F acu lta d de C ie nci a s S o ci a le s y Ju rí di ca s
UNIVERSIDAD DE JAÉN
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Trabajo Fin de Grado
TÍTULO DEL TRABAJO
Alumno: Nombre Alumno
Mes, Año
F acu lta d de C ie nci a s S o ci a le s y Ju rí di ca s
UNIVERSIDAD DE JAÉN
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Trabajo Fin de Grado
ANÁLISIS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA COMO CAUSA DE
JUSTIFICACIÓN DEL DELITO
Alumno: Pablo Rodríguez Ortega
Junio, 2016
UNIVERSIDAD DE JAÉN
1
RESUMEN
La legítima defensa es una de las eximentes que más se utilizan en nuestra jurisprudencia. El resultado de aplicar la eximente no es otro que eliminar el desvalor de la acción realizada, dado que se justifica su realización. Para la aplicación de la legítima defensa deben concurrir unos requisitos determinados que hacen que el legislador justifique la acción. Este trabajo analiza las características esenciales de la eximente, además se trabaja con la jurisprudencia tanto de sentencias históricas como de las actuales, en las que la legítima defensa se aplica de forma completa e incompleta, variando así el resultado que produce la aplicación de la eximente.
ABSTRACT
Self-defense is one of the most commonly used exculpatory circumstances in our jurisprudence. The result of applying the exculpatory circumstance is simply to remove the impairment of value of the action taken and justifying it. For the application of self- defense certain requirements must be met that make the legislator justify the action.
This essay analyses the essential characteristics of the self-defense circumstance working with jurisprudence from both historical rulings and current ones. In these rulings self-defense applies in a complete or incomplete way, thus varying the result produced by the application of the exculpatory circumstance.
PALABRAS CLAVE
Legítima defensa Eximente Agresión Miedo insuperable
KEY WORDS
Self-defense Exculpatory circumstance Aggression Insurmountable fear
2
INDICE DE ABREVIATURAS CP: Código Penal
ART: artículo
TS: Tribunal Supremo
STS: Sentencia del Tribunal Supremo AP: Audiencia Provincial
TSJ: Tribunal Superior de Justicia
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INDICE
1. INTRODUCCIÓN
2. CONCEPTO DE LEGÍTIMA DEFENSA 3. NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
4. ANÁLISIS DEL FUNDAMENTO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA 4.1.Fundamento individual
4.2.Fundamento supra-individual 4.3.Tesis del doble fundamento
5. BIENES JURÍDICOS DEFENDIBLES
6. REQUISITOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA 6.1.REQUISITOS OBJETIVOS
6.1.1. La agresión ilegítima 6.1.2. Necesidad de la defensa
6.1.3. Necesidad racional del medio empleado
6.1.4. Falta de provocación suficiente por parte del defensor
6.2.REQUISITO SUBJETIVO: CONCIENCIA Y VOLUNTAD DE LA DEFENSA
7. MIEDO INSUPERABLE Y LEGÍTIMA DEFENSA 7.1.Concepto, naturaleza y requisitos del miedo insuperable 7.2.El miedo insuperable y el exceso intensivo de la de la defensa
7.3.Jurisprudencia sobre la aplicación de la legítima defensa y el miedo insuperable
8. CONSECUENCIAS JURÍDICAS 9. CONCLUSIONES
10. BIBLIOGRAFÍA
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ANÁLISIS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN DEL DELITO
1. INTRODUCCIÓN
La legítima defensa es una causa de justificación o exclusión de la antijuridicidad. El trabajo realizado estudia los aspectos esenciales de la legítima defensa, desde su naturaleza y fundamento, hasta las consecuencias jurídicas que produce la aplicación de la eximente tanto de forma completa como incompleta.
En el primer apartado del trabajo se define la eximente, y se proporciona información acerca de las causas de justificación, cuales son, donde se encuentran recogidas en el Código Penal. De forma general, se examinan los requisitos de la legítima defensa, su fundamento y cuales son los efectos que produce su aplicación, de forma completa e incompleta.
En el segundo apartado se trata la naturaleza de la eximente, que no es otra que la de ser una causa de justificación. Se tratan y analizan las posturas que defienden que es un derecho natural y originario, otras que entienden que es un derecho derivado del Estado. También se hablan de las consecuencias que se desprenden de esa naturaleza de la legítima defensa. Para entender la naturaleza de la legítima defensa hay que comprender también su doble fundamento, que se trata en el tercer apartado. El tercer apartado del trabajo trata los fundamentos que tiene la legítima defensa, se exponen las principales tesis acerca del fundamento de la eximente. (Fundamento individual, supra- individual y la tesis del doble fundamento).
En el cuarto apartado del trabajo se tratan los distintos tipos de bienes jurídicos que son defendibles con la legítima defensa y luego se ve particularmente cada tipo de bien jurídico. Agrupándose en grupos, que son los siguientes: La vida, la integridad y la salud y la libertad sexual (primer grupo), el segundo grupo está formado por el honor, el estado civil, libertad y seguridad, y derechos familiares (tercer grupo), los bienes patrimoniales (cuarto) y finalmente la morada.
El quinto punto del trabajo trata de los requisitos de la legítima defensa, los requisitos objetivos, (agresión ilegítima, necesidad de la defensa, necesidad racional del medio empleado, falta de provocación suficiente por parte del defensor) se trata su importancia, la necesidad de su concurrencia para la posible aplicación de la eximente
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de forma completa o incompleta. La esencialidad de alguno de ellos, sin los cuales no podrá concurrir la eximente de ninguna forma, etc. También se trabaja sobre el elemento subjetivo o requisito subjetivo de la legítima defensa, desde los distintos puntos de vista de la doctrina.
En el sexto punto se analiza la relación de la legítima defensa con otra eximente, el miedo insuperable. Primero se explica el concepto, la naturaleza y los requisitos para poder aplicar el miedo insuperable, para terminar con la exposición de una sentencia del supremo en la que se explica el criterio del hombre medio. Después se habla de la relación de las dos eximentes. Y finalmente se exponen una serie de sentencias en las que se aplican las eximentes.
Finalmente, en el último punto se explican las consecuencias jurídicas que conlleva la aplicación de la eximente tanto de forma completa como incompleta.
