UNIVERSIDAD DR. JOSE MATIAS DELGADO
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES DR. ISIDRO MENÉNDEZ.
LA UNIÓN NO MATRIMONIAL .
Lic. Rene Edgardo Vargas Valdez.
Coordinador de Investigación.
Antiguo Cuscatlán, 20 de noviembre de 2004.
ÍNDICE.
INTRODUCCIÓN 1
CAPÍTULO I
EL ORIGEN DE LA FAMILIA 1
CAPÍTULO II
LA FAMILIA EN AMÉRICA LATINA 5
2.1. El periodo precolombino 5
2.2. El periodo colonial 6
2.3. La independencia 7
2.4. El Salvador contemporáneo 10
CAPÍTULO III
LA FAMILIA Y EL ESTADO 15
CAPÍTULO IV
LA FAMILIA EN EL ESTADO SALVADOREÑO 20
CAPÍTULO V
LA UNION NO MATRIMONIAL 23
CAPÍTULO VI
INVESTIGACÓN DE CAMPO 29
Análisis de las entrevistas 29
CAPÍTULO VII
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 35
INTRODUCCIÓN
El estudio de la Ciencia Jurídica obliga a conocer la evolución histórica de las sociedades para comprender en sus amplias conexiones la razón de ser de su expresión más inmediata: la norma jurídica; sobre ella existe multiplicidad de visiones, desde aquellas que consideran el Derecho como la formula ideal para resolver los conflictos entre los miembros de una sociedad determinada, hasta quienes le consideran como un instrumento de dominación a favor de ciertas clases sociales. En lo que todos los pensadores sin excepción coinciden es que un análisis científico sobre el Derecho debe sustentarse considerando el momento histórico en el cual se sitúa la investigación, con una conciencia crítica que busque explicar la realidad social para transformar el contexto jurídico vigente con el objetivo de ponerlo acorde a las necesidades de todos los miembros de la sociedad estudiada.
Uno de los temas permanentes dentro de todos los tratados de doctrina jurídica lo constituye la familia y la naturaleza de su fundamento, dado que se considera el cimiento sobre el cual se sostiene el origen de esa macro organización que a partir del renacimiento recibió la denominación de Estado, visión con la que coinciden estudiosos de otras ciencias sociales como la Sociología, la Política, la Economía y la Historia misma. Cada una de ellas le asigna a esta institución determinadas funciones con carácter de exclusividad o que pueden ser ejercidas por otras instituciones pero no con la misma preeminencia con las que las cumple la familia.
En lo que a El Salvador se refiere, la influencia colonial española, sumamente impregnada de los valores ético-religiosos, constituyó un elemento determinante en la formulación de la partida de nacimiento mediante la cual se dio vida a nuestro actual Estado-Nación. Desde entonces hasta ahora los diferentes generaciones de intelectuales del Derecho han venido reformulando al estado para tratar de estrechar la brecha entre lo social y lo jurídico, así como posibilitar su inserción dentro de los cambios económicos y políticos a nivel mundial, reformulación mediatizada en gran medida por el aspecto moral; este hecho histórico constituye una primera aproximación para explicar la amplia brecha que ha existido entre la realidad de la familia salvadoreña y su consideración formal dentro del orden jurídico fundamental, así como en el sistema de normas secundarias.
Al estudiar el proceso histórico de estas tierras que ahora son conocidas como América, específicamente lo referido a nuestra América Hispana, se puede verificar que siempre existió en nuestra cultura original la necesidad de formar pareja, como una condición
inherente al ser humano para su desarrollo; por otra parte, también se evidencia que la unión era un rito pleno de solemnidad que a la vez constituía la manifestación de voluntad al momento de establecerse como pareja. Es por la influencia religiosa que al concluir las luchas de independencia se formaliza la unión de parejas bajo la institución del matrimonio tal como era entendida por la Iglesia, con lo cual el marco jurídico fundamental que dio vida al Estado dejó por fuera a todas las familias ya existentes y las futuras que se fueron creando sin llenar el requisito formal, convirtiéndolas en parejas unidas de hecho, figura que el Derecho Romano denominó concubinato.
A partir de entonces nuestro orden jurídico fundamental ha venido evolucionando frente a esa realidad social incontrovertible y a la cual no se le puede seguir ignorando; la constitución de 1983 estableció las condiciones para la creación de un sistema jurídico secundario basado en la doctrina del Derecho de Familia, fundamento sobre el cual se elaboró el Código de Familia y en donde ya se contempla de manera específica LA UNIÓN NO MATRIMONIAL, institución que constituye el título de la presente investigación y el objeto de nuestro estudio.
Es indudable que ese avance del Derecho constituyó una revolución jurídica, entendida ésta en la amplia extensión de la frase, pero luego de 10 años de su existencia consideramos necesario realizar un análisis crítico de la misma para verificar si desde el punto de vista fáctico, el esfuerzo de los legisladores por hacer justicia a todas esas familias formadas fuera del marco jurídico tradicional , ha sido eficaz cumpliendo los objetivos para los cuales se formularon las normas vigentes.
Nos parece importante que nuestra Universidad, y en particular nuestra Facultad, incentiven a toda la comunidad universitaria hacia la investigación de temas referidos a la actualidad y a la realidad Salvadoreña en los ámbitos de lo social, lo económico, lo político y lo jurídico, con el fin de aportar en ese arduo camino de ir creando una sociedad más justa, una sociedad que ofrezca a las futuras generaciones una calidad de vida como se lo merece todo ser humano, una sociedad capaz de impulsar una verdadera democracia, una sociedad –en fin – que garantice la institucionalidad de la nación, la seguridad jurídica para todos los actos realizados dentro de ella y el fortalecimiento de un estado de derecho en donde la sociedad en su conjunto establezca relaciones sociales dentro del respeto real de cierto principios que sostienen a la normas jurídicas. Desde esa perspectiva queremos ofrecer a todos los miembros de nuestra comunidad universitaria la investigación que hemos realizado, en el entendido de que se trata de un primer esfuerzo que – a pesar de las diversas limitaciones, en especial en lo que se
refiere a la obtención de material bibliográfico de apoyo sobre el tema – ha pretendido desde el inicio motivar a los intelectuales de las diferentes disciplinas sociales a darle vigencia a lo expresado en el manual del Derecho de Familia: “sin embargo, no basta sólo la ley. Su conocimiento y difusión es importante si se quiere hacer real la protección jurídica de la familia y sobre todo si se pretende transformar los esquemas tradicionales del comportamiento humano en el que los hombres y mujeres integrantes de una familia no han tenido iguales derechos, en donde los niños y los ancianos demandan una protección eficaz”.
Partiendo de la hipótesis general y de trabajo que formulamos en el proyecto de la investigación y cuyo enunciado para la primera es que “ Los esfuerzos por estrechar la brecha entre lo social y lo jurídico siempre se han visto mediatizados por consideraciones de tipo moral y ético”, y para la segunda que “ La inclusión de la institución denominada Unión no Matrimonial en el Código de Familia ha sido insuficiente para enfrentar el problema real y además muy poco conocida dada su exigua difusión”, nos propusimos los siguientes objetivos específicos:
Analizar la normativa contenida en el Código de Familia en lo referido a la unión no matrimonial.
Evaluar el conocimiento que los distintos sectores sociales del país tienen acerca de la nueva normativa, sobre todo aquellos que viven en Unión no Matrimonial.
Verificar cuál ha sido el aporte social de la normativa en cuanto a equilibrar los Derechos y Deberes del hombre y la mujer dentro de las relaciones de hecho.
Desde la exigencia del método, el trabajo ha sido estructurado partiendo de lo general hacia lo particular para luego llegar a conclusiones generales y recomendaciones específicas; a eso responde la estructura formal, que está conformado por siete capítulos, iniciando con el proceso histórico acerca del origen de la familia , para en un segundo capítulo presentar el proceso histórico de la familia en América Latina desde el período precolombino hasta la independencia, concluyendo con referencias históricas referentes a nuestro país.
