UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL
GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
“LA CONSTITUCIONALIDAD Y LA CONTRATACIÓN PÚBLICA”
AUTORA:
AB. SALAZAR BERMEO MARTHA ALEXANDRA
TUTOR:
DR. JORDAN NARANJO GENARO VINICIO, Mg.
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por
la AB. SALAZAR BERMEO MARTHA ALEXANDRA, maestrante del programa de
Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA
CONSTITUCIONALIDAD Y LA CONTRATACION PUBLICA”, ha sido prolijamente
revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, octubre de 2018
_______________________________
Dr. Genaro Vinicio Jordán Naranjo Mg.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, SALAZAR BERMEO MARTHA ALEXANDRA estudiante de la Maestría en
DERECHO CONSTITUCIONAL, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los
resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de
MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, octubre 2018
_______________________________
Abg. Salazar Bermeo Martha Alexandra
CI. 1717055386
DERECHOS DE AUTORA
Yo, SALAZAR BERMEO MARTHA ALEXANDRA, declaro que conozco y acepto la
disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la
UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos
científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, octubre 2018
_______________________________
Abg. Salazar Bermeo Martha Alexandra
CI. 1717055386
DEDICATORIA
A mi madre y mi Ale por su amor y constante impulso.
AGRADECIMIENTO
A Karina, Elena, Erika, Ricardo y David por ser mis
grandes amigos y quienes me iluminan en los momentos
oportunos.
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTORA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN
ABSTRACT
A) TEMA: ...1
B) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ...1
C) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA 2 D) LINEA DE INVESTIGACION ...3
E) OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS ...4
F) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA ...4
EPIGRAFE I...4
CONSTITUCIONALIDAD ...4
1. Constitucionalidad en el Ecuador...4
1.1 Supremacía de la Constitución ...5
1.2 La justicia constitucional vs la justicia ordinaria ...6
1.3 Derechos constitucionales involucrados con enfoque a la contratación pública ...6
1.3.1 Derechos fundamentales ...6
1.3.2 Debido proceso ...7
1.3.3 Derecho a la defensa ...8
1.3.4 Derecho al trabajo ...9
LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN Y MEDIDAS CAUTELARES DENTRO DEL PANORAMA
CONTRACTUAL ... 10
2.1 Acción de Protección ... 10
2.1.1 Breves Antecedente y definición de la acción de protección ... 10
2.1.2 El Rol del Juez en la acción de protección ... 11
2.1.3 Procedimiento... 11
2.2 Medidas Cautelares ... 13
EPIGRAFE III ... 15
CONTRATACIÓN PÚBLICA ... 15
3.1 Procesos de contratación pública ... 15
3.2 Multas ... 16
3.3 Terminación Unilateral de Contratos ... 17
3.3.1 Definición, naturaleza y evolución de la normativa en los últimos años ... 17
3.3.2 Elementos de la Terminación del Contrato ... 18
3.3.3 Procedimiento... 19
3.3.4 Efectos ... 22
3.3.5 Controversia legal o constitucional ... 22
G) METODOLOGÍA ... 25
TÉCNICA ... 25
ANÁLISIS DE CASO ... 26
H) PROPUESTA ... 33
I) CONCLUSIONES ... 36
J) FUENTES BIBLIOGRAFICAS
RESUMEN
La justicia constitucional en contratación pública nos presenta un claro ejemplo en el que se evidencia que por reserva de ley, no es de directa e inmediatamente aplicación, conforme
disposición prevista en el artículo 95 de la Ley Orgánica el Sistema Nacional de Contratación Pública debido a que restringe y de cierta forma prohíbe la interposición de acciones
constitucionales en casos de Resoluciones de Terminación Unilateral de Contratos, por
considerar que existen mecanismos o vías eficaces para su defensa.
No obstante, la Terminación Unilateral de Contratos involucra derechos reconocidos por la Constitución y tanto la norma sectorial como el procedimiento contencioso administrativo por
su temporalidad y requisitos pueden perjudicar a los Contratistas y no prestarle la atención y prioridad requerida, en especial, cuando la falta de pago oportuna y las consecuencias que
genera la Terminación pueden desembocar en la quiebra de empresa y el perjuicio de los hogares que dependían de esta.
Aunque la acción de protección durante los años 2009 al 2015 se consagró como un mecanismo indebidamente utilizado por muchos contratistas para detener la ejecución de Resoluciones de
Terminación Unilaterales de Contratos, no es menos cierto que en el Estado ecuatoriano, los derechos y la justicia constitucional priman sobre el ordenamiento ordinario y aunque existen importantes cambios a partir de la vigencia del Código Orgánico General de Procesos, la tutela
ABSTRACT
Constitutional justice in public procurement presents a clear example in which the law is not direct and of immediate application, according to the 95Article of the Organic Law on the
National System of Public Procurement because it restricts, and somehow, it prohibits the fulfilling of constitutional actions in cases of unilateral finishing of contracts, when there are
effective mechanisms or means for their defense.
Therefore, the Unilateral Termination of Contracts involves rights recognized by the Constitution, the sectorial norm and the administrative contentious procedure due to their temporality and requirements that may harm the Contractors. It might not give them the
attention and priority required. Especially, when there is no timely payment. One of the consequences generated by the Termination can lead to the bankruptcy of the company and the
loss of the families that depend on it.
In spite of the fact that the protection action during the years 2009 to 2015 was established as a
mechanism improperly used by many contractors to stop the execution of Unilateral Termination Resolutions of Contracts, the Ecuadorian State, the rights and constitutional justice
are more important than the ordinary order. In the same way, despite the fact that there are changes like the validity of the General Organic Code of Processes, constitutional protection is the fastest mechanism to stop or avoid the violation of rights and the abuse of the power of the
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A) TEMA:
“LA CONSTITUCIONALIDAD Y LA CONTRATACIÓN PÚBLICA”
B) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
La contratación pública es un área del derecho administrativo que involucra la participación por
una parte del Estado a través de sus instituciones y por otra parte de un contratista, sea este persona natural o jurídica, quienes bajo condiciones previamente pactadas, buscan satisfacer el
interés o necesidad gubernamental, donde el interés general prima sobre el particular y en ciertas condiciones la voluntad se deja a un costado para aplicar clausulas casi de adhesión, en las que si el proveedor no está de acuerdo simplemente no participa en el procedimiento
contractual y otras que priorizarán el interés de la Administración, llamadas facultades exorbitantes, como la Terminación Unilateral del Contrato.