2. CONCEPTO DE LEGÍTIMA DEFENSA
La legítima defensa es una de las causas de justificación o de exclusión de la antijuridicidad. Las causas de justificación son las situaciones que justifican la realización de conductas típicas y eximen de responsabilidad penal cuando concurren todos los requisitos de las causas de justificación. En el artículo 20 del Código Penal encontramos las causas de justificación:
-La legítima defensa (artículo 20.4 del Código Penal) -El estado de necesidad justificante (art.20.5 CP)
-El ejercicio legítimo de un derecho y el cumplimiento de un deber, oficio o cargo (art.20.7 CP)
-Consentimiento1
Nos centraremos en el análisis de la primera de las causas de justificación de la antijuridicidad, en la legítima defensa. El Código Penal establece en su artículo 20.4 que está exento de responsabilidad penal:
1 El consentimiento no se encuentra recogido en el artículo 20 como una causa de justificación, aun así el consentimiento puede justificar o excluir la responsabilidad penal.
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El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:
Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.
De este modo se entiende la legítima defensa como la causa de justificación necesaria para rechazar una agresión o ataque injusto, actual o inminente contra un bien jurídico propio o ajeno.2 Un acto realizado en legítima defensa no es un acto antijurídico puesto que las causas de justificación excluyen la antijuridicidad y la tipicidad de la acción, el que actúa amparado por una causa de justificación, lo hace libre de responsabilidad penal.
En primera instancia podemos decir que la legítima defensa tiene un doble fundamento. Por una parte el fundamento individual, que consiste en la necesidad de proteger los bienes jurídicos individuales, y por otra parte el fundamento supraindividual, que consiste en la defensa dentro de unos límites razonables fijados por la Ley. 3
Respecto al ámbito de aplicación la doctrina dice que la legítima defensa es de aplicación general, se refiere a cualquier clase de derecho que sea objeto de un ataque, aunque la realidad es que la jurisprudencia limita su aplicación a los ataques contra la vida, contra la integridad de las personas, contra la libertad sexual, contra la propiedad en los casos que concurran ataques personales o violación del domicilio, y en ocasiones contra agresiones al honor o la integridad moral.
Para poder aplicar el artículo 20.4 de forma completa han de concurrir todos los requisitos que aparecen en el artículo, que son los siguientes:
2 Enciclopedia jurídica (2014): “Legítima defensa”. Disponible en: http://www.enciclopedia- juridica.biz14.com/d/legitima-defensa/legitima-defensa.htm
3 VIZUETA FERNÁNDEZ, Jorge (2013) “Derecho penal parte general. Introducción jurídica del delito.
Capítulo 15” Granada. Editorial Comares, S.L. p.210
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-La agresión ilegítima -La necesidad de la defensa
-La necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión -La falta de provocación suficiente por parte del defensor
Además de los requisitos objetivos están los subjetivos, sin este elemento no se puede aplicar ninguna causa de justificación, ni completa ni incompleta. En el caso de la legítima defensa es necesario que el sujeto actúe con conocimiento de los elementos objetivos y además el sujeto debe actuar con la finalidad de evitar la lesión del bien jurídico, es decir el sujeto debe actuar con voluntad de defensa.
El principal efecto que tiene la legítima defensa es la exclusión de responsabilidad criminal, civil y de cualquier otro tipo. Si concurre una causa de justificación la acción no es ilícita, es lícita y conforme a Derecho y como consecuencia en ninguna rama del Derecho puede establecerse responsabilidad alguna, puesto que no ha sido quebrantada ninguna norma.
Deben de concurrir todos los elementos mencionados para poder aplicar la legítima defensa de forma completa y también para que los efectos de la eximente se produzcan. Si falta alguno de los requisitos se podrá aplicar la eximente incompleta, siempre y cuando no sea alguno de los requisitos esenciales. La eximente incompleta de acuerdo con el artículo 21.1 del CP atenúa la responsabilidad criminal. Los requisitos esenciales en el caso de la legítima defensa son la agresión ilegítima y la necesidad de defensa, sin estos dos requisitos no cabe la legítima defensa ni completa ni incompleta.
3. NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
La doctrina4 considera que la naturaleza de la legítima defensa es la de una causa de justificación, para poder comprenderlo es necesario entender la tesis del doble fundamento que se explica posteriormente. En el Código Penal alemán se expresa en el artículo 32.1 que “quien cometa un hecho que esta admitido por la legítima defensa, no actúa antijurídicamente”. Para explicarlo se han desarrollados muchos razonamientos;
4 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (2010) “Parte general del derecho penal. Capítulo 11:VI”
Pamplona. Aranzadi. p.521
COBO DEL ROSAL, Manuel- VIVES ANTON, Tomas.S (1996) “Derecho penal parte general”
Valencia. Tirant lo Blanch. p.462
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entender la defensa como un derecho, la defensa legítima, la legítima defensa como causa de justificación.
a) La defensa como un derecho
La fórmula más sencilla para explicar que el Derecho admite la defensa contra la agresión ilegítima, es decir que es un derecho. Hasta aquí hay unanimidad, pero empiezan las discrepancias en cuanto a qué clase de derecho es o a que carácter tiene.
Una parte de la doctrina entiende que la legítima defensa es un derecho natural, entienden que la legítima defensa proviene de la naturaleza humana. En palabras similares se expresa que la legítima defensa es un derecho originario de la persona. Un defensor de este argumento natural y originario es el autor Hälschner5 que dijo: “si se puede hablar de derechos innatos y originarios del hombre, el primero que habrá que designar como tal es el derecho de legítima defensa”.
Otra parte de la doctrina se opone a que la legítima defensa sea un derecho natural y originario, y consideran que surge del Estado. Los que defienden que es un derecho derivado del Estado consideran que la idea de que la legítima defensa es un derecho natural y originario es errónea y consideran que no siempre ha existido la legítima defensa. Lo cierto es que la legítima defensa de bienes jurídicos de poco valor es relativamente novedosa. Consideran que si se hace un estudio histórico de la legítima defensa se podrá comprobar cómo se regulación ha ido cambiando drásticamente. A mi parecer tal y como expresa Luzón “la legítima defensa es un derecho otorgado, concedido por el orden jurídico al particular”.
b) La defensa legítima
El ordenamiento no condena la acción defensiva frente a la agresión ilegítima, considera que él que actúa en legítima defensa está exento de pena, es decir que no lo prohíbe sino que lo que está de acuerdo con la defensa.
c) La legítima defensa como causa de justificación
5 HÄLSCHNER (1881) Strafrecht p.477 a través de LUZÓN PEÑA, Diego M (2002), “Aspectos esenciales de la legítima defensa”, Madrid. Buenos aires. p.79
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Tras los argumentos anteriores podemos decir que si la acción defensiva es conforme a Derecho, no puede ser antijurídica, es decir la acción está justificada. Así la legítima defensa es una causa de justificación, excluye la antijuridicidad de la acción defensiva.
Von Liszt-Schmidy6 entiende la legítima defensa como “la más importante y de mayor significación práctica de todas las causas de justificación”. La importancia de esta eximente se demuestra en la gran cantidad de sentencias que hay de casos en los que se aplica la legítima defensa, ya sea de forma completa o incompleta.