En el tercero y cuarto capítulos se elabora un análisis acerca de la relación entre la Familia y el Estado, así como entre Familia y Sociedad; desde ambos temas se han sintetizado algunas de las distintas corrientes de pensamiento que han contribuido a la evolución del pensamiento jurídico en lo que a la institución familiar se refiere, para luego en el capítulo quinto reseñar - utilizando el método del Derecho comparado - los aportes del Derecho Internacional y del Derecho de otros Estados en cuanto a la
creación del Derecho de Familia y específicamente en lo referido al tema de la Unión no Matrimonial.
En cuanto a la técnica de investigación, utilizamos las herramientas cuantitativas de la entrevista y la encuesta; los resultados obtenidos se presentan en el capítulo sexto, para finalmente elaborar nuestras conclusiones en función de la hipótesis de trabajo y los objetivos propuestos al inicio, así como formular ciertas recomendaciones orientadas a buscar la manera de mejorar la legislación actual y ponerla acorde a las nuevas exigencias, partiendo de todo el proceso de retroalimentación recibida por parte de los distintos sectores a quienes entrevistamos y encuestamos, así como también apoyados en la información recopilada mediante la búsqueda de datos secundarios en periódicos, artículos de revistas y el Internet.
Esperamos que el esfuerzo realizado durante todo el tiempo que implicó realizar el presente trabajo, contribuya en alguna medida a la reflexión que la comunidad universitaria en general, nuestra Facultad en particular y también los distintos sectores del país debemos hacer sobre los diversos problemas sociales, económicos, políticos y jurídicos de El Salvador, a fin de aportar, desde las distintas disciplinas, alternativas de solución con la finalidad de ir forjando un futuro mejor para las nuevas generaciones;
por nuestra parte, continuaremos con el trabajo solidario entre docentes y estudiantes a fin de motivar a estos últimos a interesarse más por la investigación social, proceso que ya está dando sus frutos y en el que cabe destacar el aporte dado en esta oportunidad por parte de las estudiantes: Adriana Escobar, Ileana Boquín, Yanira López, Stephanie Montoya y Miriam Miranda. Concluimos con nuestro agradecimiento a las autoridades de la Facultad por el apoyo recibido y el reconocimiento especial a nuestro compañero docente Frankeco Alvarez por sus contribuciones jurídicas y su desinteresada labor en ir revisando periódicamente los distintos avances del trabajo.
CAPÍTULO I
El ORIGEN DE LA FAMILIA
El tema sobre el origen histórico de la familia tiene una connotación filosófica, política y sociológica fundamental, habiendo despertado especial interés en muchos estudiosos de las ciencias sociales, quienes le han convertido en el objeto de extensas investigaciones acerca de su mutación como núcleo primario constitutivo del cambio mismo del hombre, ya sea partiendo del génesis bíblico o ya de la teoría de la evolución de las especies, según la fundamentación que el investigador tome como fuente. Desde el punto de vista jurídico, su estudio es también una tarea forzosa e ineludible, considerando que desde de esa unidad más simple se llega a otra más compleja, más organizada y más poderosa: el Estado.
El origen de la familia parte de la tesis de que el hombre es un animal gregario que necesita interactuar con otros seres humanos por cuanto es parte de su naturaleza. Su proceso histórico nos demuestra que siempre ha estado estableciendo relaciones sociales que han cambiando de lo simple a lo complejo; la forma de organización primitiva gentilicia, que pasa luego a convertirse en una estructura tribal, produjo la relación entre hombres y mujeres basada en el matriarcado, institución en la que la responsabilidad de los hijos correspondía a la madre por cuanto no se sabía quien era el padre. Diferentes formas de relaciones y de limitaciones van apareciendo luego entre las comunidades, recibiendo la estructura familiar diversas denominaciones, que Lewis Morgan (1) resume en cuatro categorías: familia consanguínea, familia punalúa, familia sindiásmica y familia monogámica.
Resulta llamativo que el citado autor no incluyera a la familia poligámica como una categoría más, pero al leer la explicación que da sobre cada una de las clasificaciones mencionadas se concluye que para él tal forma de relación está contenida en las tres primeras, hasta imponerse la monogamia y la estructura patriarcal de la edad media, forma de organización social que tiene su génesis en la Roma republicana y alcanza su máxima expresión en la Roma imperial, imputándose con ella a la figura del hombre la representación de la autoridad absoluta y constituyéndolo en el centro de toda la vida de la familia, tanto en lo social, como en lo político, económico y por consiguiente en lo jurídico. A partir de esa transformación la mujer se vio relegada a un plano secundario, el cual se objetivizó en el desequilibrio de las regulaciones de los derechos entre ambos, los cuales siempre tendieron a favorecer al hombre.
La complejidad que va tomando la relación en el mundo occidental y sobre todo el peso político de la iglesia en el medioevo le dio al vínculo familiar una fuerte connotación ética, partiendo del principio bíblico contenido en Mateo 19, 3-6: “Entonces vinieron a Él los fariseos tentándole y diciéndole: ¿es lícito al hombre repudiar a su mujer por cualquier causa?. Él respondiendo y les dijo: ¿No habéis leído que el que los hizo al principio, varón y hembra los hizo?. Y dijo por esto el hombre dejará padre y madre y se unirá a su mujer y los dos serán una sola carne, así que no son ya más dos sino una sola carne, por tanto lo que Dios juntó no lo separe el hombre”. Sobre esta fundamentación religiosa se convirtió el matrimonio en un sacramento en el mundo Judeo Cristiano y Greco-Romano, pasando a ser considerado como la única forma para legitimar la unión hombre-mujer con el carácter de vínculo indisoluble y con una dimensión moral en donde se resaltaron los valores del respeto mutuo y la responsabilidad del padre con la esposa e hijos.
Con el proceso de secularización, iniciado en la etapa del renacimiento y consolidado en la ilustración, pero de manera específica luego de la revolución francesa, el matrimonio se convirtió en un contrato de carácter jurídico, mediante el que las partes aceptaban establecer una relación por mutuo y recíproco consentimiento, perdiendo así su carácter de indisoluble pues también era posible romper el vínculo de la misma forma que se creaba, adquiriendo relevancia la figura del divorcio e introduciéndose jurídicamente la unión libre en tanto relación legal producto de la voluntad de las partes. Frente a esta realidad, la complejidad social del vínculo familiar evidenció la necesidad de normar el mismo de acuerdo a las condicionantes del momento histórico, apareciendo regulaciones tales como las causales de divorcio, la patria potestad absoluta, los privilegios del primogénito, los derechos de los hijos legítimos y los naturales, entre otras.