Empero, aunque la facultad de Terminación Unilateral del Contrato sea propia de la Administración Público, aquello no implica que el proceso y la motivación vulneren los
derechos del Contratista, quien desde la Constitución está amparado, a que pueda acceder oportunamente a la justicia y que el desarrollo del proceso se enmarque en los procedimientos y
derechos consagrados en la Constitución y ley, es por esto que, una norma de carácter inferior aunque haya desarrollado prohibición expresa de acceso a garantías constitucionales y remisión a procedimientos y recursos en una única instancia judicial ordinaria, no puede, ni debe
menoscabar el derecho fundamental al acceso a la justicia, a la defensa, al debido proceso, la
seguridad jurídica y entre otros derechos constitucionales, en especial cuando históricamente, se evidencia que la vía judicial ordinaria pese a sus avances no es expedita y por lo tanto, no
constituye un mecanismo oportuno y eficaz a la hora de evitar o cesar la vulneración de los derechos del contratista.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
La imposibilidad de acudir a la acción de protección como garantía Constitucional; para la
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C) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA
DEL TEMA
La Constitución de la República del Ecuador, se caracterizada por un marco proteccionista de
derechos de las personas, estableciendo principios y garantías que obliguen principalmente al Estado y a los operadores de justicia a garantizar la seguridad jurídica, el debido proceso, la inmediatez y eficacia del acceso a la tutela efectiva y la justicia.
El artículo 76 en relación a las garantías del debido proceso determina que:
1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el
cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. (…)
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
(…) c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá
motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los
antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados. (…)
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.
Por su parte la acción de protección tiene por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos
constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial
Si bien es cierto, inicialmente las garantías constitucionales como la acción de protección fueron utilizadas por contratistas como mecanismos para dilatar la ejecución de resoluciones emitidas por Entidades Contratantes, no es menos cierto, que en múltiples caso se ha identificado que la
Administración Pública no motivaba adecuadamente sus resoluciones, o las ejecutaba de forma arbitraria, amparo en su potestad exorbitante, la cual bajo el trámite del procedimiento
contencioso administrativo solo se podía establecer años más tarde, ocasionando importantes perjuicios a los contratistas, quienes en distintas ocasiones se han visto afectados sobre sus
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constituido como el sostenible de muchos proveedores, ocasionado inclusive la quiebra de diferentes empresa.
Por otra parte, el numeral 3 del Art 11 de la Constitución señala que los derechos y garantías
establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos son de directa e inmediata aplicación. No obstante de aquello, existen en el marco normativo disposiciones que contradicen el espíritu constitucional y limitan su acceso, como en el caso de
la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, la cual bajo la premisa de que en el ordenamiento ecuatoriano existen mecanismos de defensa adecuados y eficaces para proteger
los derechos derivados de resoluciones de terminación unilateral de contratos, mantiene todavía
en su artículo 95 el indicativo de no admisión de acciones constitucionales contra aquellas resoluciones, restringiendo el acceso directo a la justicia constitucional.
En ese sentido, aunque pueden existir temas de mera legalidad que deben ser resueltos por la
justicia ordinaria, en resoluciones de terminación unilateral de contratos públicos también se puede ver afectados derechos directos de los contratistas y sus trabajadores, por lo cual, una
norma infra constitucional no puede ni debe limitar el acceso a la justicia constitucional, es entonces imprescindible considerar una reforma normativa a fin de garantizar el acceso directo a la justicia constitucional como lo establece nuestra Carta Magna.
El presente pre-proyecto contiene un planteamiento transformador, de gran trascendencia respecto al status jurídico del contratista y el acceso a una justicia constitucional inmediata que
proteja sus derechos; es decir se plantea una verdadera lucha contra el exceso y abuso de
algunas instituciones pública, proponiendo las reformas legales que exige la situación. Se pretende orientar para que, más allá de situaciones de legalidad, el derecho al debido proceso, la
defensa, la seguridad jurídica y la tutela efectiva pueda ser garantizada en el ámbito de contratación pública desde el plano constitucional.
D) LINEA DE INVESTIGACION1
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador
- El ordenamiento jurídico Ecuatoriano Presupuestos históricos teóricos, filosóficos y Constitucionales.
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E) OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un Anteproyecto de reforma al Artículo 95 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, que permita acudir a acciones constitucionales para garantizar los derechos previstos por la Constitución en caso de terminación unilateral de los procesos de
contratación pública.
OBJETIVOS PARTICULARES Y ESPECÍFICOS
1) Fundamentar jurídica y doctrinariamente La Constitucionalidad; la acción de
protección, medidas cautelares y los procesos de contratación pública.
2) Analizar el caso práctico que evidencia cómo la imposibilidad de acudir a la acción de
protección como garantía Constitucional; para la terminación unilateral de los procesos
de contratación pública, vulnera los derechos del contratista.
3) Establecer los parámetros de un Anteproyecto de reforma al Artículo 95 de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, que permita acudir a acciones constitucionales para garantizar los derechos previstos por la Constitución en caso de
terminación unilateral de los procesos de contratación pública.
F) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA
EPIGRAFE I
CONSTITUCIONALIDAD
1. Constitucionalidad en el Ecuador
El Mons. Larrea Holguín manifestó que el “Derecho Constitucional del Ecuador arrancaba de los a primeros florecimientos de esta rama en la Madre Patria” (Larrea et al, 2009), debido a que formábamos una unidad con ella.
Con aquella insinuación, nuestra experiencia constitucional no sería de corta data, durante un largo periodo puede considerarse que fue muy legalista por la forma en la que era redactada o
por las corrientes en aquellos periodos, donde el sometimiento al poder o cabal cumplimiento del ordenamiento legal ordinario era la constante en el país y en ámbito jurisdiccional, sin
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de las discusiones que se consideren que las corrientes neoconstitucionales fueron las que predominaron en la emisión de la actual Carta Constitucional ecuatoriana, el hecho es que las
disposiciones generadas impusieron un sistema en el que se priorizan los principios y derechos
que esta consagra hacia lo más favorable.
De enseñanzas de la cátedra maestrante, se puede inferir que la Constitución ecuatoriana actual
desde el punto material se podría considerar como el instrumento jurídico que consagra los derechos, principios y reglas fundamentales a los que se sujeta la población ecuatoriana,
mientras que, desde el punto de vista formal se define como el conjunto de procedimientos y estructura que gobierna al país, en la cual se dispone la independencia de sus órganos y la supremacía de la Constitución frente a la normativa infra constitucional.
El actual procedimiento constitucional supone acciones prontas, eficacia, disminución de trámites y formalismos innecesarios, que puede ser inclusive subsanados por el mismo juzgador,
de oficio, cuando se trate de meras formalidades o errónea invocación de normas en concordancia con lo dispuesto en el Código Orgánico Función Judicial y el principio
constitucional Iura Novit Curia, fortaleciendo los mecanismos de protección jurisdiccionales que permitan asegurar una verdadera justicia procesal constitucional con la finalidad de que
aquello reconocido por la misma Constitución sea de directa e inmediata aplicación siempre en busca de los derechos más favorables.
1.1 Supremacía de la Constitución
La Constitución de la República ecuatoriana a partir del 2008, materializa la superioridad y aplicación directa de sus disposiciones sobre el ordenamiento jurídico ecuatoriano a través de su
articulado, un ejemplo de aquello es lo sostenido en el artículo 11, numerales 3 y 4, el cual identifica que los derechos y garantías constitucionales predominan sobre cualquier otra
disposición y son de directa e inmediata aplicación, disposición que se consolida del contenido del artículo 424, el cual ratifica la jerarquía de la Constitución frente el ordenamiento jurídico ordinario.