De esta naturaleza de la legítima defensa se derivan varias consecuencias. La primera de ellas es que contra la legítima defensa no cabe legítima defensa (ni estado de necesidad), al ser la acción de defensa una acción lícita y permitida por el Derecho, no puede constituir una agresión ilegítima. La segunda de las consecuencias es que la participación en la legítima defensa es impune, ya que la participación supone una ayuda para iniciar o para desarrollar la acción defensiva, ya sea mediante la inducción, la cooperación o la complicidad en el acto de defensa, y al ser la legítima defensa lícita, su participación también lo será. Por último, decir que la legítima defensa no sólo excluye de responsabilidad penal sino también de responsabilidad civil.
4. ANÁLISIS DEL FUNDAMENTO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
A lo largo del tiempo se ha discutido sobre el fundamento de la legítima defensa.
Hace unos años se hablaba de la perturbación del ánimo sufrida por la agresión, del instinto de conservación y de la imposibilidad de que los órganos del Estado pudiesen impedir la agresión, hoy se habla de un fundamento individualista y de otro supra- individual. Antes de entrar a analizar cualquiera de ellos hay que decir que hay un fundamento evidente.
A día de hoy es fácil que leamos o escuchemos que la legítima defensa es un derecho natural, innato y del que sabemos desde la aparición del hombre. La defensa es algo que viene unido al hombre, a su instinto de conservación y supervivencia, es lógico repeler la fuerza con la fuerza. El fundamento de la legítima defensa es de sentido común; el atacado se defiende porque sufre un ataque ilegítimo e injusto que pone en peligro su vida o integridad y no tiene otro remedio que defenderse para evitar el ataque.
6 VON LISZT-SCHMIDY (1932) Lehrbuch, pp.193 a través de LUZÓN Aspectos esenciales, ob.cit p.93
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Tras este fundamento “evidente” analizaremos el fundamento individual, el supra-individual y la tesis del doble fundamento.
4.1. Fundamento individual
El fundamento individual estaría constituido por la defensa de los bienes jurídicos personales, puestos en peligro por una agresión ilegítima. El fundamento individualista se diferencia del fundamento supraindividual en el objeto que justifica la defensa frente a la agresión ilegítima. En el fundamento individual, la defensa se justifica en la protección de los bienes jurídicos individuales de la víctima o agredido.
Se trata de establecer la licitud en la necesidad en que el agredido tiene que defender o tienen que defender su vida u otro bien jurídico. Con la defensa se protege un derecho individual, y los bienes jurídicos deben ser protegidos, el fundamento no es otro que la necesidad de defensa del bien jurídicamente protegido. El orden jurídico no tiene ningún interés en que se lesionen los bienes jurídicos, por eso el Derecho admite que se haga lo necesario para salvarlos.
Hay objeciones a esta teoría porque no explica porque la necesidad de defender los bienes jurídicos tiene que ser con una agresión antijurídica. Y no podemos eliminar el dato de la antijuridicidad de la agresión porque significaría que renunciaríamos a entender el porqué de la autonomía de la legítima defensa con respecto a otras causas de justificación. Apartar la agresión antijurídica impediría explicar la diferencia entre legítima defensa y estado de necesidad, ya que el estado de necesidad se basa también en la necesidad de proteger un bien jurídico en peligro. Si prescindimos de la agresión antijurídica el fundamento de las dos eximentes sería el mismo. Y como sabemos el estado de necesidad se basa en la necesidad de salvar un bien jurídico puesto en peligro, sin más; mientras que la legítima defensa se basa en la defensa de un bien jurídico puesto en peligro por una agresión típica y antijurídica.
4.2. Fundamento supra-individual
El fundamento supraindividual7 está justificado por la necesidad de defender el orden jurídico y el Derecho. Como he dicho la diferencia entre la legítima defensa y otras causas de justificación es la agresión antijurídica, pues parte de la doctrina utiliza
7 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis (2011) “Derecho Penal Español Parte General En esquemas” Valencia.
Tirant lo Blanch. p.241
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ese elemento para fundamentar la legítima defensa. Se basan en que en la legítima defensa el Derecho está amenazado por el injusto. Es decir, se produce una agresión antijurídica y ésta no solo ataca al bien jurídico, sino que también ataca al Derecho. Por eso se dice que el Derecho se enfrenta al injusto.
El Derecho se enfrenta al injusto; quiere decir que la agresión antijurídica ataca no sólo al bien jurídico sino al orden jurídico, al Derecho y éste se defiende o protege con la acción de defensa. Se estima que el defensor afirma el Derecho con su acción defensiva, o que a través de la defensa es el Derecho quien se afirma frente al injusto.
Está claro que si la agresión antijurídica ataca al Derecho, al repelerla se está defendiendo y afirmando el orden jurídico. Además esta teoría explica por qué es legítima la defensa, entre que prevalezca el injusto o el Derecho, claramente se elige éste último. El Derecho no puede aceptar el injusto, sino que debe de “vencerlo” y esto se consigue con la defensa.
Proviene del derecho alemán una frase muy famosa; “El Derecho no necesita ceder ante el injusto”8. Esta fórmula se ha utilizado como fundamento de la legítima defensa y para justificar la no proporcionalidad o la no subsidiariedad, es decir se admite la defensa aunque el agredido hubiese podido huir o llamar a la autoridad.
Igualmente es poco convincente que el fundamento de la legítima defensa sea enteramente supraindividual.
4.3. Tesis del doble fundamento
Como hemos visto la fundamentación de la necesidad de defensa individual es incompleta al igual que la tesis supraindividual que se fundamenta en la necesidad de la defensa del Derecho o del ordenamiento jurídico. La doctrina busca un doble fundamento que una estas dos teorías (individual y supraindividual).
Las primeras ideas entorno a la tesis del doble fundamento surgieron a finales del siglo XIX y a mediados del siglo XX se había convertido en la opinión dominante de la doctrina.9 Hay muchas teorías que varían dependiendo de los aspectos del lado individual y del supraindividual a los que cada autor elija.
8 BERNER (1848), ArCR, pp.557 a través de LUZÓN Aspectos esenciales, ob.cit p.41
9 ROXIN, Claus (2006) “Derecho penal parte general. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito” Madrid. Thomson Civitas. p.608
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Respecto al fundamento individual algunos autores aluden al instinto de conservación humano, otros a la necesidad que tiene el agredido de defensa de sus bienes jurídicos.
