UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES -UNIANDES-
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MESTRÍA DE EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
INFORME FINAL DE TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÌA
TEMA: EL INFANTICIDIO Y SU CONSIDERACIÒN COMO FIGURA PENAL INDEPENDIENTE
Autor: Dr. Segundo Daniel Narváez Montenegro Esp. Tutor : Ab. Fernando José Caicedo Banderas Mg.
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
CONSTANCIA DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
En calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición del Rectorado de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, certifico que el presente trabajo de graduación, previo a la obtención del título de Magister en Derecho Penal y Criminologia, titulado: EL INFANTICIDIO Y SU CONSIDERACIÒN COMO FIGURA PENAL INDEPENDIENTE, se desarrolló bajo los lineamientos académicos establecidos en el Manual de investigación de la Institución; por lo que, se aprueba pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación por parte del tribunal calificador que se designe.
Atentamente,
Ab. Fernando Caicedo Banderas Mg.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
SEGUNDO DANIEL NARVAEZ MONTENEGRO, estudiante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de Graduación de Pregrado, que versa sobre: EL INFANTICIDIO Y SU CONSIDERACIÒN COMO FIGURA PENAL INDEPENDIENTE, así como las expresiones vertidas en la misma son de autoría del compareciente, y lo he realizado a base de recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional, y consultas en Internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto.
Atentamente,
DEDICATORIA
La profunda satisfacción del deber cumplido, que toda persona a no dudarlo sentirá luego de culminar una tarea asignada, la dedico a quienes ya no pueden expresar su sonrisa tierna, ni extender sus manos en búsqueda de ayuda, todas aquellas victimas niñas y niños asesinados sin que estos supieran el porque les quitaron sus vidas; asi como también la dedico a quienes han sido mi silenciosa inspiración: Dios el amor absoluto y eterno de la vida, a mi Madre Celestial, mis Padres, Esposa e hijas Daniela y Andrea.
AGRADECIMIENTO
INDÍCE GENERAL Certificación
Declaración de Autenticidad y Responsabilidad Dedicatoria
Agradecimiento Resumen Ejecutivo Executive Summary INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación……… 1
Situación problémica………...………...….. 2
Problema científico………... 3
Objeto de la investigación ………... 3
Campo de acción………... 3
Identificación de la línea de investigación……….……….. 4
Objetivos………... 4
Objetivo general………...………. 4
Objetivos específicos……… 4
Idea a defender……….. 4
Variable independiente………..……… 4
Variable dependiente……….. 5
Justificación……… 5
Metodología investigativa a emplear……… 6
Resumen de la estructura……….… 7
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica……….… 7
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I: El Delito 1.1.1. Concepto……….. 9
1.1.2. Elementos positivos y negativos del delito ……… 9
1.1.2.1. Elementos positivos del delito ……….. 9
1.1.2.1.1. Elemento genérico ……… 10
1.1.2.1.2. Elementos específicos ………... 10
a. Tipicidad ……….. 10
b. Antijuricidad ………. 11
d. Imputabilidad ……… 12
1.1.2.1.3. Elemento circunstancial ……… 12
a. La punición ……… 13
1.1.2.2. Elementos Negativos del delito ………. 13
1.1.3. Formas de comisión de los delitos ………. 15
1.1.3.1.Delitos dolosos ……… 15
1.1.3.2.Delitos culposos ……….. 15
EPIGRAFE II: La Vida como derecho tutelado 1.2.1. Generalidades ………. 15
1.2.2. Características ………. 18
1.2.2.1.Es un derecho universal ……… 18
1.2.2.2.Es un derecho incondicional ………. 18
1.2.2.3. Es un derecho inalienable ……… 18
1.2.2.4. Es un derecho preexistente a la legislación positiva ………. 19
1.2.2.5. Es un derecho imprescriptible ……….. 19
1.2.3. Obligaciones estatales frente al derecho a la vida. ……….. 19
1.2.3.1. Obligación de respeto ……….. 19
1.2.3.2. Obligación de protección ………. 19
1.2.3.3. Obligaciones de garantía, satisfacción o cumplimiento ………. 20
1.2.4. Delitos contra la inviolabilidad de la vida contemplados en el Código Orgánico Integral Penal ………. 20
1.2.4.1. El Asesinato ……… 21
1.2.4.2. El femicidio ……… 22
1.2.4.3. El sicariato ……….. 22
1.2.4.4. El homicidio ……… 23
1.2.4.5. El aborto ………. 24
1.2.4.6. El Genocidio ……… 26
1.2.5. Figuras penales contra la inviolabilidad de la vida no contemplados en la legislación ecuatoriana ………. 26
1.2.5.1. El parricidio ………. 26
1.2.5.2. El deicidio ……… 27
1.2.5.3.El democidio ………. 27
1.2.5.4.El filicidio ……….. 27
1.2.5.5.El fratricidio ………. 27
1.2.5.6. El magnicidio ……….. 28
1.2.5.7. El matricidio ……… 28
1.2.5.8. El soricidio ……….. 28
1.2.5.9. El suicidio ……… 28
EPIGRAFE III: El Infanticidio 1.3.1. Antecedentes ……… 28
1.3.2. Definición ……… 28
1.3.3. Definición de niña, niño ……… 30
1.3.4. Elementos del Infanticidio ………... 32
1.3.5.1. Característica esencial ………. 32
1.3.5.2. Características para ser considerado delito ………. 33
1.3.5.2.1. Tipo objetivo ……… 33
1.3.5.1.2. Tipo subjetivo ………. 33
1.3.6. El infanticidio en la legislación ecuatoriana ……… 34
1.3.7. El infanticidio en la legislación internacional ………. 35
1.3.8. Formas de perpetrar el infanticidio ... 36
1.3.8.1. Asfixia ……… 36
1.3.8.2. Obstrucción de las vías respiratorias por cuerpos extraños ……… 37
1.3.8.3. Compresión torax – abdominal………... 37
1.3.8.4. Estrangulación con la mano ……….. 37
1.3.8.5. Lesiones y contusiones ………. 38
1.3.8.6. Heridas ……… 38
1.3.8.7. Envenenamiento ……….. 39
1.3.8.8. Abandono del recién nacido ………. 39
1.3.9. Derecho comparado ………. 39
EPIGRAFE IV: El principio de Proporcionalidad en la figura del Infanticidio 1.4.1. Principio de proporcionalidad ………. 44
1.4.1.1. Concepto ……… 44
1.4.1.2. Estructura ……… 45
1.4.1.2.1. Sub principio de idoneidad ……… 45
1.4.1.2.2. Sub principio de necesidad ……… 46
1.4.1.2.3. Ponderación o principio de proporcionalidad ……….. 46
1.4.2. Control de constitucionalidad ………. 46
1.4.3. Dosimetría ……… 48
1.4.4. Principio de Lesividad ………. 48
1.4.5. Principio de proporcionalidad en materia penal ……….. 49
Conclusiones parciales ………. 50
CAPÍTULO II: MARCO METODOLÓGICO 2.1. Metodología a emplear ……….. 52
2.2. Tipo de investigación ……… 52
2.3. Métodos, técnicas e instrumentos ………. 53
2.4. Población y muestra ……….. 53
2.5. Interpretación de los resultados ………. 55
2.6. Verificación de la idea a defender ……….. 65
2.7. Conclusiones parciales del segundo capitulo ……… 65
CONCLUSIONES ……….…………...…… 76
RECOMENDACIONES………...…. 77
BIBLIOGRAFÍA LEGISGRAFÌA LINKOGRAFÌA ANEXO
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de investigación desarrolla una temática tan conocida y poco protegida, que gira entorno a un problema jurídico, como la necesidad de proponer dentro de los delitos contra la vida que contempla el Código Orgánico Integral Penal la creación del tipo penal de infanticidio como un delito autónomo de los delitos contra la vida de los contemplados en su capítulo segundo sección primera (artículos 140 al 150); aportando la normativa que conlleve a la reforma del ordenamiento jurídico con la institución jurídica propia de esta conducta delictual que atenta contra las personas físicas menores de doce años, ya que entre la conducta típica y la respuesta punitiva debe darse una relación de proporcionalidad, de tal modo que la gravedad de la pena depende de la gravedad de la infracción, justificando de esta manera el trato diferenciado en materia punitiva respecto al tipo penal del asesinato a un niño o niña en relación a otra persona, radicando en aquello la esencia del hecho punible, bajo el principio de lesividad o de ofensa, ya que el derecho penal está destinado a proteger bienes y valores cuya protección de la niña y niño se considera imprescindible para la existencia de la sociedad.