Toda norma ecuatoriana y las actuaciones de los servidores del Estado, deben guardar coherencia y relación con las disposiciones constitucionales y someterse aquellas y, en los casos
en los que exista contradicción con el texto constitucional, deberán evolucionar y adaptarse a los nuevos preceptos, caso contrario podría aplicarse el régimen del control constitución de las
normas.
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restringir derechos o garantías puesto que considera que normativa secundaria puede ampliar o desarrollar las regulaciones sobre los derechos o las garantías, sin disminuirlas o restringirlas,
no puede considerar aplicable la oposición negativa a la protección constitucional.
Para complementar aquello Claudia Escobar García señala que la supremacía de la Constitución no solo comprende la sujeción de la ley a sus disposiciones, sino que involucra el sometimiento
y aplicación directa del contenido constitucional por parte de todos los poderes del Estado sin excepción (Ávila, et al., 2008)
Todo el Estado, tanto ciudadanos como órganos administrativos y judiciales debemos aplicar y solicitar la aplicación de las disposiciones constitucionales ante cualquier otra norma de carácter inferior o cualquier disposición contraria, ahí radica la fuerza y poder de la Constitución actual,
en su supremacía.
1.2 La justicia constitucional vs la justicia ordinaria
Para (Alexy, 1999) existen dos factores que influencia la relación entre la jurisdicción
constitucional y la jurisdicción ordinaria, esto es la validez formal y densidad normativa. La primera básicamente se relaciona con el poder de la Constitucional sobre cualquier norma,
siempre que la densidad normativa se encuentre claramente delimitada, puesto que, cualquier contradicción o falta de determinación afectaría la validez formal de la Constitución.
La falta o ambigüedad de la normativa secundaria, podría ocasionar problemas al sistema
constitucional, siendo importante y en nuestro escenario nacional exigir el cumplimiento de la
supremacía de la Constitución, a fin de que el ordenamiento jurídico ecuatoriano finalmente se sujete a sus disposiciones, por lo cual, aunque una norma no se encuentre adaptada a la nueva
realidad nacional o no esté debidamente delimitada, si su aplicación restringe derechos o garantías constitucionales, es susceptible de reforma o impugnación a través de mecanismos los
mecanismos de inconstitucionalidad de disposición normativa.
1.3 Derechos constitucionales involucrados con enfoque a la contratación pública
1.3.1 Derechos fundamentales
7
A más de los derechos constitucionalizados son también considerados fundamentales, de acuerdo al artículo 11 numeral 7, son derechos constitucionales aquellos propios a la dignidad
humana.
Hasta la Constitución del 1998, para la declaración de derechos constitucionales era necesario el reconocimiento expreso o declaración de derechos a través de la normativa positiva para la
exigencia de su cumplimiento, lo que en nuestra actual Constitución se presenta como un paradigma progresivo, en el que adicional a los derechos que constan de forma escrita en la
Constitución, son también derechos fundamentales todos los inherentes a la dignidad humana (Const. 2008, art. 11 num. 7) por ser personas y por un reconocimiento tácito constitucional.
Aunque los derechos fundamentales dentro del modelo constitucional de derechos y justica
ecuatoriano gozan de igual jerarquía, el Estado tiene como obligación el establecer los mecanismos efectivos para su ejercicio, aplicando las garantías previstas en la Constitución y
que son la única y verdadera vía que efectivamente pueden asegurar el cumplimiento de los derechos constitucionales y su reparación integral.
Los derechos fundamentales no se declaran porque preexisten en la Constitución, los mecanismos para exigir su cumplimiento no son de carácter ordinario, sino jurisdiccional y en el
caso de demostrarse su vulneración se determinarán medidas de mitigación, cesación y/o reparación integral.
1.3.2 Debido proceso
El debido proceso constitucionalmente se encuentra plasmado en dos sentidos, uno como derecho y otro como garantía de otros derechos constitucionales.
Como derecho, básicamente constituye aquella cualidad que le atribuye a cualquier individuo la posibilidad de acceder a la justicia conforme los procedimientos establecidos por la
Constitución y las leyes e involucra la ejecución de otros derechos hasta la consecución de la correspondiente de resolución o sentencia para ponerle fin al abuso de poder.
Como garantía, se torna en la obligación del Estado, de las autoridades administrativas y
judiciales de respaldar el efectivo ejercicio de lo solicitado por los individuos que exigen el cumplimiento de sus derechos.
En el Ecuador el debido proceso se encuentra desarrollado en el artículo 76 de la Constitución e involucra principalmente, el derecho a la defensa, a ser informado, a la asistencia de un
abogado, a ser oído por su juez natural, el principio de legalidad, el indubio pro reo, la proporcionalidad de las sanciones o infracciones; a no incriminarse o declarar contra sí mismo,
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La (Corte Constitucional, 2012) en la Sentencia No. 140-12-SEP-CC, expresa que el debido proceso sirve para garantizar el derecho material y además de
imponer límites a la acción del Estado, al punto de constituir un freno a su
potencial acción arbitraria frente a todas las personas sujetas a dicha acción y, lo define como el derecho que tiene toda persona o sujeto justiciable de invocar al
interior del órgano jurisdiccional, el respeto a las normas sustantivas o adjetivas a efecto de que sus derechos de acceso a la justicias y a la tutela efectiva,
imparcial y expedita sean desarrollados y tramitados de conformidad con las normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por los operadores de la justicia competente.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá en (Montaña, 2012) concuerda que todo procedimiento que involucre un régimen sancionatorio
se debe sujetar a un debido proceso, aún cuando corresponda a la esfera administrativa.
En contratación pública el debido proceso constituye el desarrollo de los procedimientos o
decisiones administrativas de orden precontractual, contractual y post contractual conforme lo establece la normativa y en teoría habilita a que el contratista pueda acceder a la justicia, a ser
escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
El desconocimiento de los procedimientos o la indebida aplicación en contratos o actos administrativos de orden contractual por parte del Estado pueden generar incertidumbre
jurídica, al romper el hilo conductor del procedimiento determinado en la normativa sectorial y
que se encuentra garantizado por la Constitución, constituyendo una vulneración grave e inminente al derecho constitucional al debido proceso.
El debido proceso no conoce barreras, ni limitaciones, ni diferencia la jurisdicción constitucional de la ordinaria que incluye los aspectos contractuales públicos, se aplica en el
ámbito público y privado, en vías administrativas o judiciales, por lo que, ninguna norma debería restringir su inmediata cumplimiento o activación de los mecanismos constitucionales bajo pretexto de existir vías en la justicia ordinaria. El debido proceso es un derecho
constitucional y por lo tanto, exigible en la justicia constitucional.
1.3.3 Derecho a la defensa
Es un derecho fuertemente relacionado con el acceso a la justicia, supone oportunidad que
tienen las partes para resguardar sus derechos dentro de un proceso sea este de orden administrativo o judicial. En nuestra Constitución fue desarrollado como parte del debido
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- Puede presentar sus argumentos y justificativos en cualquier momento de acuerdo a los tiempos que establezca la ley, sin que exista impedimento para ello.
