UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
INEMBARGABILIDAD DE FONDOS PÙBLICOS COMO VULNERACIÒN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN MATERIA
LABORAL.
AUTORA:
SALINAS OCHOA ADRIANA STEFANIE
TUTOR:
DR. BARCOS ARIAS IGNACIO FERNANDO, MG.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señora Adriana Stefanie Salinas Ochoa, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “INEMBARGABILIDAD DE FONDOS PÙBLICOS COMO VULNERACIÒN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN MATERIA LABORAL”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes- UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Adriana Stefanie Salinas Ochoa, estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos, y personales; a excepción de la citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
APROBACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Jorge Manuel Macías Bermúdez en calidad de Lector del Proyecto de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por la estudiante Adriana Stefanie Salinas Ochoa sobre el tema “INEMBARGABILIDAD DE FONDOS PÙBLICOS COMO VULNERACIÒN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN
MATERIA LABORAL”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de Los Andes para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
DERECHOS DE AUTOR
Yo Adriana Stefanie Salinas Ochoa, declaro que conozco y acepto las disposiciones constantes en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El patrimonio de la Uniandes está constituido por: la propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyecto profesionales y consultaría que se realicen en la universidad o por cuenta de ella.
DEDICATORIA
Les dedico esta tesis a Dios, y mi señor Jesucristo quien me dio la fe, la fortaleza, la salud y la esperanza para terminar esta carrera.
A mis amados hijos Andrés y Adriana Cadena Salinas quienes me prestaron el tiempo que le pertenecía para terminar y me motivaron siempre con su amor y cariño gracias, mis amores bellos Mi triunfo es el de ustedes, ¡los amo!
A mi esposo, Rodrigo Cadena, quien me brindó su amor, su cariño, su estímulo y su apoyo constante, y paciente para terminar mi carrera profesional.
A mi adorada madre y familia quienes me enseñaron desde pequeña a luchar para alcanzar mis metas quienes cuidaron de mis hijos mientras realizaba mis estudios.
¡Gracias! Sin ustedes no hubiese podido hacer realidad este sueño.
LA AUTORA.-
AGRADECIMIENTO
A Dios, por darme la oportunidad de vivir y por estar conmigo en cada paso que doy, por fortalecer mi corazón e iluminar mi mente y por haber puesto en mi camino a aquellas personas que han sido mi soporte y compañía durante todo el periodo de estudio , además por su infinito amor y bondad.
A mis hijos Andrés y Adriana Cadena Salinas, ya que ellos son el impulso y la razón por la cual encontré la necesidad de superarme en el ámbito personal, profesional y esa comprensión y amor que me demuestran cada día y sobre todo por el amor infinito que les tengo.
A mi madre Lucia Ochoa Ordoñez, por ese apoyo incondicional, por estar siempre a mi lado, por ser esa abuelita que se ha convertido en madre para mis hijos presta con su valioso tiempo y así poder lograr y alcanzar esta meta tan anhelada.
A mi esposo Rodrigo Cadena Romero por haberme apoyado en todo momento, por sus consejos, sus valores, por la motivación constante que me ha trasmitido y que me ha permitido llegar hasta esta etapa profesional de mi vida y por su amor.
Les agradezco la confianza, apoyo y dedicación de tiempo a mis profesores que me acompañaron a lo largo de mi carrera de Derecho, Por haber compartido conmigo sus conocimientos y sobre todo su amistad.
LA AUTORA
RESUMEN
El presente trabajo de investigación está enfocado en analizar el problema de la inembargabilidad de fondos públicos como vulneración a la tutela judicial efectiva en materia laboral, por ello garantizar este derecho resulta una necesidad imperativa e ineludible. Además, se parte de la necesidad de un factor que es un derecho fundamental, debiéndose producir en su máxima y nítida expresión.
La necesidad de intervención de dicho tema es por cuanto se derriban las garantías constitucionales de las personas, puesto que es un derecho integrativo del orden público, considerando a la tutela efectiva en ámbito laboral como un derecho fundamental.
La presente investigación se desarrollará de forma cualitativa y cuantitativa, porque usando investigación de campo se recabarán datos cuantificables que servirán para obtener un criterio jurídico referente al tema planteado.
Se recurrirá el paradigma crítico propositivo y según los lineamientos del método histórico comparado, así como el inductivo, que permitirá realizar el análisis y síntesis del problema.
La línea de investigación se enmarca en retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia y su impacto en la Sociedad Contemporánea.
ABSTRACT
The present research is focused on analyzing the problem of seizing public funds as a violation of effective judicial protection in labor matters, therefore, to guarantee this right is an imperative and inescapable necessity. Besides, it starts from the need of a factor that is a fundamental right, and must be produced in its maximum and clear expression.
The need to get involved with this issue is because the constitutional guarantees of people are torn down, since it is an integrative right of public order, considering effective protection in the workplace as a fundamental right.
The present research will be developed in a qualitative and quantitative way, because field research allows collecting quantifiable data that will help to obtain a legal criterion regarding the established subject.
The critical assertive paradigm will be used, and the guidelines of the comparative historical method, as well as the inductive, which will allow to perform the analysis and synthesis of the problem.
The research line is based on challenges and perspectives of civil, agrarian and family legal relationships and its impact on contemporary society.
ÍNDICE GENERAL
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DERECHO DE AUTOR
AGRADECIMIENTO DEDICATORIA RESUMEN SUMMARY
INDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación………1
Estado del Arte ……….1
Actualidad e Importancia del Tema ………2
Formulación del problema………....3
Delimitación del problema……….3
Objeto de investigación y campo de acción………..3
Identificación de la línea de investigación………..3
Objetivos………..4
Idea a defender………..4
Justificación de tema……….5
1.1.- Generalidades………..6
Origen, definición de historia del Derecho..…………...………..…..……….6
Derecho constitucional ... ..7
1.2.- Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación ...10
Inembargabilidad de fondos públicos ... .14
Procedimiento Ejecutivo..:……….. ... .. ..16
Medidas cautelares ………..……….... ...20
Derecho igualdad………..……….……..…... ...35
Derecho a la tutela judicial efectiva……….37
1.3.- Valoración Crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones Teóricas sobre el objeto de investigación. ... 44
1.4.- Conclusiones parciales del Capítulo ... ..45
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA………46
2.1.- Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema seleccionado para la investigación. ... 46
2.2.- Descripción del Procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación. ... .49
2.3.- Propuesta del investigador………62
2.4.- Conclusiones parciales de capítulo……….66
CAPÍTULO III. VALIDACIÒN Y/O EVALUACIÒN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÒN…67 3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación. ... 67
3.2.- Análisis de los resultados finales de la investigación ... 67
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo ... 68
CONCLUSIONES ... 69
INTRODUCCIÓN.