EXECUTIVE SUMMARY
1
Antecedente de la investigación
En la historia de la humanidad, el asesinato de un niño ha sido objeto de diferente tratamiento, siendo tratado por ciertas culturas y civilizaciones como un delito grave sancionado con la muerte del autor, pero al mismo tiempo, justificando si se producía en actos de guerra; habiendo por otro lado aquellas donde la muerte se justificaba incluso por cuestiones de alimentación, práctica que se ha identificado existía en el período paleolítico y neolítico; hecho que se evidencia con el hallazgo de esqueletos decapitados de niños con claras muestras de haber sido objeto de canibalismo . Pero, la justificación más común para justificar la muerte de personas, en las que se incluía a niños, fue para el sacrificio, como se evidencia del análisis arqueológico donde el asesinato ritual de niños se daba a fin de aplacar a seres sobrenaturales, siendo esta práctica empleada especialmente en la antigüedad; lo que se encuentra evidenciado entre otras cosas, con el hallazgo de tres mil huesos de niños pequeños, con evidencia de sacrificio ritual, encontrado en Sardinia, donde los infantes eran ofrecidos a la diosa de Babilonia Ishtar. Los pelasgianos ofrecían sacrificios de cada décimo niño en tiempos difíciles. Los sirios sacrificaron niños a Júpiter y a Juno. Muchos restos de niños fueron encontrados en las excavaciones de Gezer con señales de sacrificio. Esqueletos de niños con marcas de sacrificio también fueron hallados en el Egipto de los años 950-720 AEC. Los cartaginenses, otros fenicios y cananitas, moabitas y los sefarvaim ofrecieron a su primogénito como sacrificio a sus dioses. De igual forma el sacrificio de niños fue practicado por los galos, celtas y los irlandeses. "Mataban a las infelices y miserables criaturas con mucho lamento y riesgo, para regar la sangre alrededor de Crom Cruach", una deidad pre-cristiana de Irlanda. “El infanticidio, a más de las razones citadas, se efectuaba también por motivos de sexo. Efectivamente, la mujer fue considerada en el tiempo como un ser inferior al hombre, siendo su nacimiento en muchas culturas, motivo de desprecio y decepción en vez de regocijo y conformidad como acontece en nuestra época en la mayoría de países del mundo; este hecho se evidenció en culturas como la hindú y la pakistaní, donde tan pronto como una bebé nacía se le mantenía en una mano, con un cuchillo en la otra, para que”1 cualquier persona que quisiera esposa pudiera tomarla en ese momento; de otra manera se le mataba inmediatamente;
2
hecho que se repetía en otras culturas como la de Georgia donde Los svans, un grupo mataban a los neonatos hembras por medio de llenarles la boca con ceniza caliente.
En la Edad Media la prohibición de la iglesia no evitó que los cristianos europeos siguieran practicando el infanticidio y que recién a partir del nacimiento de la pediatría en el siglo XVIII disminuyera la mortalidad infantil. Mientras los teólogos y el clero predicaban para salvar las vidas de neonatos el abandono continuó, como puede verse en el registro literario y en los documentos legales.Según William L. Langer, el expósito en la Edad Media "fue practicado en una escala gigantesca y con absoluta impunidad, señalada por los escritores
con la más frígida indiferencia". A finales del siglo XII, señala Richard Trexler, las mujeres romanas tiraban a sus recién nacidos al Río Tíber incluso a la luz del día.
Con el tiempo, el infanticidio fue prohibido en todo el mundo, y en la actual legislación ecuatoriana, no se lo consideró como figura penal independiente, si no que se lo sancionó como homicidio o asesinato.
Situación problémica
3
En caso de acontecer la muerte de un niño o un infante por parte de otra persona, el Código Orgánico Integral Penal sanciona al autor con una pena de 22 a 26 años de cárcel, sin considerar que el hecho debe ser castigado con mayor rigurosidad que el asesinato realizado a un adulto, dado las circunstancias de ventaja que se tienen frente a un infante o un niño y por el grado de conmoción social que el hecho genera.
La falta de tipificación del infanticidio en el Código Orgánico Integral penal ocasiona en la actualidad vulneración del derecho a la vida del niño, ya que al sancionar con mayor rigurosidad el hecho, se intentaría generar alarma en el delincuente al tener que enfrentar una pena significativa; por otro lado, se garantizaría plenamente el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República donde se establece “La ley
establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”. Efectivamente, lo mencionado evidencia la existencia que en la actualidad de un problema que trasciende lo social y lo jurídico al tratarse de la vida de niños, niñas y adolescentes. Lo que lleva a la necesidad de abordar la situación problémica en un trabajo de investigación que arroje una propuesta coherente y adecuada a los derechos fundamentales de estas personas consideras dentro de los grupos de atención prioritaria conforme lo dispone el artículo 35 de la Constitución de la República.
Problema Científico
El Código Orgánico Integral Penal, al no tipificar el infanticidio como figura penal independiente, desprotege el derecho a la Vida del niño y el principio de proporcionalidad.
Objeto de la Investigación Derecho Penal
4
Identificación de la línea de Investigación
-Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador
Fundamentos teóricos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador.
Objetivos
Objetivo General
Elaborar un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal, que tipifique el infanticidio como figura penal independiente, a fin de proteger el derecho a la vida del niño y el principio de proporcional
Objetivos específicos
- Fundamentar jurídica y doctrinariamente el delito del infanticidio bajo el principio jurídico de proporcionalidad y su incidencia en el Derecho a su vida
- Establecer los efectos de la anomia que existe en el Código Orgánico Integral Penal, respecto a la tipificación del infanticidio como figura penal independiente.
- Elaborar los elementos del Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal, que tipifique el infanticidio como figura penal independiente, a fin de garantizar el Derecho a la Vida y el Principio Constitucional de Proporcionalidad. Idea a defender
Mediante la elaboración de un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal, que tipifique el infanticidio como figura penal independiente, se garantizara el derecho a la vida del niño y el principio constitucional de proporcionalidad.