En cuanto al fundamento supraindividual se habla del mantenimiento del Derecho, con esta expresión se refieren a que el mantenimiento del orden jurídico contribuye a cimentar la eximente.10
Otro aspecto más amplio sería que la legítima defensa es defensa del Derecho, esta defensa es lícita ya que ante agresiones antijurídicas el ordenamiento está de lado del agredido ya que con su actividad defensiva, éste defiende tanto los intereses comunes como el Derecho objetivo. El Derecho se afirma frente al injusto a través de la defensa del bien individual, puesto que no permite que la agresión se imponga sino que es el Derecho el que se afirma.
La tesis del doble fundamento o dualista asigna a la legítima defensa una función11 de prevención general. Esta función de prevención general de la legítima defensa impone el orden jurídico. Además de la función de prevención general, la legítima defensa se ocupa de la protección de los bienes individuales. La tesis del doble fundamento da a la acción de defensa dos funciones, la primera la defensa del bien jurídico y la segunda para la defensa del orden jurídico frente a la agresión ilegítima.
5. BIENES JURÍDICOS DEFENDIBLES
Para poder aplicar la legítima defensa se tiene que producir una agresión antijurídica y que ésta ponga en peligro bienes jurídicos defendibles.
No todos los bienes jurídicos pueden ser defendidos mediante la legítima defensa. La eximente se aplicará a los bienes jurídicos personales. Esto quiere decir que la agresión ha de poner en peligro o amenazar bienes jurídicamente tutelados pertenecientes a la víctima o a terceros a quienes se defienden. Los bienes jurídicos defendibles mediante la legítima defensa son, por ejemplo: la vida, la integridad, la salud, la libertad sexual, el honor, la intimidad y el patrimonio.12
10 FINGER (1904) “Lehrbuch”, p.384 a través de LUZÓN Aspectos esenciales, ob.cit p.46
11 LUZÓN PEÑA “Aspectos esenciales de la legítima defensa”, ob.cit p.48
12 MIR PUIG, Santiago (2015) “Derecho penal parte general” Barcelona. Editorial Reppertor p.444
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Además de estos bienes jurídicos están los que pertenecen al Estado13, cuando éste actúa como persona jurídica si son defendibles sus bienes tutelados, como por ejemplo el patrimonio económico del Estado, pero no se puede aplicar la legítima defensa cuando los bienes puestos en peligro son la patria o la nacionalidad.
Se pueden defender mediante la eximente (legítima defensa) un objeto que pertenezca al Estado, ya que la Ley habla de la defensa de los “derechos propios y ajenos” y no hay ninguna prohibición de que los derechos puedan pertenecer a una persona jurídica, como por ejemplo el Estado.
No obstante, los bienes jurídicos supraindividuales (la sociedad o el Estado son los titulares de los bienes supraindividuales), no pueden ser defendidos mediante la legítima defensa. Los bienes supraindividuales en el caso de la sociedad son por ejemplo, la seguridad del tráfico jurídico, la salud pública o la seguridad vial. Y en el caso del Estado, por ejemplo están: la seguridad interior y exterior del Estado y los distintos tipos de administraciones que hay; la Administración de Justicia o la Administración pública.
En la redacción del artículo 20.4 del Código Penal se puede apreciar la exclusión de los bienes supraindividuales, “en defensa de la persona o derechos propios o ajenos”
ya que se presupone y se entiende que estos derechos que mencionan pertenecen a una persona física o jurídica.
Sin embargo, el hecho de que la legítima defensa no pueda aplicarse a la defensa de bienes jurídicos supraindividuales, no quiere decir que no se puedan aplicar otras eximentes, como por ejemplo el estado de necesidad (artículo 20.5 del CP) o el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho (art.20.7 CP).
A continuación analizaremos caso por caso la defendibilidad de los bienes jurídicos concretos:
• La vida, la integridad y la salud y la libertad sexual
La doctrina y la jurisprudencia no tienen ningún problema en considerar bienes jurídicos defendibles a la vida, la integridad física y mental y la salud (tanto física como psíquica). Respecto a la libertad sexual e indemnidad sexual, son defendibles frente a
13 VIZUETA FERNÁNDEZ, Derecho penal parte general. Introducción jurídica del delito, ob.cit p.210
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una violación o contra abusos deshonestos violentos, y no se tiene en cuenta el sexo de la víctima.
• El honor
El honor “es el reconocimiento que la sociedad otorga a un individuo, y éste puede considerar que disfruta, determinado por su actuar respetuoso, real o aparente, con el conjunto de valores dominantes. El objeto de tutela penal es, por consiguiente, la protección de los niveles alcanzados de distinción social o personal” 14
El honor es un bien jurídico defendible frente a las calumnias e injurias, éstas podrán ser escritas, de palabra, de hecho, etc. La protección del honor deberá tener en cuenta la doble faceta que tiene este bien jurídico: por un lado está el sentimiento de la propia estima o dignidad, y por otro lado está la reputación o el aprecio ante los demás.
Por lo que cabe la legítima defensa cuando la calumnia o la injuria se producen tanto delante de terceros como a solas.
Es inadmisible el argumento de que para algunas personas el honor es tan o más estimado que la vida, pues en ese caso solo para estas personas sería defendible su honor y la dignidad humana existe en todas las personas.
El problema que hay a la hora de aplicar la legítima defensa en delitos contra el honor es la concurrencia de los requisitos de la legítima defensa, concretamente el que más problemas causa es el de la actualidad de la agresión. Si la agresión ha cesado, como por ejemplo en el caso de que alguien insulte a otro y se calle, no habrá agresión y por lo tanto no habrá nada que lo que defenderse. La contrainjuria no es un medio defensivo idóneo, salvo que produzcan que el agresor cese los suyos, pero solo será válida si prosigue la agresión al honor. Hay ocasiones en las que aunque no se haya producido una injuria aún, el afectado puede reconocer a través de signos o expresiones que una persona va a lanzar una injuria contra su honor, y podrá actuar para impedírselo o bien mientras el agresor está profiriendo el insulto. Se trata de impedir que se produzca la agresión al honor, ésta seguirá siendo actual mientras la acción del agresor siga poniendo en peligro el honor de la víctima.
14 FUENTES OSORIO, Juan Luis (2007) “El bien jurídico honor” Jaén. Disponible en:
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2863943.pdf
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Además de la actualidad de la agresión otro requisito que supone un problema en la defensa del honor es la necesidad del medio empleado. Hay que tener en cuenta que dada la naturaleza de la agresión al honor, los medios de defensa han de ser los menos lesivos dentro de lo posible, será innecesario el uso de la violencia o causar lesiones al agresor. Si serán medios defensivos idóneos la retención de un escrito injurioso, amenazar, la revelación de secretos para impedir una calumnia, tapar la boca o dar un puñetazo sin lesionar. Cuando estos medios no basten, se podría plantear el uso de medios más lesivos, lo cual es extraño.
