UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO

VULNERACIÓN SISTEMÁTICA DE DERECHOS POR LA INOBSERVANCIA DE LOS PARÁMETROS QUE REGULAN LA EDUCACIÓN INCLUSIVA

EN COLOMBIA

PRESENTA

MICHELLE RODA GONZÁLEZ

DIRECTORA

JULIANA BUSTAMANTE REYES

JUNIO 2020

RESUMEN

Son muchos los esfuerzos internacionales que han buscado instaurar y garantizar sistemas educativos en los que los grupos poblacionales históricamente marginados puedan ejercer su derecho a la educación sin discriminación y en igualdad de condiciones. En Colombia, la educación fue consagrada como derecho de todas las personas en la Constitución Política de 1991, y fue reconocida como fundamental para los niños, niñas y adolescentes.

A partir de la Carta Política y las normas internacionales que hacen parte del bloque constitucional, en el país ha habido un progresivo desarrollo normativo para la regulación de la educación de las personas con discapacidad. A su vez, la Corte Constitucional Colombiana ha fijado reglas jurisprudenciales conforme a los avances legales que pasaron de favorecer la segregación de la población con discapacidad, a la protección de su inclusión en el sistema educativo. La presente investigación estudia la efectividad de la educación inclusiva para niños, niñas y adolescentes con discapacidad en Colombia, bajo el análisis de su evolución normativa y jurisprudencial antes y después de la entrada en vigencia de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en el país. Finalmente, se concluye que pese al progreso de la reglamentación y jurisprudencia respecto de la educación inclusiva, aún existe una vulneración sistemática de éste y otros derechos por la inobservancia de los parámetros que materializan la inclusión en el entorno educativo, principalmente por parte de las instituciones educativas.

Palabras clave: educación inclusiva, discapacidad, instituciones educativas privadas, derechos, barreras, menores de edad, NNA, obligaciones, apoyos, ajustes razonables, inobservancia, educación especial, segregación, discriminación.

TABLA DE CONTENIDO

RESUMEN……….2 INTRODUCCIÓN……….5

1.   DESARROLLO INTERNACIONAL DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN INCLUSIVA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CON DISCAPACIDAD………..9 1.1.   Parámetros internacionales sobre la educación como derecho

fundamental para niños, niñas y adolescentes………9 1.2.   La noción de educación inclusiva y las medidas para hacerla efectiva

incorporadas por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad………..12 2.   ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN NORMATIVA EN COLOMBIA DEL

DERECHO A LA EDUCACIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD:

LAS OBLIGACIONES DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS AL

PRESTAR EL SERVICIO PÚBLICO

EDUCATIVO………...16 2.1.   La regulación sobre la inclusión de la población con discapacidad en

el servicio público educativo a partir de la Constitución Política de Colombia de 1991………..16 2.2.   El cambio de paradigma normativo tras la incorporación de la

Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) en el bloque de constitucionalidad en Colombia………23 3.   ANÁLISIS DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA

PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD.………29 3.1.   Análisis jurisprudencial de los pronunciamientos de la Corte Constitucional con anterioridad a la CDPD………29 3.2.   Análisis jurisprudencial de los pronunciamientos de la Corte Constitucional con posterioridad a la CDPD………..36

4.   REPERCUSIONES DE LA INOBSERVANCIA DE LOS PARÁMETROS INTERNACIONALES Y NACIONALES DE LA EDUCACIÓN INCLUSIVA EN EL CURSO VITAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD………..39 4.1.   La vulneración de los derechos a la igualdad, a la no discriminación y

a la dignidad………...39 5.   CONCLUSIONES………...46 6.   REFERENCIAS

BIBLIOGRÁFICAS………..49

INTRODUCCIÓN

A través de la historia, diferentes grupos poblacionales –como los niños, niñas y adolescentes (NNA), las mujeres, las personas refugiadas y las personas con discapacidad- se han enfrentado a barreras sociales, políticas, económicas, jurídicas y físicas que han frustrado el efectivo goce de sus derechos al trabajo, al acceso a la información, a la locomoción, a la familia, al adecuado cuidado médico y sanitario y a la educación, entre otros. La población con discapacidad ha enfrentado barreras resultantes de los obstáculos materiales e inmateriales que la sociedad le ha impuesto para el ejercicio de sus derechos. Durante años, el derecho a la educación de las personas con discapacidad ha sido vulnerado por la denegación de su acceso y permanencia en el sistema educativo en Colombia. En respuesta a dicha vulneración, la comunidad internacional ha dispuesto sus esfuerzos en la construcción de un marco normativo que aboga por eliminación de la discriminación y el goce pleno y efectivo del derecho a la educación para personas con discapacidad.