En la época contemporánea, la discusión acerca del vínculo familiar sigue siendo un conflicto permanente de tipo ético, religioso, jurídico - sociológico, sobre todo cuando las investigaciones sobre el tema muestran un incremento de las uniones de hecho o de parejas acompañadas, como se denomina en el lenguaje común a la institución del concubinato en nuestro país, a lo que se suma un acrecentamiento de los divorcios e incluso un mayor número de voces en varios países del mundo defendiendo la práctica de las relaciones entre personas del mismo sexo, al grado de existir ya la aceptación jurídica de dichas uniones en diversas naciones y en diferentes Estados dentro de un país. En tal sentido, nos parece relevante transcribir las declaraciones del cardenal
Antonio María Rouco, arzobispo de Madrid y presidente de la conferencia episcopal española: “Si se quiere institucionalizar otras formas de relación hombre-hombre, mujer-mujer, hombre-mujer, que no sean las de la familia tal como todo el mundo la entiende. Que se usen otras expresiones, que no se diga que eso es una familia”. Estas declaraciones las realizó el prelado en el congreso internacional de teología moral, en donde luego de señalar que tales formas de entender a la familia eran una manifestación de relativismo ético, agregó: “la familia es una institución cuyos elementos constitutivos y sus perfiles están definidos por la historia y por lo que el hombre es y siente desde siempre, por lo tanto, este tipo de uniones no es una familia, es otra cosa. Cómo hay que tratar jurídicamente este tipo de uniones y relaciones es una cuestión a debatir, pero para comenzar hay que ser honrados terminológicamente. Social y jurídicamente eso ni es, ni puede ser una familia”. ( 2 )
Está claro que los Filósofos del Derecho tienen un gran reto en esta etapa de la postmodernidad para dar respuesta al cuestionamiento del prelado y poner a las normas jurídicas acordes a la compleja y nueva realidad del mundo global así como a las condiciones específicas de la familia en cada país, debiendo considerar –además- la evolución de las formas de vinculación a futuro; mas de algún investigador ha hecho ya su propia predicción al respecto, entre las que sobresale lo afirmado por el sociólogo Jessie Bernard : “el aspecto más característico del matrimonio en el futuro será precisamente la diversidad de opciones abiertas a personas diferentes que desean cosas diferentes de sus relaciones mutuas…Y tampoco significa esto la eliminación total o la muerte de la familia nuclear. Significa solamente que, en lo sucesivo, la familia nuclear no será mas que una de las muchas formas socialmente aceptadas y aprobadas” ( 3 ) La familia en América Latina
El período precolombino.
Una de las más profundas investigaciones antropológicas hechas en América respecto al origen de la familia es la escrita en 1877 por Lewis H. Morgan titulada “Sociedad antigua o investigaciones de las líneas de progreso humano del salvajismo a través de la barbarie hasta la civilización”; otra obra importante sobre el tema es “Derecho materno”, escrita en 1861 por Bachofen ( 4 ). En esta última se presenta un resumen que permite ordenar mejor la breve síntesis que acerca del origen de la familia hemos presentado en el apartado anterior; la tesis del mencionado investigador es la siguiente:
1) Primitivamente los seres humanos vivieron en promiscuidad sexual. 2) Tales relaciones excluían toda posibilidad de establecer con certeza la paternidad, por lo que
la filiación solo podía contarse por línea femenina, según el derecho materno; esto se dio entre todos los pueblos antiguos. 3) A consecuencia de este hecho las mujeres, como madres, como únicos progenitores conocidos de la joven generación, gozaban de un gran aprecio y respeto, que llegaba hasta el dominio femenino absoluto. 4) El paso a la monogamia, en la que la mujer pertenece a un solo hombre, implicó también el cambio del derecho materno al paterno, el cual se produjo entre los griegos a consecuencia del desarrollo de las concepciones religiosas. Por otra parte, Morgan, que durante muchos años estuvo recopilando datos sobre las relaciones familiares y de parentesco entre los indios norteamericanos, aportó a la investigación sobre la familia un sistema de parentesco que encontró vigente entre la comunidad de los iroqueses.
A partir del estudio de variadas investigaciones sobre la historia precolombina, se puede afirmar que en nuestra cultura original existieron relaciones sociales con características similares a lo que Morgan denominó “familia sindiásmica”. Para sustentarlo reproducimos a continuación algunos párrafos de la obra que, sobre diversos documentos acerca de los Incas, realizara Henri Favre y la cual fuera publicada de manera resumida en la colección francesa ¿qué se?; dichos párrafos han sido tomados del subtema “los fundamentos económicos de la sociedad”:
“La población andina vivía dentro de una gran multitud de pequeñas colectividades agro pastorales”….. “Cada poblado estaba habitado por un conjunto de familias unidas por vínculos de parentesco o de alianza, que representaban un ayllu (5). Sin embargo, este grupo localizado y de tendencia endogámica no era ni un clan ni un linaje. Parece ser que en el interior del ayllu, la filiación se trazaba a través de la línea masculina directa para los hombres y de la línea femenina directa para las mujeres, de tal manera que los hombres descendían de su padre y las mujeres de su madre” ….. “la transmisión del nombre se realizaba siempre de padre a hijo y de madre a hija”…. “la familia, reducida al matrimonio y a sus hijos solteros representaba la unidad de producción y de consumo dentro de la cual se operaba la división del trabajo”….
“el matrimonio se formaba después de un tiempo más o menos largo de cohabitación prematrimonial que los virtuales cónyuges aprovechaban para probar su compatibilidad bajo la estricta vigilancia de sus padres. Una vez realizada la ceremonia de entrega ante sus dioses formalizando el matrimonio, gracias al cual el individuo adquiría su completa autonomía y se convertía en un miembro activo del ayllu, sólo podía disolverse por motivos muy graves.
Aunque los hombres de estatuto superior pudieran poseer a veces varias esposas, el matrimonio monogámico era en todas partes la regla general y la unión poligámica la excepción”. (6)
Todo lo referido a los Incas tiene validez para los dos grupos étnicos más importantes de El Salvador en las postrimerías de la época prehispánica; los Pipiles y los Lencas tenían como núcleo social primordial a la familia, la cual “hallábase establecida sobre las más sólidas bases. Practicaban la monogamia, y el acto matrimonial revestíanlo de una inusitada solemnidad. El vínculo era indisoluble, aunque se admitía determinada forma atenuada del divorcio. Los nobles introdujeron alguna corrupción es estas costumbres, practicando la poligamia, que felizmente no llegó a generalizarse” (7)
Como en toda investigación social, las referencias históricas no pueden tener validez absoluta, pero contribuyen indudablemente a posibilitar una visión del pasado; decimos esto porque en nuestro trabajo previo de búsqueda de bibliografía y elaboración de fichas de resumen encontramos otro enfoque respecto a lo último afirmado en el párrafo anterior: “como españoles y portugueses tropezaron con la poligamia entre muchas tribus indígenas y dicha institución les era conocida por sus contactos con el mundo islámico, hicieron vida marital con varias y en ocasiones con muchas indias”. (8)
Período colonial.
Independientemente de la validez de los argumentos anteriores, lo cierto es que el origen de la familia en estas tierras que ahora son conocidas como la América Hispana responde al proceso histórico general, y su sistema de descendencia paralela se mantuvo vigente hasta fines del período colonial, a pesar de la penetración de la religión católica y su intención por instituir el matrimonio eclesiástico como el único legitimador de las relaciones familiares; tan cierta es la afirmación anterior, que la misma iglesia se vio en la necesidad de reconocerlo. En el tercer concilio celebrado en Lima se incluyó la aceptación de tal forma de descendencia, pero condicionada a la legalización eclesiástica de la unión entre hombre y mujer, o sea, que en realidad tal aceptación solo constituyó un mecanismo de presión para avanzar en el proceso de evangelización.