• Estado civil, libertad y seguridad, y derechos familiares
Siguiendo a Luzón podemos afirmar que es defendible el estado civil contra quien lo intenta modificar, como por ejemplo en los casos de sustitución de un niño por otro o la ocultación de un hijo legítimo.
También será un bien jurídico defendible la libertad de movimientos contra una detención ilegal, se podrá aplicar la legítima defensa para evitarla o para que ésta no continúe. Además, la libertad de obrar también será un bien jurídico defendible frente a las coacciones que la afecten. “La doctrina dominante solo acepta la defensa si el ataque constituye delito de coacciones. Cuando no sea así, la defendibilidad de la libre actuación de la voluntad dependerá de que sea correcta o no la exigencia de tipicidad de la agresión”.15
• Los bienes patrimoniales
El artículo 20.4 con respecto a los bienes patrimoniales tan solo dice: “En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes.”
Se entiende que con esta definición de agresión ilegítima a los bienes patrimoniales se produce una limitación de la defendibilidad de los mismos. La Ley exige que la agresión a los bienes sea delito. Pero no se queda ahí, sino que además la agresión debe poner en grave peligro de deterioro o de pérdida inminente a los bienes patrimoniales, y esto es una restricción. Siguiendo a Luzón, podemos afirmar que contra las agresiones que no pongan en peligro de deterioro o de pérdida inminente o que no constituyan
15 LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales de la legítima defensa, ob.cit p.410
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delito a bienes patrimoniales no se podrá aplicar la legítima defensa, sino el estado de necesidad.16
Haciendo un análisis más profundo de la defendibilidad en concreto de los bienes jurídicos patrimoniales (bienes muebles e inmuebles) contra agresiones que constituyan delito y los pongan en peligro de deterioro o de pérdida inminente, podemos decir siguiendo a Luzón que la propiedad de bienes muebles es defendible contra delitos, que cumplan los requisitos exigidos, como por ejemplo: un robo o incendio y en cuanto a la estafa, ésta constituye una agresión ilegítima, pero presenta el problema de la idoneidad de la defensa: “pues si la víctima no reconoce que está siendo engañada, no se va a defender, pero si se da cuenta lo único que tendrá que hacer será no entrar en el engaño y no ceder el bien”.17 Respecto a la propiedad de bienes inmuebles es defendible contra el delito de usurpación, alteración de términos, propiedades y de distracción del curso de aguas. Los derechos reales como la servidumbre o prenda serán defendibles si la agresión constituye delito. Y finalmente los bienes inmateriales (derechos de autor y propiedad industrial) serán también defendibles cuando la agresión cumpla los requisitos ya vistos.
• La morada
Dice el artículo 20.4 del Código Penal “En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.”
Al igual que en el caso de los bienes patrimoniales nos encontramos con que el Código Penal restringe la defendibilidad de la morada con esta redacción.
La Ley exige que para poder aplicar la legítima defensa en caso de defensa de la morada, el ataque ilegítimo debe consistir en la entrada indebida de la morada.
La agresión ilegítima no va dirigida contra el inmueble, sino que ataca la inviolabilidad e intimidad del domicilio, la Ley no se refiere a un concepto material de vivienda ya que sino el ataque sería contra bienes patrimoniales.
6. REQUISITOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
16 Que no se pueda aplicar la legítima defensa contra las agresiones que no reúnan las exigencias del artículo 20.4 implica que la respuesta a ese ataque “de poca gravedad” deberá ser proporcional y no rebasar el límite de la agresión para poder ampararse en el estado de necesidad. Como señala Luzón sería acertado crear una figura de “estado de necesidad defensivo” para responder a los ataques que no constituyan una agresión ilegítima en la que se pueda aplicar la legítima defensa.
17 LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales de la legítima defensa, ob.cit p.441
17
Para aplicar el artículo 20.4 de forma completa han de concurrir todos los requisitos que aparecen en el artículo, que son los siguientes:
6.1. REQUISITOS OBJETIVOS
Dentro de los requisitos objetivos tenemos; la agresión ilegítima, la necesidad de la defensa, la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión y la falta de provocación suficiente por parte del defensor.
6.1.1 Agresión ilegítima
La agresión ilegítima es el primer requisito que exige el artículo 20.4 del Código Penal para poder aplicar la eximente. La esencialidad de este requisito se debe a que es la agresión ilegítima la que genera la necesidad de defensa. Para analizar este primer requisito, analizaremos primero el concepto de agresión y después nos centraremos la ilegitimidad de ésta.
• Concepto de agresión
El Tribunal Supremo definió el término agresión18 así; “Por agresión debe entenderse toda acción creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles. Es decir cuando se ha reconocido que el acometimiento es sinónimo de agresión, tal tesis no es del todo completa, por cuanto ésta debe entenderse no solo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan tener en peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica, siempre y necesariamente, con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.”
Siguiendo a Zugaldía Espinar,19podemos decir que la agresión debe reunir estás características: debe de provenir de una persona física, la agresión debe afectar a bienes jurídicos individuales, propios o de terceros (tal y como dice el artículo 20.4), y la
18 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Sentencia núm. 454/2014 de 10 junio. RJ 2014\3933
19 ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. (2010) “Fundamentos de derecho penal. parte general.”
Valencia. Tirant lo Blanch.
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agresión debe ser actual o inminente. Es imprescindible que la agresión sea actual o inminente, porque una vez terminado el ataque no se podría aplicar la legítima defensa.
La doctrina20 discute sobre si deberían incluirse o no las omisiones en el concepto de agresión y también se debate sobre si la agresión abarca solo los comportamientos dolosos o también las conductas imprudentes. No hay una conclusión definitiva pero podemos afirmar que la doctrina actual incluye las omisiones y las conductas imprudentes, aunque en la mayoría de los casos de legítima defensa las agresiones son dolosas y se realizan mediante la acción.
• Agresión ilegítima
Se exige que la agresión sea ilegítima y así está recogido en la Ley. Ilegítima equivale a ilícita, antijurídica y contraria al ordenamiento jurídico. Es lógico que se exija que la agresión sea ilegítima (típica y antijurídica) ya que si la agresión estuviese justificada no cabría la legítima defensa contra ella.
La doctrina también debate sobre si la agresión ilegítima ha de constituir una infracción penal o si puede proceder de otro sector del ordenamiento, como por ejemplo el civil o el administrativo.
• La riña mutuamente aceptada
Se entiende por riña mutuamente aceptada la situación en la que dos o más personas aceptan un enfrentamiento entre sí, poniendo sus bienes jurídicos en peligro
La jurisprudencia considera que no hay agresión ilegítima en los casos de riña mutuamente aceptada, así se excluye la posibilidad de aplicar la legítima defensa en estos casos, tanto de forma completa como incompleta.