Antecedentes de la Investigación.-
Al realizarse la revisión de esta situación que reporta un verdadero problema jurídico-social en la actualidad, se ha tenido en cuenta no solo las definiciones respecto al tema, sino también se procedió a verificar la existencia de trabajos de investigación realizados en torno al mismo, tal es el caso que se ha encontrado Tesis inherentes a la vulneración de la tutela efectiva, pero en ámbitos muy diversos al de la inembargabilidad de fondos públicos, puesto que no existe un trabajo que enmarque la violación a ese derecho Constitucional.
Además se indica que en el CDIC de la extensión Uniandes Babahoyo, no se han encontrado temas semejantes al propuesto, razón por la cual este trabajo es inédito y amerita su aprobación.
Los fondos públicos y su vulneración a la tutela efectiva, es un tema de gran importancia, puesto que no está siendo bien comprendido, mucho menos puesto en práctica por nuestros representantes políticos, que son quienes están al frente del Estado Ecuatoriano, por lo que se derriban las garantías constitucionales de las personas, puesto que es un derecho integrativo del orden público, ya que se considera a la tutela efectiva -refiriéndonos al ámbito laboral- como un derecho fundamental y por consiguiente, con su propia jerarquía, lo que impone una consideración distinta de la mera óptica de componente del debido proceso, así pues, este derecho es una garantía del hombre como tal, sin importar nacionalidad, y como es natural, comprende también a los trabajadores en su vinculación contractual dependiente.
Estado del Arte
asignadas por la Constitución y las leyes al imposibilitarle hacer uso de los fondos depositados en instituciones.
Algunos doctrinarios y experto del Derecho Público, esgrimen diferentes razones entre ellas que no se puede paralizar la actividad administrativa de un organismo que brinda servicios públicos, por un conflicto de una institución con otra institución pública o de la sociedad civil, ya que esto provocaría un retraso o disminución de la continuidad y calidad de los servicios públicos. Compartimos en parte estas postulaciones, pero lo cierto es que trabar un embargo a la cuenta de una entidad pública es la única vía que tienen las personas que son beneficiarios un título de crédito o de una sentencia para hacerlo efectivo; y al verse imposibilitado recurren al embargo con la finalidad de provocar un entendimiento entre las partes involucradas en el conflicto.
Actualidad e importancia del tema
En la actualidad, una de las cosas más tristes para los titulares de los derechos lesionados y para sus abogados que obtener una sentencia favorable y, sin embargo, no verla realizada en tiempo y forma. resulta especialmente irritante, cuando se ha recorrido todo el largo y engorroso procedimiento administrativo y, agotado este, la vía judicial, peregrinar que en la mayoría de los casos lleva varios años, se dictamina una sentencia y deben seguir esperando por cuanto se manifiesta de que no existe el dinero correspondiente para el pago adeudado, llegando en ocasiones hasta realizar convenios de pago para cumplir con el mismo, perdiendo tiempo y dinero en las constantes “visitas” a la institución por obtener una respuesta.
La idea central es establecer un tiempo límite en el que una vez obtenida la sentencia en firme se dé cumplimiento con el pago en caso contrario que se permita el embargo de los fondos de la institución.
Formulación del Problema
¿Cómo afecta en los derechos del accionante la inembargabilidad de los fondos públicos frente al cobro de valores adeudados en procesos laborales?
Delimitación del Problema
Espacio: Cantón Babahoyo Tiempo: Año 2016.
Objeto de Investigación y Campo de Acción
Objeto de Investigación: La inembargabilidad de fondos públicos en el ámbito constitucional y laboral.
Campo de acción: El trabajo investigativo en mención se desarrolló en las Unidades Civiles, con énfasis en la Constitución de la República del Ecuador, Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Código de Trabajo.
Identificación de la línea de investigación
Objetivos
Objetivo General.-
Reformar el artículo 170 del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, en relación con la inembargabilidad de fondos públicos, como vulneración a la tutela judicial efectiva en materia laboral.
Objetivos Específicos:
Establecer jurídica y doctrinariamente cuáles serían las causas por las que no deberían de ser inembargables los fondos públicos.
Definir una metodología de investigación coherente con el problema planteado.
Emplear mecanismos que conlleven el cumplimiento de la deuda sin trastocar los derechos constitucionales de las personas, reformando el artículo 170 del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, en relación a la inenbargabilidad de fondos públicos.
Validación del trabajo investigativo, por expertos.
Idea a defender
Garantizar los derechos Constitucionales de los trabajadores frente al cobro de sus liquidaciones determinadas en sentencia, a entes del sector público, reformando el Art. 170 del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas.
Preguntas Científicas
¿Hasta qué grado se ven afectados los derechos de las personas beneficiarias de un
¿Qué derechos violentan las instituciones públicas al no realizar el pago oportuno a sus ex trabajadores?
¿Cuál sería la alternativa de solución al problema planteado?
Justificación del Tema
La investigación se justifica en la realidad socio-jurídica de nuestro sistema en general y particularmente sirve para enfilar la realidad por la que atraviesan las personas derribando sus garantías constitucionales, puesto que es un derecho integrativo del orden público, ya que se considera a la tutela efectiva refiriéndonos en el ámbito laboral como un derecho fundamental y por consiguiente, con su propia jerarquía, lo que impone una consideración distinta de la mera óptica de componente del debido proceso, así pues, este derecho es una garantía del hombre como tal y se vincula en forma directa e inmediata con las garantías constitucionales del debido proceso, la tutela judicial efectiva y del derecho de propiedad, todas ellas de raigambre constitucional.
El derecho a la tutela judicial efectiva implica la posibilidad de acceder a la justicia, de tramitar el proceso en tiempo y forma, y, por último, lograr el cumplimiento de la sentencia allí obtenida en un plazo razonable.
CAPÌTULO I. MARCO TEÓRICO.
1.1. Generalidades.-
Origen, definición e historia del Derecho, derecho constitucional ,la inembargabilidad de fondos públicos, la demanda ejecutiva, medida cautelar, derecho de igualdad, derecho a la tutela efectiva, irretroactividad de la ley:
1.1 Origen, definición e historia del Derecho.-
El origen del Derecho se basa en la necesidad impuesta por la condición social del ser
humano. La palabra Derecho se originó en el vocablo latino “derectum” que significa
recto, referido al fiel de la balanza, que mantiene en equilibrio a ambos platillos,
tratando de lograr un equilibrio entre los derechos contrapuestos. En toda comunidad
surgen conflictos, y las normas que conforman el Derecho tienen el objetivo de
solucionarlos, por lo cual desde las más primitivas sociedades humanas se requirió de
ellas, para establecer jerarquías, división de funciones, regulación de la vida sexual,
resolución de disputas por bienes, etcétera, hasta consolidar modelos de Estado
como, por ejemplo, la protección privada en el capitalismo.