Variable independiente
5
Variable dependiente
Garantizar el Derecho a la Vida bajo el Principio Constitucional de Proporcionalidad Justificación
El presente trabajo se justifica en la necesidad de proponer dentro de los delitos contra la vida que contempla el Código Orgánico Integral Penal la creación del tipo penal de infanticidio como un delito autónomo de los delitos contra la vida de los contemplados en su capítulo segundo sección primera (artículos 140 al 150); aportando la normativa que conlleve a la reforma del ordenamiento jurídico con la institución jurídica propia de esta conducta delictual que atenta contra las personas físicas menores de doce años, contra los intereses de la sociedad y del Estado, siendo por tanto el derecho a la vida el bien jurídico tutelado como límite de la facultad del Estado para perseguir y castigar este tipo de delito, enunciando la sanción bajo el principio de proporcionalidad con las circunstancias propias del infanticidio a que se hacen acreedores los sujetos activos y la hipótesis jurídica de la conducta que se sanciona, ya que el merecimiento de la pena por razones de utilidad frente a un bien social e individual valorado es el recurso final a quien lo transgrede, lo cual no es sino a consecuencia de la aplicación de la extrema ratio como una forma de prevenir y/o castigar conductas sociales dañosas a la vida de la niña o niño menor de doce años ya que esta tiene que ser preservada a toda costa y con independencia de cualquier consideración exterior a su propia existencia.
6
Metodología a emplear
Modalidad de la investigación: La investigación será cualitativa y cuantitativa con tendencia a la primera ya que se trata de un problema jurídico y se caracterizará por el predominio de la aplicación de métodos teóricos sin embargo en la modalidad cuantitativa se aplicará métodos empíricos para la recolección de la información y su interpretación mediante modelos matemáticos estadísticos y en el análisis de las modalidades se emplearán tablas y gráficos. Tipo de investigación: Predominantemente se realizará la investigación bibliográfica sobre la base de libros, revistas, monografías e información electrónica actualizados y de autores que se compadecen con el paradigma e investigación.
Además la investigación de campo y documental que permitirá aproximarse al problema planteado y sus actores correspondientes.
Métodos, técnicas e instrumentos: La metodología investigativa integrará métodos, técnicas e instrumentos en el proceso de investigación en el que predomina el método científico con sus fases esenciales; entre otros:
La observación directa de los fenómenos, objeto de estudio para identifica el problema.
Generación de ideas y evaluación de los hechos y fenómenos.
Evaluación de la posibilidad de que las preguntas científicas e idea a defender se materialicen y se concreten en la práctica.
Generación de ideas como proceso de innovación teórica y práctica.
Los métodos teóricos que se utilizarán en el desarrollo del trabajo de tesis serán: inductivo-deductivo, analítico-sintético, histórico-lógico, hipotético-deductivo y enfoque-sistémico. Los métodos empíricos serán la observación científica y la medición, el análisis documental y la validación por vía de expertos.
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Resumen de la estructura
La estructura que ha de manejarse en la elaboración del presente estudio, se guiará inicialmente con la exposición de su parte introductoria, que consiste ser aquel preámbulo que permite visualizar en forma global la problemática, en ella se albergan los antecedentes, planteamiento, formulación y delimitación del problema, a más del establecimiento de su objeto, campo de acción, línea investigativa, objetivos, significación práctica entre otros. El primer capítulo denominado marco teórico, que se fundamenta en elementos conceptuales, desarrolla la teoría con referencia a exposiciones y estudios previos de eruditos en el tema, encauzado de la manera más precisa con el tema central de estudio.
Esta etapa se hallará fragmentada por epígrafes, constando como sus temas céntricos el delito, el derecho a la vida, figuras penales que penalizan las formas de atentar contra la vida en nuestra legislación ecuatoriana y el infanticidio figura penal no considerada en el actual Código Orgánico Integral Penal
El segundo capítulo comprenderá el marco metodológico, presentará la metodología, mostrando aspectos como el tipo de investigación, técnicas e instrumentos científicos empleados, mismos que permiten determinar la realidad actual y a plantear una propuesta acerca de la temática.
Ulteriormente el tercer capítulo es el desarrollo de la propuesta, que parte de un análisis de los resultados alcanzados, el cual se integra por la exposición de motivos, considerandos y la estructura del cuerpo central.
Cada capítulo pretende tener conclusiones parciales para facilitar su comprensión, confiriendo al final conclusiones generales al igual que recomendaciones.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.-
8
posicionamiento y crítica del autor, además que el aporte será factible transferirlo a la práctica, es la novedad científica que propondremos en la propuesta para resolver el problema.
El trabajo investigado es de relevancia social, que invoca el trabajar en conjunto, con profesionales de la rama para su consideración en la Asamblea Nacional. Es un trabajo de investigación importante, práctico y viable, porque su aporte intelectual y económico.
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CAPITULO I
MARCO TEORICO
EPIGRAFE I: EL DELITO
1.1.1. Concepto
Con el paso del tiempo varios tratadistas han definido al delito de diferente forma que va , desde lo más simple hasta lo más complejo; entre estas definiciones se mencionan: la del tratadista Luis Jiménez de Asúa que indica que el delito es un acto típicamente, imputable al culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y que se haya conminado con una pena, o a ciertos casos con determinada medida de seguridad en reemplazo de ella.
La mayoría de los ordenamientos herederos del sistema continental europeo, se acostumbra a definirlo como una acción típica, antijurídica y culpable.
Pero darle una definición más compleja y entendible llenando los elementos necesarios al delito se lo define como una acción u omisión típica, antijurídica y culpable a la que corresponde una sanción denominada pena, con condiciones objetivas de punibilidad. En sentido legal, los códigos penales y la doctrina definen al delito como toda aquella conducta contraria al ordenamiento jurídico del país donde se produce. 2
1.1.2. Elementos positivos y negativos del delito 1.1.2.1. Elementos positivos del delito
Para su estudio los delitos se han estructurado en elementos que forman el aspecto positivo del delito y estos son:
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1.1.2.1.1. Elemento genérico
Es el acto, soporte o la base sobre lo que se construye todo el concepto del delito, es la Acción, ya en primer lugar para que se cometa un delito debe de existir la acción, que es una conducta humana significativa, derivada de la voluntad. La dirección final de la acción se realiza en dos fases una interna y la otra externa; la primera ocurre en la esfera del pensamiento del autor del delito, y se propone la realización de un fin; Mientras que la fase externa después de la fase interna el autor del delito realiza lo que pensó al mundo exterior; ahí pone en marcha conforme a su fin sus actividades, su proceso de ejecución del acto.
Sólo los seres humanos pueden cometer conductas positivas o negativas, ya sea por acción u omisión, la conducta es básica en la existencia del delito y es de donde se desprenden los demás elementos. La conducta puede ser de acción u omisión. El comportamiento humano voluntario se constituye en el primer elemento para que exista el delito. A veces un acto o conducta involuntaria puede tener en el derecho penal, responsabilidad culposa predeterminada. 3
1.1.2.1.2. Elementos específicos
Son los que permite diferenciarlos, delito por delito, aunque son inconstantes, la esencia es la privación de un bien jurídico; el fin es evitar el delito a través de la prevención general o especial, estableciéndose:
a) Tipicidad
Diversos autores han dado su definición de tipicidad, de entre ellas tenemos la expresada por Francisco Blasco y Fernández de Moreda, la cual dice: "la acción típica es sólo aquella que se acomoda a la descripción objetiva, aunque saturada a veces de referencia a elementos
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normativos y subjetivos del injusto de una conducta que generalmente se reputa delictuosa, por violar, en la generalidad de los casos, un precepto, una norma, penalmente protegida".4 La tipicidad es la adecuación de la conducta al tipo penal, sin confundir la tipicidad con tipo, la primera se refiere a la conducta, y el segundo pertenece a la ley, a la descripción o hipótesis plasmada por el legislador sobre un hecho ilícito, recogido así en el art 25 del Código Orgánico Integral penal que dice: los tipos penales describen los elementos de las conductas penalmente relevantes.
