UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
.
TEMA
:
“
EL ART.189 INCISO TERCERO DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, Y LA SEVERIDAD DE LA PENA DEL ROBO CUANDO SE UTILIZA SUSTANCIAS QUE AFECTEN LA CAPACIDAD VOLITIVA, COGNITIVA Y MOTRIZ DE LA VÍCTIMA.”
AUTORA
:
ALCÍVAR JUNCO GÉNESIS DEL CARMENTUTOR
:
DR.
BARCOS ARIAS IGNACIO FERNANDO,
MGS.
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señorita Génesis del Carmen Alcívar Junco, estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “EL ART. 189 INCISO TERCERO DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, Y LA SEVERIDAD DE LA PENA DEL ROBO CUANDO SE UTILIZA SUSTANCIAS QUE AFECTEN LA CAPACIDAD VOLITIVA, COGNITIVA Y MOTRIZ DE LA VÍCTIMA
”
, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitosestablecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los
Andes “UNIANDES”, por lo que apruebo su presentación
Babahoyo, Marzo del 2019
__________________________________
Dr. Ignacio Fernando Barcos Arias, Mgs.
TUTOR
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Ab. Iyo Cruz Piza, Mg. En calidad de Lector del Proyecto de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por la señorita Génesis del Carmen
Alcívar Junco, estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el
tema “EL ART. 189 INCISO TERCERO DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, Y LA SEVERIDAD DE LA PENA DEL ROBO CUANDO SE UTILIZA SUSTANCIAS QUE AFECTEN LA CAPACIDAD VOLITIVA, COGNITIVA Y MOTRIZ DE LA VÍCTIMA”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los
requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de los
Andes “UNIANDES”, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Babahoyo, Marzo del 2019
__________________________
Ab. Iyo Cruz Piza, Mg.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD.
Yo, Génesis Del Carmen Alcívar Junco, estudiante de la carrera de Derecho, Facultad
de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de
investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA
REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales, a excepción de las
citas por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Babahoyo, Marzo del 2019
Génesis Del Carmen Alcívar Junco
CI. 0940333883
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Génesis Del Carmen Alcívar Junco, declaro que conozco la disposición constante
en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los
Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El patrimonio de la UNIANDES, está
constituido por: la propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o
técnicos proyectos profesionales y consultorías que se realicen en la Universidad o por
cuenta de ella.
Babahoyo, Marzo del 2019
__________________________
Génesis Del Carmen Alcívar Junco
CI. 0940333883
DEDICATORIA
El presente trabajo investigativo lo dedico principalmente a Dios, por ser el inspirador en
darme fuerza para continuar en este proceso de obtener uno de los anhelos más deseados
que es cumplir una meta más en la vida.
A mis padres, por su amor, trabajo y sacrificio en todos estos años, gracias a ustedes he
logrado llegar hasta aquí y convertirme en lo que soy. Ha sido un orgullo y el privilegio
de ser su hija, son los mejores padres.
A mis hermanas/os por estar siempre presente, acompañándome y por el apoyo moral,
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios, por toda la gracia y virtud que me ha entregado. A mis padres y
familiares. A las autoridades de la Universidad Regional de los Andes, por la oportunidad
que me dieron para formarme como profesional.
Un agradecimiento especial a mi Director de proyecto de investigación, Dr. Ignacio
Barcos Arias, Msc. Quien ofertó su tiempo para lograr este objetivo.
Agradezco a los colaboradores que contribuyeron con su opinión en las encuestas y
entrevistas efectuadas, toda vez que fueron fundamentales en este proyecto de
investigación.
RESUMEN
El Código Orgánico Integral Penal, no contempla la proporcionalidad entre la infracción
y la pena en el artículo 189 inciso tercero, ya que el delincuente al utilizar sustancias que
afecten la capacidad volitiva, cognitiva y motriz de la víctima, puede causarle daños
irreversibles o hasta la muerte, sin embargo, la pena sólo es de cinco a siete años, es por
ello que este trabajo de investigación tiene como objetivo plantear una reforma al artículo
189 inciso tercero de este código, en donde exista la proporcionalidad entre la infracción
y la pena, aplicándose el principio de proporcionalidad, que es un principio universal, y
por lo tanto no es admisible desde ningún punto de vista, que en pleno siglo veintiuno no
se aplique la proporcionalidad en todas las normas de la legislación penal ecuatoriana. La
metodología que se aplicó consistió en la modalidad cualitativa y cuantitativa porque a
través de la investigación de campo se buscó datos cuantificables que fueron valorados
para lograr un criterio jurídico referente al tema planteado. Se emplea el paradigma
crítico propositivo y según los lineamientos de métodos para la obtención de datos que
permitieron sostener la propuesta. En lo referente a los resultados se logró plantear la
reforma al artículo 189 inciso tercero del Código Orgánico Integral Penal, con el fin que
ABSTRACT
ÍNDICE
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DEL AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE
RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN.- ... 1
ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA.- ... 2
DESCRIPCIÓN DE LA ACTUALIDAD INTERNACIONAL Y NACIONAL CON RESPECTO AL TEMA PROPUESTO.- ... 2
IMPORTANCIA DEL TEMA A DESARROLLAR.- ... 4
PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN.- ... 5
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ... 6
ÁRBOL DEL PROBLEMA ... 6
Objetivos de la investigación ... 7
Objetivo general ... 7
Objetivos específicos ... 7
Estructura Capitular ... 8
Capitulo I. Fundamentación Teórica ... 8
Antecedentes De La Investigación ... 8
ACTUALIDAD DEL OBJETO DE ESTUDIO DE LA INVESTIGACIÓN ... 9
PRINCIPALES CONCEPTOS EXPUESTOS POR AUTORES A NIVEL NACIONAL E INTERNACIONAL . 9 DELITOS PATRIMONIALES.- ... 9
DELITOS CONTRA EL DERECHO A LA PROPIEDAD ... 9
EL PATRIMONIO COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.- ... 11
EL CONTENIDO DEL PATRIMONIO.- ... 13
I. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO ... 14
II. DELITO PATRIMONIALES SIN ENRIQUECIMIENTO... 15
HURTO ... 15
ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS.- ... 17
FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN.-... 24
ROBO CON VIOLENCIA O AMENAZAS EN LAS PERSONAS.- ... 24
TIPO OBJETIVO.- ... 25
CONCEPTO DE VIOLENCIA Y DE AMENAZA.- ... 25
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS.- SUBPRINCIPIO DE IDONEIDAD, RACIONALIDAD, Y PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO. ... 27
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS.- ... 28
LAS MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ... 32
A. LA PROPORCIONALIDAD ABSTRACTA.- ... 32
B. LA PROPORCIONALIDAD CONCRETA ... 33
C. EL JUICIO DE IDONEIDAD: EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.- ... 34
D.EL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO:LOS CRITERIOS DE INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA ... 36
LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL TIPO PENAL; AGRAVANTES GENÉRICAS Y ESPECÍFICAS ... 36
SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS COMO AGRAVANTES.- ... 36
LAS AGRAVANTES GENÉRICAS.- ... 37
Capitulo II. Diseño metodológico y diagnóstico ... 43
Paradigma y tipo de investigación ... 43
Cualitativa ... 43
Cuantitativa ... 43
Modalidad y tipo de la investigación ... 43
Población y muestra de la investigación... 44
Plan de recolección de la información ... 45
Técnicas. ... 45
Instrumentos ... 45
Planes de procesamiento y análisis de la información. ... 45
Resultados del diagnóstico de la situación actual ... 46
Encuesta, Resultados Y Análisis ... 48
Capitulo III Propuesta de solución al problema ... 53
Elementos que conforman la propuesta ... 54
Propuesta De Art. 189 inciso tercero del Código Orgánico Integral Penal ... 55
Conclusiones generales... 56
Recomendaciones ... 57
1 INTRODUCCIÓN.-
En pleno siglo veintiuno aún no se aplica el principio de proporcionalidad a cabalidad
como es el caso del artículo 189 inciso tercero del Código Orgánico Integral Penal, en
donde se puede apreciar que no existe la proporcionalidad entre la infracción y la pena,
toda vez que el robo utilizando sustancias que afecten la capacidad volitiva, motriz y
cognitiva de la víctima a través de sustancias que causen este efecto, de acuerdo a este
inciso, sólo se lo sanciona con una pena de cinco a siete años. Como nos podemos dar
cuenta que no hay proporcionalidad entre la infracción y la pena, por cuanto a una
persona que se le aplique estas sustancias para dejarla en estado de somnolencia,
inconciencia o indefensión, corre el riesgo de quedar con alguna secuela en su memoria,
y en el peor de los casos hasta la muerte, por tal razón la pena no va a la par con la
infracción, ya que sólo es de cinco a siete años, al igual que la pena del robo cuando se
utiliza la amenaza, que va de cinco a siete años, que no tiene ni punto ni comparación,
con el robo utilizando sustancias, porque el robo utilizando la amenaza, la víctima lo
que pierde es bienes materiales, pero su salud no es afectada o menoscabada como
cuando se utiliza sustancias; por lo tanto, la pena para los dos casos debe ser diferente,
es decir, no pueden ser de cinco a siete años para ambos casos por las razones antes
explicadas, debe marcar la diferencia cuando la infracción se comete mediante la
utilización de sustancias que producen efectos nocivos en la voluntad, el conocimiento y
la motricidad de la víctima.