Existen muy pocas referencias acerca del matrimonio una vez quebrado el modelo precolombino con la invasión de los españoles, siendo evidente que la regulación de esa relación familiar estuvo sujeta al marco jurídico de la constitución de Cádiz y administrada por las instituciones que desde la metrópoli fueron creadas para organizar las relaciones entre aquella y sus colonias, en especial el Consejo de Indias y sus particulares leyes; estudiar las regulaciones jurídicas de las nuevas relaciones sociales
surgidas del proceso de conquista supera con creces el objeto de estudio y los objetivos de nuestra investigación, pero es indudable que el marco legal fue trasladado mecánicamente de la España de la época, incluidas categorías jurídicas como la de
“concubinato,” aparecida en el derecho romano e instituida como relación pecaminosa por la iglesia. Sustentamos nuestra afirmación basándonos en algunas referencias hechas en la obra de Stanley y Bárbara Stein, así como en la de Richard Konetzke; en la primera, titulada “La herencia colonial de América Latina”, se establece la vinculación entre el estado y la iglesia, al grado de aparecer como una sola unidad política:
“temprano en la conquista la administración colonial recibió autoridad eclesiástica cuando el papado confirió a la monarquía castellana la supervisión total del instituto eclesiástico -nombramientos, administración, cobro de ingresos- a cambio de la conversión de los amerindios y el mantenimiento de la iglesia. Dos siglos después de la conquista y del desafío inicial de la evangelización y la mecánica social entre los amerindios despojados de sus dirigentes y símbolos religiosos, la iglesia católica romana representaba la fe del conquistador y del estado en todos los niveles de la sociedad”…… “los clérigos coloniales altos, medios y bajos, contribuyeron a la estabilidad del estado y la sociedad coloniales exhortando a los feligreses a ser fieles a la monarquía y a sus representantes locales. Se equiparó la traición al estado con la herejía”…… “en pocas palabras, la interpenetración de estado e iglesia, tan importante característica en la política de América Latina en el siglo XIX, nació en el XVI y estaba plenamente desarrollada hacia 1700”. (9)
En la segunda obra, titulada “América Latina, la época colonial”, el autor hace referencia a lo que sucedió con la familia y su forma de unión, partiendo de la temprana relación que se generó entre españoles y mujeres amerindias: “para el surgimiento del mestizaje fue importante que los españoles y portugueses tuvieran una forma de convivencia libre entre hombre y mujer, la llamada barraganía. Era ésta un convenio de amistad y solidaridad entre personas de diferente sexo, disoluble por voluntad de los contrayentes, pero que también podía conservar su validez de por vida. En las postrimerías de la edad media regulaban este concubinato disposiciones legales que fijaban también la posición jurídica de la mujer y de los hijos. Aunque los reyes católicos ordenaron que todos los casamientos se celebraran únicamente por la iglesia, no pudieron abolir la vieja costumbre del matrimonio libre.”…. “El estado y la iglesia combatieron como franca inmoralidad el mestizaje sin trabas de españoles y portugueses con indias a las que se vinculaban libre y ocasionalmente, pero esa mezcla
de sangre debía convertirse en un hecho trascendente para el desarrollo de la población en América Latina”….. “además, se decía, los españoles que viven en el país sin sus mujeres dan a los aborígenes un mal ejemplo y dificultan de tal suerte la instrucción y educación de éstos en un modo de vida más civilizado. Esos españoles –tal era la última justificación moral del legislador- infringían con su conducta un mandamiento religioso, el santo sacramento del matrimonio. La disolución de la comunidad conyugal constituía una ofensa a Dios”
La independencia
Dos frases de Hegel (11) nos permiten establecer el telón de fondo para estudiar la evolución de la familia y su relación social en América Latina en general y de El Salvador en particular; la primera de ellas dice que: “el hombre hace la historia, pero también la historia hace al hombre”. El proceso histórico de la época precolombina y de la colonia fue creando condiciones culturales y estructurales desde las cuales se abre una nueva posibilidad de cambio impulsado por los criollos y los mestizos de la época, así como también por algunos hispanos; el diseño de la nueva sociedad latinoamericana en todos sus aspectos estuvo fuertemente influenciado por esas condiciones, dando validez a la otra frase del filósofo alemán: “el individuo es producto de su tiempo”.
¿Cuáles eran los factores internos y externos que determinaron el modelo político, social y económico para organizar a las nuevas sociedades surgidas de la independencia?.
Cada especialista de las ciencias sociales, a través del tiempo, ha dado sus propias respuestas a tal interrogante, nosotros trataremos de recoger aquellas que nos permitan estudiar la evolución de la institución del matrimonio y de la familia en el contexto salvadoreño:
• La unión libre, el concubinato o la barraganía, como se le quiera denominar, seguía presente en la realidad colonial de principios del siglo XIX y por tanto a la llegada de las luchas de independencia e inmediatamente después de lograda la misma.
• El esfuerzo de la iglesia por establecer la relación monogámica y la legalización de la misma mediante el sacramento del matrimonio también había ganado su propio espacio, como también lo habían ganado los principios religiosos, sustentados en la premisa de que cualquier tipo de interacción social entre un
hombre y una mujer que implicara relaciones sexuales constituía una falta grave hacia la moral religiosa y a Dios mismo.
• El vínculo Estado-Iglesia continuaba siendo extremadamente estrecho y por tanto determinantes sus valores en la estructuración de una nueva sociedad.
• Por otra parte, en cuanto a la situación externa, los cambios en Europa desde el renacimiento, la reforma y la ilustración, expresados en la creciente secularización de la organización social y resumida por Kant en su frase:
“Atrévete a pensar, atrévete a usar la razón” (12), crearon las condiciones para la formulación del Estado moderno, de la economía liberal, así como para la elaboración de un nuevo marco legal que rigió a todas las instituciones y a la sociedad en su conjunto.
• En lo que a la familia se refiere, el Código Civil Napoleónico cimentó la forma de la familia nuclear, patriarcal e intimista y convirtió al matrimonio en una relación contractual de singular naturaleza, por estar en juego con ello el interés público, factor determinante en lo tocante a las regulaciones de ciertos contratos con respecto a su generalidad y a la libertad de contratación absoluta que les caracterizó, sustentados en la doctrina del liberalismo y de la autonomía de la voluntad individual, ambos fuentes de la trinidad inspiradora de nuestro código:
A) Liberalismo en lo económico. B) Libertad contractual en lo jurídico. C) Dejar hacer dejar pasar en lo administrativo gubernamental.
Resulta interesante lo afirmado por el investigador Humberto Pinto Roger respecto a la revolución francesa y sobre todo su referencia al matrimonio como unión libre en tanto resultado de la opción individual de contraerlo o no :“Este acontecimiento que tuvo tan profundas repercusiones en todo orden de cosas, y que se caracterizó especialmente por la exaltación de la personalidad humana, significó para la materia que nos ocupa (el concubinato), la completa asimilación entre la unión libre y el matrimonio. En efecto, a partir de 1789, y en el derecho intermedio, el matrimonio llegó a constituir una verdadera unión libre. La constitución del 3 de Septiembre de 1791, en su artículo 7º, secularizó el matrimonio transformándolo en un contrato civil, al igual que los demás contratos.” (13)
Tanto el entorno interno como el externo condicionaron el nacimiento de El Salvador como nación-estado, así como el intento previo de formar la república federal de Centroamérica; por ejemplo, la Constitución Federal de 1824, en su título II, sección 1, artículo 11 dice: “Su religión es: la católica, apostólica, romana, con exclusión del
exercicio público de qualquier otras” (copiado textualmente). Por otra parte, en la sección dos del mismo título, el artículo 14 establece que: “son ciudadanos todos los habitantes de la República naturales del país, o naturalizados en él, que fueren casados (las cursivas son nuestras), o mayores de diez y ocho años, siempre que exerzan alguna profesión útil, o tengan medios conocidos de subsistencia”.( copiado textualmente) Ambas menciones recogen tanto el peso político de la iglesia así como la conceptualización reduccionista acerca de la ciudadanía; decimos esto por cuanto al hacer referencia a lo de “que fueren casados”, y tomando en cuenta el mencionado peso político de la iglesia, se puede concluir que tal categoría solo era aplicable a quienes estaban unidos por el matrimonio religioso, por tanto, surge como interrogante :¿cuál era la situación jurídica de las uniones libres contractuales y de hecho?.
En 1898, es decir, un poco más de un siglo después del reconocimiento jurídico de la unión libre basada en el contrato, los vientos reformistas Europeos aparecen en el orden jurídico de la región; la Constitución política de los Estados Unidos de Centroamérica de ese año, en su título III, artículo 20 expresa: “se garantiza el libre ejercicio de todas las religiones, sin más límite que el trazado por la moral y el orden público. Ningún acto religioso servirá para establecer el estado civil de las personas”. Puede afirmarse sin ninguna duda que dicha norma jurídica representó una verdadera revolución en lo que a la familia y al matrimonio se refiere por cuanto, -y siguiendo lo afirmado por Pinto Roger- aparece acá el primer reconocimiento jurídico a la unión libre, al introducir el matrimonio contractual, lo cual permitió además ampliar la definición de ciudadanos pues se mantuvo la restricción de la de 1824 de “que fueren casados”, por tanto, lo eran ahora los casados por la iglesia y por lo civil (título V, Art.51). Quedó por resolverse, a partir de ese momento, la interrogante acerca de la situación jurídica de quienes vivían acompañados.