La tipicidad se encuentra fundamentada en el artículo 76 numeral 3 de la Constitución de la República, que a la letra dice: "Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que al momento de cometerse, no este tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza, ni se aplicará una sanción no prevista por la constitución o la ley”.5
Para que una conducta sea típica, debe constar específica y detalladamente como delito o falta dentro de un ordenamiento jurídico.
b) Antijuridicidad
Es aquella característica que posee un hecho típico que es contrario a las normas del derecho en general, la antijuridicidad supone que la conducta que se ha realizado está prohibida por el ordenamiento jurídico, siendo considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir las normas penales, considerando como tal, la conducta penalmente relevante que amenace o lesione sin justa causa un bien jurídico protegido (art 29 del COIP), 6, siempre y cuando no exista causas de justificación, establecidas de manera expresa en la misma, es decir, cuando el individuo ha actuado en determinada forma sin el ánimo de transgredir las normas penales, Así, si un hombre ha
4 Betancourt López, Eduardo, Teoría del Delito. Editorial Porrúa. S.A. México 1994. pp. 304. 5 Asamblea Constituyente, Constitución de la República del Ecuador, Montecristi- 2008
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matado a otro, en defensa de su vida injustamente atacada, estará en una causa de justificación, excluyéndose la antijuricidad en la conducta del homicida.
c) Culpabilidad
El concepto de la culpabilidad, dependerá de la teoría que se adopte, pues no será igual el de un psicologista, el de un normativista o el de un finalista. Así, el primero diría, la culpabilidad consiste en el nexo psicológico que une al sujeto con la conducta o el resultado material, y el segundo, en el nexo psicológico entre el sujeto y la conducta o el resultado material, reprochable, y el tercero, afirmaría, que la culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta, sin considerar el dolo como elemento de la culpabilidad, sino de la conducta
La culpabilidad es un elemento básico del delito y es el nexo intelectual y emocional que une al sujeto con el acto delictivo, es decir quien actúa con conocimiento de la antijuricidad de su conducta (art 34 del COIP); siendo esta la situación que se encuentra una persona imputable y responsable, que pudiendo haberse conducido de una manera no lo hizo, por lo cual el juez le declara merecedor de una pena. Es la situación en que se encuentra una persona imputable y responsable. Esta es | una relación de causalidad ética y psicológica entre un sujeto y su conducta.3
d) Imputabilidad
La imputabilidad es la capacidad de querer y entender, en el campo del Derecho Penal. Querer es estar en condiciones de aceptar o realizar algo voluntariamente y entender es tener la capacidad mental y la edad biológica para desplegar esa decisión.
En el Código Orgánico integral penal, se encuentra contemplada la imputabilidad en el artículo 15, mientras que en el artículo 16 mencionando las causas de inimputabilidad.
1.1.2.1.3. Elemento Circunstancial
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a). La Punición
La punibilidad es un elemento secundario del delito, que consiste en el merecimiento de una pena, en función o por razón de la comisión de un delito, donde el Estado a través de sus órganos jurisdiccionales impone una pena, que puede ser de forma grave como es la de perder la libertad, imponer multas, sanciones, apercibimientos, etc; para apreciar la gravedad del hecho se tendrá en cuenta: la naturaleza de la acción, los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido, la causa de la pena es por el delito cometido.
Las conductas se revisten de delictuosidad por su pugna con aquellas exigencias establecidas por el Estado para la creación y conservación del orden en la vida gregaria y por ejecutarse culpablemente.7
1.1.2.2. Elementos negativos del delito
Son circunstancias personales que impiden la aplicación de la sanción dejando subsistentes todos los elementos del delito por los cuales el autor del hecho deja de ser considerado delincuente por razones de utilidad pública, o política criminal.8
Esas circunstancias son las que rodean a la “persona del autor y que, por lo tanto, solo le afectan a él y no a los demás participantes del delito.” (Muños Conde). Por eso, en puridad, a estas circunstancias se debe denominar Causas Personales de Impunidad.
A cada uno de los aspectos positivos corresponde uno negativo, que es la negación de este mismo, es decir deja sin existencia al elemento y por tanto, al delito.
El aspecto negativo de la conducta determina que la conducta no existe y por lo tanto el delito no existe, si falta alguno de los elementos esenciales del delito, este no se consuma, entonces si la conducta está ausente, no hay delito, tales como fuerza irresistible, acto reflejo, situaciones ajenas a lo patológico (sueño, sonambulismo, hipnotismo) impresión paralizante. El aspecto negativo de la tipicidad es la atipicidad, considerada como la falta de adecuación de la conducta al tipo penal, siendo importante diferenciar la atipicidad de la falta de tipo, que
7 Jiménez de Azúa, Luis, Principios del Derecho Penal. La ley y el delito, Buenos Aires, Argentina: Abeledo–Perrot: 4.ª, 2005, p. 208.
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en el segundo caso, no existe descripción de la conducta o hecho, en la norma penal. En el derecho penal aquellas acciones que no están descritas en la norma penal se les consideran atípicas.
El aspecto negativo de la antijuricidad son las denominadas causas de justificación, que el legislador ha considerado pertinentes para anular la antijuricidad de la conducta típica realizada, al considerarla licita, jurídica o justificada, tal es el caso del estado de necesidad (hurto famélico) o legítima defensa (actuar en defensa de cualquier derecho propio o ajeno cuando concurra una agresión actual e ilegítima, necesidad racional de la defensa y falta de provocación suficiente) o cuando se actúa en cumplimiento de una orden legitima y expresada de autoridad competente o de un deber legal, y muerte por lesiones deportivas.
El aspecto negativo de la imputabilidad es la inimputabilidad, consistente en la incapacidad de querer y entender en el mundo del Derecho. Son aquellas causas en las que si bien el hecho es típico y antijurídico, no se encuentra el agente en condiciones de que se le pueda atribuir el acto que perpetró. Por lo tanto, ésta implica la capacidad de ser sujeto activo del delito, o sea, no es un comportamiento propio del delito, por lo cual no puede ser atribuido un delito pese a existir el hecho, por razones de trastorno mental debidamente comprobado, con grave insuficiencia de la inteligencia y perturbación en la conciencia, o ser menor de doce años de edad.
El aspecto negativo de la culpabilidad es la inculpabilidad, y es la falta de reprochabilidad ante el derecho penal, por falta de voluntad o el conocimiento del hecho, pudiendo ser estos: trastorno mental debidamente comprobado, embriaguez o intoxicación si deriva de caso fortuito.
El aspecto negativo de la punibilidad se llama excusa absolutoria, Jiménez de Asúa dice que son excusas absolutorias las causas que hacen que a un acto típico, antijurídico, imputable a un autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pública a pesar de haberse integrado en su totalidad, carezca de sanción por circunstancias específicamente señaladas en la ley y por las cuales no se sanciona al agente 29. Hay supuestos en los que la punición de
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una acción u omisión típica, antijurídica y culpable se condiciona por la ley a la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad, o la aplicación de una pena más elevada condicionada a la concurrencia de una condición objetiva de mayor punibilidad, a estos se les denomina condiciones objetivas del delito.