La proporcionalidad como otros principios a través de la historia, ha tendido luchas para
poderse aplicar, pero es injusto que se le imponga una pena exagerada a persona x, por
el simple hecho de cometer una infracción, que no va a la par con la pena, tal como solía
aplicarse en la antigüedad, que por un simple delito se le podía imponer años de prisión,
situación que se ha logrado abolir en la mayoría de las legislaciones penales, como
tampoco es justo que se le imponga una pena irrisoria a una persona x, cuando la
infracción es mayor que la misma; sin embargo, aún ay rezagos de la falta de
proporcionalidad, como es el caso del artículo del cuerpo legal antes invocado, en donde
no se aplica la verdadera proporcionalidad entre la infracción y la pena.
Es verdad que las leyes están en constante progreso y evolución, pero no podemos dejar
pasar una omisión como la antes mencionada que a la postre afecta no solo a la víctima,
sino a una sociedad entera que confía en las leyes ecuatorianas, por ello es importante
2
estas imperfecciones en el derecho, y no se diga en materia penal en donde hay que
proteger el bien jurídico entre ellos el de la vida.
ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA.-
El plan nacional del buen vivir es un programa de desarrollo del Estado ecuatoriano
dentro del cual se fijan ciertas metas que el Gobierno de turno programa como objeto de
cumplimiento dentro de un determinado periodo. Así el plan nacional del buen vivir se
convierte como una lista de objetivos que busca materializar los preceptos que fueron
fijados dentro de la constitución del año 2008.
El vigente Plan Nacional Del Buen Vivir tiene un periodo de cumplimiento desde el año
2017 hasta el año 2021, dentro de este plan se desarrolló tres ejes que contienen los
objetivos nacionales de desarrollo, estos ejes se enfocan en: 1) los derechos para todos
durante toda una vida; 2) economía al servicio de la sociedad; 3) más sociedad, mejor
estado. Los derechos de las personas individualmente consideradas están establecidos
dentro del objetivo que versa sobre los derechos para todos.
Así, este tema es actual en razón de que se encuentra establecido como objeto del
primer eje del plan nacional del buen vivir, ya que el derecho penal tiene una función
preventiva, una función sancionadora, además de una función de tutela de los derechos
a través de la escogencia de bienes jurídicos determinados por la misma norma. Este
objeto del plan se detiene en la tutela de derechos como integridad personal, debido
proceso, seguridad jurídica y demás derechos interdependientes.
El objetivo de este trabajo de investigación está fuertemente vinculado con la protección
de los derechos de la víctima cuando ha sido objeto de un delito de robo, si en dicho
delito se logra verificar consecuencias permanentes para la víctima. Es decir, en la
actual configuración de este tipo penal, la pena no es conforme al principio de
proporcionalidad en razón de que no se sanciona de manera severa esta conducta.
DESCRIPCIÓN DE LA ACTUALIDAD INTERNACIONAL Y NACIONAL CON RESPECTO AL TEMA PROPUESTO.-
El delito de robo es uno de los tipos penales con mayor incidencia en nuestro record de
3
como es el patrimonio, la ejecución de este tipo penal comprende el desapoderamiento
de ciertos bienes que componen el patrimonio de una persona natural o jurídica.
El estudio de este tipo penal es relevante para el actual desarrollo de la ciencia, ya que
este es uno de los tipos penales que con mayor frecuencia aparece en las estadísticas
vigentes. De otro lado, el tipo penal de robo se ha visto modificado con el paso del
tiempo al no ser únicamente la violencia y el desapoderamiento de los bienes de la
víctima, sino que los ejecutores han visto la necesidad de utilizar una serie de sustancias
encaminadas a facilitar el cometimiento del delito a través del uso de sustancias que
anulan la conciencia de la víctima, el ejemplo más frecuente es la escopolamina, que es
una sustancia de origen vegetal que contiene compuestos tóxicos, que producen
consecuencias negativas en el comportamiento humano, en la voluntad y cuyo uso por
parte de individuos en conflicto con la ley puede causar en la victima consecuencias
dañosas permanentes.
Este tipo penal de robo que consiste de modo tal en que el infractor sustrae o se apodera
de una cosa ajena, por medio de amenazas o violencias, aunque el acto violento se
produzca antes, durante o después del mismo será sancionado, dice el Código Orgánico
Integral Penal, con una pena privativa de la libertad de cinco a siete años. Y en caso de
causarse afectaciones permanentes en el sujeto pasivo la pena se incrementa hasta 10
años.
En la experiencia peruana este tema ha sido tratado con una especial severidad, lo que
se justifica con una pena ejemplarizadora que a consideración de la doctrina debe de
tener un efecto de prevención negativa, la sociedad teme a la pena y en razón de ello no
prescinde del cometiendo del tipo penal. Tal es la severidad del delito que el artículo
189 del Código Penal del Perú, aprecia a esta conducta como grave así tenemos: que
merece una pena no menor a treinta y mayor a veinte si el delito de robo es cometido:
1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima. 2. Con abuso
de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas,
insumos químicos o fármacos contra la víctima.3. Si se afectan bienes que formen el
acervo cultural y científico de la nación. 4. Si se coloca a la familia o a la víctima en
una apremiante situación económica. La pena será de cadena perpetua cuando el
agente actúe en calidad de integrante de una organización criminal, o si, como
consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones
4
Dentro de la legislación de Uruguay se sanciona con menos severidad el delito de rapiña
(robo), dentro del Art. 344 de su legislación Penal señala “El que, con violencias o
amenazas, se apoderare de cosa mueble, sustrayéndosela a su tenedor, para
aprovecharse o hacer que otro se aproveche de ella, será castigado con cuatro a
dieciséis años de penitenciaría” . Además de ser el caso que se causen lesiones
permanentes al sujeto pasivo la pena se incrementa en un tercio.