El sistema de normas, incluye los usos, las costumbres, las normas morales, las religiosas, y las jurídicas, requiriéndose en este último caso, órganos públicos encargados de su elaboración, aplicación y sanción. Las primeras normas se transmitieron oralmente y conformaron el Derecho Consuetudinario, para luego plasmarse en leyes escritas más seguras con gran influencia de la religión, como las leyes de Moisés; y la moral (Ulpiano nombra verdaderos preceptos morales integrando el concepto de Derecho: Vivir en forma honesta, dar a cada cual lo que le corresponde y no producir daño a los demás).
Los primeros códigos de leyes pertenecen a los sumerios, con asombrosa
mostrar el extremo rigorismo, propio de una civilización antigua y vengativa, el Código de Hammurabi.
Sin embargo, será el Derecho Romano el que ofrezca una elaboración de normas de Derecho privado, tan evolucionada y progresiva, que es sin duda la gran fuente de los códigos civiles modernos.
Derecho Constitucional.-
Rama del derecho encargada de analizar y controlar las leyes fundamentales que rigen al Estado se conoce como derecho constitucional. Su objeto de estudio es la forma de gobierno y la regulación de los poderes públicos, tanto en su relación con los ciudadanos como entre sus distintos órganos.
Más concretamente aún podemos determinar que el derecho constitucional se encarga de llevar a cabo el estudio de lo que es la teoría de los derechos humanos, la del poder, la de la Constitución y finalmente la del Estado.
El poder político está formado por las instituciones a las cuales la sociedades ha otorgado el monopolio del uso de la violencia. Es decir, el poder político tiene la capacidad de coerción para obligar a cumplir sus mandatos imperativos a través de la violencia legítima, siempre y cuando este uso sea necesario.
El derecho constitucional, que pertenece al derecho público, se sustenta en la Constitución, un texto jurídico-político que fundamenta el ordenamiento del poder político. La Constitución es la norma suprema de un país, por lo que prevalece sobre cualquier otra normativa o ley.
La Constitución se caracteriza por su rigidez, ya que sólo puede ser modificada bajo ciertas condiciones excepcionales que se encuentran recogidas en su propio texto. La estructura constitucional contempla un preámbulo, una parte dogmática (con los derechos fundamentales procesales y sustantivos) y una parte orgánica (con la creación de los poderes constituidos).
título preliminar y por el título primero, así como por una parte orgánica que va desde el título segundo hasta el título décimo, y finalmente por un conjunto de disposiciones (cuatro adicionales, nueve transitorias, una derogatoria y una final).
Es importante subrayar que en el mencionado preámbulo adquieren el protagonismo el respeto a los derechos humanos, los valores democráticos, la consagración del Estado del Derecho y lo que es el conjunto de objetivos fundamentales que se establece la Constitución como elemento a conseguir.
En la parte dogmática, por su parte, se dan cuenta de los citados derechos fundamentales así como de sus garantías, los principios rectores de la política social y económica y finalmente los principios constitucionales. Estos no son otros que los valores superiores del ordenamiento jurídico (igualdad, libertad, pluralismo político y justicia), que España es un Estado Social y democrático de Derecho así también como un conjunto de principios de organización política. En este caso toman protagonismo la monarquía parlamentaria, la unidad de la nación española o la solidaridad interterritorial, entre otras cuestiones y pilares fundamentales dentro del país.
Mientras, la parte orgánica lo que hace es desarrollar el diseño de la división de poderes: ejecutivo, judicial y legislativo.
Entre los principios científicos del derecho constitucional, aparece la división de poderes (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial) y la protección del Estado de derecho (el poder estatal sometido a un orden jurídico), la soberanía nacional y los derechos fundamentales (estabilidad y control de la constitucionalidad, que es el mecanismo jurídico que garantiza el cumplimiento de las normas constitucionales).
Derecho: Del latín directus, directo; de diregere, enderezar o alinear. La complejidad de esta palabra, y la singularidad de constituir la fundamental en esta obra y en todo el
mundo jurídico aplicable en todas las esferas de la vida, (positivo, histórico y doctrinal),
fundado, razonable. En lo moral: bien intencional. En lo estrictamente jurídico: legal, legítimo o justo, tanto masculino como femenino. (Cabanelas, 2006).
Derecho: La palabra derecho proviene del término latino directum, que significa“lo que está conforme a la regla”. El derecho se inspira en postulados de justicia y constituye el orden normativo e institucional que regula la conducta humana en sociedad. La base del derecho son las relaciones sociales, las cuales determinan su contenido y carácter. Dicho de otra forma, el derecho es un conjunto de normas que permiten resolver los conflictos en el seno de una sociedad. A la hora de hablar de derecho es fundamental que establezcamos cuáles son sus fuentes, es decir, las ideas y los fundamentos en los que se basa aquel para poder desarrollarse y establecer sus principios básicos. En este sentido, tenemos que subrayar que sus citadas fuentes pueden determinarse, de manera general, en tres grandes categorías:
Las reales, que son las que vienen a establecer lo que es el contenido de una ley en cuestión.
Las históricas, que son todos aquellos documentos antiguos que se emplean para referirse a los que tienen el contenido de una ley.
1.2 Análisis de las distintas Posiciones Teóricas sobre el Objeto de Investigación.
Derecho efectivo positivo.-
Está hecho por las leyes, normativas, reglamentos y resoluciones creadas por el Estado para la conservación del orden social. Se trata de normas cuyo cumplimiento es obligatorio para todos los ciudadanos.
El derecho subjetivo, a diferencia al derecho efectivo positivo, es la facultad propia de un sujeto para realizar o no una cierta conducta. Se trata de la potestad que el hombre tiene, en conformidad con una norma jurídica, para desarrollar su propia actividad frente a otro.
Se piensa que el derecho tiene varias características. Una de ellas es la bilateralidad (un individuo distinto al afectado está facultado para exigirle el cumplimiento de una norma), que le otorga la cualidad de imperativo atributivo al derecho. Es imperativo ya que impone un deber de conducta (como pagar impuestos) y atributivo por lo mencionado anteriormente respecto a la facultad para exigir el cumplimiento del imperativo.
Además existen otras características del derecho son su heteronomía (es autárquico; por más que el sujeto no esté de acuerdo con el contenido de la norma, debe respetarla), alteridad (las normas jurídicas siempre refieren a la relación de un sujeto con otros) y coercibilidad (permite el legítimo uso de la fuerza estatal cuando un ciudadano no cumple con sus exigencias).