1.1.3. Formas de comisión de los delitos 1.1.3.1. Delito doloso
Se produce cuando el agente con conciencia y voluntad quiere o acepta el resultado, o cuando éste es consecuencia necesaria de la conducta realizada. El art 26 del COIP, refiere que actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño. El dolo para Cuello Calón es: "la voluntad consciente dirigida a la ejecución de un hecho que es delictuoso".
1.1.3.2. Delito culposo
Se produce cuando habiéndose previsto el resultado, se confió en que no se produciría; Cuello Calón, expresa: "existe culpa cuando obrando sin intención y sin la diligencia debida se causa un resultado dañoso, previsible y penado por la ley"10. El art 27 del COIP, expresa que “ actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañosos. Esta conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infracción en este código”.11
EPIGRAFE II: LA VIDA COMO DERECHO TUTELADO 1.2.1. Generalidades
Es necesario abordar este derecho ya que es la razón jurídica del presente trabajo de investigación, dadas las muertes que existen hacia los menores de 12 años, lo que causa no solo al niño si no a su núcleo familiar, y que además causa una conmoción social significativa por el grado de vulnerabilidad que tienen estos frente al de un adulto.
Con la aprobación de la Constitución de 1878 se extiende la prohibición de la pena de muerte a todos los delitos, quedando como única excepción el parricidio, para finalmente, a partir de
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la Constitución de 1906 el Ecuador abolió la pena de muerte para todo tipo de delito y sin ninguna excepción.
El artículo 66.1 de la actual Constitución de la República del Ecuador declara que “Se reconoce y garantizará a las personas: 1. El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte”. 12A nivel global, la protección se establece en la Declaración Universal de Derechos Humanos art. 3º, y a nivel regional, en la Convención Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José”, artículo 4º, primer párrafo, también el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles, art .6º, y la Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 2º, primer párrafo.
El derecho fundamental que tiene toda persona a la vida es indiscutible e incuestionable, con independencia de su status, pre- o postnatal, de su capacidad o incapacidad de vida o de la mayor o menor calidad de vida. Se trata de un derecho de todo ser humano desde su concepción hasta su muerte, haya adquirido la calidad de persona o se encuentre todavía en el vientre. Sin embargo, la intensidad de la protección de la vida fetal y de la del ya nacido es diferente en los distintos ordenamientos positivos. La Convención Americana de Derechos Humanos en su art 27 establece que “bajo ningún concepto se debe suspender ciertos derechos entre los que se encuentra el de la vida”. 13
El derecho a la vida es el fundamento de todos los demás bienes jurídicos, sin él, otros derechos no tendrían existencia alguna (naturaleza compleja) y, es el primer y más importante de los bienes que se reconoce a todo individuo de la especie humana (naturaleza valorativa), y el derecho a que se respete su existencia le es inherente a toda persona humana como realidad psicofísica (naturaleza ontológica). Solo un concepto de vida humana que contenga su naturaleza compleja, valorativa y ontológica es compatible con los Derechos Humanos y los Estados Constitucionales de Derecho.14
12 Constitución de la República del Ecuador 2008
13 Convención Americana sobre derechos Humanos, suscrita en la Conferencia especializada sobre Derechos Humanos (b-32) San José Costa Rica 1969
14 Félix Reinaldi, Víctor. “Delitos contra la vida humana independiente”. En: Derecho penal. Parte especial 1, Editorial
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El Papa Francisco, el 11 de abril de 2014 en su encuentro con el movimiento por la vida ha referido “demos testimonio con ternura y compasión de que hay que proteger la vida con valor y amor en todas sus fases, os animo siempre con el estilo de la cercanía, de la proximidad que cada mujer se siente considerada como persona, escuchada, acogida y acompañada”. No existe una vida humana más sagrada que otra, como no existe una vida humana cualitativamente más significativa que otra; afirmando que "el aborto y el infanticidio son delitos abominables. La vida humana es sagrada e inviolable y que cualquier derecho civil se basa en el reconocimiento del primer y fundamental derecho del hombre, el de la vida, que no se puede subordinar a ningún tipo de condición, económica y aún menos ideológica", recordando además el Papa uno de los diez mandamientos del catolicismo: "No matarás", que, agregó, "asegura el valor de la vida humana".15
El numeral 6 del Art. 11 de nuestra Constitución establece que todos los derechos son de igual jerarquía, se puede decir que el derecho a la vida es el primero de los derechos humanos, y es que su goce es el prerrequisito para la existencia y ejecución de los demás derechos; de no ser respetado, todos los demás derechos carecen de sentido.
El derecho a la vida implica la protección de la supervivencia biopsicológica que empieza con la concepción, comprende el nacimiento y termina con la muerte, es decir, durante toda la vida en tanto exista; pero además, implica que esa supervivencia se sobrelleve con unas condiciones mínimas de dignidad, dentro de las que se encuentran comprendidas, tanto aquellas que son netamente materiales, físicas, biológicas, espirituales, mentales y psíquicas. Nuestra Constitución establece en el Art. 66 numeral 2, que se reconoce y garantiza a las personas el derecho a una vida digna que asegure las siguientes condiciones: salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios.
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1.2.2. Características
1.2.2.1. Es un derecho universal
Ya que es un derecho específicamente igual en todos los seres humanos en tiempo y espacio, porque la naturaleza humana que le sirve de fundamento es la misma en todos ellos y en todas las partes.
Por lo tanto, todo individuo de la especie humana, por el mero hecho de serlo, tiene derecho a la vida sin importar su condición, esta universalidad se encuentra recogida en los Arts. 3 y 4.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues dicho articulado utiliza expresiones como “Toda persona” o “Todo individuo”, para referirse a los titulares del derecho a la vida.16
1.2.2.2. Es un derecho incondicional
Ninguna condición social de la persona es origen o límite del derecho a la vida. La única condición de su origen es la naturaleza humana. Se tiene éste derecho desde la fertilización hasta la muerte sin importar ninguna condición, según varias normas de nuestro ordenamiento jurídico, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su Art. 27 numeral 2, contempla como parte del núcleo inderogable de derechos al derecho a la vida17.
1.2.2.3.Es un derecho inalienable
No puede transferirse a otra persona, siendo este un derecho personal para cada ser vivo que no puede alienarse este derecho, ya que sin él no existirían los demás, por la sencilla razón de que sin vida no hay ser humano de nada le sirve al hombre que se le diga que tiene derecho a la propiedad, derecho a la intimidad, etc., si no se le reconoce el derecho a la vida.18
16 Derechos personalísimos, Santos Cifuentes, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1995
17 Convención Americana sobre derechos Humanos, suscrita en la Conferencia especializada sobre Derechos Humanos (b-32) San José Costa Rica 1969
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1.2.2.4. Es un derecho preexistente a la legislación positiva
Se lo tiene y se lo protege desde el momento en que se adquiere la calidad de ser humano, es decir, desde la fertilización. Siendo por tanto el derecho a la vida, un derecho reconocido, no creado.
1.2.2.5. Es un derecho imprescriptible. No se adquiere ni se pierde el derecho a la vida por el simple transcurso del tiempo, ya que el derecho a la vida se funda en la naturaleza humana y ésta es la misma en todo el transcurso del tiempo, y se lo pierde con la muerte.