De lo expuesto, se estima que debe de afrontarse la antinomia existente entre el
principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad
cada vez más compleja, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia, e
incrementando conforme al principio de proporcionalidad conductas que causan un
mayor daño a los bines jurídicos tutelados por el Código Penal.
IMPORTANCIA DEL TEMA A DESARROLLAR.-
El presente tema reviste de importancia ya que su contenido está íntimamente vinculado
con los fines del derecho penal como conjunto normativo, que es la función de
mantenimiento y protección del sistema de convivencia civil y pacífica. El Derecho
Penal es un sistema de regulación de la convivencia de los individuos y por ello debe de
tener una simbiosis sutil en la cual mantiene frenado el derecho a punir del Estado, y del
otro lado al mantenimiento de las garantías, de la protección de los derechos de la
víctima y de la persona procesada, es decir como derecho ambivalente debe estar en un
justo medio donde concilie las pretensiones de ambas partes.
Así es tangible que existe una ligereza del legislador al tipificar y sancionar el delito de
robo cuando es cometido usando sustancias que pueden causar incapacidad permanente
en el sujeto pasivo. Se aprecia in limine que la actual dosimetría penal no cumple con la
función de motivación del comportamiento humano, ora porque de las estadísticas este
tipo penal se ha vuelto muy frecuente.
Se considera que si la norma fuere más severa realizaría una suerte de coacción jurídica,
la pena incrementada, serviría para motivar el comportamiento de los individuos, de
manera primaria, es decir incidirá en la comunidad; aunque en su última fase será
individual (porque formará conciencia en el individuo).
En lo concerniente al desarrollo socioeconómico del cantón y la provincia, debo indicar
5
sólo es importante para los cantones y la provincia de Los Ríos, sino para todo el
Ecuador, toda vez que al agravarse la pena a los delincuentes que utilicen las sustancias
en la disposición antes mencionada, se logra que la ciudadanía no sea afectada en su
economía, ya en la actualidad existen muchos delincuentes que utilizan estas sustancias
para cometer sus fechorías, por cuanto la pena es demasiado blanda para este tipo de
delito.
PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN.-
Una de las garantías del derecho penal moderno comprende que las penas respeten los
criterios de proporcionalidad que exige que entre las prescripciones de las conductas
penales y la imposición de las sanciones penales exista una relación suficientemente
valorada a fin de que exista un equilibrio entre la magnitud del daño provocado por la
conducta delictiva y la sanción que se deba imponer al responsable. La doctrina ha
establecido que la pena tiene la función de devolver la vigencia social a una expectativa
normativa de la conducta defraudada. Para cumplir la función de re estabilización, la
pena debe de ajustarse al hecho que transmitió el mensaje de que cierta expectativa
normativa no regia. La pena tiene una especial relación comunicativa con el hecho que
sanciona. La cantidad de pena necesaria para restablecer la expectativa defraudada, la
que se encuentra determinada por la gravedad del daño.
El delito de robo objeto de análisis, es según la doctrina un delito patrimonial de
enriquecimiento, estos delitos se construyen a partir de la idea de un enriquecimiento
injusto del sujeto activo a costa de un perjuicio patrimonial en el sujeto pasivo. El delito
de robo puede ser ejecutado con fuerza en las cosas o violencia en las personas, dentro
del delito de robo existen una pluralidad de bienes jurídicos que van desde la libertad,
integridad física o la vida. El delito de robo con intimidación o violencia, es en su
naturaleza un delito complejo, es decir, un delito integrado por varias acciones que a su
vez pueden constituir varios delitos, independientemente de que luego se castiguen por
separado conforme a las reglas del concurso de infracciones.
Así, tenemos en el Ecuador que es cotidiano que para facilitar el cometimiento de la
infracción, el sujeto pasivo utilice sustancias que afecten las distintas capacidades de la
víctima, y a consecuencia de estos actos ellas pueden sufrir afectaciones a sus
6
Por ello, se considera que la legislación penal no es equitativa en los incisos 1 y 3 del
artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal, toda vez que el inciso primero dispone
robo mediante amenazas o violencias, en tanto que el inciso tercero establece el robo en
que se haya utilizado con la finalidad de doblegar la voluntad y conciencia de la víctima
sustancias capaces de afectar su ámbito motriz, cognitivo y volitivo, no obstante
aquello, la pena privativa de libertad es la misma para ambos incisos, es decir, de cinco
a siete años; por lo cual debe existir la proporcionalidad de la pena en el inciso tercero
ya que la infracción no va acorde con la sanción. En razón de que no produce la misma
afectación un robo únicamente practicado con amenazas a la víctima que con sustancias
capaces de afectar gravemente la conciencia y voluntad de la víctima.
Toda vez que las sustancias pueden causar la muerte y dejar en muchos casos secuelas
irreversibles como, por ejemplo: daño psicológico, físico, motriz etc.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Cómo afecta la aplicación indebida del principio de proporcionalidad en el inciso
tercero del artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal?
ÁRBOL DEL PROBLEMA
DELITO DE ROBO CON
CONSCUENCIAS PERMANENTES EN
LA VICTIMA
CAUSAS
Irracionalidad en la ley
Inobservancia del principio de proporcionalidad
EFECTOS
Tutela derechos de la victima
7 Identificación de la línea de investigación
Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador. Tendencias y
perspectivas.
Objetivos de la investigación
Objetivo general
Promover una reforma al Art. 189 inciso tercero del Código Orgánico Integral Penal,
para sancionar con severidad el robo cuando se utiliza sustancias que afecten la
capacidad volitiva, cognitiva y motriz de la víctima.
Objetivos específicos
Fundamentar doctrinariamente los elementos objetivos y subjetivos del delito de robo, así como los parámetros que establece el principio de proporcionalidad.
Crear una metodología en la cual permita establecer si es proporcional la pena en el delito de robo.
8 Estructura Capitular
Capitulo I. Fundamentación Teórica
Antecedentes De La Investigación
En el CIDC de la extensión de Uniandes, existen diversos trabajos de investigación
donde se analiza desde la normativa procesal cuales son las posibles salidas alternativas
que tiene el procesado frente a la imputación de un delito de robo, además existen
análisis que cuestionan la proporcionalidad de la infracción desde un factor económico
buscando establecer el monto de la pena a partir de una estimación económica. Pese a
ello, no existen análisis desde la el crisol del daño que se puede causar a la víctima,
cuando se utilizan sustancias que afectan la capacidad cognitiva, volitiva y motriz de la
víctima. Siendo así, se considera que el presente trabajo investigativo es original,
factible y de importancia jurídica.
Los antecedentes de la investigación de este proyecto presentado tienen ciertos
fundamentos en la tesis investigada por: TOAPANTA ZAMBRANO FREDDY CRISTIAN, con el
tema para recibirse de abogado por la Universidad Regional Autónoma de los Andes
“Uniandes” del año 2017, quien propone Reformar el artículo 189 inciso 6to del Código
Orgánico Integral Penal, con la finalidad de especificar el tipo penal de robo con
muerte, para evitar que se realice una errónea imputación objetiva que transgreda
derechos humanos y principios fundamentales, constitucionales y legales.