- Que se le comunique oportunamente y se le entregue lo necesario, con la finalidad de que pueda argumentar de forma completa su defensa.
- Igualdad de condiciones para las partes - Acceso público a la información del proceso
- Presentar sus argumentos, pruebas y todo tipo de escritos que le favorezcan. - Improcedencia del doble juzgamiento
- Debida motivación a las actuaciones o resoluciones públicas.
1.3.4 Derecho al trabajo
La (Declaración de los Derechos Humanos 1948), reconoció al trabajo como uno de los
derechos del hombre. Por su parte nuestra Constitución lo concibe como un derecho económico y social, tal vez porque involucra la retribución monetaria justa a todo individuo por una
actividad ejecutada, lo cual, a su vez permite satisfacer las necesidades de quien la desarrollo, contribuyendo a que el dinero recibido circule en el mercado ecuatoriano. El trabajo permite que una sociedad se desarrolle y progrese, aportando experiencia, conocimiento y tecnología.
El mercado laboral por la ejecución de procesos de contratación pública se activa, debido a que
generalmente en la cadena de adquisiciones de necesidades públicas participan, tanto, servidores públicos como contratistas y sus trabajadores.
El derecho al trabajo generalmente no se ve vulnerado en las relaciones contractuales, ya que no supone estabilidad laboral, ni relación de dependencia al sujetarse a un régimen contractual público, salvo en los casos donde se demuestre la emisión de actos o Resoluciones Unilaterales
de Contratos de forma arbitraria, en donde el derecho al trabajo consecuentemente se vería afectado, puesto que, el trabajo o el justo pago que por efectos del desarrollo del contrato le
10 EPIGRAFE II
LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN Y MEDIDAS CAUTELARES DENTRO DEL PANORAMA CONTRACTUAL
2.1 Acción de Protección
2.1.1 Breves Antecedente y definición de la acción de protección
La acción de protección podemos decir que surge de la anterior acción de amparo
constitucional, que fue considerada en varios textos y que en la (Const., 98) fue concebida como una acción frente acto u omisión ilegítimos de una autoridad pública o de particulares que presten un servicio público, en los cuales se viole o se pueda un derecho consagrado en la
Constitución o en un tratado o convenio internacional vigente y que requieran de la adopción de medidas que cesen, eviten o remedien sus consecuencias o un daño grave.
La acción de protección se construyó bajo el antecedente de la acción de amparo y en la Constitución del 2008 se instauró como la acción que establezca el límite a la actuación y la
arbitrariedad de administración pública no judicial, con la connotación particular de todos los poderes del Estado y sus ciudadanos, se encuentra sujeto a un marco constitucional de derechos
y justicia y ninguna autoridad o régimen público puede desconocer su supremacía.
Conforme lo establece el texto constitucional en el artículo 88, la acción de protección es un
mecanismo de protección constitucional para salvaguardarlos derechos fundamentales que se ven posiblemente vulnerados o son vulnerados por la acción u omisión de autoridad pública no judicial o por la actuación de un particular.
Para (Cueva, 2010) la acción de protección es un derecho con rango constitucional y la define como la acción procesal, oral, universal, informal y sumaria que ampara y garantiza judicialmente, en forma directa y eficaz, los derechos reconocidos por la Constitución cuando fueren vulnerados por actos u omisiones de la autoridad púbica no judicial, por políticas públicas o por personas naturales.
De lo comentado por Cueva destacamos una característica que puede aplicarse a las Terminaciones Unilaterales de Contratos y que corresponde a la universalidad que goza esta
acción, mediante la cualquier individuo sin distinción puede presentar su acción cuando considere que cualquiera de sus derechos constitucionales ha sido vulnerado por la actuación u
omisión de la autoridad púbica no judicial, por políticas públicas o por personas naturales. Esta característica y la supremacía de la Constitución son las circunstancias que deben primar y
11 2.1.2 El Rol del Juez en la acción de protección
Aunque muchos consideran que la justicia constitucional debe ser encargada a un órgano especializado, la acción de protección fue encomendada a la justicia ordinaria a través de sus
Jueces, quienes se tornan en los actores garantes de la justicia constitucional, ocupando el rol central del respeto y protección de derechos.
El rango que han obtenido los derechos a través de nuestra Constitución, pone en manifiesto la necesidad del Estado de contar con operadores de justicia con suficiente conocimiento constitucional para analizar caso por caso, identidad si la vulneración que se pretende demostrar
corresponde aspectos de legalidad o efectivamente se transporta a derechos o garantías constitucionales, puesto que la astucia legal puede generar confusiones. El establecimiento de
este nuevo sistema procesar constitucional genera que tanto jueces como abogados profundicen sus conocimientos constitucionales, obligando a que el sistema judicial evolucione.
El juez ordinario y principalmente el juez constitucional está sometido antes y primero a la Constitución que a la ley, pues de la primera deriva su legitimidad. Para cumplir su función, el
juez debe interpretar la ley conforme a la Constitución y la jurisprudencia constitucional, y eventualmente incluso suspender la aplicación de la ley que considere inconstitucional, por lo
que ante una acción de protección su análisis debe enfocarse en derechos no en derecho, puesto que el derecho corresponde a la esfera judicial ordinaria.
2.1.3 Procedimiento
Las acciones constitucionales en general se caracterizan haber sido concebidas como
mecanismos rápidos, inmediatos, orales, sumarios, sencillos, que pueden ser propuestos sin las clásicas formalidades y sin patrocinio de algún abogado, de acuerdo al texto constitucional.
Aunque para su presentación, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC, art. 10) determina la verificación del cumplimiento de ciertos requisitos que se traducen en:
- Generales de ley de la parte accionante y accionada
- La descripción de la vulneración del derecho constitucional. Al respecto en este punto una importante diferenciación del sistema ordinario, es que el accionante no requiere
enunciar los fundamentos de derecho que le asisten para la presentación de la demanda, la sencillez que caracteriza a esta garantía hace que la protección del derecho
constitucional este cualquier presupuesto jurídico, es por esto que el juez es quien interpretará la norma que más favorezca al derecho involucrado, aunque no haya sido
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justificar la vulneración de un derechos constitucional (Const., 2018, art. 426), al contrario si se demuestra, simplemente constituye obligación del juez constitucional
determinar los mecanismos mediante los cuales se efectuará su reparación integral.
- El lugar para notificaciones del accionante y accionado.
- La declaración de no haber presentado otra acción constitucional sobre el mismo acto u omisión.
- La solicitud de medidas cautelares de considerarlo necesario.