1.2.3. Obligaciones estatales frente al derecho a la vida.
Según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las observaciones generales del Comité de Derechos Humanos de la ONU, el derecho a la vida implica una serie de deberes que se pueden enmarcar en las tres obligaciones estatales respecto a los derechos humanos en general, siendo estas:
1.2.3.1. Obligación de respeto
El Estado debe abstenerse de ocasionar o propiciar actos que lesionen la vida, y tampoco puede tolerar que sus agentes lo hagan. El derecho a la vida no puede ser restringido por los Estados bajo ningún aspecto, no puede ser suspendido ni derogado aun en casos de guerra, peligro público u otras amenazas a la independencia o seguridad de los Estados.
El Estado puede lesionar el derecho a la vida no sólo matando a las personas, sino también adoptando una serie de conductas que atentan contra este derecho, aún cuando la muerte no sobrevenga. Por ejemplo, la privación directa del suministro de alimentos y agua; la obstrucción directa del acceso a bienes, mercados y servicios subsistencia; o, dar por terminados o hacer recortes financieros significativos a los programas de asistencia social. 1.2.3.2. Obligación deprotección
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de la vida por parte de agentes estatales o particulares; y salvaguardar el derecho a que no se impida el acceso a las condiciones que garanticen una existencia digna.
En caso de ejecuciones extrajudiciales, ilegales, arbitrarias o sumarias que vulneren el derecho a la vida, especialmente cuando se encuentren involucrados agentes estatales, existe la obligación estatal de emprender una investigación oficial seria, imparcial y efectiva, realizada por todos los medios legales disponibles, y orientada a la determinación de la verdad, la captura de los implicados y su enjuiciamiento penal. 19
Si el Estado no actúa con debida diligencia para prevenir la violación, o para iniciar una investigación seria, sancionar a quienes perpetraron esos actos, e indemnizar a las víctimas, es responsable internacionalmente. La responsabilidad por el incumplimiento de la obligación de proteger el derecho a la vida, no surge por el hecho mismo de la violación de este derecho por parte de un tercero, sino por los motivos antes señalados.
1.2.3.3.Obligaciones de garantía, satisfacción o cumplimiento
Los Estados deben garantizar la creación de condiciones necesarias para que las personas gocen de una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situación de vulnerabilidad y riesgo, cuya atención se vuelve prioritaria.
1.2.4. Delitos contra la inviolabilidad de la vida contemplada en la legislación ecuatoriana
En el Libro II del Código Orgánico Integral Penal, titulado “ delitos contra los derechos de libertad” en su primera sección denominado “De los delitos contra la inviolabilidad de la vida, se halla generalizado aquellos en los que se enmarca el tema propuesto de investigación, cuyo articulado comprende los artículos 140 al 150, y entre ellos como delitos contra la vida, tenemos 20:
19 Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948 en París
21
1.2.4.1. El asesinato
Es la Acción de matar a una persona cuando en ese hecho delictivo concurren determinadas circunstancias de agravación. 21
Por lo tanto podemos manifestar que el asesinato es un delito contra la vida humana, de carácter muy específico, con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años, si concurre las circunstancias del art 140 del Código Orgánico Integral Penal, tales como: - A sabiendas, la persona infractora ha dado muerte a su ascendiente, descendiente, cónyuge, conviviente, hermana o hermano.
- Colocar a la víctima en situación de indefensión, inferioridad o aprovecharse de esta situación.
- Por medio de inundación, envenenamiento, incendio o cualquier otro medio se pone en peligro la vida o la salud de otras personas 4. Buscar con dicho propósito, la noche o el despoblado.
- Utilizar medio o medios capaces de causar grandes estragos. - Aumentar deliberada e inhumanamente el dolor a la víctima. - Preparar, facilitar, consumar u ocultar otra infracción. - Asegurar los resultados o impunidad de otra infracción.
- Si la muerte se produce durante concentraciones masivas, tumulto, conmoción popular, evento deportivo o calamidad pública.
- Perpetrar el acto en contra de una o un dignatario o candidato a elección popular, elementos de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, fiscales, jueces o miembros de la Función Judicial por asuntos relacionados con sus funciones o testigo protegido.22
21 Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio (2000; Pág. 90)
22
1.2.4.2. Femicidio
Llamado también como feminicidio, cuyo término femicide fue utilizado por primera vez por Diana Russell en 1976 ante el Tribunal Internacional sobre Crímenes contra la Mujer en Bruselas, para definir las formas de violencia extrema contra la mujer. Siendo este término redefinido por la misma Russell junto con Jane Caputi en 1990, como “el asesinato de mujeres por hombres motivado por el odio, desprecio, placer o sentido de posesión hacia las mujeres” visibilizando de esta manera los motivos por los que históricamente se han asesinado personas debido a su raza, nacionalidad, religión, origen étnico u orientación sexual, siendo las mismas circunstancias por las cuales se asesina a las mujeres, denominándose femicide como un crimen de odio. 23
El femicidio comprende toda una progresión de actos violentos que van desde el maltrato emocional y psicológico, los golpes, insultos, tortura, violación, prostitución, que derive en la muerte de la mujer, la pena privativa de libertad conforme a lo dispuesto en el art 141 del Código Orgánico Integral Penal, es de veintidós a veintiséis años, imponiéndose la máxima pena si concurren las siguientes circunstancias:
- Haber pretendido establecer o restablecer una relación de pareja o de intimidad con la víctima.
- Exista o haya existido entre el sujeto activo y la víctima relaciones familiares, conyugales, convivencia, intimidad, noviazgo, amistad, compañerismo, laborales, escolares o cualquier otra que implique confianza, subordinación o superioridad.