De igual manera existe la tesis del señor CHAGUEZÁ QUISTANCHALA TANIA DEL PILAR,
con el tema presentado para recibir el título de abogado, de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes “Uniandes” del año 2017, quien propone Argumentar
jurídicamente la posible reforma al inciso segundo del artículo 189 del COIP en lo
9
proporcionalidad garantizado en el artículo 76 numeral 6 de la Constitución de la
República del Ecuador.
ACTUALIDAD DEL OBJETO DE ESTUDIO DE LA INVESTIGACIÓN
PRINCIPALES CONCEPTOS EXPUESTOS POR AUTORES A NIVEL NACIONAL E INTERNACIONAL
DELITOS PATRIMONIALES.-
DELITOS CONTRA EL DERECHO A LA PROPIEDAD
Los delitos contra el patrimonio se encuentran recogidos de forma general en el Titulo
IV Capitulo II Sección 9ª del Código Orgánico Integral Penal1; sin embargo, la
tendencia a la creación de un derecho penal económico no debe desviarnos en que el
bien jurídico protegido en la mayoría de los delitos dentro de esta sección son de
carácter personal.
Si bien es cierto que las dimensiones socioeconómicas han cambiado y generado la
creación de nuevas figuras de delitos o bien nos ha obligado a modificar algunos delitos
patrimoniales tradicionales en aras de una mayor funcionalidad; no es menos cierto que
nos enfrentamos a un mismo tipo de delincuencia.
A pesar del dualismo dentro del Título mencionado, vamos a tratar su contenido de un
modo individualizado.
Es importante, por lo tanto, que primero mencionemos el marco constitucional del
Estado Ecuatoriano ya que tiene una incidencia directa en las normas penales. Esto
permite que mediante su regulación se proteja al bien jurídico según su naturaleza.
La Constitución de la República2 en su artículo 66 núm. 26 reconoce a todos los
ciudadanos el derecho y goce de la propiedad, sea cual sea la forma que esta tenga. Este
es un derecho que se garantiza siempre y cuando se cumpla con una función social que
supone responsabilidad y respeto al medio ambiente. Asimismo, menciona en su
Sección II Tipos de propiedad el Art. 321: Las diversas formas del derecho a la
propiedad, insistiendo siempre en la necesidad de que la propiedad cumpla una función
social y ambiental. (Constitución de la República., 2008).
1
Código Orgánico Integral Penal. (2014). Código Orgánico Integral Penal. Asamblea Nacional.
2
10
Los delitos han sido agrupados dentro de nuestra legislación penal acorde al bien
jurídico protegido; esto es, los tipos penales que afectan el derecho a la igualdad,
libertad sexual, honor, intimidad familiar, buen nombre, libertad de expresión y culto,
así como las formas de afectación al derecho a la propiedad.
Para seguir con un análisis apropiado respecto a las infracciones contra el derecho a la
propiedad es necesario tener en cuenta la definición de CÁCERES3(1998), para quien es
la facultad que tiene la persona para hacer actos de posesión sobre el bien de que se trate
y decidir qué hacer con el dentro del marco legal. Dice Cáceres que es un poder
completo sobre el bien, porque es algo que le pertenece, es lo que se conoce como
derecho real.
El derecho de propiedad es el más completo de los derechos reales; en consecuencia, al
ser un derecho absoluto, perpetuo y exclusivo, le otorga a su titular las facultades de
preferencia y persecución; además de establecer una relación directa e inmediata
respecto a la cosa. Como ya es de nuestro conocimiento, la propiedad es erga omnes, es
decir, es oponible a todo aquel que no sea su titular y únicamente se extingue una vez
que el bien desaparece o ha sido dejado en abandono.
El punto de partida debe ser la aceptación de estos conceptos originarios del Ius
privatista; a pesar de que el Derecho penal pertenece a una rama del Derecho Público.
Pero posteriormente deben ser analizados desde el punto de vista del ámbito de
protección fijado específicamente por las tipicidades estipuladas en las normas jurídicas
penales; además de comprobar las consecuencias que se derivan de su aplicación.
La legislación penal ecuatoriana dentro de los delitos que tutelan a la propiedad como
bien jurídicamente tutelado, se encuentra: el abuso de confianza, la estafa y la extorción,
el abigeato, usurpación de la propiedad, aprovechamiento ilícito de bienes y servicios
públicos, apropiaciones digitales y electrónicas, quiebra, entre otros; y todos ellos
buscan la protección de las propiedades, tanto las públicas como aquellas propias de los
particulares.
3
11 EL PATRIMONIO COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
.-No es tarea fácil la de definir lo que se entiende por bien jurídico. La categoría de bien
jurídico es un concepto inescindible del derecho penal. Sin embargo, está claro que el
bien jurídico se define por los bienes a los que lesiona, daña o afecta la conducta
tipificada en cada delito. De hecho, el concepto de bien jurídico4 ha sido criterio
fundamental e inspirador para la clasificación de los delitos. Pero es importante y
necesario comprender dos cuestiones: Primero, ello es la base para tener en claro las
razones por las que se justifica la intervención coercitiva del Estado; y, segundo, que
únicamente si partimos de una correcta delimitación del bien jurídico protegido por un
delito, podremos llegar a descubrir el injusto típico que éste vendría a sancionar.
Un bien jurídico es un derecho que está protegido más allá del reconocimiento en la
parte dogmática de la constitución, se positiviza en el Código Penal los bienes jurídicos
que el legislador estima como de mayor relevancia social, es por ello que de tanto en
tanto va ampliando o reduciendo el catálogo de delitos.
Dentro del tipo asesinato, el derecho objeto de la protección es la vida y, más el objeto
del acto típico es la persona. En el delito de robo, el objeto es la cosa que se presta a ser
desapoderada, es decir, la propiedad. En este último al referirme con bien jurídico
protegido, me refiero a que su protección radica en su tipificación dentro de la ley penal.
Siempre va a incurrir, por lo tanto, la comisión del hecho delictivo en una persona, cosa
o derecho.
Una vez que encontremos el interés social protegido y valor relevante que hayan sido
infringidos, podremos saber el por qué se motiva el derecho a castigar (ius puniendi).
De esa manera, el bien jurídico va a legitimar la acción de la norma penal, misma que se
encarga de proteger dichos bienes al tipificar las conductas delictivas e imponer una
pena por dicha comisión.
4
12
Nuestro Código vigente no contempla un concepto específico respecto al patrimonio.
Empero, el doctrinario español FRANCISCO MUÑOZ CONDE (1999) señala que se puede
definir al patrimonio como el conjunto de derechos y obligaciones, referibles a cosas u
otras entidades, que tienen un valor económico y que deben ser valorables en dinero.
CÁCERES RUIZ5, por su parte menciona la existencia de tres concepciones diferentes de
patrimonio: uno jurídico, económico y jurídico-económico. Respecto a la concepción
jurídica, el patrimonio está integrado por: “…el conjunto de derechos patrimoniales de
una persona, esto es, aquellos valores económicos que son reconocidos como derechos
subjetivos patrimoniales por el derecho objetivo”. Este concepto ha sido severamente
criticado por cierto sector de la doctrina, debido a cierta vaguedad que existe al
momento de referirse a “derechos subjetivos patrimoniales”. Es decir, si seguimos esta
concepción, estaríamos excluyendo ciertas atribuciones que le corresponden al derecho
objetivo, como las expectativas, que incluso son cuantificables en dinero.