- Insinuación de pruebas, salvo en los casos en los que la carga de la prueba se invierta. Para el desarrollo de la acción de protección el procedimiento lo resumiremos de la siguiente manera:
- Presentación de la demanda
- Calificación, dentro de las 24 horas posteriores a la presentación de la demanda se verificará que contenga los requisitos establecidos en el artículo 10 de la LOGJCC, caso contrario se dispondrá que se complete en 3 días. Si no se completa, pero del relato se
evidencia vulneración, la jueza o juez subsanará lo que este a su alcance, caso contrario motivará y emitirá la inadmisión correspondiente. En la calificación el Juez dispondrá la
celebración de la audiencia, la cual se deberá efectuar dentro de los tres días posteriores a la calificación de la demanda, se solicitará la presentación de las pruebas en la audiencia y ordenará de considerarlo necesario medidas cautelares que considerara
pertinentes.
- Audiencia, el Juez escucha a las partes quienes tendrán 20 minutos para demostrar sus argumentos, luego de lo cual tendrán 10 minutos para replicar la posición de la parte
contraria, en la audiencia el juez podrá escuchar a otras personas o entidades quienes tendrá un tiempo similar al de las partes y a terceros involucrados a quienes otorgará
diez minutos para su intervención. La audiencia se podrá llevar a cabo en ausencia del accionado y podrá ser suspendida en el caso de que el juez considere necesario la práctica de otras pruebas. La inasistencia del accionante se podrá considerar como
desistimiento.
- Sentencia, se emite de forma verbal en la misma audiencia, una vez que el juez tenga los suficientes elementos para la valoración del caso y se comunica a las partes de forma escrita dentro de las 48 horas de finalizada la audiencia. En la sentencia en el
caso de identificar vulneración de derechos el Juez determinara las formas de reparación integral que deberá ejecutar el accionado a favor del accionante.
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permitirá demostrar la vulneración de derechos constitucionales, es por ello, que aunque exista una prohibición de admisión de acciones constitucionales en Terminaciones Unilaterales de
Contratos, la propia Corte Constitucional en Sentencia 0016-13-SEP-CC y en otras sentencia,
al igual que algunos Jueces Constitucionales ha señalado, que si se identifica vulneración de derechos constitucionales, aquellos corresponden a la esfera constitucional y deben ser
protegidos por los mecanismos jurisdiccionales previstos para el efecto, pero en el caso de que se identifique que la pretensión se ha propuesto por tema de legalidad o de ejecución meramente
contractual, la acción debe ser rechazada por corresponder al conocimiento de la justicia ordinaria.
Como observamos, la acción de protección supone una calificación y tramitación en un tiempo
menor a que se efectúan los recursos de la justicia ordinaria, adicionalmente, esta acción admite que en forma conjunta se presente medidas cautelares que desde el inicio en el ámbito
contractual podrían coadyuvar al menos a disminuir los efectos de la Terminación Unilateral si se dispone mientras se emite la correspondiente sentencia, la suspensión de uno o varios de los
efectos de la Resolución, por lo que su rapidez procesal podría ser una mejor opción para garantizar los derechos del Contratista frente al abuso o arbitrariedad de la Administración
Pública.
La eficacia de la acción debe ser evidenciada con los argumentos de los accionantes y a través los conocimientos de los operadores de justicia, puesto que el sistema judicial ordinario
específicamente los Tribunales Contenciosos Administrativos, no constituye un mecanismo
viable y menos ágil para la resolución de conflictos de orden constitucional aunque nazcan de eventos contractuales. La justicia contencioso administrativa es especializada en su campo,
mientras que el conocimiento de vulneraciones constitucionales es exclusiva de los Jueces constitucionales o de la Corte Constitucional.
2.2 Medidas Cautelares
La (Const., 2018, art. 87) establece a las medidas cautelares como las garantías que “tienen por
objeto evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho”, (LOGJCC, 2010, art, 26) lo complementa señalando que “Las medidas cautelares deberán ser adecuadas a
la violación que se pretende evitar o detener, tales como la comunicación inmediata con la autoridad o persona que podría prevenir o detener la violación, la suspensión provisional del
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Doctrinariamente, son concebidas como un mecanismo que busca precautelar la violación de derechos y surgen particularmente por la lentitud de la justicia ordinaria y los efectos que
involucra un procedimiento tardío, (Villarreal, 2010)
Tanto (Villarreal, 2010) como Masapanta en (Benavides, 2013), coinciden que en el otorgamiento de medidas cautelares, es necesaria la convergencia del denominado fumus boni
iuris o apariencia de buen derecho y el periculum in mora o peligro, riesgo o amenaza del derecho por el paso del tiempo.
Las medidas cautelares son mecanismos que pueden ser requeridos por sí mismos de forma autónoma o de forma conjunta con otra acción y suponen medidas temporales y determinadas para la cesación o mitigación inmediata ante la eminente violación de un derecho o ante una
posibilidad de violación o daño grave. En las medidas cautelares el juez puede disponer la suspensión del acto u otra determinar otra medida que considere favorables para precautelar los
derechos de quien presentó la garantía constitucional.
Para la presentación de demanda constitucional de medidas cautelares se debe tomar en cuenta
los mismo requisitos que para la acción de protección, puesto que aquellos son comunes para las garantías constitucionales, con la única diferencia que para que proceda se deberá poner en
conocimiento del juez un hecho que amenace de modo inminente y grave con violar o que viole un derecho, considerándose como grave cuando pueda ocasionar daños irreversibles o por la intensidad o frecuencia de la violación. (LOGJCC, 2008, art. 27), y siempre que no exista en la
vía administrativa u ordinaria medidas cautelares.
El procedimiento de las medidas cautelares conforme a la Ley Orgánica es el siguiente:
- Presentación de la demanda - Sorteo preferencial
- Calificación y resolución, si de la descripción de los hechos el juez evidencia violación o posible violación ordenará inmediatamente las medidas necesarias, caso contrario solicitará que se complete en tres días lo necesario. En caso de inadmisión motivará su decisión.
Cuando sea presentada de forma conjunta con otra acción, las medidas cautelares se ordenarán de forma previa a la resolución de la acción, inclusive en la calificación de la demanda.
De forma excepcional el juez podrá ordenar una audiencia para escuchar a las partes.
El otorgamiento de medidas cautelares no implica prejuzgamiento, ni tienen carácter probatorio
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Las medidas podrán ser revocadas cuando se haya evitado o cesado la violación o cuando la parte accionada demuestre que no tenía fundamento el otorgamiento, la negativa de revocatoria
se emitirá a través de auto, el cual será impugnable dentro del término de tres días.
En contratación pública estas medidas podrían versar desde la suspensión de la ejecución de la Resolución de Terminación Unilateral del Contrato, la inejecución de garantías, la no inclusión
en el Registro de Contratistas Incumplidos, entre otras, por lo que, resultaría eficaz para el contratista al menos mientras se resuelve la controversia contractual en la jurisdicción ordinaria
que es muy lenta y no prevé medidas cautelares de ningún tipo, mucho menos la suspensión temporal de la Resolución de Terminación Unilateral del Contrato, permitiendo, mitigar en alguna medida los efectos de la misma, que en el caso de que el Contencioso Administrativo
sentenciara a favor del contratista serían menores a la hora de la reparación, suponiendo inclusive un ahorro al Estado y una mejor protección de derechos.
