e en la ley; en la c a u s a q u e subyace a la

m i s m a , y que debe de ser l a necesidad que le asiste al agente, de repeler

(49)

u n a agresión actual, violenta y sin derecho, que p u e d a originar la lesión

a u n bien jurídico, propio o ajeno; y todo ello encaminado al predominio

del derecho, sobre la injusticia,

4.- ESTRUCTURA DIALECTICA DE LA LEGITIMA DEFENSA.

La dinámica de la legítima defensa n o s e n s e ñ a , que e s t a se

e n c u e n t r a e s t r u c t u r a d a sobre dos actos contradictorios, que le sirven de

cimiento, Un acto de agresión, y otro de defensa. Ambos actos son

c o n d u c t a s h u m a n a s , y frente al choque de e s a s dos f u e r z a s

antagónicas, emerge lo que Hegél llama "síntesis"; q u e en la especie

vendría ser la destrucción del injusto, y por ende el predominio del

derecho. U n a tesis (la agresión), u n a antítesis (la d e f e n s a propia), y u n a

síntesis (el triunfo del derecho sobre el injusto), son los componentes

e s t r u c t u r a l e s de n u e s t r o instituto.

Sobre este proceso dialéctico, se e s t r u c t u r a el instituto de la

legítima defensa que prevalece en el Derecho Penal Mexicano, Un acto

de agresión injusta, como c a u s a , y u n acto de defensa propia, como

consecuencia de esa agresión, Frente a e s a dualidad de conceptos, que

desembocan en u n a síntesis, u n a necesidad lógica n o s indica, q u e esos

d o s actos, deben de ser calificados p a r a estimar la d e f e n s a privada como

legal, Y p a r a tal efecto los ordenamientos legales, concretamente los

Códigos Penales de los E s t a d o s y de la Federación, son los c o n d u c t o s

q u e n o s enuncian, cómo debe de ser ta agresión y cómo debe de ser

(50)

el Legislador, de acuerdo a l a s b a s e s que informan las diversas

disciplinas auxiliares del Derecho Penal, llámese sociología o psicología

criminal, por mencionar algunas.

Esos atributos del instituto d e la defensa propia, que la

califican de legal, se circunscriben, en la especie, a la problemática de

que; ¿ c u á n d o h a y agresión?; de q u e c u a n d o la hay, debe de ser actual,

n o provocada y sin derecho, y p a r a a l g u n o s inminente, ¿Y la defensa?,

E s t a debe de ser necesaria y racionalmente proporcional. Se aduce: que

también e s a agresión debe representar u n peligro inminente de daño, a

los bienes jurídicamente tutelados del defensista, pero considero, como

posteriormente lo esgrimiré, dentro de la hipótesis q u é prevee el

instituto de la defensa propia, el peligro inminente de daño, es u n a

consecuencia de la agresión, r e s u l t a n d o por ende, innecesario que se

mencione como ingrediente justificativo del instituto de la legítima

defensa.

Frente a e s a s cualidades s e c u n d a r i a s , por razón lógica,

adquieren preeminencia, e s a s f u e r z a s a n t a g ó n i c a s llamadas ' a t a q u e y

defensa", que constituyen la u n i d a d que le d a cuerpo a la legítima

defensa. Por eso con toda razón se h a dicho que los dos pivotes sobre las

que d e s c a n s a y gira, l a legítima defensa, son la agresión y la defensa»40.

(51)

Se arguye que naturalísticamente, que en orden al factor

tiempo, primero e s la agresión y luego e s la defensa. En principio esto e s

cierto, y en aquellos ordenamientos legales donde se reconoce q u e l a s

f u e r z a s a n t a g ó n i c a s que chocan, c o n d u c t a agresiva y c o n d u c t a

defensiva, son de n a t u r a l e z a objetiva; y donde la fuente de tal tesitura,

los e s el concepto de agresión actual. Pero dónde se acepta, a d e m á s ,

que el origen de la d e f e n s a j u s t a , lo p u e d e ser u n a agresión inminente,

o s e a próxima a suceder, no podemos a s e n t a r que la defensa s e a c a u s a

de u n a agresión actual. El problema se complica, porque la agresión &&

este caso, no es a c t u a l ni de n a t u r a l e z a objetiva; y en orden al factor

tiempo, y a n o es primero la agresión, sino la defensa anticipada, a e s a

agresión, q u e conlleva por parte del defensista el conocimiento de peligro

de d a ñ o .