La concepción económica considera al patrimonio como “el conjunto de valores
económicos, de los que, de hecho, dispone una persona”. El problema de adoptar esta
visión, sin embargo, llevaría a ocasionar la protección errónea hacia ciertas formas de
patrimonio ilegítimas, si en este caso se toma únicamente en cuenta “valores que dispone una persona”.
Por último, tenemos a la concepción económica-jurídica o mixta, la cual intenta
determinar cuál es el objeto de tutela y consecuentemente establecer cuándo se ha
producido la lesión. Esta tesis exige que los bienes y derechos patrimoniales
económicamente evaluables se encuentren poseídos por un sujeto que tenga un estatus
regular dentro del ordenamiento jurídico.
Podemos concluir entonces que es necesario que el patrimonio tenga un valor
económico estimable en dinero; aunque desde luego también deben ser protegidas
aquellas cosas que tengan un valor afectivo, subjetivo para aquel que las posee.
No cabe duda alguna del concepto económico que adquieren los delitos contra el
patrimonio en nuestro CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL ya que es necesario que se
ocasione un perjuicio patrimonial valorable en dinero para llegar a aplicar de forma
5
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fundamentada una pena. De hecho, como expone HORMAZÁBAL MALARÉE6, el Estado
protege los bienes jurídicos mediante la pena. Con ello, no obstante, no se intenta
proteger posiciones patrimoniales ilegítimas o no reconocidas jurídicamente.
Podemos decir, por consiguiente que lo que engloba al concepto penal de patrimonio, es
una especie de concepción mixta, esto es que contempla tanto el valor económico de la
cosa como la protección jurídica que se le confiere a la relación de una persona con esa
cosa.
Para HUERTA TOCILDO (1980, pp.35 ss.)7 Esta concepción mixta se caracteriza por los
siguientes puntos: a) Objeto material de un delito patrimonial solo pueden serlo aquellos
bienes dotados de valor económico. b) Para ser sujeto pasivo de un delito patrimonial no
basta con que el sujeto tenga una relación meramente fáctica con la cosa sino que es
preciso que esté relacionado con ella en virtud de una relación protegida por el
ordenamiento jurídico. c) Por perjuicio patrimonial hay que entender toda disminución,
económicamente evaluable, del acervo patrimonial que, jurídicamente, corresponde a
una persona (cfr. Infra capítulo XIX: concepto de perjuicio patrimonial en la estafa).
EL CONTENIDO DEL PATRIMONIO
.-En el Derecho Penal forman parte del patrimonio, no solo los derechos reales sino
también las obligaciones. También forma parte de este, la posesión, relación fáctica que
liga al sujeto con una cosa. Por su parte, las expectativas, es decir, el posible incremento
patrimonial, no puede decirse que pertenezcan al patrimonio en sentido jurídico-penal
sino únicamente a efectos de la responsabilidad civil para determinar el lucro cesante.
En Derecho Penal, asimismo, no existen delitos que atenten contra el patrimonio en su
totalidad, universitas iuris, sino se dirigen hacia elementos integrantes del patrimonio,
por ejemplo: la estafa, que no se enfoca en un determinado.
Finalmente, podemos decir que lo que se protege en el Titulo IV Capitulo II Sección 9ª
del COIP es un conjunto de relaciones jurídicas en las que media un valor económico y
que pueden ser entendidas desde el más amplio marco de patrimonio. Este concepto
vela ante todo por un bien jurídico de carácter personal.
6
H. HORMAZÁBAL MALARÉE, Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho: el objeto protegido por la norma penal, Barcelona, 1991, 175.
7
S. HUERTA TOLCIDO, “Los delitos patrimoniales en el proyecto de Código Penal de 1980”, CPC (1981)
14 CLASIFICACIÓN
Dentro del Título IV Capitulo II Sección 9ª no encontramos división de preceptos, sino
directamente todos los delitos patrimoniales en los que concurre o no violencia o
intimidación. Tampoco vemos una punibilidad establecida acorde a las formas de
participación.
Los diversos tipos delictivos en este Título se dirigen hacia un mismo bien jurídico
protegido: el patrimonio. Empero, es necesario tener cuenta la problemática que
envuelve los delitos patrimoniales de enriquecimiento y los que no procuran ningún
enriquecimiento al autor sino se dirigen al daño o destrucción del patrimonio. Dentro de
los delitos patrimoniales de enriquecimiento es preciso denotar algunas peculiaridades.
Procurando salvar la mención dualista dentro de la sistemática del Título, se pueden
clasificar en:
I. Delitos patrimoniales de enriquecimiento; y
II. Delitos patrimoniales sin enriquecimiento.
En el primero grupo hablamos de una sustracción o apoderamiento de cosa mueble
ajena (robo, hurto) o bien usurpando una cosa inmueble (usurpación). Y por otro lado
dentro de este mismo grupo tenemos a las defraudaciones, donde encontramos el fraude
o engaño como papel rector (estafa, apropiación fraudulenta por medios electrónicos,
quiebra fraudulenta de personas jurídicas y similares).
En el segundo grupo tenemos a los delitos patrimoniales sin enriquecimiento, dentro de
los cuales consta el delito de Daños en el Art. 204.
I. DELITOS PATRIMONIALES DE ENRIQUECIMIENTO
En esta categoría genérica, y dentro de la cual se tiene como particularidad el tratar
delitos de apoderamiento; existe la idea un perjuicio patrimonial en el sujeto pasivo,
además de un incremento injustificado en el patrimonio por parte del sujeto activo. El
ánimo de lucro se exige de forma expresa en ciertos delitos como el hurto y el robo; sin
embargo, existen otros casos donde también se da y no se los menciona de forma
15
como beneficio patrimonial ilícito para el autor del delito o un tercero, a causa del
perjuicio ocasionado en el patrimonio por su acción delictiva.
Estos delitos pueden clasificarse a su vez en delitos de apoderamiento y defraudatorios.
En los primeros hay un apoderamiento ilegítimo, ya que es en contra de la voluntad de
su propietario o poseedor; es decir, debe haber un mínimo de resistencia de lo contrario
resultaría en una donación. Y, además debe ser ajena al agente del delito (obviamente
depende de la dignidad en función del sujeto activo). Mientras que en los segundos la
víctima coopera en la producción de su propio perjuicio ya que su voluntad ha sido
viciada como parte de un engaño del autor del delito quien le induce a error a la víctima
y, por consiguiente, la víctima entrega lo que el sujeto quiere.
II. DELITO PATRIMONIALES SIN ENRIQUECIMIENTO
Componen este grupo aquellos delitos patrimoniales en los que en su tipificación
prescinden de enriquecimiento alguno, sea real o posible, por parte de quien los realiza.
Tienen como fundamento para su punición a la destrucción, inutilización o menoscabo
de un bien ajeno. A esta razón obedece el delito de daños tipificado en el Título IV
Capítulo II Sección 9ª Art. 204 aunque en cierta parte dentro de los casos que se
contemplan como daños podemos observar que hay una incidencia en el orden
socioeconómico que uno puramente patrimonial.