EPIGRAFE III
CONTRATACIÓN PÚBLICA
3.1 Procesos de contratación pública
Los procesos de contratación pública constituyen los mecanismos mediante los cuales Estado adquiere bienes, obras o servicios incluidos consultoría y surgen de la identificación de las
necesidades que los organismos o instituciones públicas denominadas entidad contratante
requiere ejecutar en uno o varios período fiscales determinados, entendiéndose por necesidad, aquella situación planteada por una o varias áreas para cumplir la misión institucional y
satisfacer al Estado y por ende a la población, a través de su ejecución.
A partir del año 2008, el escenario tradicionalmente conocido por las convocatorias privadas o a
través de prensa escrita, experimentó una fuerte transformación debido a la implementación de nuevas modalidades de procedimientos de contratación, ejecutadas en parte de forma electrónica, disminuyendo tiempos en su desarrollo hasta la adjudicación y permitiendo que no
sólo los interesados accedieran a las condiciones, reglas y contratos, sino que el público en general pueda consultar la información relevante de los procesos, a través del portal virtual
www.comprapublicas.gob.ec
Las nuevas modalidades de contratación pública se han convertido como el mecanismo
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forma paternalista ha abarcado gran parte del mercado nacional y contratando todo lo que consideraba importante para satisfacer las necesidades nacionales.
En ese camino, el Estado ha determinado políticas públicas de incentivo a la producción
nacional, otorgando preferencias y calificaciones especiales al valor ecuatoriano en bienes y servicio con la finalidad de incentivar el crecimiento empresarial del capital nacional, estatal y
local brindándoles experiencia hacia el desarrollo de mercado completivo.
Por otra parte, aunque el Sistema Nacional de Contratación Pública promueve el desarrollo de
las compras públicas de forma planificada y bajo la aplicación de varios principios entre ellos el legalidad y trato justo, al momento de la ejecución de las contrataciones, quizá por falta de experiencia, conocimientos previsión, información, coordinación u otros aspectos, los contratos
desembocan en imposición de multas y/o terminaciones unilaterales de contratos, afectando la relación contractual con efectos a corto y largo plazo para las partes. Por un lado, se identifica la
imposibilidad de contar con el cumplimiento del objeto contractual y la satisfacción de la necesidad por parte de la entidad contratante, así como, quizá el incremento en el costo de la
contratación para su finalización; por otra parte, al contratista, se le generan descuentos o deudas por pagar, en razón de la imposición de multa y/o la restricción de contratar con el sector
público y otro efectos que se analizarán más adelante.
3.2 Multas
La imposición de multas constituye un acto administrativo sancionatorio que se aplica dentro de
un contrato público por el retardo o incumplimiento de una o varias obligaciones contractuales del contratista. Las multas deben ser como todo acto administrativo debidamente motivadas y notificadas para surtir efecto.
La (Procuraduría General del Estado ecuatoriano, 2010) manifiesta que las multas también constituyen una advertencia para que la Entidad Contratante exija el cumplimiento de plazos,
debiendo el contratista corregir su conducta y en el caso de no modificarla, la Entidad
Contratante debería analizar el nivel de ejecución contractual para adoptar la medida que más favorezca a la institución y al país.
La (LOSNCP, 2008, art. 71) determina que todo contrato debe estipular una cláusula de multas,
las cuales se aplicarían por el retraso en la ejecución de las obligaciones contractuales y sobre el porcentaje de las obligaciones pendientes, demostrándonos que en contratación pública el
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Al respecto, es importante resaltar que la proporcionalidad es un claro ejemplo de la aplicación de la progresividad y coherencia normativa, puesto que, inicialmente la redacción del artículo
referente a las multas establecía que el cálculo de aquellas se efectuaba por la totalidad del
monto contractual, no obstante, tras el análisis de la Procuraduría General del Estado y de los legisladores en la propuesta de reforma a la LOSNCP, se estableció implementarla modificando
su contenido en el año 2017, a través de la reforma publicada en Suplemento del Registro Oficial No. 150 de 29 de Diciembre del 2017.
Por otra parte, las multas al ser actos administrativos, deberían poder ser impugnadas a través de
cualquier recurso en sede administrativa, judicial o arbitral conforme reza en el artículo 71 de la
LOSNCP, no obstante, en el capítulo II de la misma ley, denominado De la solución de controversias, se establece que de encontrar una solución directa, la única vía de solución de controversias es la vía contencioso administrativa, limitando los mecanismos de defensa al
ámbito judicial.
3.3 Terminación Unilateral de Contratos
3.3.1 Definición, naturaleza y evolución de la normativa en los últimos años
La Terminación Unilateral de Contrato es la resolución unilateral de la Administración Pública, debidamente motivada en hechos y derecho, mediante la cual pone fin a la ejecución contractual, en virtud de el o los incumplimientos de una o varias obligaciones contractuales.
Para (López, 2012), la terminación unilateral de los contratos públicos constituye una situación
anormal, que irrumpe de forma abrupta el contrato por incumplimiento de obligaciones u otros hechos ajenos a la voluntad de la Administración.
La naturaleza de la terminación unilateral de contratos públicos es inminentemente administrativa puesto que constituye una de las potestades exorbitantes que prevé ordenamiento jurídico ecuatoriano en los casos de incumplimiento contractual.
La Entidad Contratante, en representación del Estado aplica el mecanismo más fuerte del
régimen sancionatorio contractual, que incluye la inscripción como contratista incumplido en el correspondiente Registro ante el Servicio Nacional de Contratación Pública, suspendiendo la posibilidad de contratar durante 5 años con organismos o entidades del sector público.
Esta última circunstancia es considerada por varios contratistas como limitación de su derecho al trabajo, no obstante, en el caso de verificación de incumplimiento, en ningún momento
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la aplicación de aquel régimen, si el contratista no cumple con las estipulaciones y obligaciones contractuales.
La terminación unilateral de contratos es una figura utilizada por el Estado ecuatoriano desde
hace varios años, es así podemos encontrarla redactada en el artículo 51 de la Ley de Licitaciones y Concurso de Oferta de 1976 (LLCO, 1976), en la Codificación de la Ley de Contratación Pública de 2002 (LCP, 2002) en el artículo 104 y 105 podemos identificar una
aproximación similar a la actual redacción y en el 2008 fue consagrada en los artículo 94 y 95 de la LOSNCP, así como en el artículo 146 de su Reglamento General.
Desde 1976 hasta la actualidad, la característica principal que se identifica es el incumplimiento del contratista, el procedimiento aunque inicialmente se delimitaba en el mismo contrato, en
nuestros días al ser una figura trascendental y que pone fin al contrato, se ha establecido directamente en el articulado de la ley sectorial.
Respecto a la impugnación de las Resoluciones de Terminación Unilateral, la ley de 1976 no determinaba un procedimiento específico, únicamente señalaba en su artículo 57 que las
controversias contractuales serían tramitadas en vía verbal sumaria sin perjuicio de la vía coactiva.