De todo lo expuesto hay que determinar que de manera habitual el derecho se clasifica en lo que son tres grandes ramas:
Derecho Social. En esa denominación se engloban todas aquellas normas jurídicas
que tienen como claro objetivo conseguir que los ciudadanos vivan en una sociedad
jurídico y que están a favor de esa citada sociedad lo que supone que dentro de esta clasificación esté el derecho sindical o el derecho del trabajo.
Derecho Privado, es el que determina las relaciones jurídicas entre personas legales
sin que ninguna ejerza como autoridad estatal. Ejemplo de ello es el Derecho Civil.
Derecho Público. Regula las relaciones entre los órganos del poder público y los individuos o las entidades de carácter privado. Ejemplos: Derecho Procesal, Derecho Penal.
LEY: Del latín lex, una ley es una regla o norma. Se trata de un factor constante e invariable de las cosas, que nace de una causa primera. Las leyes son, por otra parte,
las relaciones existentes entre los elementos que intervienen en un fenómeno. Bajo
un régimen constitucional, la ley es una disposición aprobada por las Cortes y
sancionadas por el jefe del Estado. Aquellas acciones que violan la ley son penadas
con distintos castigos según la naturaleza y la gravedad de la falta.
Se dice que las leyes limitan el libre albedrío de los seres humanos que conviven en sociedad; funcionan como un control externo al cual se somete la conducta de las personas para asegurar que se cumplan una serie de normas que respondan a las necesidades de la comunidad. Si una persona considera que está bien realizar una acción que esté penada por la ley, lo normal es que se abstenga de hacerlo, dejando a un lado su creencia individual.
La ley (como norma jurídica) debe cumplir con diversos principios, como la generalidad (comprende a todos los individuos), la obligatoriedad (es imperativa) y la permanencia (es dictada con carácter indefinido), entre otros.
Igualdad: La expresión significa principalmente:
a) Que las normas jurídicas no deben establecer desigualdades injustas e
impertinentes en materia de los derechos fundamentales, estos deben ser atribuidos
de un modo igual a todos los sujetos de la especie humana; sin consideración de
El derecho de elegir y ser elegidos.
La libertad de pensamiento, conciencia, de expresión.
Derecho a la vida, etc.
b) Otra significación de la igualdad ante la ley, sería tomar en cuenta aquellas
desigualdades que justificadamente puedan ser tenidas como relevantes en el mundo
del derecho, es decir, implica tratar a cada uno según lo que le corresponda; siempre
y cuando eso que le corresponda, tenga un alcance en el área de lo jurídico.
Ejemplos de lo expresado: Los extranjeros están prohibidos en participar en política.
- Los militares y policías en servicio activo, no pueden así mismo intervenir en política.
Declaración Universal de los Derechos del Hombre (10 de Diciembre de 1948)
En la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se establece algunos artículos, que hacen referencia a la igualdad de las personas frente a la ley. Así en el art.1 establece “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad de derechos” y en el art. 2 de la misma Declaración “todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción de raza, color, idioma, religión,
opinión política”, lo que significa que el principio de igualdad está elevado a la categoría de Derecho Humano de carácter Universal y debe ser respetado por el Ecuador y sus instituciones, a partir de lo previsto en el Art. 417 de la Carta Fundamental del Estado ecuatoriano, que dispone: “Art. 417.- Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la
Constitución. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de
derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de
derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la
La actual Constitución del Ecuador
En el art. 11 se indica en que consiste la igualdad ante la ley, donde se expresa “todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades, sin discriminación en razón de nacimiento, edad, sexo, etnia, idioma, religión.”
Se explica en el numeral 3 del referido artículo de la Carta Política, que todos los derechos son de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier autoridad administrativa o judicial.
El principio de igualdad de todas las personas ante la ley
Es el sentir de la ciencia y el espíritu de la Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios, que no se excluya a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. La igualdad implica uniformidad e imparcialidad, lo que la vincula con el principio de generalidad del derecho. La igualdad se presenta íntimamente concertada con la justicia, en cierto sentido puede decirse que ser tratados con justicia es equivalente a ser tratados de un modo igual.
Inembargabilidad: En Derecho, los bienes inembargables son aquellos bienes que están excluidos de la ejecución y no pueden ser embargados.
Inembargabilidad de Fondos Público. -
Son aquellos bienes que están excluidos de la ejecución y no pueden ser embargados. El principio general imperante en Derecho Civil es la responsabilidad patrimonial universal, y según este principio, el embargo puede recaer, de forma genérica, sobre cualquier bien o derecho de carácter económico que pertenezca al ejecutado. Sin embargo el legislador puede establecer excepciones a este principio, con el fin de proteger otros derechos, valores o intereses de carácter constitucional. Los supuestos que establece cada legislador pueden ser múltiples y variados en cada legislación.
La Ley sobre Inembargabilidad de los Fondos Públicos prohíbe a los intermediarios financieros bloquear las cuentas de las entidades públicas aun cuando tengan deudas exigibles. El funcionario público que, a sabiendas de la indisponibilidad de fondos presupuestarios, ordenare la adquisición de bienes o contratación de obras y servicios que no hayan sido previamente consignados en el presupuesto de la institución y aprobados según la ley, incurrir. En falta grave en el ejercicio de sus funciones y ser pasible de las sanciones previstas en la ley.
Según La Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado expresa lo siguiente; Artículo 3.- “Recursos Públicos.- Para efecto de esta Ley se entenderán por recursos públicos, todos los bienes, fondos, títulos, acciones, participaciones,
activos, rentas, utilidades, excedentes, subvenciones y todos los derechos que
pertenecen al Estado y a sus instituciones, sea cual fuere la fuente de la que
procedan, inclusive los provenientes de préstamos, donaciones y entregas que, a
cualquier otro título realicen a favor del Estado o de sus instituciones, personas
naturales o jurídicas u organismos nacionales o internacionales.”.
Artículo 46. Del Código Orgánico Monetario Financiero
“Los depósitos de entidades públicas y los recursos de la Corporación de Seguro de Depósitos, Fondo de Liquidez y Fondo de Seguros Privados en el Banco
inembargables, gozan de inmunidad soberana y no pueden ser objeto de ningún
tipo de apremio ni medida preventiva o cautelar”
Artículo 170 Del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas
“Sentencias. Las entidades y organismos del sector público deberán dar cumplimiento inmediato a las sentencias ejecutoriadas y pasadas en autoridad de
cosa juzgada, y si implican el egreso de recursos fiscales, dicha obligación se
Financiará con cargo a las asignaciones presupuestarias de la respectiva entidad
u organismo, para lo cual si es necesario se realizarán las reformas respectivas en
el gasto no permanente. Los recursos de la Cuenta Única del Tesoro son
inembargables y no pueden ser objeto de ningún tipo de apremio, medida
preventiva ni cautelar”.