HURTO
El delito de hurto comprende la no utilización de intimidación, amenaza, o
violencia, fuerza en las cosas o violencia en la persona, y exista un acto de
apoderamiento calificado como ilegitimo tendrá una pena de hasta dos años y
no menor a seis meses.
La pena se incrementa al máximo de ser ejecutado el acto en contra de bienes
públicos.
A fin de discriminar la pena el valor de la cosa será preciado a fin de fijar la
16
Dentro de este delito podemos notar que al contrario de todos los tipos penales que
exigen elementos positivos, es decir, aquellos elementos de la conducta que deben estar
presentes para que se configure el tipo penal, nos encontramos con lo que la doctrina
llama elementos negativos del tipo penal, elementos que no deben estar presentes ya que
provocan cierta ambigüedad.
Sujeto Pasivo: Dueño de la cosa, la víctima cuando tiene la cosa en su patrimonio la
tiene dentro de una esfera de custodia y vigilancia, el dueño de la cosa, este es su
patrimonio. Cuando la cosa se desplaza a la esfera de custodia y vigilancia del Sujeto
Activo, del ladrón, en ese momento se provoca la sustracción; del propietario al ladrón
(sujeto activo).
Verbo Rector: “se apodere” o apoderarse. En su concepto con el anterior Código decía
“la persona que sustrae con ánimo de apropiación una cosa mueble ajena comete delito de hurto”. El Código actual lo que ha hecho es unir con ánimo de sustracción con ánimo
de apropiación con apoderarse.
Apoderarse tiene dos elementos básicos: Sustraer con ánimo de apropiación (Restar,
quitar, se lleva, toma el sujeto para apoderarse). Este apoderamiento de cosa mueble
ajena no debe pertenecer al ladrón, al Sujeto Activo, a quien se apodera de la cosa, ni
total ni parcialmente. Y por último, el apoderamiento tiene que ser ilegítimo; por dos
circunstancias: Porque sea contra la voluntad del propietario; y porque sea ajena al
Sujeto Activo (ajena al agente del delito, del ladrón).
¿Qué se sustrae? Cualquier cosa; lo que puede ser percibido por los sentidos. Lo
tangible, corpóreo, que puede ser aprehendido, cogido.
¿Qué tipo de cosa? Mueble. La característica fundamental de los muebles es que se
pueden trasladar, mover. Pero hay cosas que se pueden trasladar o mover y están
incorporadas a un bien inmueble, por ejemplo: postes, tuberías, cercas. Son bienes
inmuebles por destinación. El momento que son inmuebles por destinación y están
incorporados al bien inmueble no son susceptibles de hurto. Son susceptibles de hurto
cuando están separados. Ejemplo: cuando saco algunas baldosas y las acumulo porque
voy a cambiar el piso, en ese momento me puedo sustraer las baldosas o cuando tumbo
los palos de una cerca y los arrumo para llevármelos; ahí es materia de una sustracción y
17
Hay determinadas cosas cuya propiedad puede ser en condominio, pero ahí lo que está
distribuido o partido es el derecho de propiedad, no la cosa. Ejemplo: Yo puedo ser
dueño del 50% de una cosa, pero de la cosa físicamente soy dueño en su totalidad,
porque la cosa no está partida. Si yo soy copropietario de alguien, tenemos un yate
junto, no es que yo soy dueño de la mitad, los dos somos dueños del yate. ¿Cabe hurto?
No, la cosa no es ajena. Lo que es ajeno, es el 50% que no me pertenece; pero ese es un
derecho. La cosa tiene que ser totalmente ajena al Sujeto Activo. Si es parcialmente
ajena, ya no estamos hablando de hurto.
Elemento Subjetivo: Dolo. En el Ecuador se decía que no hay delito de hurto porque el
hurto en sí es el ánimo de apropiación, quiero coger la cosa y quedármela para mí.
Pudiera ser que como no hay ánimo de apropiación el apoderamiento como elemento
objetivo del tipo penal o verbo rector no se configura.
DELITO DE ROBO
ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS.-
Para comenzar, es importante que analicemos los elementos teóricos de la presente
investigación ya que nos darán la base necesaria para partir desde la definición del
delito, concepto básico que nos dará mayor claridad para comprender el delito de robo
como tal.
Es bien sabido que a lo largo de la historia, doctrinarios y juristas han formado su
propio criterio o definición respecto al vocablo delito. Por ello, sería destacable nombrar
a algunos juristas reconocidos.
LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA8 en su libro Principios de Derecho Penal La ley y el Delito en su
Capítulo XX nos dice que el delito que es una infracción penada por la ley y que en su
origen intervienen muchas causas, enfocado desde un punto de vista esencialmente
jurídico se caracteriza por ser un acto reñido con el ordenamiento jurídico establecido y
por ser ejecutado por una persona tiene también un elemento de culpabilidad. (Asúa,
2005)
8
18
CABANELLAS (2005) en su Diccionario Jurídico Elemental dice que el vocablo delito
viene de la raíz latina delictum, que se refiere a un acto producido por el ser humano que
es antijurídico, que tiene la intención de causar daño y que se castiga con una sanción.
Según FRANCISCO CARRARA, en su libro “Programa de Derecho Criminal” el delito es el
acto mediante el cual un individuo procede en contra de una ley, la cual tiene como fin
salvaguardar la seguridad de sus asociados, y por tal, dicho acto es también reñido con
la moral, es imputable y dañino. (Carrara, 1956)
Nuestro Código Orgánico Integral Penal, asimismo reconoce la definición de delito en
su Art. 18 del Libro I Título I lo define como la conducta antijurídica y culpable cuya
sanción se encuentra vigente en este código.
Podemos concluir entonces que el delito se configura con una omisión que comprende
la obligación de actuar cuando se está jurídicamente obligado a hacerlo, omisión y tiene
entre sus elementos una conducta típica, antijurídica y culpable, razón por la cual la
norma penal hace la imposición de una sanción determinada según corresponda.
Cabe recalcar que cada ordenamiento jurídico tiene tipificados sus delitos y ejerce su
aplicación de manera distinta; tal vez lo que dentro de nuestro COIP está tipificado o
visto como tal, en otro territorio dentro de su normativa seguramente no lo está o si lo
está no es completamente similar sino llega a tener cierta semejanza con la falta de
algunos elementos que en el nuestro sí se comprenden. De ahí la importancia del
principio de territorialidad.
Ahora bien, en el Ecuador, tanto el delito de robo como el de hurto conforman uno de
los delitos más consumados a gran escala y tienen gran significación en la sociedad ya
sea por los altos índices de comisión que representan o por su peligrosidad. Así también
es el delito con mayor procesamiento y resolución por parte de los órganos judiciales.
En aras de la revisión del sistema jurídico para cumplir con los preceptos de justicia y
certidumbre, se promulgó en febrero de 2014, el Código Orgánico Integral Penal con el
que contamos en la actualidad. Las normas penales de ejecución vigentes, sin embargo,
por buscar adecuarse a los nuevos desarrollos conceptuales han cambiado notoriamente
las sanciones por el interés de que prevalezca la tranquilidad ciudadana y “evitar”
19
Empero, como hemos podido ser testigos de lo que ocurre en la práctica día a día a nivel
nacional, parece que ello no sirve de mucho ya que la determinación precisa del tipo
penal, en este caso del delito de robo, en un caso determinado es muchas veces
confundido por los operadores de justicia. Es decir, de nada sirve la gravedad de las
sanciones si no son aplicadas con suficiente discreción y criterio.