Con relación a la influencia del sistema patriarcal, en la constitución de 1824 la única referencia específica en cuanto a la discriminación de la mujer la encontramos en el Art.26 del título III, sección 1, en el cual se menciona que las acusaciones de fuerza, cohecho o soborno en un proceso de elecciones serán determinadas por un directorio formado por cuatro hombre buenos; sin embargo nuestra tesis, al revisar la redacción de todo el documento, es que los legisladores en ningún momento tenían la preocupación de considerar al sexo femenino en la formulación de las normas. La constitución de
1898 muestra la misma tendencia, pero la de 1921 si ya contenía una mención específica al derecho de sufragio para las mujeres: “podrán ejercer el derecho de sufragio las mujeres casadas o viudas mayores de veintiún años, que sepan leer y escribir; las solteras mayores de veinticinco años que acrediten haber recibido la instrucción primaria y las que posean capital o renta en la cuantía que la ley electoral indique” (Art.29, Cap.III).
Este es otro avance revolucionario en la legislación salvadoreña, que indudablemente recoge la lucha de las mujeres por sus derechos antes, durante y después de la revolución francesa, así como lo que la historia ha denominado el movimiento sufragista cuyo lema en Inglaterra era “votos para las mujeres”; dicho movimiento se inicia en América con la aprobación de la declaración de Séneca Falls firmada en Nueva York en 1848. Empero, la redacción del artículo antes citado evidencia siempre la actitud discriminatoria del sistema jurídico-social salvadoreño, dadas las restricciones que se expresan en el mismo, y permite afirmar que la norma dictada fue más una medida coyuntural de carácter político a consecuencia de los avances en la lucha por la defensa de los derechos de la mujer, que no respondía a la realidad social acerca de la necesidad de establecer la igualdad de derechos para ambos sexos.
El Salvador contemporáneo
Hasta antes de 1950, nuestro país mantenía una estructura basada en el modelo de economía liberal y sostenido sobre el sector primario, de allí que el mayor número de la población fuera rural; según el censo de población llevado acabo en junio de 1950, la población total de El Salvador era de 1.855.197 personas, de la cual el 64% era rural y el 36% urbana. Este dato cobra relevancia si se le analiza a la luz del movimiento demográfico entre 1936 y 1940, comparado con el número de matrimonios reportados en los anuarios estadísticos de dichos años:
Años Población Matrimonios Tasa de nupcialidad por cada 1000 ha.
1936 1.631.967 5685 3.6
1937 1.665.350 6337 3.9
1938 1.704.497 6050 3.6
1939 1.744.535 6149 3.5
1940 1.787.930 5.965 3.4
En el análisis que hace don Rodolfo Barón Castro(14) acerca de los datos antes transcritos resalta la baja nupcialidad existente a pesar de las presiones de la iglesia en la colonia, de los fuertes principios religiosos de nuestra cultura original y de la introducción jurídica de la unión contractual; es interesante observar que ese fenómeno es una constante desde el inicio del siglo XX, lo que el autor demuestra con la tabla siguiente:
Años Tasa de nupcialidad
1901-1905 4.9
1906-1910 4.4
1911-1915 4.2
1916-1920 3.4
1921-1925 3.8
1926-1930 4.3
1931-1935 3.4
nótese que en 1901 la relación era de 4.9 matrimonios por cada 1000 habitantes y en 1940 alcanzó una relación similar a la de 1916-1920 así como a la de 1931-1935, que fueron los valores relativos más bajos de todo el período estudiado. Es, por tanto, valedero afirmar que nuestros campesinos conservaron la tradición matrimonial heredada desde la época precolombina, a la que indudablemente se sumaron otros factores; el autor citado explica el fenómeno manifestando que: “Ciertamente la población no cuenta –de preferencia en el ámbito rural- con las suficientes facilidades para establecer su vida en este aspecto sobre bases canónicas o legalmente correctas, como hay que suponer, habida cuenta de su natural inclinación a principios de mayor moralidad y a la observancia, más o menos fiel, de las obligaciones que, desde el punto de vista religioso, le competen. Lo real es que el hecho, si no debido exclusivamente a esta causa, agravado, sin duda alguna, por ella, adquiere con los años carta de naturaleza, constituyéndose una anormalidad social que no alarma ni preocupa sino cuando se le coteja con lo que en otras naciones sucede en esta materia” (15)
Resalta en los párrafos transcritos la posición ética del autor al exaltar al matrimonio religioso –sobre bases canónicas, dice él -como la forma de establecer “una vida correcta” y considerar cualquier otra relación como anormalidad social; sin embargo, los datos evidencian una realidad interna que no podía pasar inadvertida a los cientistas sociales y en especial a quienes tenían las responsabilidad de establecer el marco jurídico que habría de regular las nuevas relaciones sociales resultantes del modelo a
impulsar a partir de 1950. Pero además era imprescindible considerar las condicionantes externas surgidas una vez concluida la segunda guerra mundial, tanto en el orden político y económico, así como también en el orden jurídico sociológico con la exaltación de los derechos sociales, expuestos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948.
Los factores internos y externos expuestos son solo parte de la multiplicidad de elementos que se constituyeron en el telón de fondo para el surgimiento del estado de bienestar en El Salvador al termino de la década de los años cuarenta; el discurso del presidente de la constituyente de 1950, Doctor Reynaldo Galindo Pohl, define el entorno afirmando que: “A la mitad exacta del siglo XX, en la culminación de una crisis mundial que ha sacudido con dos grandes guerras una misma generación, el pueblo salvadoreño quiere incorporarse no solo en leyes eficaces, sino en realizaciones efectivas a la gran corriente democrática que en ampliación continua de horizontes, invade el mundo desde hace cerca de dos centurias”…. “ Esta asamblea tiene que abordar con decisión la totalidad de problemas de interés público; de otro modo no estaría a la altura de su época, la inquietud Constitucionalista se mantendría y la obra, hecha solo para el día de hoy, estaría pronto envejecida y poco después enterrada”. ( 16) En cuanto al tema que nos ocupa, el régimen de derechos sociales contemplado en aquella constitución dejó claramente expresada a la familia como la verdadera célula de la sociedad y por tanto con derecho a ser protegida por el estado; por otra parte, los legisladores mantuvieron el vínculo matrimonial legalmente constituido como la fórmula ideal de la relación de pareja, siendo su fundamento la igualdad jurídica de los cónyuges. Mención especial nos merece la discusión suscitada en el pleno al estudiar el artículo en donde se le concedieron iguales derechos a los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio así como a los adoptivos; la versión taquigráfica de dicha discusión nos relata lo expresado por la iglesia a través de Monseñor Castro Ramírez, exposición que dejó en evidencia el conflicto entre lo axiológico y lo fáctico de lo legislado en la norma jurídica correspondiente. Monseñor Castro Ramírez y el sacerdote Jorge Castro Peña fueron enfáticos en la oposición de la iglesia a la igualdad de derechos entre, lo que ellos llamaron, hijos naturales y legítimos, argumentando –entre otras cosas- que tal regulación abriría la brecha en el mismo santuario matrimonial que es el hogar, reforzando la ya alarmante realidad social de la paternidad irresponsable; por el
contrario –dijeron- lo que debe hacerse es dictar leyes con sanciones más enérgicas contra “todos esos malvados que dejan abandonados a sus hijos y a las madres” (17).
Sería muy largo relatar acá todas las intervenciones que provocaron los discursos de ambos prelados, así como las manifestaciones del público presente, pero a la lectura de los mismos se concluye que –a pesar de todo- los principios éticos de la época condicionaron el ignorar otra realidad social también significativa de la que en ningún momento se habló, afirmamos que para evitar nuevas y amplias discusiones: las relaciones de hecho o el concubinato.