Dice la jurisprudencia que en los casos de riña mutuamente aceptada no hay agresión ilegítima, en otras ocasiones dice que la agresión no es ilegítima porque no es inesperada, o porque todos los que intervienen en la riña son agresores y agredidos de forma simultánea, o porque no se estima un ánimo exclusivamente defensivo. El
20 Así ZUGALDÍA ESPINAR “Fundamentos de derecho penal. parte general” ob.cit y VIZUETA FERNÁNDEZ “Derecho penal parte general. Introducción jurídica del delito. Capítulo 15”ob.cit.
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Tribunal Supremo dice en una de sus sentencias21: “los acometimientos ejecutados en una situación de riña mutuamente aceptada excluyen el concepto jurídico de «agresión ilegítima» porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que –como se dice– la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada.”
Siguiendo a Luzón hay que decir que es cierto que hay confrontación entre la jurisprudencia y varios autores, porque estos critican la excesiva generalidad con la que la jurisprudencia utiliza esta figura y que tiende a confundir los casos de la riña mutuamente aceptada con aquellos otros casos es los que no hay riña aceptada, simplemente hay una defensa y se desencadenan más ataques tras una agresión ilegítima inicial.
• Exceso extensivo
Se produce exceso extensivo en los supuestos en los que el sujeto comete una acción defensiva cuando la agresión ilegítima aún no ha comenzado o cuando ya ha terminado.
Al faltar el requisito de agresión ilegítima, que como hemos visto es un requisito esencial, no se podrá aplicar la legítima defensa ni de forma completa ni incompleta.
6.1.2 Necesidad de la defensa
El Código Penal exige que se actúe en defensa frente a una agresión ilegítima.
Esto implica que haya una situación de legítima defensa que es creada por una agresión ilegítima, y además debe haber una necesidad de defensa. Es un requisito esencial de la legítima defensa la necesidad de la defensa, si no hay necesidad de defensa no cabrá la legítima defensa y son impensables el resto de requisitos. La defensa consiste en impedir o repeler la agresión ilegítima. Se puede impedir o repeler la agresión, mediante conductas atípicas, como por ejemplo huir o esquivar un golpe, la defensa no tiene por qué ser violenta.
21 Sentencia núm. 149/2003 de 4 febrero. RJ 2003\2047
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Hay necesidad de la defensa cuando existe la necesidad de hacer algo para impedir o repeler la agresión típica y antijurídica. Para ello, la defensa tiene que afectar al agresor.
Siguiendo a Luzón22 hay que matizar que la defensa “debe proceder de un particular, pues la actuación de la fuerza pública como tal está cubierta por otras causas de justificación.”
• Necesidad de la defensa en abstracto
Es necesaria la necesidad de la defensa en abstracto, es decir; que una agresión ilegítima cree un riesgo jurídico contra un bien jurídico, éste no está protegido y es necesario que alguien haga algo para impedir la agresión ilegítima.
• Principio de no subsidiariedad
En la necesidad de la defensa no hay principio de subsidiariedad, es decir habrá necesidad de la defensa aunque la víctima tenga otras alternativas para defender los bienes jurídicos. Aunque el sujeto pueda huir o pedir auxilio a terceros la necesidad de la defensa seguirá presente. Lo que se podrá discutir en el caso de que el sujeto tenga estas posibilidades es si el medio empleado es o no necesario.
• Idoneidad de la defensa
La conducta que se realice para impedir o repeler la acción ilegítima ha de ser idónea para proteger el derecho contra la agresión. Si la acción es inidónea no habrá defensa, se considera a una acción como inidónea cuando no es apta para repeler o impedir el ataque contra el bien jurídico, por ejemplo no se considerará defensivo un homicidio con ensañamiento o una violación.
Hay que distinguir entre inidoneidad cualitativa e inidoneidad cuantitativa: la primera se refiere a si la acción empleada es inidónea (la ya explicada) y la segunda a la inidoneidad por la intensidad de la acción.
En la inidoneidad cuantitativa se realiza una acción que en principio sí sería válida para impedir o repeler la acción ilegítima pero es cuantitativamente insuficiente para repeler o impedir la acción concreta. Luzón pone un ejemplo perfecto para explicar la inidoneidad cuantitativa, el caso en el que un sujeto realiza golpes leves contra un
22 LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales de la legítima defensa, ob.cit p.543
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luchador profesional, a priori la acción de golpear a otro podría ser idónea para repeler una agresión, sin embargo en el caso de tratarse de un luchador profesional es cuantitativamente inidónea.
• Bien jurídico del agresor como objeto de la defensa
La defensa para repeler la agresión ilegítima, sólo incluye la lesión de bienes jurídicos del autor de ésta. La lesión de un bien jurídico de un tercero o comunitario no estará cubierta por la eximente. Y esto se debe a que aunque sea necesario para la defensa, no es tal y no lo es porque dicha lesión no impide o repele la agresión ilegítima.
Esa lesión podría estar cubierta por el estado de necesidad u otra figura pero nunca bajo la legítima defensa.
6.1.3. Necesidad racional del medio empleado
Una vez que hemos analizado la necesidad de la defensa en la actuación de la víctima (requisito esencial), hay que examinar el medio defensivo que eligió el sujeto para repeler o impedir la agresión ilegítima, si ha sido el estrictamente necesario para ello. El defensor deberá elegir el medio menos lesivo para los bienes jurídicos del agresor en base al principio de menor lesividad. Siguiendo Vizueta Fernández, podemos decir que el principio de menor lesividad no supone que la víctima tenga que aceptar riesgos innecesarios, puede elegir un medio que lesione más al agresor pero que sea seguro para la defensa.
La necesidad racional del medio empleado a diferencia de la agresión ilegítima o de la necesidad de la defensa, no es esencial, es decir tanto si este requisito concurre como si no, la legítima defensa tendrá lugar, ya que no afecta a la presencia del resto de requisitos. Cuando falte el requisito de la necesidad del medio, se aplicará la eximente de forma incompleta.
• Necesidad del medio
Como he dicho, el medio empleado para repeler o impedir la agresión ilegítima deberá ser el menos lesivo para los bienes jurídicos del agresor y a la vez deberá ser seguro y eficiente para rechazarla o impedirla. Se entiende por medio empleado no solo el instrumente que se utiliza sino también el procedimiento que se utiliza. Al respecto,
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el Tribunal Supremo23 dice que este requisito no se entiende como un juicio de proporcionalidad entre el medio utilizado en la agresión y el utilizado en la defensa,
“sino en atención a todas las circunstancias concurrentes, tanto en relación a la agresión como a la situación del que defiende y a la forma en que lo hace, todo ello bajo la perspectiva de lo que, en el caso, podría considerarse una reacción eficaz.”