En Colombia, los parámetros sustanciales sobre derechos humanos y garantías fundamentales de cada persona han sido integrados al ordenamiento jurídico con la figura del bloque de constitucionalidad, incorporada por el artículo 93¹ de la Carta Política. En este sentido, la Constitución permite la incorporación de directrices y regulaciones internacionales sobre derechos humanos a su cuerpo normativo cuando las encuentra complementarias a su texto. Esta figura juega un papel fundamental en el ordenamiento interno colombiano pues integra en el mismo normas de instrumentos internacionales convenientes para el desarrollo de la nación y les otorga el reconocimiento de rango constitucional. En últimas, la conformidad entre los sistemas constitucional e internacional permite el fortalecimiento de la supremacía constitucional y su vigencia, al mismo tiempo que garantiza la efectividad de los derechos.

1 Constitución Política. Artículo 93. “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. (…)” Modificado por el Acto Legislativo 01/2001.

A medida que Colombia fue adoptando las normas en materia de protección a los derechos básicos de las personas, en términos de igualdad y no discriminación respecto de diferentes grupos poblacionales, la normativa nacional fue reestructurándose para conseguir su cumplimiento. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas –CDPD- fue el instrumento internacional que marcó un hito respecto de los derechos de la población con discapacidad puesto que fundamentó su contenido en un modelo social de la discapacidad. Este modelo se basa en la consideración de que la noción de discapacidad es una construcción social y encuentra las causas que la originan en la sociedad que le impone obstáculos materiales e inmateriales a las actividades cotidianas y al acceso de derecho y, por tanto, fomentan la exclusión². Este modelo social cambia los principales paradigmas que determinaron por siglos el trato hacia la población con discapacidad, según los cuales el origen de la discapacidad estaba en fuentes religiosas y/o médicas.

Con anterioridad a la incorporación de la CDPD en Colombia, el marco normativo que regulaba la educación para la población con discapacidad instituía la educación especial segregada o la integración de los menores con discapacidad en el sistema educativo, sin atender sus necesidades educativas integralmente. Asimismo, en sus inicios, los pronunciamientos de la Corte Constitucional al respecto concibieron la educación segregada como la opción más conveniente conforme a la discapacidad de la persona, bajo la consideración de que de esta manera se aseguraba su derecho a la educación en igualdad de condiciones. Estas medidas normativas y decisiones jurisprudenciales obedecían al paradigma del modelo rehabilitador de la discapacidad, que buscaba

‘normalizar’ a las personas con discapacidad y que para ello recurrió a prácticas asistencialistas desconociendo su derecho de manifestar cuáles son sus necesidades³.

Luego, en cumplimiento de los preceptos establecidos por la CDPD, la reciente normativa que regula la atención educativa a las personas con discapacidad cambió de paradigma, dando lugar a medidas requeridas para instaurar un sistema educativo inclusivo.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional, con fundamento en la doble y reforzada            

2 Martín-Padilla, E.; Sarmiento, P.J. & Coy, L.Y. (2013). Educación inclusiva y diversidad funcional en la Universidad. Bogotá: Rev. Fac. Med. Vol 61 No. 2: 195-204.

3 Ibídem.

protección constitucional de las personas con discapacidad que impone a los prestadores del servicio público educativo a ofrecer el mismo en términos de accesibilidad, igualdad y no discriminación, ha ampliado las obligaciones de las instituciones educativas sobre la implementación de medidas personalizadas. En suma, las normas y el avance jurisprudencial en Colombia en torno al derecho a la educación inclusiva de NNA con discapacidad, con el tiempo han evolucionado para aproximarse cada vez más a la efectiva inclusión del sistema educativo siguiendo el contenido de la CDPD.

En virtud de lo anterior, el marco normativo de la educación inclusiva comprende los mecanismos para que la oferta educativa sea accesible y adaptable a las necesidades educativas de cada menor con discapacidad con ajustes razonables y apoyos personalizados que materialicen la igualdad y la no discriminación. Sin embargo, la inaplicabilidad de la normativa local, así como los contenidos en distintos instrumentos internacionales que regulan la educación inclusiva, aún impide que los NNA con discapacidad disfruten de un entorno en el que puedan desenvolverse, participar y formarse integralmente en igualdad de condiciones frente al resto del alumnado. Lo anterior, en tanto que en la práctica la disparidad del ejercicio del derecho a la educación entre NNA con discapacidad y el resto del alumnado se da principalmente por la ausencia de un ambiente accesible en términos de infraestructura, materiales, herramientas de información y comunicación, métodos de enseñanza y evaluación, entre otras, para la población que así lo requiere.