Inembargabilidad del Estado Los bienes inembargables son aquellos bienes que están excluidos de la ejecución y no pueden ser embargados En sentido general, todos los bienes del deudor son susceptibles de ser embargados por sus acreedores. Este principio tiene sus excepciones, y una de ellas es la inembargabilidad del Estado, lo que tiene su razón de ser en la necesidad de protección del interés público.
Inembargabilidad al Dominio Público. Son aquellos de uso común que no están en el comercio. La constitución expresa; La vida silvestre, las unidades de conservación que conforman el Sistema Nacional de Áreas Protegidas y los ecosistemas y especies que contiene, constituyen bienes patrimoniales de la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La Constitución protege los bienes que son de dominio público, y excluye aquellos que, aun siendo del Estado, pertenecen al dominio privado, incluso permite que estos sean enajenados, si se cumplen las condiciones que ella misma establece.
PROCESOS EJECUTIVO: ASPECTOS GENERALES
El proceso ejecutivo es un proceso especial que dentro del concepto y la clasificación más general, se lo tiene como un proceso de cognición dotado de sumariedad, por razones no cuantitativas o de valor, sino cualitativas derivadas de la preexistencia de un título ejecutivo que goza de cualidades especiales como la presunción de autenticidad y el valor de la prueba preconstituida, pero que además por la exigencia del Art. 348 del GOGEP, debe contener una obligación ejecutiva, clara, pura, determinada y actualmente exigible, y que de ser dineraria, debe ser además liquida o liquidable. Si la obligación es en parte liquida, el actor deberá acompañar una liquidación pormenorizada.
Algunos títulos ejecutivos como la letra de cambio, el pagare a la orden y el cheque que reúne las condiciones de tal, reciben un tratamiento privilegiado en el ordenamiento jurídico, por su uso generalizado incluso a nivel internacional, que se encuentra respaldado incluso por un convenio internacional.
En esta virtud todo juicio ejecutivo presupone la existencia de un título ejecutivo, ya que legalmente no se puede aceptar a trámite una demanda que no vaya aparejada de aquel requisito de procedibilidad, pues su omisión (art. 349 COGEP) no es subsanable y producirá la “inadmisión de la demanda”, o la negación de la acción ejecutiva (art. 350 COGEP).
LOS TITULOS EJECUTIVOS
Son títulos ejecutivos aquellos que reúnen los requisitos o exisgencias que en cada
caso establecen leyes generales o especiales, como el C. Civil el C. de Comercio.
coactiva, como las Municipalidades, Banco de Fomento, SRI, IESS, etc.; notariales como la copia y compulsa de las escrituras públicas.
CARACTERISTICAS
Como características de este juicio tenemos:
1.- Es un presupuesto procesal especial o requisito de procedibilidad, el acompañar a
la demanda un título ejecutivo de los previstos en el art. 347 del COGEP.
2.- Es un proceso dotado de sumariedad por razones cualitativas tanto del título como de la obligación, mas no por razones cuantitativas.
3.- Es un proceso de naturaleza no contenciosa, por lo que de no haber oposición del
demandado lleva a que se dicte sentencia de la que no procede recurso alguno.
4.- de haber oposición, ésta solo puede fundarse en, una de las excepciones señaladas en el artículo 353 COGEP.
5.- En caso de oposición el proceso se vuelve contencioso y de audiencia única, que se cumple en dos fases: la primera de saneamiento, fijación de los puntos de la Litis y conciliación; y la segunda, de alegatos, prueba y resolución.
6.- En este proceso cabe la reconvención fundada en otros títulos ejecutivos.
7.- Se puede apelar de la sentencia pero únicamente con efecto no suspensivo.
8.- si se requiere la suspensión de la sentencia, el deudor debe consignar o caucionar el valor de la obligación.
9.- En este proceso no cabe recurso de casación.
EXCEPCIONES EN EL PROCESO EJECUTIVO
El artículo 353 ibídem, señala forma restrictiva y excluyente que, “En el procedimiento ejecutivo la oposición solamente podrá fundarse en estas excepciones:
1.- Título no ejecutivo
2.- Nulidad formal o falsedad del título
3.- Extinción total o parcial de la obligación exigida
4.- Existencia de auto llamamiento a juicio por el delito de usura o enriquecimiento privado no justificado, en el que la parte demandada del procedimiento ejecutivo figure como acusadora particular o denunciante del proceso penal y el actor del procedimiento ejecutivo sea el procesado.
En caso de que el auto de llamamiento a juicio sea posterior a la contestación a la demanda, la o el demandado podrá adjuntarlo al proceso y solicitar su suspensión.
5 Excepción prevista en este código”
Cuáles son esas excepciones:
a).- Incompetencia;
b).- incapacidad del actor o su representante;
c).- Falta de legitimación activa o pasiva;
d).- Error en la forma de proponer la demanda, inadecuado procedimiento o indebida acumulación de pretensiones;
e).- Litispendencia;
g).- Caducidad;
h).- Cosa Juzgada;
i).- Transacción; y,
j).- Existencia de convenio, compromiso arbitral o convenio de mediación.
Omitiéndose en este artículo una posible excepción de “inejecutividad de la obligación”
PROCEDIMIENTO
Medidas Cautelares.-
Concepto.
Etimológicamente, la palabra medida, en la acepción que nos atañe, significa prevención, disposición; prevención a su vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.
Síntesis histórica.
En el Derecho Romano, no se conocían las medidas cautelares tal como se conciben en la actualidad, sin embargo, contaba con ciertas instituciones parecidas y que cumplían con similares objetivos a las actuales.-
La Pignoris Capio, era un procedimiento que consistía en la toma por el acreedor, como garantía, de determinados bienes del deudor, con el objeto de constreñirlo al pago de su deuda. Constituía una de las acciones de la ley ejecutiva del procedimiento procesal de las legislaciones, consistente en la toma de un objeto, realizada por el acreedor de entre los bienes del deudor al mismo tiempo que pronunciaba determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervención del magistrado; tal derecho correspondía al soldado contra quien debía entregar el dinero para adquirir su caballo o debía pagar el forraje o alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publícanos y del que hubiese entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el precio.
También constituía un medio de coacción de que gozaba el magistrado en virtud de
su imperium para embargar bienes a la persona que desobedeciera sus mandatos.
Con posterioridad, las legislaciones fueron reemplazadas por el procedimiento
formulario, denominado de esa manera porque el magistrado redactaba un
documento pequeño, en presencia y con la colaboración de las partes, en el cual se
concretaban las pretensiones del actor y del demandado en el litigio y se indicaba al
a éste poder para condenar al demandado en la suma que anteriormente debería haber entregado para liberar la prenda.