De todo este proceso histórico acerca de la evolución del concepto de la familia y del matrimonio en nuestro país podemos concluir que siempre existió un esfuerzo de parte de los legisladores en cada época por dictar normas que respondieran a las realidades de su tiempo, pero teniendo el cuidado de reducir las posibilidades de conflicto con las aspectos éticos de la sociedad; la búsqueda de ese equilibrio entre lo axiológico y lo fáctico por regla general se ha inclinado siempre a favor de la consideración de lo moral sobre lo social, poniendo a la norma jurídica bastante distante de la realidad que se trata de regular, haciendo resonar de manera profética la frase del discurso del Dr. Galindo Pohl en la que hace referencia a la posibilidad de que una norma que no esté a la altura de su tiempo pronto exigirá ser reformada o enterrada. Por ello nuestra primera interrogante al sintetizar el proceso relatado es: ¿ responde la legislación actual sobre la unión no matrimonial a la realidad social del nuevo milenio? Nos planteamos tal interrogante tomando en cuenta que:
Una diferente visión en cuanto a la interpretación de la estructura de valores se va imponiendo entre las nuevas generaciones, haciendo de las figuras de madres solteras, separaciones y divorcios, instituciones sociales cada vez más significativas dentro de la conformación poblacional. De acuerdo a datos proporcionados por el Registro Nacional de las Personas Naturales, de los 3.098.564 de personas mayores de 18 años que obtuvieron el DUI, el 10.4% se reportaron como Madre/padre soltera (o), lo que en valores absolutos representa más de trescientos mil salvadoreños. Además, 634.000 se registraron como acompañados, con lo cual casi un 33% de la población igual o mayor de 18 años tienen relaciones de pareja sin el reconocimiento jurídico ni religioso.
Por otra parte, en la investigación periodística titulada “duros de casar”
publicada en la Prensa Gráfica el 21 de Diciembre de 2003 se afirma que la tasa
de matrimonios por cada mil habitantes bajó de 9 a 8 entre el 2000 y el 2002, mientras la de divorcios aumentó de 1.1 a 1.3 en el mismo período.
Esto nos mueve a una segunda interrogante: ¿será el matrimonio, tal como se contempla en nuestra Constitución y en el Código de Familia, la única forma jurídico sociológica de aceptar la relación social entre hombre y mujer?; para buscar su respuesta nos parece importante considerar algunos datos adicionales:
En 1967 el anuario demográfico de Naciones Unidas reportaba que el 23% de los salvadoreños mayores de 15 años estaban acompañados y el 64% de los hijos nacían fuera de matrimonio.
En el 2001 se realizó la encuesta de hogares de propósitos múltiples y en la misma se estimó en 12 años la edad para establecer relaciones de pareja; las cifras mostraron que el 19 % de la población de 12 o más años se reportó como acompañada, siendo el 17.4% urbana y el 22% rural.
Un último dato que nos parece necesario relacionar es el de la violencia familiar entre las parejas en los últimos cinco años; según la encuesta de salud familiar 2000/2003 realizada por la Asociación Demográfica Salvadoreña (ADS), de los casos estudiados en el 21.4% se reportaron violencia sicológica, sexual y patrimonial, correspondiendo el 23.2% al sector urbano y el 18.9% a lo rural.
La Procuraduría General de la República, por su parte, reportó para el fin de año 12.000 padres demandados por cuotas alimenticias y aguinaldos, siendo solo el 3% o 365 casos de mujeres emplazadas.
La estructura de la población ha pasado a ser más urbana; según los datos preliminares de la encuesta de hogares y propósitos múltiples 2003, el 58.9% o tres millones novecientos mil salvadoreños estamos en zonas urbanas y el 41.1% en las rurales; los datos muestran una relación bien cercana entre parejas acompañadas en lo urbano y en lo rural, es decir, que tal forma de relación ya no solo es característico en el campo como lo fue en el pasado.
Las cifras también nos permiten afirmar que la tendencia de la unión no matrimonial sigue siendo creciente, tomando en cuenta que en nuestras investigaciones preliminares hemos encontrado personas acompañadas que se reportan como solteras y como divorciadas. De manera complementaria debe hacerse notar el incremento de la paternidad irresponsable: ¿cuál es la relación entre uno y otro fenómeno social? ¿ Será que el introducir la figura de la unión no matrimonial ha tenido un efecto contrario al pretendido por los legisladores? ¿o es que las normas elaboradas para regular dicha
unión necesitan complementarse para darle mejores garantías a los hijos y a las mujeres u hombres que mantienen este tipo de relación? ¿ A qué se debe la casi nula petición de que la relación de acompañados vivos sea reconocida como unión no matrimonial o de convivientes?
La familia y el Estado
La familia es la institución social en donde se concreta la esencia misma del hombre como animal gregario, por ello es la forma más natural de todas las relaciones sociales que investiga la Sociología, la que privilegia y regula la ciencia jurídica como base de la sociedad, la que exalta el pensamiento político y filosófico desde la antigüedad, así como la religión monoteísta desde el nacimiento y fortalecimiento del cristianismo.
Desde el punto de vista político, la organización gentilicia o comunidad familiar constituye la manera primitiva de organización, por ello los distintos pensadores en los diferentes imperios siempre hacían referencia a la familia. Ptah-hotep, en el Egipto de la monarquía centralizada, aconsejaba a los superiores evitar el egoísmo y la codicia por cuanto destruían las buenas relaciones entre los familiares. El Código de Hammurabi hace mención a la defensa de los intereses de los huérfanos y las viudas; por otra parte, el pensamiento expuesto por Confucio en su libro “la gran doctrina” exigía a los superiores el camino de la conducta ejemplar y afirmaba que para gobernar bien al estado debía establecerse un buen orden en la familia, para lo cual era necesario un perfeccionamiento moral, una idea correcta del bien y del mal. Recomendaba el respeto filial como un valor fundamental para consolidar al estado y decía que cuando en la familia reinaba el orden los pueblos estaban bien gobernados.(18)
En el Código de Manú, los gobernantes hindúes abundaron en referencias a la familia, al matrimonio, al adulterio y sobre todo a la regulación respecto a la suerte de las mujeres con normas que, al estudiarlas, nos muestran la condición de dependencia moral absoluta en que ellas se encontraban en la India de la época, aunque mezclada con el respeto bajo curiosas y sutiles preocupaciones.
Desde el punto de vista filosófico, la cultura de la antigua Grecia, de gran influencia en el desarrollo intelectual de Europa, orientó su discusión primera hacia los problemas de la moral teniendo como objeto de estudio al hombre mismo; “conócete a ti mismo”, era la inscripción en el templo de Apolo en Delfos, entendiéndose desde Sócrates el aprender a saber lo que era útil y nocivo, justo e injusto. Desde esa perspectiva, Sócrates
postuló la teoría del Derecho natural así como el respeto absoluto a las leyes escritas,
“hermanas de las leyes divinas”. Su discípulo Platón, en su obra de “ las leyes” formuló su proyecto de la familia individual en el Estado ideal, dentro del cual debía ejercerse una vigilancia cuidadosa a las relaciones conyugales y reglamentarse el matrimonio, así como establecer la igualdad social entre los hombres y las mujeres, aunque con algunas restricciones. Aristóteles continúo con el estudio del estado ideal con un carácter más concreto que el de Platón. En su obra “La política” plantea que el hombre desde su origen tiende a comportarse socialmente, siendo la familia su primera forma de organización y el parentesco la relación determinante, con una función reproductiva y un carácter conservacionista de la especie; entre otras cosas afirmaba que: “ Sí, el hombre es el ser sociable por excelencia; lo es más que la abeja y que todos los demás animales que viven reunidos. La naturaleza nada ha hecho en vano. El hombre solo, entre los animales, tiene el don de la palabra; otros tienen, como él, voz para manifestar el dolor y el placer, la naturaleza, al darles sensaciones agradables o penosas, les ha provisto de un órgano a propósito para comunicarlas a los individuos de su especie; ha limitado a éstos su lenguaje; pero ha dado al hombre la palabra para expresar el bien y el mal moral, y por consiguiente, lo justo y lo injusto; a él solo ha hecho este hermoso presente, porque él tiene exclusivamente el sentimiento del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto y de otros análogos sentimientos morales que, al asociarse, constituyen el estado y la familia”. (19 )
Mención especial merece el aporte de la cultura Romana, por cuanto es en su pensamiento socio-político y jurídico, impregnados ambos de una visión pragmática, en donde se recoge la realidad de la época respecto a la familia y se traduce en normas de derecho cuya trascendencia llega hasta nuestros días. En la época de la República, la defensa de la familia como célula básica de la sociedad fue uno de los fundamentos de los discursos de Cicerón, sobre todo cuando la sociedad romana veía debilitarse sus valores morales ante el avance de una posición política imperial, debilitamiento cuestionado cada vez con mayor vehemencia desde el pensamiento cristiano.