- Si el delito se comete en presencia de hijas, hijos o cualquier otro familiar de la víctima. - El cuerpo de la víctima sea expuesto o arrojado en un lugar público.24
1.2.4.3. Sicariato
Los asesinatos por “contrato” han ido creciendo cada vez en nuestro país, de tal modo que ahora se habla del sicario como una institución delictiva, como una categoría delincuencial
23
que ayuda al combate de las organizaciones delictivas. La Enciclopedia Wikipedia señala, que el origen de la palabra sicario, se remonta a la ocupación romana en Palestina. La secta judía de los sicarios, también conocidos como zelotas fueron los primeros en utilizar esta denominación, pues el si carii era la persona que escondía un puñal llamado sica entre sus ropas y apuñalaba a romanos o a simpatizantes de los mismos durante las asambleas públicas. Mas hoy tiene un significado distinto, que es el de denominar asesinos a sueldo, simples mercenarios, que pueden actuar en solitario o en grupo, logrando sembrar el miedo entre sus enemigos; de tal modo que con la literalidad, su nombre significaría hombre-daga.25
El art 143 del Código Orgánico Integral Penal determina al Sicarito, como aquel en el cual, “La persona que mate a otra por precio, pago, recompensa, promesa remuneratoria u otra forma de beneficio, para sí o un tercero, será sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años.”; de tal manera que el dar muerte a un persona por encargo no es otra cosa que la acción de encomendar algo a alguien. En caso de homicidio, una persona quiere la muerte de otra, y en vez de llevar ella directamente la consumación, encarga la ejecución a otra persona, que, aceptando el encargo, pasa a ser el encargado, el comitente. El por qué no ejecuta el crimen el mandante por sí mismo, puede tener varias explicaciones: temor, no querer riesgos directos, tener confianza en el éxito criminal del comisionado por tratarse de un avezado asesino, pánico a ser sorprendido en delito flagrante, preparar coartada si el encomendado es sorprendido etc, de tal manera, que el que encarga el homicidio es el que lo ideo, esto es el autor mediático o intelectual. El que lo ejecuta es el que materialmente mata a la víctima, es el autor material, “El brazo ejecutor”. La víctima se supone se encuentra ajena a éste pacto siniestro entre autor intelectual y autor material.26
1.2.4.4. Homicidio
Es un delito que consiste en una acción u omisión mediante el cual se priva de la vida a otra persona ya sea dolosa o culposamente.El término procede etimológicamente del latínhomicidĭum, un compuesto dehomo, "ser humano", ycaedere, "matar", de modo que literalmente significa "matar a un ser humano". Es una conducta reprochable, es decir típica,
25 Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Diccionario Jurídico, Editorial Heliasta S.R.L, Argentina 1993
24
antijurídica y por regla general culpable (excepto en casos de inimputabilidad, donde no se es culpable pero sí responsable penalmente), que consiste en atentar contra el bien jurídico de la vida de una persona física. El Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas (2008; Pág. 228), define el homicidio como : “el hecho de privar de la vida a un hombre o mujer, procediendo con voluntad y malicia, sin circunstancia que excuse o legitime, y sin que constituya asesinato ni parricidio (delitos más graves) ni infanticidio ni aborto (muertes penadas más benignamente).” Por lo tanto el crimen más grave que un ser humano puede
cometer, es el de atentar contra la vida de sus semejantes, y cuando una persona causa la muerte a otra, se habla de homicidio como lo prevé el art 144 del Código Orgánico Integral Penal. 27
Clasificándose la autoría conforme a su participación como lo determina el art 42 del Código Orgánico Integral penal (COIP), siendo estos:
Autor directo o autor material, a la persona que realiza una actividad física, para la realización del hecho típico.
Autor mediato o autor intelectual, al sujeto que aporta elementos anímicos, psíquicos, para que tenga verificativo el delito.
Coautor, los sujetos que coadyuvan a la ejecución de un modo principal, practicando deliberada e intencionalmente algún acto sin el cual no habría podido perpetrarse la infracción. Cómplices, los sujetos que facilitan o cooperan con actos secundarios anteriores o simultáneos a la ejecución de una infracción penal, de tal manera que aun sin esos actos la infracción se habría cometido. 28
1.2.4.5. El aborto
Manuel Ossorio define como: “parir antes de que el feto pueda vivir”; por lo tanto el delito de aborto, es aquel cometido de manera intencional, y que provoca la interrupción del embarazo, causando la muerte del embrión o feto en el claustro de la madre o logrando su expulsión. Para la ejecución del delito se requiere: que la mujer esté embarazada, que el embrión o feto esté
25
vivo. En caso que no se dieran los presupuestos señalados, estaríamos ante un delito imposible por la absoluta impropiedad del objeto. 29
Si bien es cierto, nuestro ordenamiento jurídico penal, no define como tal al aborto, pero lo que sí está claro es que el mismo posee un valor jurídico, ya que dentro del Código Orgánico Integral Penal, se encuentra tipificado las sanciones penales para aquellos individuos e inclusive a la misma madre que cometa el aborto, sancionando cuando el mismo es provocado. En nuestra legislación más que hablar de clasificación es propicio hablar de tipos conforme lo establece los arts 147 como son: consentido, no consentido, practicado por profesionales de la salud.
Para nuestra legislación el aborto es ilegal, aunque se han introducidos en los debates legislativos la posibilidad de redactar una norma jurídica que los permita, los cuales han recibido innumerables críticas por parte de los sectores de la sociedad ecuatoriana y latinoamericana, incluyendo la iglesia. Nuestra legislación en materia de aborto, esta direccionado a sancionar los provocados o inducidos, salvo el aborto profiláctico o terapéutico el cual su práctica exime de responsabilidad penal al facultativo que practique cuando esté en peligro la vida de la madre.
En el mundo gran parte de legislaciones se acogen a la prohibición del aborto, con excepción al terapéutico tomando en cuenta lo siguiente:
Salvar la vida de la madre, cuando la continuación del embarazo o el parto significan un riesgo grave para su vida;
Salvar la salud física o mental de la madre, cuando éstas están amenazadas por el embarazo o por el parto;
Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de discapacidad mental.
En general cualquier persona puede ser sujeto activo del delito de aborto; pero la calidad de sujeto activo tiene gran importancia para diferenciar los diferentes tipos de aborto y su
26
régimen de penalidad; sólo puede cometerse por acción; no se puede cometer aborto por omisión dado que en nuestra legislación se deben seguir los verbos rectores que indica el Código Orgánico Integral Penal; “la persona que haga abortar” que implica una actividad. El momento consumativo del delito es la muerte del feto, sea dentro o fuera del útero materno, siempre que en este caso la muerte sea consecuencia de la interrupción de la gravidez. Mientras que el sujeto pasivo es el feto, la Constitución y el Código Civil que le reconocen derechos al que está por nacer.
1.2.4.6. Genocidio
Comprende cualquiera de los actos perpetrados con la intención de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal. Estos actos comprenden
la matanza y lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo,
sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destrucción física, total o parcial, medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del
grupo, traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.30
1.2.5. Figuras penales contra la inviolabilidad de la vida no contempladas en la legislación ecuatoriana.
1.2.5.1. El parricidio.
En palabras del Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, el parricidio es:
“Estrictamente, la muerte criminal dada al padre. 31
La misma asimilación la hace nuestro legislación Penal en su artículo 140 del COIP, al establecer que quienes podrían cometer este delito son los ascendientes, descendientes así como también los cónyuges entre sí, y simultáneamente, estableciéndose la pena que se les impondría a los autores de dicho delito, en este sentido podemos decir que el parricidio es el
30 Aizenstatd, Najman Alexander. "Origen y Evolución del Concepto de Genocidio". Vol. 25 Revista de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín p. 12 (2007)
27
asesinato cometido en la persona de un ascendiente, descendiente, hermano, hermana, conviviente o cónyuge.
Es necesaria la coincidencia objetiva y subjetiva de la agravación, quien dispara contra el pariente y mata a un tercero, no comete parricidio, salvo que el tercero a su vez sea pariente, es esencial para que el homicidio de uno de los parientes señalados en el párrafo anterior debe dar lugar a la aplicación de la pena determinada especialmente, que el hecho se haya producido sabiendo el delincuente en la persona de quien lo ejecuta.
1.2.5.2. Deicidio
Viene del latín deicida, que es una expresión que hace referencia al acto de matar a un dios o
una divinidad, generalmente se ha empleado para referirse a los que dieron muerte a Jesús de
Nazaret, que, según el dogma cristiano, forma parte del Dios Trino, es hombre y Dios
simultáneamente.32
1.2.5.3. Democidio
Según el investigador político R.J. Rummel, se define como el asesinato de cualquier persona
o personas por parte de un gobierno, incluyendo el genocidio, asesinatos políticos y asesinatos
masivos.
1.2.5.4. Filicidio
Es el delito cometido por un progenitor hacia un menor hijo propio. El término deriva del latín
filius, que significa "hijo".
1.2.5.5. Fratricidio
Se deriva del latín frater que significa hermano y cide que significa mata, consiste por tanto
en dar muerte deliberadamente a un hermano, hermana. En algunos países se condena también
como fratricidio el dar muerte a un compañero de batalla.