Finalmente, en el Derecho Romano, una vez trabada la Litis con la contestación, la cosa litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que debería ser entregada al ganancioso en el estado en que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se puede encontrar un símil con las medidas preventivas actuales, particularmente con la prohibición de enajenar y gravar y con el secuestro. En el Derecho Español, encontramos en las "Siete Partidas", sancionadas por el Rey Alfonso ”El Sabio”, específicamente en la tercera, normas sobre materia procesal en donde se establecía que si el demandado enajenaba la cosa después del emplazamiento, la enajenación era nula, en consecuencia el comprador debía perder el precio que había pagado por ésta, siempre y cuando hubiera tenido conocimiento previo de la demanda; es así que se nos asemeja al secuestro de la cosa litigiosa, prohibiendo al demandado disponer de la cosa sobre la cual versa la Litis.
tercerías, cesión de bienes y de la espera y quita. Esta disposición del Código arandino vino a servir de base a la futura legislación procesal sobre medidas preventivas. Al efecto, es bueno observar que exigía, para que se pudiera conceder la medida de secuestro y embargo judicial, que existiera, por lo menos, constancia de la deuda u obligación por medio de información sumaria; la medida podía pedirse en cualquier estado de la causa y procedía:
1°) cuando había temor de que el demandado pudiera ocultar o desmejorar el dinero, frutos o cosa mueble objeto de litigio o no tuviere responsabilidad; 2°) en el caso de que el marido malgastara la dote u otros bienes de su mujer;
3°) cuando pedía el hijo desheredado por su padre o madre la parte de los bienes que le toca;
4°) cuando se litigaba entre coherederos sobre la herencia;
5°) en el caso de que sea dudosa la posesión de la cosa litigiosa;
6°) aun si la posesión no fuere dudosa, reclamen la propiedad de ella dos o más personas con títulos igualmente auténticos; y
7°) cuando la sentencia definitiva contra el poseedor de la cosa litigiosa fuere apelada por éste y no diere fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble. En cuanto al arraigo, podía pedirse cuando se temiera la ausencia o fuga del demandado y consistía en la obligación de éste de presentar bienes propios o una fianza por el valor de la cosa demandada, hipotecándolos para responder de las resultas del pleito, bajo pena de prisión; pero el demandado podía a su vez, pedir que el actor afianzara las resultas del juicio, siempre que fundadamente se temiera su ausencia fuera de la República.
Se establecía también en el Código de Aranda el derecho del demandado a que no se acordara el secuestro ni el arraigo o que se suspendieran, de haber sido acordados, mediante la prestación de fianza a satisfacción del actor.
El código de 1873, efectuó sensibles modificaciones en la materia de las medidas
preventivas de aseguramiento, que son las de secuestro judicial y arraigo: Tituló la
Sección: "Del Secuestro Judicial, arraigo y afianzamiento" y agregó que el secuestro o
o después de la litis contestación y, que constara el derecho aunque sea por declaración de testigos.
En la enumeración de los casos en que procedía esta medida se hicieron también modificaciones, como son; cuando sea un transeúnte; o bien, si el demandado lo fuera por la cosa raíz que está gozando sin haber pagado el precio o se fueren a secuestrar bienes determinados, si estos han desaparecido o no se encontraren, en cuyo caso el secuestro se practicaría en bienes equivalentes del demandado. El Código del 73 fue derogado por el de 1897, el cual cambió la denominación del Título sobre la materia, así: "De la incidencias sobre medidas precautelativas y otras, y de la Tercería".
Entonces fueron trasladadas a otro lugar, las excepciones dilatorias, que había dejado en el Título de las incidencias el legislador del 73 e introdujo el calificativo de precautelativas y quedó expresa la intención de no considerar como incidencia la Tercería. Al modificar el Código del 97 la materia del secuestro y embargo judicial, introdujo la medida denominada Prohibición de enajenar. El Código de 1916, trae el nombre de: "Incidencias sobre las medidas preventivas y otras y de la tercería". Como se ve, la modificación consiste en sustituir la palabra precautelatoria por preventiva; pero a la prohibición de enajenar agregó "y gravar bienes inmuebles y el embargo de bienes muebles". Además el fundamento para pedir o solicitar las medidas preventivas también sufrió cambio importante; exige este Código "que se acompañe un medio de prueba que constituya a lo menos presunción grave del derecho que se reclame"; de este modo el fumusbonijuris o sea la presunción fundada de existir el derecho se ha considerado suficiente: no se exige ya la constancia del derecho. El arraigo fue suprimido.
Naturaleza de las medidas cautelares.
Las providencias cautelares se diferencian de la acción preventiva definitiva en la permanencia de sus efectos, pues éstos son provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta. CALAMANDREI en su obra Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, que hoy por hoy es la sistematización más completa y más profunda sobre la materia, vanalizando sucesivamente los distintos criterios en base a los cuales pudiera lograrse un aislamiento y una definición de las providencias cautelares de las otras decisiones numerosas y variadas que dicta el Juez a lo largo del proceso.
No consiste ese criterio –expresa- en el aspecto subjetivo, porque no existe una función cautelar confiada a órganos especiales que permita derivar su naturaleza jurídica del sujeto, ni tampoco en el criterio formal porque no hay una forma peculiar en ellas por la cual se les pueda distinguir exteriormente de las otras providencias del juez: la forma de la sentencia que decreta un secuestro es igual a cualquier otra sentencia. "Podría creerse también que el único criterio del que se puede esperar una verdadera diferenciación sea el sustancial, que hace relación al contenido de la providencia, o sea, a sus efectos jurídicos", pero la insuficiencia de éste se observa a primera vista precisamente en que sus efectos no son cualitativamente diversos de los que son propios a las otras providencias de cognición o de ejecución: efectos meramente declarativos o constitutivos, o bien ejecutivos, pero no diversos a los de aquéllas. El criterio diferenciador de las medidas cautelares no es homogéneo con el criterio que diferencia las de cognición con las de ejecución. Podríamos decir que están situados en distintas dimensiones, que pueden seccionarse y combinarse entre sí, pero no fundirse en una clasificación única, de suerte que de la fusión de ambos efectos dichos no nace la providencia cautelar "declarativo-ejecutiva" como providencia única de las cautelares, ni mucho menos una síntesis que pueda catalogarse como tertiumgenus frente a los otros tipos de tutela jurídica.
orden lógico ajeno y extraño al de éstas. Es por eso que pueden adjetivarse como de cognición o de ejecución, o, preponderando estos efectos, declarativas cautelares o ejecutivas cautelares. En este sentido podemos hablar de autonomía de las medidas cautelares porque no son dependientes en su esencia -según antes expusimos- del proceso de cognición ni del de ejecución.