Partiendo del génesis y de la sagrada familia de Nazaret, de quien León XIII, en su encíclica Laetitiae sanctae dijo: “contemplase en ellos la casa de Nazaret, aquel domicilio terrenal y divino de santidad. ¡Que gran ejemplo de convivencia cotidiana!.¡Que perfecta representación de una sociedad doméstica!, el pensamiento
cristiano fundamentó su posición sustentándose en el enfoque moral y mandando formar familia mediante la unión religiosa entre un hombre y una mujer. La argumentación se sostenía sobre la base de un razonamiento que puede resumirse en lo siguiente:
El hombre solo puede trascender en su comunidad, en su sociedad, si privilegia su inteligencia para discernir lo justo de lo injusto, lo bueno de lo malo, con el fin de crear el andamiaje teórico de su moral y acompañarlo luego de la voluntad para poner en práctica el código de principios con los que nace, pues la moral es un valor innato en él;
lamentablemente –decían- estamos perdiendo, destruyendo y desechando esos principios a consecuencia del cada vez más materializado mundo, lo cual nos impulsa a hacer menos caso a nuestra conciencia, a nuestra voz interior.
Por supuesto que, desde la dimensión espiritual, el hombre tiene la capacidad de desarrollar sus creencias en la medida en que tome conciencia de sus debilidades y desde allí acepte el apoyo divino en el caminar por el mundo, partiendo de las verdades de la Biblia como la única forma de enfrentar el problema del pecado que afecta a la humanidad, lo cual exige fortalecer otro de los valores espirituales: la fe.
Toda esta lógica de pensamiento se va convirtiendo en la nueva visión filosófica del actuar humano en la medida en que el estado y la iglesia van formando una alianza estratégica sumamente estrecha, hasta fundirse en una sola estructura de poder e imponer la visión teocrática del mundo: primero Dios, después el cosmos y por último el hombre. A pesar de ello, es evidente que el comportamiento humano poco a poco se fue alejando del pensamiento filosófico y moralista de la antigüedad; al estudiar los documentos pontificios que a través de la historia y sobre múltiples problemas han escrito los papas mediante sus encíclicas, encontramos una innumerable bibliografía con relación a la familia y el matrimonio, que permitiría escribir una obra completa como tema de investigación. Nosotros, a manera de ilustrar lo antiquísimo de la discusión acerca de la familia y los problemas de su consolidación, transcribimos parte del mensaje que Pío XI enviara en su encíclica “Casti Connubii” de Diciembre de 1930, como respuesta a la situación de la institución familiar, la extensión del divorcio y la alabanza al adulterio en la literatura y en el arte, entre otros hechos sociales de la época:
“Cuanto con mayor satisfacción ponderamos tanta excelencia del matrimonio casto, venerables hermanos, tanto más lamentable estimamos ver esta divina institución, sobre todo en nuestros días, muchas veces despreciada y en muchos lugares vilipendiada.
Pues no ya ocultamente y en la oscuridad, sino públicamente, dejado a un lado todo sentido de pudor, tanto de palabra cuanto por escrito, ya en representaciones escénicas de todo género, ya en novelas y narraciones amatorias y festivas, así como en emisiones radiofónicas y, finalmente, por todos los más modernos inventos de la ciencia, se ridiculiza o se menosprecia la santidad del matrimonio; los divorcios, los adulterios, los más torpes vicios de toda índole, son ensalzados o por lo menos pintados con tales colores, que no parece sino que se los quiere presentar limpios de toda culpa e infamia”.
Hemos expuesto hasta aquí algunos elementos de análisis para poder explicar el contexto dentro del cual se ubica la discusión axiológica desde el Estado y acerca de la unión no matrimonial; nos parece fundamental la misma por cuanto se trata de legislar sobre el tema y para nosotros el Derecho es un sistema de normas que buscan regular el comportamiento humano dentro de la sociedad, por tanto, el mismo no se puede entender ni formular aislado del todo social del cual ha de formar parte, como tampoco relevarse de la impronta de la historia, por cuanto su validez derivará de su estrecha vinculación a otros sistemas normativos como el de la moral, para el caso. Es desde ésta perspectiva que encontramos la explicación a la posición de la iglesia ante la institución social denominada concubinato, categoría que en el lenguaje común se utiliza para expresar la relación entre un hombre y una mujer al margen de la ley y de la moral; el Derecho Canónico la repudió, la prohibió y la instituyó en sus normas como un delito de grave naturaleza producto de las malas costumbres y el libertinaje sexual. Sin embargo, dentro de las misma Iglesia, el tema fue motivo de debates, tanto que en el primer concilio de Toledo y en el de Orleáns, el concubinato fue permitido para aquellos cristianos no casados, derecho negado posteriormente por el concilio de Trento e incluso declarado conducta pecaminosa. En una entrevista que le realizaron al arzobispo de Madrid, le preguntaron que si la unión libre podía ser una preparación para el matrimonio y el prelado respondió: “vivir juntos aún en matrimonio de prueba con la idea o posibilidad de casarse después, es una mala preparación para el matrimonio desde el punto de vista psicológico. Como no hay un compromiso total, muchas veces el miedo a ser abandonado por el compañero se convierte en un obstáculo para una unión
duradera. La iglesia por su parte no puede admitir este tipo de uniones, por razones adicionales y originales que derivan de la fe”.
En la época de los Romanos se plantearon los mismos debates, al grado de encontrar también múltiples referencias antes y después de la era cristiana, pero el gran avance fue el pasar de ser definida como una relación de hecho a ser reconocida como una unión regular; en la época de la monarquía se decía que la concubina era lo que exasperaba al máximo a las castas púdicas: “quid castas et púdicas maxime exasperat”. Durante la república, el Derecho romano recogió el concepto de Cicerón de la “res facti”, o sea, las situaciones de hecho y estableció que las donaciones hechas a las concubinas eran irrevocables aún cuando luego ella se casara con el donante.
En el siglo II de la era cristiana el concubinato no estaba penado por la ley:
“concubinatus extra legis poenam est”. Por otra parte, se estableció solamente como legítimo el matrimonio o “justae nuptiae”, celebrado entre los ciudadanos Romanos, por tanto, las relaciones de los libertos, peregrinos y otros estratos sociales quedaban fuera de la ley; pero es también en esa época que las uniones entre personas de condiciones sociales distintas, como realidad social vigente, se reglamentaron en la ley Julia adulteris, siendo definidas como uniones de orden inferior más duradera, para diferenciarlas de aquellas pasajeras que eran consideradas ilícitas y liberándolas, así, de ciertas penas establecidas en dicha ley.