Por su parte, ni la ley de 2002, ni la ley del 2008, hasta el año 2013 contemplaban formas ni restricciones respecto de impugnación de las Resoluciones de Terminación Unilateral de
Contratos, sin embargo las dos normas señalaban que las Resoluciones podrían aplicarse o no se suspenderían por el inicio de impugnaciones en vía administrativa o judicial.
En el año 2013, el artículo 22 de Ley Reformatoria a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública publicado en Segundo Suplemento del Registro Oficial 100, del 14 de
octubre de 2013, estableció la incorporación de la restricción de interposición de “acciones constitucionales contra las resoluciones de terminación unilateral del contrato, porque se tienen mecanismos de defensas adecuados y eficaces para proteger los derechos derivados de tales
resoluciones, previstos en la Ley” en el inciso segundo de su artículo 95, lo que en un Estado constitucional de derechos y justicia es inconcebible, dado que una norma secundaria no puede
romper la supremacía constitucional ni obstaculizar el acceso a los mecanismos jurisdiccionales.
3.3.2 Elementos de la Terminación del Contrato
Se puede considerar como elementos de la Terminación del Contrato a los siguientes:
19 - Informes
La unilateralidad, se puede definir como aquella potestad de la que se encuentra revestida la Administración Pública para finalizar el contrato conforme el procedimiento que se encuentre normado por la ley y/o el contrato.
La causa comprende la motivación debida justificada en hechos y derechos, sin que ello
signifique la mera enunciación de normativa en la resolución respectiva, la cual debe ser el resultado del análisis de la Entidad Contratante de las situaciones presentes y de las disposiciones que se ajusten al caso, siendo razonables y aplicando la proporcionalidad y la
correcta justicia administrativa, sin exceder de su poder discrecional.
La causa de la terminación unilateral de los contratos se circunscribe a lo dispuesto en el
artículo 94 de la LOSNCP, incumplimientos, muerte, quiebra, insolvencia, prohibición expresa, suspensión de trabajos por más de 60 días, supera el 5% del monto total del contrato,
imposibilidad de mutuo acuerdo sin inclusión en el Registro de Contratistas incumplidos u otras circunstancias establecidas en el contrato.
Los Informes, son los documentos técnicos y económicos que detallan el desarrollo de la contratación y en los que se encuentra claramente identificadas las circunstancias que motivan
la terminación unilateral del contrato, así como el avance físico y económico del contrato.
3.3.3 Procedimiento
3.3.3.1 Informes
El Administrador del Contrato en el caso de identificar una de las causas previstas por la Ley
debe analizar si la misma es suficiente motivación para la recomendación a la máxima autoridad de la terminación del Contrato, puesto que el artículo 94 de la LOSNCP, en su redacción manifiesta que la Entidad Contratante “podrá” dar por terminado y sin manifestar “deberá”, es
decir, establece una probabilidad y deja bajo responsabilidad y criterio institucional, la finalización del contrato.
En el caso de determinar la pertinencia de la Terminación Unilateral, el Administrador del
contrato deberá emitir un informe técnico detallado de la ejecución del contrato, el cual deberá incluir el cumplimiento de obligaciones, la liquidación de plazos, la aplicación de multas
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Además deberá solicitar a la Dirección Financiera el Estado Financiero Contable del Contrato, con la finalidad de determinar la liquidación financiera correspondiente en la que se establezcan
los valores pendientes, los descuentos existentes y todos los aspectos económicos respectivos.
3.3.3.2 Recomendación
Una vez que el Administrador del Contrato cuente con los informes técnico - económicos del
contrato deberá elevar a la máxima autoridad o su delegado, la recomendación de terminación del contrato, con la finalidad de que ésta, como autoridad competente y la única autorizada a modificar o finalizar la relación contractual, decida sobre la resolución del contrato.
3.3.3.3 Notificación previa/decisión
En el caso de que la máxima autoridad o su delegado consideren proceder con la Terminación Unilateral del Contrato, (10) diez días antes de la emisión de Resolución de Terminación Unilateral del Contrato, deberán notificar al contratista su decisión de dar por terminado el
contrato, adjuntando los informes técnicos y económicos relacionados a la ejecución y cumplimiento del contrato.
En la notificación de la decisión de dar por terminado se determinará de forma clara y precisa el incumplimiento o mora del contratista, previniéndolo que de no subsanarlo o remediarlo se
procedería con el procedimiento establecido por la ley. Este requisito es indispensable, puesto que es la manifestación expresa y claro ejemplo en el cual se otorga al contratista el derecho a la defensa.
La notificación es un acto administrativo que debe ser expedido por la máxima autoridad o su delegado, puesto que son los únicos que puede dar por finalizada la relación contractual.
La notificación se debe efectuar en el lugar señalado por el contratista como lugar para recepción de cualquier documento, en su defecto en el domicilio que conste en el RUC, en el
caso de que se desconociera su domicilio o lugar de notificaciones, conforme la normativa aplicable a actos administrativos y/o lo relacionado al Código Civil como norma supletoria, se
debería sentar razón del desconocimiento de la ubicación del contratista, para posteriormente
emitir una notificación por una sola ocasión ante la prensa con un extracto del oficio de decisión de terminación unilateral del contrato.
3.3.3.4 Justificativos
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3.3.3.5 Resolución de Terminación Unilateral del Contrato
Transcurridos 10 días desde la notificación de la decisión de dar por terminado el contrato, en el caso de que los argumentos del contratista no fueran suficientes, no subsanaran el
incumplimiento o no hubiesen sido presentados, la Entidad Contratante emitirá de forma motivada una Resolución que incluirá las circunstancias presentadas, los justificativos jurídicos y la relación entre los hechos relatados y las normas invocadas, declarando el incumplimiento
incurrido por el contratista, la Terminación Unilateral del Contrato, la declaratoria de contratista (s) incumplido (s), con el detalle correspondiente.
En la Resolución se establecerá el avance físico de la contratación y de ser el caso los valores que el contratista deberá devolver dentro de los diez días contados desde la notificación de la Terminación Unilateral del Contrato.
En la Resolución se harán constar los nombres completos del contratista y en el caso de ser
persona jurídica o consorcio o asociación el nombre del representante legal o procurador común, así como, el nombre del representante legal de cada uno de los integrantes del consorcio o asociación, de ser el caso, para el registro como contratistas incumplidos en el SERCOP.
3.3.3.6 Notificaciones de la Resolución de Terminación Unilateral del Contrato y Registro
como Contratistas Incumplidos.
Una vez emitida la Resolución Terminación del Contrato, se procederá con su publicación en el
portal www.compraspublicas.gob.ec y se notificará con el contenido de la Resolución junto con los informes técnicos y económicos respectivos al Contratista en su domicilio o lugar señalado
en el contrato para notificaciones, a la aseguradora o entidad que hubiera emitido las correspondientes garantías de ser el caso. La notificación incluirá los correspondientes informes técnicos y económicos.