¿Cuál sería entonces el criterio diferenciador? CALAMANDREI piensa que a las
medidas cautelares no se les puede negar una peculiar fisonomía procesal, que
permite colocarlas en la sistemática del proceso como categorías por sí mismas,
determinables a base de criterios que no las transforman de procesales en materiales.
Su definición ha de buscarse más que sobre la base de un criterio ontológico, en un
criterio ideológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el
fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que sus efectos están
pre ordenados. Y concluye su razonamiento diciendo que la característica procesal de
las providencias cautelares es su Instrumentalidad en el sentido que ellas no son
nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas;
instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al
igual -si se me permite el símil- que los servidores de un viajero antiguo preparan el
lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer más fácil su
camino. La providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que
definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto
denota dos elementos, precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos
entraña la significación del segundo. Paréceme que el concepto de instrumentalidad
de CALAMANDREI puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución
anticipada y provisional.
La instrumentalidad es hipotética porque sólo existe en la hipótesis que el contenido
de la providencia principal sea en favor del que ampara la medida cautelar; y yo diría
aún más, que es hipotética también en la hipótesis que se dé el juicio principal futuro
(Cf. ut infra N° 22). En este caso podemos decir que la instrumentalidad es genérica y
eventual. En los autores hispanoparlantes hemos hallado vocablos subsidiariedad,
adjetividad, vicariedad, que al igual que el término instrumentalidad, significan
Son tres los elementos que conforman la definición de la providencia cautelar: primero, anticipa la realización de un efecto que puede o no ser repetido (16) con mayor o menor intensidad por un acto posterior; segundo, satisface la necesidad urgente de hacer cesar un peligro causado por el inevitable retardo en la administración de justicia, y tercero, sus efectos están preordenados y atenidos a lo que resuelva la providencia de mérito subsecuente.
Objeto de las medidas cautelares.
Para la Doctrina, el proceso cautelar sirve de forma inmediata a la composición procesal de la Litis pues su finalidad es la garantía del desarrollo o resultado de otro proceso del cual saldrá la composición definitiva.
(Carneluttí).Calamandrei sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad u preordenación. Para Couture, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la
sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia. Guasp Afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial.
Podetti indica que "las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencia de los jueces".
La Doctrina moderna (Ramírez y Bremberg) se inclina por establecer el objeto en clara relación con el relieve o principio publicístico.
Ámbito de las medidas cautelares.
Existiendo aun prácticamente imposible delimitar en este estudio las fronteras del ámbito de las providencias cautelares, porque ello supone solucionar casuísticamente cada uno de los tipos legales en su carácter cautelar, creemos que es factible abordar este tema aunque sea muy parcialmente para conseguir, como principal propósito, mayor claridad del concepto y vislumbrar su justa dimensión dentro del ordenamiento jurídico procesal. Vamos a plantearnos una serie de figuras legales que en principio parecen tener relación directa con el concepto de medida cautelar, estableciendo, del análisis de las mismas, si efectivamente están comprendidas dentro de su naturaleza jurídica, o por el contrario, pertenecen a una función jurisdiccional distinta.
Creo que este tema adquiere singular importancia en nuestro país, desde que no existiendo todavía un estudio amplio y sistemático sobre la materia, hay aún la idea de tomar como únicas medidas cautelares las que presentan sólo un efecto ejecutivo, es decir, las que aseguran la ejecución forzosa; negándole su función indubitablemente cautelar a otras medidas con efectos declarativos o de nudo conocimiento. Este criterio restringido crea una servidumbre de la función cautelar a la función ejecutiva, remozando la doctrina alemana ya superada que, a la par que creaba esa dependencia, hacía esfuerzos por establecer las numerosas excepciones en que las medidas cautelares no tienen efecto ejecutivo sino declarativo.
Características:
También de la característica esencial de las medidas cautelares (la instrumentalidad) que constituye su naturaleza jurídica, existen otros rasgos característicos que contribuyen aún más a su definición y a obtener un concepto nítido y concreto de ellas. La instrumentalidad, de la que arriba hemos hablado, se convierte en el verdadero quid lógico de las medidas cautelares; no obstante, la provisoriedad, judicialidad y variabilidad, que enseguida veremos, son propiedades de la medida cautelar que devienen directamente de su relación con la providencia definitiva, consecuencias y manifestaciones lógicas de la instrumentalidad.
La doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo sobre cuáles son y cuáles las denominaciones de las características propias a las medidas cautelares. Hemos concatenado su enumeración en la doctrina estudiada, para encontrar el vocabulario uniforme y correcto.
Judicialidad: en el sentido de que, estando al servicio de una providencia principal, necesariamente están referidas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la
terminación de éste obvia su existencia. Los términos jurisdiccionalidad y juridicidad
que respectivamente utilizan BRICE y GONZALEZ GONZÁLEZ, para designar esta
característica, nos parecen incorrectos: el primero porque siendo muy equívoco
denota más fuertemente la facultad de "decir" el derecho, y el otro porque se refiere a
un concepto más amplio, el concepto de Derecho. Igualmente tienen carácter judicial,
procesal o adjetivo, porque no pueden aspirar a convertirse en providencias
materiales, es decir, no satisfacen el derecho material o sustancial de manera
irrevocable. Por regla general aparecen ínsitas en un juicio, siendo el requisito de
pendente lite una manifestación del carácter de Judicialidad. Esta característica
permite también distinguir las medidas cautelares de los derechos cautelares.
La variación más radical es la revocación, que puede suceder en tres casos: a) la revocabilidad automática a que están sujetas al actualizarse la providencia principal que obvia los motivos por los que se le dio origen, sea porque interviene definitivamente lo mediado provisoriamente por ella o bien, porque al desestimar la pretensión del actor declara la innecesidad de asegurar un derecho inexistente;
b) Cuando permitiendo la ley dirimir previamente las causas, existencia y efectos de la
providencia en sede cautelar, independientemente de la justicia intrínseca del derecho
reclamado en lo principal, resulta adecuado revocarla; esto sucede en el
procedimiento de medidas preventivas típicas, donde el legislador ha establecido
una fase plenaria posterior a la ejecución que culmina con la confirmación o información del derecho primitivo que la acordó, independientemente de lo que decida en lo futuro la sentencia definitiva del juicio principal; c) al ser revocada por el juez que admite la medida de contra cautela.
Urgencia: La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas "representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario". La causa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado (ese retardo) en la inobjetable ecuanimidad que deben cumplir los trámites procesales hasta la satisfacción de la pretensión de la parte.
No obstante, el peligro existente para la parte solicitante de la medida, puede tener origen en ella misma o en el sujeto pasivo, según veremos posteriormente. Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente, a la manera de un centinela que, cuando observa un movimiento sospechoso en la maleza y no es respondido su "santo V seña", dispara primero y averigua después.