(52)

CAPITULO SEGUNDO

LA AGRESION COMO CAUSA DB LA DEFENSA

1.- CONCEPTO DE AGRESION T SUS FORMAS.

Dentro de la psicología social la agresión e s concebida,

como u n comportamiento interaccional, entre u n agresor y u n a víctima,

con la intención de d a ñ a r o perjudicar 4 1.

Gabriel Moser en s u o b r a "LA AGRESION", e s t i m a que

h a y varios tipos de agresión: AGRESION ACTIVA, que p u e d e ser física y

verbal. La Física p u e d e ser a su vez, directa e indirecta: u n ejemplo de la

directa serían los golpes y lesiones; y de la indirecta, golpes c o n t r a u n

substituto de la víctima. La Verbal, también puede ser, directa e

indirecta: u n ejemplo de la directa serían los insultos; y de la indirecta,

l a s maldicencias. AGRESION PASIVA, también p u e d e ser física y

verbal. La Física p u e d e ser a s u vez, directa e indirecta: u n ejemplo de la

directa, impedir u n comportamiento de la víctima; y de la indirecta,

r e h u s a r s e a participar en u n comportamiento. La verbal, también p u e d e

ser directa e indirecta: u n ejemplo de la directa, sería n e g a r s e a h a b l a r ;

y de la indirecta, n o consentir 4 2.

(53)

Dentro de la anterior clasificación sobre el tipo de

agresiones que p u e d e n p r e s e n t a r s e , ¿ cual e s la que debe d e ser materia

de la defensa privada?.

Jiménez de Asúa, refiere: "Que la agresión e s el acto por el

que el agente tiende a poner en peligro o a lesionar u n interés

jurídicamente protegido*43.

Carranca y Trujillo indica: que la agresión "es la

conducta de u n s e r viviente, racional o irracional, que a m e n a z a lesionar

intereses jurídicamente protegidos*44.

Cuello Calón, indica que la agresión e s u n p r e s u p u e s t o de

la legítima defensa, y que la voz equivale, a u n acometimiento, y

consiste: "en la acción ofensiva, en el a m a g o o empleo de f u e r z a material

p a r a causar u n mal q u e comprometa o ponga en peligro a l a persona, o

a los derechos de algunos, o c u a n d o m e n o s constituya u n a a m e n a z a

seria y grave de u n d a ñ o material e inminente"4 5.

Mezger define la agresión "como u n a c o n d u c t a de u n ser

viviente que a m e n a z a lesionar intereses jurídicamente protegidos*46.

4 3. Luis Jiménez de Asúa, Ob. cit., página 167.

4 4. Raúl Carranca y Trujillo. Las Causas...Ob. cit. página 293.

4 5. E. Cuello Calóa Ob. cit, página 324.

(54)

La agresión, n o s dice Hcuis Welzet, e s la amenaza de lesión,

mediante u n a acción h u m a n a , de intereses vitales jurídicamente

protegidos (bienes jurídicos). Agresión es, en principio, u n

comportamiento positivo, n o u n p u r o hacer; sin embargo, agresión e s

también la concresión de u n delito de comisión mediante omisión4 7 .

El a t a q u e debe consistir en u n a violencia, y esa violencia

puede ser material (empleo de fuerza física) o moral (amenaza, o f e n s a al

honor, etc), n o s dice Floriart*8.

S e g ú n Mtturach, por agresión deberemos de e n t e n d e r "la

lesión p r o d u c i d a por u n ser viviente, de intereses jurídicamente

protegidos". La agresión, por regla general, supone, en su a u t o r , u n a

determinada actividad. El simple n o h a c e r no integra agresión a l g u n a .

Un "no h a c e r algo" puede, sin embargo, representar u n a agresión, si el

sujeto tenia u n deber de actuar. Por ejemplo, u n ataque a la libertad lo

realiza el g u a r d i á n de prisión que se niega a abrir la puerta del presidio

pese al m a n d a t o de libertad49.