Como puede verse, la institución del concubinatus o “inaequale conjugium”, nombre que toma del latín “cum cubare” (comunidad de lecho), fue conocida por los Romanos desde antes de la era cristiana y reconocida expresamente en la legislación dictada por el gobierno de Augusto, para luego ampliar su reglamentación legal durante el bajo imperio, primero por Constantino, emperador pagano – que se dice se convirtió al cristianismo- quien la tipificó jurídicamente como una relación ilegítima e introdujo sanciones contra los concubinos, y luego por Valentiniano y Valente, quienes la volvieron una relación tolerante con disposiciones favorables y con todos sus efectos, tanto jurídicos como sociales.
Desde entonces y hasta nuestros días la discusión moral sigue vigente, por supuesto que con la complejidad que implica en sociedades como la nuestra el tratar realidades sociales de distinta índole y en donde impera el pensamiento positivista sobre del
Derecho, restándole importancia a la reflexión filosófica acerca de la norma jurídica; es interesante notar que en la antigüedad, dicha reflexión jugó un papel fundamental en el esfuerzo por formular un derecho que respondiera a los principios de justicia y a los valores a considerar para que, sin caer en el deber ser del enfoque de los primeros filósofos ni en el exceso moralista del pensamiento religioso, la norma jurídica fuese capaz de comprender la totalidad de las relaciones sociales, políticas y económicas a reglamentar, considerando, además, las realidades concretas del mundo y de sus distintas sociedades, grupos sociales y formas diversas de relación, en un esfuerzo creativo para superar la visión idealista del universo.
En síntesis, si hemos definido al Derecho como un sistema de normas reguladoras de algunos comportamientos en una determinada sociedad, y siendo ésta una organización en permanente movimiento, también lo está el conjunto estructurado de normas jurídicas que ordenan la red de relaciones sociales, las cuales –además- deben responder al contexto totalizador dentro del cual se formulan, esto es, deben siempre considerar lo axiológico, lo fáctico y lo dogmático, para que las mismas sean a la vez justas, eficaces y válidas en el contexto histórico en el cual han de aplicarse, pues de lo contrario el derecho se vuelve parcial y unilateral.
La evolución que ha tenido el proceso jurídico sociológico acerca de las relaciones de hecho o concubinato expuesta hasta acá, muestra la complejidad que encierran temas sobre realidades sociales que cuestionan el status quo y la exigencia de un esfuerzo de objetividad para el investigador social en general, así como del profesional de la ciencia jurídica en particular, a fin de dictar normas que permitan estrechar la brecha entre lo jurídico y lo social. Este es el gran reto que la era contemporánea le está presentando al investigador del Derecho, enfrentándolo a nuevas y variadas interrogantes que no pueden ser soslayadas; citamos algunas: ¿Cómo considerar la clonación? ¿De que manera hacer respetar los Derechos de los enfermos del VIH/Sida?. ¿Qué tipo de consideraciones debe merecer el concubinato?. ¿Cuáles son las normas para regular a la cibernética? ¿Es posible continuar con el concepto de soberanía del estado de la modernidad en un mundo globalizado? ¿Cómo considerar la unión entre parejas del mismo sexo?; en fin, nos parece que son muchas más las interrogantes que se pueden formular, baste –para concluir este apartado- hacer referencia a la discusión desatada en los Estados Unidos a raíz de la aprobación de matrimonios entre parejas del mismo
sexo, lo cual ha renovado la reflexión sobre los principios morales y encendido una gran polémica tanto en el ámbito social como jurídico, igual que hace más de medio siglo acaeció con la legalización de los matrimonios interraciales.
La familia en el estado salvadoreño
La sociología jurídica es todavía una ciencia social en gestación, pero que, como ha podido comprobarse, está teniendo un rápido desarrollo temático, por ello no es posible formular un concepto definitivo de la misma pero sí puede hacerse para fines metodológicos; en tal sentido, nosotros la entenderemos como: “la ciencia que se ocupa de la influencia de los factores sociales en el Derecho y de la incidencia que éste tiene a su vez en la sociedad; la mutua interdependencia de lo social y lo jurídico”(20)
Por otra parte, la sociología general, que también es una ciencia joven, tiene como su objeto de estudio al hombre en su medio social, o dicho de otro modo, estudia a la sociedad, la cual define como “una multiplicidad de interacciones realizadas por sujetos humanos y las cuales no son producto del azar, sino de un sistema debidamente estructurado, el cual se inicia con la unidad más elemental de toda acción social: la relación entre dos personas”.(21 )
Desde ambas perspectivas analizaremos la realidad de la familia en la sociedad salvadoreña, partiendo nuevamente del enfoque filosófico de que ella es la célula base de la sociedad: “base y piedra angular del ordenamiento social, no sólo porque constituye un grupo natural e irreductible que tiene por especial misión la de asegurar la reproducción e integración de la humanidad a través de las generaciones y de los siglos, sino, además, porque es en su seno donde se forman y desarrollan los sentimientos de solidaridad, las tendencias altruistas, las fuerzas y virtudes que necesita para mantenerse saludable y próspera la comunidad política” (22)
Haciendo uso de la lógica formal, tal concepción nos permite formular una primera premisa en lo que a la relación de la familia y el estado se refiere; una sociedad es saludable y próspera cuando existe seguridad jurídica, cuando se cumplen los eternos valores jurídicos Jusnaturalistas de justicia, libertad e igualdad. Por el contrario, una sociedad enferma de violencia, de pobreza extrema, de analfabetismo y de otros síntomas que implican falta de prosperidad, ha dejado de cumplir su responsabilidad
con la familia y violentado la finalidad que desde los griegos se le impone a la comunidad política: la búsqueda del bien común.
Una segunda premisa parte de considerar a la familia piedra y base angular del ordenamiento social, es decir, constituye el agente de socialización fundamental para que las nuevas generaciones aprehendan los patrones culturales que deben regir en un sistema democrático, por tanto, debe privilegiarse el mantenimiento y fortalecimiento de la unidad del núcleo pues de lo contrario su fraccionamiento provocará un desequilibrio en la forma en que los jóvenes se insertarán e iniciarán su acción social en función de los roles que la misma sociedad les pide representar.
Esta perspectiva teórica nos permite analizar la evolución jurídico sociológica de nuestro estado en el tema de la familia, partiendo de la tesis ya antes expuesta de que lo jurídico siempre va a la zaga de lo social y que el esfuerzo debe ser estrechar lo más posible la distancia entre uno y otro para acercarse a la búsqueda del bien común. En principio debemos reconocer que en los distintos períodos de vida independiente, se ha intentado normar esa relación primaria siguiendo las corrientes de cambio de cada coyuntura, pero en nuestro criterio y como ya lo afirmamos en otra parte de este trabajo, tratando de evitar conflictos con el status quo y por ende formulando medidas cortoplacistas que rápidamente se han visto rebasadas por la realidad imperante, tanto interna como externamente. Eso es lo que ha venido sucediendo a partir de la Constitución Federal de 1824, por lo que el aspecto formal de la norma Constitucional, así como de las leyes secundarias, se han quedado solo como una expresión del deber ser frente a las dificultades reales de la familia, patentizadas en hechos sociales como la fragmentación, la violencia intrafamiliar, la discriminación de la mujer y la paternidad irresponsable, entre otros.
La constitución de 1886, documento histórico – entre otras razones –porque significó un quiebre con respecto a la forma de regular los derechos individuales y por el tiempo que perduraron sus principios esenciales, hace una breve referencia a la familia en el título II, de derechos y garantías:“El Salvador reconoce derechos y deberes anteriores y superiores a las leyes positivas, teniendo por principios la libertad, la igualdad y la fraternidad y por base la familia, el trabajo, la propiedad y el orden público”.(Art. 8). Ya en la de 1950, cuando el legislador introdujo el régimen de derechos sociales como un nuevo aporte revolucionario del aspecto jurídico, se dedicó un capítulo completo a la familia; a pesar de ello y hasta antes de 1993 la normativa para darle cumplimiento al mandato constitucional se encontraba contenida dentro del Derecho privado e