La jurisprudencia entiende que es una cuestión compleja y dice que “la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código Penal en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva "ex ante”.
Es discutible qué criterio hay que seguir para valorar si hay o no racionalidad en la defensa del sujeto, qué circunstancias son las que deberían estimarse y cuáles no, es decir debería de seguirse un criterio únicamente objetivo o uno subjetivo que tenga en cuenta las circunstancias personales del sujeto en el momento de la defensa. Algunos autores como Cerezo Mir, proponen un juicio mixto, en el que sean tenidas en cuenta ambas circunstancias objetivas y subjetivas, sin embargo la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia (como en la sentencia de arriba) emplean un criterio objetivo y entienden que la racionalidad debe medirse “ex ante”. Deberán entonces ser tenidos en cuenta el tipo de instrumento que se utiliza para la defensa, la gravedad y el tipo de agresión
23 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) Sentencia núm. 823/2006 de 21 julio. RJ 2006\6148
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ilegítima sufrida, y demás datos objetivos que puedan influyan en el juicio de racionalidad del sujeto. Tal y como explica Luzón, si el juicio de racionalidad se realizase con un criterio subjetivo dejaría de ser racional el juicio y se volvería irracional.
Esto no significa que se le exija al sujeto que actúe con frialdad absoluta en la elección de los medios empleados, pues se entiende que cuando se sufre una agresión ilegítima casi cualquier persona se encuentra en un estado emocional alterado, en el que lógicamente no se le puede exigir al sujeto que actúe como lo haría normalmente.
• No proporcionalidad
El Código Penal no establece que deba haber proporcionalidad entre los bienes jurídicos, de forma que el defensor podrá dañar bienes jurídicos de mayor valor que los puestos en peligro por la agresión ilegítima.
En cuanto a la jurisprudencia, el Tribunal Supremo24 dice que “a este juicio de proporcionalidad debe llegarse desde la legitimidad que supone la necesidad de la respuesta por quien ha sido injustamente agredido porque el ordenamiento jurídico no consiente su paciente vulneración, antes bien se reconoce la legalidad de la respuesta por el agraviado, de acuerdo con el brocardo «deficiente magistratu, populus est magistratu», es decir, legitimidad de la autodefensa ante la imposibilidad de acudir a la respuesta institucional. Ello supone que en situación de legítima defensa, podrán aparecer justificados supuestos que no lo estarían en una situación de estado de necesidad –conflicto de bienes jurídicos– dada la exigencia en este caso de que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Así enmarcado el juicio de proporcionalidad desde la necesidad de responder al ataque, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que el mismo debe ser verificado de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en una análisis concreto de las circunstancias de cada caso.”
El análisis de la proporcionalidad debe analizarse desde una perspectiva objetiva ex ante, si bien no toda la doctrina y jurisprudencia está de acuerdo y así, por ejemplo en las sentencias STS de 30 de marzo de 1993 [ RJ 1993, 2580] , 5 de abril de 1995, 11 de
24 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia núm. 444/2004 de 1 abril. RJ 2004\2494
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abril de 1995 [ RJ 1995, 2865] , núm. 705/96 de 10 de octubre [ RJ 1996, 8239] se afirmó que “se trata de una proporcionalidad racional, y no matemática teniendo en cuenta el punto de vista objetivo y subjetivo, es decir, semejanza de armas o instrumentos empleados y situación concreta de los contendientes”. La proporcionalidad no implica que el sujeto se defienda con un instrumento del mismo tipo que con el que se le agrede o que los bienes jurídicos afectados sean los mismos, sino que nos tenemos que poner en la situación del hombre que sufre la agresión y el caso concreto; es decir el momento en el que se produce la agresión, la rapidez e intensidad de la agresión, los medios defensivos que pudo utilizar el defensor, el estado de ánimo del agredido, etc. De esta forma25, aunque tras el suceso se pueda comprobar que el defensor podría haber utilizado un medio menos lesivo para los bienes jurídicos del agresor, el medio utilizado será válido si se ha visto que una persona en su misma situación hubiese actuado igual, utilizando el mismo instrumento.
• El exceso intensivo
El medio empleado para la defensa, tal y como hemos analizado, debe ser el correctamente necesario para repeler o impedir la agresión. Cuando el medio utilizado es innecesario, porque se podría haber utilizado otro más seguro y menos lesivo para los bienes jurídicos del agresor, se produce lo que se conoce como exceso intensivo o propio.
Cuando se produce el exceso intensivo no se puede aplicar la legítima defensa de forma completa, sin embargo como dijimos al principio este requisito es inesencial y por lo tanto esta la posibilidad de aplicar legítima defensa de forma incompleta, de forma que se atenuaría la pena. Se aplicaría el artículo 21.1 en relación con el 20.4 del Código Penal.
6.1.4. Falta de provocación suficiente por parte del defensor
El artículo 20.4 en su tercer apartado exige que el defensor no haya provocado la agresión ilegítima por parte del agresor. El texto legal es: “Falta de provocación suficiente por parte del defensor”. Está redactado de manera errónea según Vizueta, ya que es cierto que la legítima defensa concurre si el defensor no ha provocado
25 CEREZO MIR, José (2005) “Curso de derecho penal español, parte general” Madrid. Tecnos.
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suficientemente la agresión ilegítima (de forma completa) y no lo hace si el defensor ha sido el que ha provocado la agresión ilegítima suficientemente.
Este último requisito de la legítima defensa supone un problema en la doctrina, debido a que no hay acuerdo respecto a sí es un requisito esencial o inesencial de la legítima defensa. Parece haber consenso en considerar que la provocación no sería un obstáculo para aplicar la legítima defensa en el caso de que se trate de una provocación no dolosa o imprudente, sin embargo a veces la provocación constituye una agresión ilegítima frente a la que el supuesto agresor simplemente está contestando, con lo que sería él el que está amparado en la legítima defensa.
El Tribunal Supremo26 dice que: “respecto de la falta de provocación suficiente, la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. En cualquier caso, es preciso diferenciar entre "provocar" y "dar motivo u ocasión"; para apreciar la concurrencia de la eximente no basta esto, es menester la provocación, que, en todo caso, ha de ser adecuada y proporcionada a la agresión. Si falta esa adecuación --que, como decimos, no siempre es fácil de apreciar-- , se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la de la eximente incompleta (art. 21.1ª C. Penal). La jurisprudencia, al examinar este requisito, suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva”.
La esencialidad o inesencialidad parece depender del matiz que se le dé al término suficiente. Este requisito, exige una provocación suficiente, es decir, si hubiese una provocación por parte del defensor pero ésta no fuese suficiente se podría seguir aplicando la legítima defensa de forma completa. Se considera como provocación suficiente una conducta ilícita que guarde proporción con la respuesta agresora.