La inobservancia de los parámetros de educación inclusiva, principalmente a causa de la desatención de los mecanismos esenciales para la adaptación del entorno educativo, se da de parte de las instituciones educativas tanto públicas como privadas que se sustraen de su obligación de prestar el servicio educativo. Esta desatención es evidente en los múltiples casos que han llegado a la revisión de la Corte Constitucional, consistentes en la discriminación hacia los menores con discapacidad tanto para el acceso como la permanencia en las instituciones educativas por la ausencia de práctica de los ajustes razonables y apoyos.

Por lo anterior, el presente trabajo de investigación indaga sobre la inobservancia de la normativa y las reglas jurisprudenciales en materia de educación inclusiva de los NNA con discapacidad de parte de los establecimientos educativos en Colombia, y las repercusiones en otros de sus derechos y su curso vital. Para ello, en primer lugar, se presenta la noción de educación inclusiva, su desarrollo internacional y las medidas y características que la concretizan. En segundo lugar, se analiza el desarrollo normativo del derecho a la educación para la población con discapacidad antes y después de la incorporación de la CDPD al ordenamiento interno, y cómo esto representó un cambio de paradigma legal en materia de protección al derecho a la educación inclusiva. En tercer lugar, se evidencia la manera en que los pronunciamientos de la Corte Constitucional colombiana extendieron las obligaciones a las instituciones educativas para garantizar el derecho a la educación inclusiva. Por lo tanto, se expone la comparación del precedente judicial previo y posterior a la CDPD. En cuarto lugar, se exponen casos revisados por la Corte Constitucional desde 2009 sobre la vulneración del derecho a la educación inclusiva, que demuestran la reiterada discriminación hacia los menores con discapacidad en el sistema educativo. Asimismo, se realiza una reflexión acerca de las repercusiones de la vulneración del derecho fundamental de los menores en el curso de su vida. Por último, se despliegan las conclusiones de la investigación.

1.   DESARROLLO INTERNACIONAL DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN INCLUSIVA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CON DISCAPACIDAD

1.1.   Parámetros internacionales sobre la educación como derecho fundamental para niños, niñas y adolescentes.

La educación fue reconocida a nivel internacional como un derecho humano desde su introducción en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) de 1948, documento adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que representa los esfuerzos internacionales por sentar las bases de un plan de acción universal para la protección de los derechos de toda persona⁴.

La DUDH fue proclamada por la ONU como ideal común para las naciones del mundo debido a que marcó un hito con respecto de las garantías, derechos y libertades que merecen protección universal para que cada persona viva en libertad, igualdad y dignidad.

Esto conllevó a que fuera considerada un instrumento de ius cogens a nivel internacional, es decir, haciéndola obligatoria para los Estados Miembros. En materia de educación, el artículo 26 la Declaración hace un llamado a la comunidad internacional para la promoción de la educación primaria como obligatoria, con el propósito de desarrollar plenamente la personalidad humana y fortalecer el respeto a los derechos y las libertades fundamentales⁵.

El contenido de la DUDH fomentó la elaboración posterior de documentos e instrumentos internacionales que reconocieron por primera vez los derechos y las necesidades propios y fundamentales de la infancia, en los que se incluye la educación. Tal es el caso de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 que en su Principio VII aclamó la educación como un derecho de todo niño y niña y señaló que a esta población “se le dará una educación que favorezca su cultura general y le permita, en condiciones de igualdad de oportunidades, desarrollar sus aptitudes y su juicio individual, su sentido de

4 Organización de las Naciones Unidas. (1948). Declaración Universal de los Derechos Humanos.

5 Ibídem. Artículo 26.

responsabilidad moral y social.”⁶ Si bien este documento no tiene fuerza vinculante para los Estados, en su contenido enmarcó derechos fundamentales de los niños y niñas sobre la base de la igualdad, la dignidad y el valor de la persona humana, con el objeto de instar a los gobiernos a la observancia de los derechos reunidos en el mismo para la toma de medidas legislativas y de otra índole, lo cual fue posteriormente desarrollado por otros instrumentos internacionales de derechos humanos.

A paritr de entonces, diferentes documentos legales de manera creciente comenzaron a consagrar la educación como derecho. con miras a mitigar la discriminación en el ambiente educativo. En relación con los derechos de la infancia, la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) de 1989, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, fue la primera ley internacional sobre los derechos de la infancia, de carácter obligatorio para los Estados firmantes en reconocer en sus 54 artículos que todas las personas menores de 18 años son individuos con derecho al pleno desarrollo físico, mental y social⁷.