Otra manifestación es, en cambio, la precaución que se toma para evitar obstáculos que retarden la ejecución; el concepto precaución aquí debe ser entendido como el modo de prudencia, cuidado, reserva o sigilo con los que se van cumpliendo los trámites. Esta forma de evitar retardos y trabas que hacen nugatorios sus efectos, consisten a mi modo de ver en los mismos medios de precaución que contempla el procedimiento penal sumario hasta la detención efectiva del indiciado, sea, en la celeridad. Y secreto. Sin embargo, en el procedimiento de nuestras medidas preventivas sólo existe la celeridad, que se ha logrado perfectamente mediante la suspensión provisional del principio
Medidas cautelares en el derecho comparado.
constar en el Registro la existencia de una causa que ha dado origen al ejercicio de una acción de nulidad, resolución, rescisión, revocación o reducción de una titularidad o acto inscrito anteriormente; de ahí que se califique a ésta de anotación de publicidad.
Todo gravamen, carga, todo cambio de la cosa inscrita debe ser reflejada en el Registro a fin de que los posibles adquirientes conozcan el estado de la cosa inscrita, también prevé la anotación de la Litis en los casos que se ejerzan las acciones pauliana, de simulación, rescisión, revocación de donación y resolución de permuta, ordenando el registro de la demanda a los efectos establecidos por la Ley. Pero ello no obsta para que el interesado haga inscribir su demanda a los mismos efectos en el caso de otras acciones no previstas en la ley.
La inhibición general de transferir bienes está prevista en el art. 228 del Código procesal argentino mencionado, en los siguientes términos: "En todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiera hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender o gravar bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que pre- sentase a embargo bienes suficientes o se diere caución bastante. La inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su anotación salvo para los casos en que el dominio se hubiera trasmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación general. No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad". Según expresa RAMÍREZ, esta medida "concierne únicamente a los bienes inmuebles de que no puede disponer el inhibido y no es posible extenderla a otros casos y no es necesario un previo intento por embargar para que proceda su decreto, bastando la simple manifestación de desconocerse bienes del deudor.
prohibida expresamente por el art. 15 del Código de 1916, pero a partir del nuevo cuerpo legal ha adquirido plena vigencia.
La prohibición de innovar tiene por objeto, según expresa la jurisprudencia argentina,
"el de asegurar la igualdad de las partes ante la contienda judicial, pues es regla de
derecho que, pendiente un pleito, no pueda cambiarse de estado la cosa objeto del
litigio para que no sea trabada la acción de la justicia, y pueda ser entregada la cosa
litigiosa al que deba recibirla'. Impide "que las partes innoven en la situación de hecho
o de derecho existente al iniciarse la controversia (...), asegurando un efecto típico de
la sentencia, cuál es su retractividad al tiempo de la demanda". "Podrá decretarse la
prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) el derecho fuere
verosímil; 2) existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso,
situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o
convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible; y,3) la cautela no pudiere obtenerse
por medio de otra medida precautoria".
La prohibición de enajenar y gravar que prevé nuestra ley procesal para los juicios reivindicatorios presenta efectos similares a la prohibición de innovar, en cuanto asegura la perpetuado legitimationis en el demandado al impedir que enajene la cosa litigiosa con fundamento en el título registrado que pueda tener.
PROVIDENCIAS PREVENTIVAS
Están previstas en el artículo 124 del COGEP, y se agrupan en cuatro tipos: Artículo 124.- Procedencia.
“Cualquier persona puede, antes de presentar su demanda y dentro del proceso, solicitar el secuestro o la retención de la cosa sobre la que se litiga o se va a
litigar o de los bienes que aseguren el crédito”.
COGEP Artículo 126.- Prohibición de enajenar bienes inmuebles. “La o el juzgador, en los casos permitidos por la ley y a solicitud de la o del acreedor,
podrá prohibir la enajenación de bienes inmuebles de la o del deudor, para lo cual
se notificará al respectivo registrador de la propiedad quien inscribirá la prohibición
de enajenar sin cobrar derechos.
Mientras subsista la inscripción no podrán enajenarse ni hipotecarse los inmuebles
cuya enajenación se ha prohibido, ni imponerse sobre ellos gravamen alguno.
Para la prohibición de enajenar bienes inmuebles, bastará que se acompañe
prueba del crédito y de que la o el deudor, al realizar la enajenación, no tendría otros bienes saneados, suficientes para el pago.”
COGEP Artículo 129.- Secuestro.
“Podrá ordenarse el secuestro de bienes y sus frutos, en los casos en que se tema su deterioro. La parte contra quien se pida el secuestro, podrá oponerse
prestando, en el acto, caución suficiente. El secuestro de bienes inmuebles se
inscribirá en el registro de la propiedad. Mientras subsista el gravamen no podrá inscribirse otro, excepto la venta en remate forzoso.”
COGEP Artículo 130.- Retención.
“La retención se verificará en las rentas, créditos o bienes que tenga la o el deudor en poder de una o un tercero. Ordenada la retención, bastará que se notifique a la persona en cuyo poder estén las rentas, créditos o bienes que se retengan, para que no se los entregue sin orden judicial.
Esta orden podrá impugnarse en el término de tres días”.
COGEP Artículo 376.- Embargo.
“La prohibición de enajenar, la retención o el secuestro anteriores no impiden el
embargo y dispuesto este, la o el juzgador que lo ordena oficiará al que haya dictado
la medida preventiva, para que notifique a la o al acreedor que la solicitó, a fin de que
Preventivas subsistirán, no obstante el embargo, dejando a salvo el procedimiento de
ejecución para el remate. La o el depositario de las cosas secuestradas las entregará
a la o al depositario designado por la o el juzgador que ordenó el embargo, o las
conservará en su poder, a órdenes de esta o este juzgador si también es designado
depositaria o depositario de las cosas embargadas. Si el embargo es cancelado sin
llegar al remate, en la providencia de cancelación se oficiará a la o al juzgador que
ordenó la providencia preventiva, la cual seguirá vigente hasta que sea cancelada por
la o el juzgador que la dictó. Hecho el remate, la o el juzgador declarará canceladas
las providencias preventivas y oficiará a la o al juzgador que Las ordenó para que se
tome nota de tal cancelación en el proceso respectivo”.
Derecho de Igualdad.-
Todas las personas son poseedoras de derechos y obligaciones, que en la mayoría de los casos son desconocidos.
En la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (10 de Diciembre de 1948)
Se establece algunos artículos, que hacen referencia a la igualdad de las personas frente a la ley. Así en el art.1 se indica “(…) todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad de derechos (...)” y en el art. 2 de la misma Declaración “(…) todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción de raza, color, idioma, religión, opinión política (...)”
La actual Constitución de la República del Ecuador