El delito de robo consiste en la apropiación de cosa mueble ajena, ejecutada sin la
voluntad del propietario de la cosa con el ánimo o intención de lucro, utilizando por lo
general fuerza en las cosas o en su defecto, mediante amenazas o violencia busca
apoderarse de ellas.
El robo y el hurto son dos figuras típicamente antijurídicas y culpables, que consisten en
el acto de apoderarse de bienes o cosas muebles que son ajenos. El robo se diferencia
del hurto en la forma ya que consiste en el apoderamiento del bien por medio de la
fuerza, mientras que el hurto utiliza como medio la astucia, la sorpresa en lugar de la
fuerza.
El robo tiene elementos similares con el hurto, como el bien jurídico protegido en
ambos delitos: la propiedad y la posesión de bienes muebles. El objeto material es la
cosa mueble ajena, como ya hemos mencionado anteriormente y se exige además como
elemento subjetivo, el ánimo de lucro. Además, también coinciden en la acción, puesto
que el verbo rector no es en esencia diferente al empleado en el hurto, el cual consta en
el Artículo 189 del Título IV Capitulo II Sección 9ª de nuestro Código Orgánico
Integral Penal como “se apodere”.
La diferencia del robo con el hurto, por lo tanto, estriba en el medio empleado para
dicho apoderamiento, pues en el hurto no concurren una serie de elementos tales como
la fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas mientras que el delito
de robo sí exige entre sus elementos positivos a las amenazas, violencia y fuerza.
Continuando con la diferenciación entre el hurto y el robo, JOAQUÍN PACHECO9
afirmaba: "Hemos declarado ya la diferencia entre hurto y robo, diferencia que es
antiquísima en nuestro idioma, y que en todo tiempo han reconocido nuestras leyes. Si
9
20
un uso vulgar ha confundido alguna vez tales palabras, no habría más que acudir a
cualquier libro de Derecho para deshacer la confusión.
El delito de robo afecta a la propiedad como bien jurídicamente tutelado, el robo tiene
en si la idea de la violencia como mecanismo para facilitar el resultado de la
infracción. El delito de hurto pese a ser un delito patrimonial donde existe el
desapoderamiento del titular del derecho real de dominio, y de un apoderamiento del
sujeto activo, no llega tener la característica esencial del robo que es la utilización de
la violencia sobre las personas. Es por ello que el legislador sanciona cesta conducta
con una pena más o menos severa cada tipo penal.
La orientación jurisprudencial señala con relativa mayor gravedad al robo frente al
hurto, incluyendo incluso aquellos casos de apoderamiento más graves que despiertan
mayor desconcierto social. Tal es así que se ha determinado, la diferencia entre hurto y
el robo reside en la utilización de los medios empleados para cometer el delito.
Bien jurídico
Es de notar que todos los delitos contra la propiedad lesionan el bien jurídico común.
Claro está que el hurto sólo afecta el bien jurídico de la propiedad, no sí el robo que
además de afectar el bien jurídico de la propiedad, afecta otros bienes jurídicos, como el
de la vida, la seguridad personal, etc.
Toda vez que la violencia aplicada por el sujeto activo puede llegar a privar de la vida a
la persona agredida, así como también a su integridad física y salud; así mismo las
amenazas atropellan la seguridad y la libertad personal del sujeto pasivo, por cuanto si
este es amenazado que le van a robar sus bienes, esta persona ya no tiene la libertad de
circular por x sector, viéndose en la necesidad de andar en compañía para así evitar que
le robe sus pertenencias, lo que conlleva a la inseguridad y por ende a la zozobra, ya el
sujeto pasivo vive una incertidumbre en su diario vivir; y por último en el robo se utiliza
la fuerza que causa daños a los bienes, ya que en ciertos casos tiene que violentar las
seguridades para poder obtener su objetivo, como por ejemplo romper los vidrios de un
vehículo, las cerraduras de una puerta, etc., que causan menoscabos a los bienes de la
persona que sufre estos daños. Es por esta razón que el robo es considerado como un
21 La tipicidad
El artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal, establece como elementos de la
tipicidad del robo: El núcleo, objeto material y medios.
El núcleo: apoderarse o sustraer un bien ajeno, que no le pertenece, pero que,
valiéndose de la violencia, amenazas y fuerza, logra su objetivo.
Objeto material: el objeto material no es otra cosa que los muebles ajenos que se
apodera el sujeto activo.
Medios: son los que aplica el sujeto activo a través de las amenazas, violencia y fuerza
en las cosas (Albán, 2018).
UTILIZACIÓN DE SUSTANCIAS
El Art. 189 de COIP contempla el empleo de sustancias, el someter a la víctima, el
dejarla en estado de somnolencia, inconciencia o indefensión, es más grave que aplicar
el robo con amenazas, sin embargo, la pena es la misma.
Nuestro Código ha dispuesto como limite a la sanción del delito de robo las penas de
veintiséis años de privación de libertad y como mínimo tres años, por ello es importante
analizar una serie de circunstancias que pueden surgir para imponer las penas, para un
mejor entendimiento lo encontramos en el artículo 189 del Código Orgánico Integral
Penal.
En el tipo penal inicialmente, el sujeto activo es totalmente indeterminado. Empero, el
sujeto pasivo consta siempre como indeterminado. El verbo rector, es el sustraer o
apoderarse; aunque “apoderarse” lo define de mejor manera ya que complementa, une y
homogeniza la sustracción más el ánimo de apropiación, calificándolo realmente como
delito de robo. Es muy importante establecer el verbo rector, ya que dependiendo a él
podremos ampliar el espectro de la acción ejecutiva del tipo como restringirlo.
El Art. 189 del COIP primer inciso señala que quien realice actos de
apoderamiento, sustracción de bienes muebles a través de la violencia o
amenazas. ¿A qué se refiere ello con amenaza? La amenaza es la presión o el
temor de un mal futuro. Aquí cabe cierta crítica, ya que para el robo se debería
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y eso es lo que el sujeto activo busca, intimidar. Intimidar significa paralizar, es
decir, que el sujeto no se defienda, para proceder a actuar fácilmente, por eso lo
intimida con un susto, un temor actual, mas no uno futuro. La amenaza está, por
lo tanto, utilizada de forma ambigua.
Respecto al segundo elemento positivo fijado en el tipo, la violencia es el acto que recae
sobre el aspecto físico de las personas. En este caso no se exige lesiones, las lesiones en
realidad pueden agravar el robo. Pero puede ser que en el tipo simple la violencia cause
una lesión: un empujón, una torcedura de brazo, un halón de pelo, sin dejar lesión. Sin
embargo, se exige que sean amenazas o violencia.
Este tipo penal indica que el individuo que a través de actos de violencia o amenaza se
apodere o sustraiga cosas muebles de propiedad de un tercero, y que la violencia sea
utilizada antes del cometer el delito para facilitarlo o de manera simultánea para
cometerlo, o de manera posterior para asegurar el resultado del delito. En realidad, en la
relación del tipo penal, la amenaza es antes y durante, no después, porque expresamente
el tipo penal la está excluyendo. Cuando se utiliza el mediante, se refiere a antes y
durante el apoderamiento, mas no después. Igualmente, no toma en cuenta a la amenaza,
sino únicamente a la violencia (que puede ser antes, durante y después) pudiendo
provocar la impunidad.