N u e s t r a Suprema Corte de Justicia de la Nación, en

j u r i s p r u d e n c i a firme, h a establecido, que p a r a los efectos justificativos

de la exculpante de legítima defensa, por agresión se entiende "el

4 7. Hans Welzel. Derecho Penal. Parte General,.Página 91.

4 8. Eugenio Floriaa Parte General del Derecho Penal. Tomo I. Página 522.

4 9. Reinhart Maurach. Tratado de Derecho Penal Página 378.

(55)

movimiento corporal del a t a c a n t e , que a m e n a z a lesionar y que se h a c e

necesaria, la objetividad de la violencia por p a r t e de quien la rechaza5 0.

En nuestro Derecho Penal Mexicano, de acuerdo con el

anterior precedente, la agresión como p r e s u p u e s t o de la legítima

defensa, debe manifestarse a través de u n a acto de fuerza o d e

acometimiento; e s decir a través de u n a c o n d u c t a positiva, y n o

negativa. E s a e s la opinión, con efectos legales, en n u e s t r o derecho.

Sin embargo, a u t o r e s extranjeros de renombre, de conocida

solvencia intelectual, admiten con a r g u m e n t o s sólidos, que la agresión

en d e t e r m i n a d a s condiciones, p u e d e a s u m i r u n a actitud pasiva, como lo

asevera Moser. Jiménez de Asúa, citado por Sergio Vela Treviño, a d u c e

que la omisión si puede ser constitutiva de agresión, dándose por ende

el tipo pasivo a que n o s h e m o s referido. Para tal efecto: "Si el

secuestrado rompe la p u e r t a q u e le impide la recuperación de s u

libertad y que el secuestrador n o e s t a dispuesto a abrir (omisión), ese

daño c a u s a d o en la propiedad a j e n a q u e d a cubierto por la justificación

de la legítima d e f e n s a5 1.

El ejemplo proporcionado por el Maestro Jímenez de Asúa,

n o s hace p e n s a r que dentro de l a d i n á m i c a de la legítima defensa, si e s

5 0. Semanario Judicial de la Federación. Tesis No. 160, página 134. Apéndice de Jurisprudencia 1917 a

1965.

(56)

factible concebir u n a agresión pasiva como u n a de l a s f o r m a s de a t a q u e ,

q u e p u e d a s e r objeto de la d e f e n s a necesaria. Sin embargo el concepto

q u e se tiene, en n u e s t r a legislación penal, merced al precedente de la

S u p r e m a Corte de J u s t i c i a , a n t e s invocado, de que la agresión debe de

s e r u n a acto de fuerza o u n acometimiento de tipo violento, constituye

u n serio obstáculo p a r a considerar la agresión, n o solamente en su

aspecto activo, sino en el pasivo, la que como ya se dijo, surge en los

delitos de omisión por comisión.

Si toda agresión activa implica u n acometimiento o u n acto

de fuerza, proyectada a lesionar u n bien jurídicamente tutelado, q u e d a

p o r determinar si e s a agresión debe de provenir del ser h u m a n o , o de

cualesquier ser. Es evidente, q u e si las relaciones jurídicas, en este caso

u n hecho ilícito, se constituyen entre seres h u m a n o s ; y no entre éstos,

y u n a cosa, el comportamiento agresivo, debe de e m a n a r de u n a

persona. P u e s es harto sabido, que si la ofensa a n u e s t r o s bienes

jurídicamente protegido, surge por parte de u n animal o de u n objeto

mecánico, l a justificación por p a r t e del agente amenazado de daño, p a r a

destruir el objeto o bien q u e d a r í a a m p a r a d o por la justificante conocida

b a j o el n o m b r e de "estado de necesidad".

Orlando Gómez López, respecto al caso que n o s ocupa, se

expresa en los siguientes términos: "La agresión debe de provenir

exclusivamente del comportamiento h u m a n o , pues, como se dijo antes,

sólo el h o m b r e puede cometer actos j u s t o s o injustos; del peligro

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