28 1.2.5.6. Magnicidio
Es el asesinato de una persona importante, usualmente una figura política, o religiosa. El
magnicida suele tener una motivación ideológica, y la intención de provocar una crisis política
o eliminar un adversario que considera un obstáculo para llevar a cabo sus planes. 33
1.2.5.8. Matricidio
Es la palabra que se usa para denominar a la acción de dar muerte a la propia madre. A la
persona que comete este delito se le llama matricida.
1.2.5.9. Soricidio
Es el acto de matar a su propia hermana. Deriva del latín sor, hermana y cidio, matar. Hay un
gran número de ejemplos de soricidios y fratricidios (la matanza de su propio hermano) entre
preadolescentes, donde la rivalidad continua con la agresión física y el resultado puede
conducir a la muerte de uno de ellos. 34
1.2.5.10.- Suicidio
Viene del latín: suicidium, de sui, sí mismo, y caedĕre, matar, es el acto por el que una
persona, deliberadamente, se provoca la muerte. 35
EPIGRAFE III: EL INFANTICIDIO 1.3.1. Antecedentes
Dentro de la historia Universal se encuentran evidencias de muerte de recién nacidos a manos de progenitores o del clan, teniendo un origen en el canibalismo, ritos de sacrificio y guerras.
33 Sierra, Julio A.: Grandes asesinatos del siglo XX, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 2003
34 FÉBRES CORDERO, Héctor. Curso de Derecho Penal. Delitos Contra las Personas. Editorial Talleres Gráficos Universitarios. Mérida, Venezuela. 2ª!Edición. 1961.
29
El sacrificio del recién nacido o del menor de dos años en algunos casos, se registra en las ciudades de Sardinia, Babilonia, Sirias, Caldeas, , Fenicias, Egipcias, Grecia y Roma, entre otras, quienes daban muerte, según su cultura y religión para satisfacer a seres superiores o deidades, aplacar su ira o conseguir favores de éstos.
En la historia de Grecia, es conocida la ciudad de Esparta, en donde el niño luego de haber nacido era examinado por sus padres, frente a la comunidad de ancianos, quienes decidían si éste vivía o debía ser arrojado al despeñadero, al presentar anormalidades físicas, debilidades o baja estatura, características no aptas para un ciudadano espartano nacido para la guerra. En Roma, la situación no era diferente y así encontramos pater de familia, el que decidía dentro de un marco permitido que se abortara o se matara al recién nacido o se le abandonare para que falleciera de inanición, denominándose la segunda de éstas "expósito", abandonados por su madre.
A comienzo de la edad media baja, tenemos la irrupción de las costumbres bárbaras, constituidas por los germánicos, los celtas, ibéricos, británicos, etc., quienes abandonaban o quemaban a los recién nacidos por motivaciones de deformidades al nacimiento, control de la población y por último sacrificios paganos.36
El mundo cristiano, rechaza la práctica monstruosa de la muerte del menor de edad, y especialmente a manos de sus progenitores y familiares, tratando estos temas en los recordados Concilio de Constantinopla, en el cual se declaró que el infanticidio era homicidio, lo que alteró la legislación española, con la llegada del catolicismo al reinado español, es por ello que en el Fuero Juzgo y las Siete Partidas castigaban duramente al infanticida.37
América Latina, posee su historia propia, sobre el infanticidio, culturas como la azteca, maya, e Inca, no fueron la excepción en estas prácticas de sacrificar a los recién nacidos a las
36 Página web de Wikipedia Enciclopedia olibre, Prologo de Rafael Ceballos; estudio médico legal sobre el infanticidio, 1883, ed 2010
30
deidades o abandonarlos a su suerte, por razones de deformidades, crecimiento demográfico,] y guerras por territorio y comida, sin perjuicio de recordar las llamadas guerras floridas en donde el objeto era someter a la tribu dominada y efectuar sacrificios humanos, incorporando en ello a mujeres y niños, como también lo realizaban los incas con los niños llegando a su momificación, previa estrangulación.
Con la llegada del dominio español a América, se irrumpió esta práctica religiosa despiadada en el quehacer diario de los pueblos aborígenes, imponiendo que quien cometía este crimen contra natura, era sancionado con la muerte del infractor que practicaba rituales no católicos, que con la creación de la republica nace el código penal .
1.3.2. Definición
Este Término viene del latín infanticidium, que significa "Muerte dada violentamente a un niño de corta edad.”95 Esta definición muestra de manera clara lo que éste delito constituye, incluso los lingüistas han acertado de mejor manera que algunos juristas, que según Juaquin Escriche, señala que es la muerte dada violentamente a algún niño o infante; mientras que Cabanellas, de una manera general aborda una definición confusa con el aborto, manifestando que : “En sentido amplio, toda muerte dada a un niño o infante, al menor de siete años; y más especial, si es recién nacido o está por nacer.”38
El infanticidio es un delito contra la vida de un infante, es decir, de un niño de muy corta edad, razón por la que la última cita resulta imprecisa, cuando señala que puede considerarse infanticidio la muerte de un niño de hasta siete años de edad. El artículo 453 del Código Penal ecuatoriano, ha señalado taxativamente, que constituye la muerte de un recién nacido por parte de su madre por ocultar su deshonra; Lo cual en nuestro actual Código Orgánico Integral Penal, lo recoge dentro del delito de asesinato, y mas no como una figura penal autónoma y especial como se ha realizado con el femicidio. Para nuestro estudio lo
31
consideramos como un delito especial calificado, no sólo por la característica sine qua non que debe reunir el sujeto pasivo de la infracción, sino también, por las características de los sujetos activos y de la infracción misma, siendo sujetos activos de éste hecho antijurídico, las personas que han teniendo alguna relación, poder con el infante o extensivamente con sus ascendientes, descendientes, hermanos que fruto de venganza u odio a estos actúan sobre el infante.
1.3.3. Definición de niña, o niño
Debemos entender que la infancia es una época clave de la vida, en la cual se configuran todos los resortes afectivos e intelectuales del individuo, de cuyo correcto desarrollo depende buena parte del éxito o fracaso posterior de cada persona en su proyecto vital. De ahí tenemos que: según el Art. 4 del Código de la Niñez y la Adolescencia: “Niño o niña es la persona que no ha cumplido doce años de edad.”; Con estos antecedentes y para efectos del presente trabajo creo conveniente establecer para el tipo penal del infanticidio al niño o niña menor de edad de sexo masculino o femenino según el caso, que no ha cumplido los 12 años de edad;39 a diferencia de lo establecido en el Código Civil ecuatoriano, en su Art. 21 que establece:
“Llámese infante o niño el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años, y menor de edad, o simplemente menor el que no ha llegado a cumplirlos”; sin que esta denominación exista en el nuevo Código Orgánico General de Procesos.
Los niños pertenecen al grupo de personas que se encuentra en situación de vulnerabilidad, es decir se ubican en una posición de desventaja psíquica, física, fisiológica frente a los adolescentes y adultos para poder hacer efectivos sus derechos y libertades. Esto puede ocurrir tanto en un plano formal como material. En el primer caso estaríamos frente a situaciones en las cuales el propio derecho ha institucionalizado la desigualdad y la ha traducido en normas. Sin embargo, suele ser mucho más común que la vulnerabilidad se produzca en el terreno de los hechos. Esto significa que aun cuando los derechos, la libertad y la igualdad de todos los