La violencia ejercida es para apoderarse, es decir, tiene que haber una relación de causa
a efecto. Ejemplo: Yo estoy ejerciendo violencia para apoderarme de la cosa, sin
violencia ejercida no me puedo apoderar de ella, tiene que haber una relación exacta. En
el momento en que la violencia no sea para apoderarse, sino que sea concurrente, sea
casual, ya no estamos de robo alguno.
En el segundo inciso del tipo penal, se habla del supuesto en que el acto de fuerza
hubiere sido efectuado en las cosas.Con fuerza se refiere a esa energía adicional que el
Sujeto Activo emplea para apoderarse de la cosa. Actualmente no constamos con una
definición de fuerza, pero puede ser fuerza en las cosas inclusive la remoción de
cordeles, sogas, es decir, quitar una soga de un poste o quitar una cinta navideña de una
vitrina para llevarse algo ya es fuerza en las cosas.
Cuando el delito de robo sea cometido en ocasión del uso de sustancias que lleguen a
afectar la capacidad motriz, cognitiva o volitiva de la víctima, con la finalidad de
23
sanciona el acaecer de esta conducta con una pena de 5 a 7 años de privación de
libertad.
¿Y a qué tipo de actos nos referimos? Pues, no se refiere a cualquier acto, sino al acto de
desapoderamiento, que es lo que el tipo penal está exigiendo. Por ejemplo: En la ciudad
de Guayaquil es habitual el uso de la escopolamina, ya que con ella logro que el sujeto
no tenga capacidad de resistencia y me entregue fácilmente cualesquiera sean sus
pertenencias (la billetera, llaves, caja fuerte o algo). Es decir, ello sucede, cuando se
pide para obligar a ejecutar actos que con voluntad no los habría ejecutado, pero actos
de desapoderamiento. Cabe recordar que el delito de robo atenta contra la propiedad,
por lo tanto, el acto de desapoderamiento es una lesión a su patrimonio.
Por su parte el cuarto inciso menciona que en caso de causarse lesiones en ocasión de un
robo y que ellas fueren las descritas en el artículo 152, la sanción que se impondrá será
de 7 a 10 años de privación de libertad.
Pudiera darse el caso de que haya un concurso real de infracciones10, esto es, cuando un
sujeto comete dos infracciones más o menos en un mismo espacio de tiempo; pero estas
infracciones no pueden unirse ni natural ni jurídicamente. Por ejemplo: Yo entro a un
banco a robar, y reconozco entre todos los cajeros del banco, que uno es mi enemigo
personal desde hace mucho tiempo, por lo que cuando lo veo, saco el revólver y lo mato
¿Esa violencia es ejercida para robar? No. Es una violencia casual, en este caso lo que
hay es concurso real. Hay hurto, robo por la intimidación mas no robo por la muerte;
habría más bien un asesinato. La muerte es una violencia casual y paralela. Para robar
tengo que matar directamente y ahí se acaba el resultado.
El quinto inciso se refiere a los Bienes Públicos, en cuyo caso la pena a imponer se
aumentara en un tercio de la pena máxima prevista en el tipo penal.
Si el resultado muerte es causado, la pena a imponerse al sujeto activo de la infracción
es de veintidós a veintiséis años.
En el séptimo inciso existe un sujeto activo especial o determinado, ya que hace alusión
no a cualquier sujeto sino a los funcionarios de orden policial o militar, que se apropien
10
24
de equipos, municiones, material de orden bélico, armas, será objeto de la pena
privativa de libertad de cinco a siete años.
FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN.-
Respecto al robo con fuerza en las cosas, la jurisprudencia en general aplica la tesis
sostenida en el hurto. Habría tentativa cuando no se logra tomar las cosas muebles
ajenas o cuando hay un apoderamiento inmediato, pero no fue posible la disponibilidad
material de aquellas cosas. Hay, por otro lado, consumación, cuando existe la
aprehensión, posesión y posibilidad de disposición, aunque sea potencial.
PENAS
Dentro de su tipificación, se prescinde del valor de la cosa sustraída, es decir, nunca se
lo menciona en ninguno de los incisos del Art. 189. Sin embargo, si se sanciona con la
pena máxima a quien atente contra la vida de alguna persona como bien jurídico
protegido. Asimismo, se tiene en cuenta a los bienes públicos, en cuyo caso, se
impondrá la pena máxima. Es determinante para este tipo de igual manera la mal
utilización que se dé a los bienes públicos para aplicar la pena correspondiente.
ROBO CON VIOLENCIA O AMENAZAS EN LAS PERSONAS.-
Cuando nos remitimos a hablar de esta modalidad de robo, debemos tener en cuenta que
existe una pluralidad de bienes jurídicos protegidos diferentes a la posesión y propiedad
contraída hacia los bienes muebles. Cuando se realiza el robo con amenazas o violencia
se atacan bienes de múltiple naturaleza como es la libertad, integrad física y la vida
misma.
Esto no significa, sin embargo, que se haya simplificado la configuración típica de este
delito a la presencia única de violencia o amenazas en las personas, ya que en realidad
es necesario que la violencia o amenazas concurran en la ejecución del hecho del
apoderamiento como un medio para la realización del mismo.
El robo con amenazas o violencia es, por tanto, un delito complejo, un delito que integra
varias acciones que a su vez pueden constituir varios delitos; indistintamente de que
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asimilados en la propia penalidad del robo por su inseparabilidad al mismo y su escasa
gravedad autónoma.
En esta modalidad estos elementos deben estar indisolublemente vinculados con el
apoderamiento y formen un todo semejante; la separación parcial de este llevaría a su
destrucción.
Lo más importante en este delito visto desde el ámbito subjetivo, es el ánimo de lucro;
es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y consecuentemente lo accesorio, que
no es menos importante sino sirve de instrumento para la consecución de dicho ánimo,
la violencia o amenaza.
Si llegara a suceder que lo principal es la violencia o amenaza y posteriormente
sobreviene un apoderamiento, será mejor hablar de tesis concursal entre dichos delitos y
el de hurto pero en definitiva ya no de robo con violencia. Por ejemplo: Un hombre
agrede sexualmente a una mujer, y luego de ello procede a despojarla de cualquiera de
sus pertenencias (bolso, billetera, cadenas).
Si se producen las lesiones mencionadas en el inciso cuarto del articulado, habría que
tomar en cuenta las reglas del concurso, ya que pueden ser reales o ideal-medial, según
las particularidades que presente el caso.
TIPO OBJETIVO.-
Es preciso que siendo el robo con violencia o amenaza un delito patrimonial consistente
en el apoderamiento, se dé en él una acción calificable como tal y que recaiga sobre
cosa mueble ajena. Este último, por cierto, elemento común que tiene el hurto y el robo
con fuerza, violencia o amenaza en las cosas. No obstante, el elemento específico del
robo con violencia o amenaza en el tipo objetivo es justamente la presencia de alguno
de estos elementos como medio para alcanzar ese apoderamiento. De ahí la importancia
de estudiar dichos elementos, como su relación específica con el apoderamiento.
CONCEPTO DE VIOLENCIA Y DE AMENAZA.-
Se considera la violencia los actos ejecutados sobre el sujeto pasivo del delito o cualquier otro, aunque según el caso pueda constituir solamente una intimidación. Para