De igual forma dentro de las 72 horas, posteriores a la notificación de la Resolución de
Terminación Unilateral del Contrato al contratista, la Entidad Contratante deberá remitir al SERCOP la Resolución y la solicitud de inclusión dentro del Registro de Contratistas incumplidos con los respectivos informes, técnico – económicos.
3.3.3.6 Pago o ejecución de garantías
En el caso de haberse determinado valores pendientes por parte del contratista hacia la entidad
contratante, el contratista deberá cancelar los mismos dentro de los 10 días posteriores a la notificación de la Resolución, caso contrario, la Entidad Contratante podrá solicitar la ejecución
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caso de no obtener pago o que las garantías fueran insuficientes o inexistentes se podrá solicitar por vía judicial la cancelación de aquellos valores con los respectivos intereses.
3.3.4 Efectos
La Resolución de Terminación de Contratos una vez emitida genera los siguientes efectos:
Para la Entidad Contratante:
- La posibilidad de ejecutar garantías si existieran valores pendientes no devengados ni cancelados por el Contratista, caso contrario, inicio de acciones judiciales para el cobró de los valores identificados como deuda del Contratista a favor de la Entidad Contratante.
- Inscripción del Contratista en el Registro de Contratistas Incumplidos del SERCOP. - Posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento mediante contratación directa para
finalizar la contratación de la cual se declaró la Terminación Unilateral del Contrato.
Para el Contratista o Consultor:
- Inclusión en el Registro de Contratistas Incumplidos.
- Restricción de acceso al mercado estatal por 5 años consecutivos desde su inclusión en el Registro de Contratistas Incumplidos.
- Disminución de su trabajo por la restricción al mercado estatal.
- Ejecución de sus garantías con la posibilidad de repetición o cobro por parte de entidades financieras o aseguradoras que emitieron para su contrato.
- Demora o imposibilidad de cobro por la realización de actividades dentro del contrato. - Descuento o devolución de valores no amortizados dentro del Contrato de acuerdo a las
afirmaciones y el análisis de la Entidad Contratante.
- Afectación a los recursos y al equilibrio económico del Contratista.
3.3.5 Controversia legal o constitucional
Por primacía del interés general y bajo el precepto de que el Estado no puede perder, generalmente, en los casos de Terminaciones de Contratos Públicos, no se suele aceptar o considerar favorables los argumentos presentados por los contratista, existiendo varios
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la clara desigualdad en la que terminan involucrados los contratistas frente a las Entidades Contratantes.
A manera de referencia podemos citar un ejemplo en el que se puede identificar exceso de
discrecionalidad, falta de motivación y/o vulneración al derecho de ser escuchado, el cual surge cuando en vía administrativa se presenta una controversia y consecuente impugnación de la
Resolución de Terminación Unilateral del Contrato, en la que quien analiza los argumentos o pruebas de descargo aportadas por el contratista, por encontrarse así establecido en la
normativa, actualmente el Código Orgánico Administrativo, no es un tercero imparcial ni el ente Rector de las compras públicas, ni un Tribunal Especializado, es la misma persona de la que emano el acto que se impugna o la propia Administración a través de su máximo personero,
quien básicamente suele enunciar o repetir lo determinado en el acto que se impugna, ratificando el incumplimiento y aplicación del régimen sancionatorio contractual siempre y
cuando lo considere analizar.
Como ya lo hemos mencionado, en apartados anteriores, la (LOSNCP, 2008, art. 105) no
establece mecanismos de impugnación en vía administrativa, al contrario identifica que si las partes no alcanzan un acuerdo directo, deberían someterse a la justicia ordinaria en el
Contencioso Administrativo, confinando el acceso a la justicia en materia contractual a una única vía, la judicial, es por ello que, aunque el Código Orgánico Administrativo, identifique recursos para la impugnación de actos administrativos, con la consigna de reserva de ley,
algunas instituciones públicas optan por alegar que no pueden dar trámite a la impugnación de
orden contractual por existir una única vía señalada por la ley de la materia. No obstante cabe recordar, que el oficio de imposición de multas, el informe de liquidación y la Terminación del
Contrato, aunque surjan de una relación contractual también constituyen actos y resoluciones administrativas que requieren garantías en el ejercicio de los derechos que les puedan ser
afectados.
Las Resoluciones Unilaterales de Contratos (LOSNCP, 2008, art. 95) no admiten acciones constitucionales, puesto que la norma sectorial, considera que existen mecanismos de defensa
adecuados y eficaces para la protección de sus derechos. Sobre eso, puede ser que el legislador trato de evitar la ordinarización de la acciones constitucionales, puesto que varios contratistas
ante la Resolución de terminación unilateral del contrato, se acostumbraron a interponer acciones de protección y medidas cautelares, suspendiendo la ejecución de garantías, registros
de Contratistas Incumplidos, continuidad del contrato con otros contratista para la finalización de los proyectos, ocasionando al Estado considerables daños de difícil e imposible reparación.
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motivada, desconociendo algunas Entidades Contratantes el debido proceso que aunque sea de orden contractual se encuentra amparado en la Constitución de la República y al cual los
servidores públicos están obligados a dar cumplimiento y garantizar su acceso, por lo que, la
restricción que actualmente, se encuentra transcrita en el artículo 95 constituye una importante necesidad de reforma o de declaratoria de inconstitucionalidad de la norma.
Adicionalmente, es importante manifestar que la vía contencioso administrativa específicamente en controversias contractuales no constituye una vía adecuada, ni eficaz, puesto que no es
oportuna, debido a que en la práctica su tramitación toma alrededor de año y medio a dos años en obtener una resolución, tiempo que para el contratista puede ser crucial y grave, debido a que en ocasiones su patrimonio y relaciones comerciales generales pierden su equilibrio, lo que
puede desembocar en su quiebra o insolvencia y aunque se identifique finalmente arbitrariedad o error en la Administración y se emita una sentencia favorable para el contratista, esta puede
tornarse tardía, en especial, cuando la vía contencioso administrativa no admite medidas cautelares que al menos suspendan ciertos efectos hasta que se resuelva el fondo o controversia
contractual, que en ese caso, si corresponde exclusivamente a la esfera de la justicia ordinaria.
Precisamente, por ello existen las medidas cautelares constitucionales, las cuales tiene como
finalidad la precaución o cesación de la violación de derechos, “incluso cuando la violación o el daño se vayan a concretar por efecto del proceso ordinario que haya que iniciar”. (Corte Constitucional, 126-14-SEP-CC)
Frente, a la restricción de las garantías constitucionales en Terminaciones Unilaterales de
Contratos, la supremacía de constitución se podría materializa inaplicando la norma contraria a la Constitución (Ávila, L, 2004) a través de la inconstitucionalidad de la norma que es uno de
los mecanismos de control constitucional que corresponde a la Corte Constitucional, o en su defecto reformar el articulado correspondiente.
Los jueces ordinarios están obligados a inaplicar o a suspender la aplicación de normas jurídicas que consideran inconstitucionales, elevarlo a consulta motivadamente, formulando de forma motivada su posición, para que la Corte Constitucional aplicando el control constitucional,