Podemos concluir en que si existe una provocación por parte del defensor pero ésta no es suficiente, se podrá aplicar la eximente de forma completa. Si el supuesto defensor ha provocado de forma suficiente la agresión, no se podrá aplicar de forma completa la legítima defensa. Finalmente, si la provocación procede de un tercero, el defensor estará
26 Sentencia nº 2442/2001 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 18 de Diciembre de 2001 Número de recurso 1452/2000 Disponible en: http://supremo.vlex.es/vid/lesiones-legitima-defensa-b-c-17726254
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amparado por la eximente completa, pues no ha provocado suficientemente él la agresión.
Luzón27 concluyó que “las soluciones de la ciencia y la praxis españolas son bastante insatisfactorias porque, aparte de no distinguir convenientemente entre provocaciones dolosas e imprudentes, lícitas e ilícitas, dejan en general sin explicar suficientemente por qué la provocación puede convertir en ilegítimo lo que en principio era legítimo”.
6.2. REQUISITO SUBJETIVO: CONCIENCIA Y VOLUNTAD DE LA DEFENSA
Todas las causas de justificación, tienen un elemento subjetivo, cuya concurrencia es esencial para poder aplicar la eximente, en nuestro caso para poder aplicar la legítima defensa. Junto a los requisitos objetivos, que ya hemos visto, está el requisito subjetivo. Este requisito al igual que la agresión ilegítima o la necesidad de la defensa es un requisito esencial, sino concurre el elemento subjetivo de la legítima defensa no se podrá aplicar la eximente ni de forma completa ni incompleta.
La doctrina y la jurisprudencia consideran que no es suficiente que la eximente (legítima defensa) esté constituida por los requisitos objetivos, sino que es necesario que el sujeto que actúa amparado por la legítima defensa, lo haga con finalidad, propósito o ánimo defensivo, de lo contrario sería imposible aplicar la legítima defensa. La importancia del elemento subjetivo se debe a la exigencia de que el sujeto actúe siendo consciente de que está actuando defendiéndose a él mismo u otro. Así pues, es necesario que el sujeto actúe conociendo los elementos objetivos de la eximente, pero no se queda ahí la cosa, es necesario otro elemento subjetivo adicional, se trata de que el sujeto no sólo debe conocer y actuar con voluntad de los elementos objetivos, sino que además debe de actuar con la finalidad de evitar la agresión o de defenderse o defender el bien jurídico puesto en peligro por la agresión ilegítima, debe actuar con voluntad de defensa. Se trata del “animus defendendi”, es decir de la intención de defenderse o de defenderse.
27 LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales de la legítima defensa, ob.cit p.565
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Otra parte de la doctrina, como Luzón o Roxin28, considera que “la posición correcta” es rechazar el requisito del fin o ánimo defensivo. Considera que este requisito no tiene una base legal y lo califica como un requisito materialmente injustificable, y para explicarlo pone el siguiente ejemplo: “si una persona, viendo cómo otra intenta consumar una agresión a la propiedad (propio o ajena) y se lo impide violentamente, pero sin el menor animo defensivo, sino movido exclusivamente por odio o por impulsos sádicos, dicha presencia de móviles reprobables y la ausencia de un fin positivo no deben excluir la justificación de la conducta objetivamente positiva, pues de lo contrario estaría invadiendo la moral indebidamente el campo del Derecho”29. Pero aclara que una justificación objetiva no excluiría del todo la responsabilidad penal si hubiese un desvalor de la acción defensiva a no ser que el sujeto sea consciente de la situación defensiva, aunque su acción no tuviera ánimos de defensa. Este es el requisito que Luzón junto con otros autores, que menciona como Mourullo o Devesa, consideran esencial: exigir al sujeto que sea consciente de esa situación de defensa, y consideran que el fin o ánimo defensivo es innecesario. También advierte que cuando el sujeto aun siendo consciente de la situación de defensa, actúe con otro ánimo, distinto al defensivo, lo más probable será que no se limite a emplear el medio necesario, por lo que se produciría un exceso de defensa.
La jurisprudencia también habla de la importancia del animus defendendi como por ejemplo en esta sentencia30 del Tribunal Supremo se habla del requiso esencial del ánimo de defensa: “Ahora bien, es necesario que entre la agresión y la defensa haya una unidad de acto, pues si el ataque agresivo ha pasado, la reacción posterior deja de ser defensa para convertirse en venganza (S 15 Oct. 1991). La reiterada doctrina de la Sala 2.ª viene sosteniendo que la agresión ilegítima y la necessitas defensionis, junto al animus defendendi, son soportes esenciales de la eximente.” O esta otra sentencia31.
“La finalidad de la legítima defensa, como tiene reiteradamente declarado esta Sala, reside, en definitiva, en evitar el ataque actual e inminente, ilegítimo, que sufre quien se defiende justificadamente y protege con él su vida. La jurisprudencia, asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es
28 ROXIN Derecho penal parte general. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, ob.cit.
29 LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales de la legítima defensa, ob.cit p.550
30 Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 30 Ene. 1998, Rec. 1167/1997
31 Sentencia nº 332/2000 de ts, sala 2ª, de lo penal, 24 de febrero de 2000 Numero de recurso: 2033/1998 Numero de resolución: 332/2000
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una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un "animus defendendi" que, como dice la Sentencia de 2 de octubre de 1981, no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor ("animus necandi"), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo. El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados”. Queda ya expuesta la importancia de este requisito tanto por parte de la doctrina como por parte de la jurisprudencia y también queda aclarado que su inexistencia impedirá la aplicación de la legítima defensa tanto de forma completa como incompleta.
7. MIEDO INSUPERABLE Y LEGÍTIMA DEFENSA
Voy a realizar un breve análisis de la legítima defensa y del miedo insuperable, de su compatibilidad y de la comparación que ha hecho parte de la doctrina y de la jurisprudencia de estas dos figuras del ordenamiento.
7.1. Concepto, naturaleza y requisitos del miedo insuperable
En primer lugar explicaré la figura del miedo insuperable. El miedo insuperable está recogido en el artículo 20.6 del Código Penal. El texto legal dice que está exento de responsabilidad criminal: “El que obre impulsado por miedo insuperable”, la redacción del texto en el Código Penal32 de 1973 decía que estarían exentos de responsabilidad criminal: “El que obra impulsado por miedo insuperable de un mal igual o mayor” el legislador eliminó la exigencia de un mal igual o mayor del texto legal, ya que provocaba confusiones con el eximente recogida en el artículo 20.5 del CP, el estado de necesidad.
32 Código Penal de 1973. Artículo 8.10.