Desde su preámbulo, la CDN alude a la necesidad de proporcionar a los NNA la protección especial enunciada en la Declaración de Ginebra y en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, y reconocida en la DUDH y en los artículos 23 y 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el artículo 10⁸ del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De esta forma, el artículo 2º de la CDN dispone que los Estados Partes deberán asegurar la aplicación de los derechos consagrados en la misma, “sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen

6 Naciones Unidas. (1959). Declaración de los Derechos del Niño.

7 Naciones Unidas. (1989). Convención sobre los Derechos del Niño.

8 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo 10. “(…) Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.”

nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño (...).”⁹

Por consiguiente, la CDN ordena a cada Estado la adopción de las medidas necesarias para el efectivo goce de los derechos reconocidos en el mismo. En su artículo 28 el documento reconoce el derecho a la educación en condiciones de igualdad y establece los deberes de los Estados Partes para garantizar el ejercicio del derecho progresivamente.

Asimismo, en su artículo 29, la misma Convención indica que la educación debe estar orientada al desarrollo de la personalidad y las capacidades de los NNA hasta el máximo de sus posibilidades.

Finalmente, la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra Personas con Discapacidad de 1989, ratificada por Colombia a través de la Ley 762 de 2002, reafirmó que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos y libertades fundamentales que otras personas, lo cual incluye precisamente el no verse sometidas a ningún tipo de discriminación en razón de su discapacidad. En consecuencia, dicho documento incorporó un concepto sobre el término

“discriminación contra personas con discapacidad” y lo describió como “toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad (...) que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales.”¹⁰

Por consiguiente, el documento compromete a los Estado Parte a “adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier índole, necesarias para eliminar la discriminación contra personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad.” (Negrillas por fuera de texto). Las mencionadas medidas – sin ser taxativas- incluyen, conforme al artículo III, numeral 1º, aquellas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración, tanto por parte de las autoridades gubernamentales como de las entidades privadas en la prestación de servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como la educación, entre otros.

9 Naciones Unidas. (1989). Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 2º.

10 Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra Personas con Discapacidad. (1989). Artículo 1º, numeral 2, literal a).

Igualmente, la Convención Interamericana estipula el deber del Estado de tomar las medidas necesarias para eliminar los obstáculos que impidan a la población con discapacidad el acceso y uso de edificaciones, vehículos e instalaciones. Si bien en algunas partes del documento la Convención menciona la «rehabilitación», no relaciona este término con la educación especializada, puesto que en ninguna parte del contenido alude a la misma. Por el contrario, aunque el término es considerado como inadecuado, lo relaciona con la manera de hacer efectiva la integración a la sociedad de las personas con discapacidad y la promoción de la vida independiente, autosuficiente y en condiciones de igualdad de las mismas¹¹.

1.2.   La noción de educación inclusiva y las medidas para que esta sea efectiva incorporadas por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

La educación inclusiva es un derecho y una garantía incorporada en la Constitución Política de Colombia en razón de la figura del bloque constitucional, mediante la cual se permite la integración de disposiciones internacionales en el ordenamiento interno colombiano. En efecto, este derecho se encuentra establecido explícitamente en el artículo 24 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), la cual fue introducida al ordenamiento jurídico colombiano mediante la Ley 1346 de 2009. Esta norma –de rango constitucional- asigna las obligaciones de los Estados para garantizar la efectividad del derecho de la población con discapacidad sin discriminación y en igualdad de condiciones dentro de un sistema educativo inclusivo.

De ahí que, el Estado colombiano esté obligado a realizar acciones afirmativas orientadas a la eliminación de los diferentes obstáculos que impiden a las personas con discapacidad gozar de un entorno educativo equitativo, y que les permita desarrollar al máximo su potencial humano en condiciones dignas¹². El Comité sobre los Derechos de las Personas

11 Ibídem.

12 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General Núm. 4.

con Discapacidad de las Naciones Unidas, órgano que supervisa la aplicación de la CDPD, desplegó el contenido normativo del artículo 24 de la misma en su Observación número 4 sobre la educación inclusiva y señaló las características que debe comprender un sistema educativo inclusivo, a saber: disponibilidad¹³, aceptabilidad¹⁴, adaptabilidad¹⁵ y accesibilidad, las cuales están íntimamente relacionadas y resultan complementarias para lograr una verdadera inclusión educativa.

La accesibilidad, además de ser una de las características esenciales para hacer efectiva la inclusión en los establecimientos educativos, es uno de los mecanismos que permiten la materialización del derecho a la educación inclusiva de las personas con discapacidad, en conjunto con los apoyos y los ajustes razonables. De manera que, la accesibilidad se basa en un conjunto de normas que benefician a distintos grupos poblacionales y se aplican gradualmente respecto del diseño del entorno educativo para que éste fomente la inclusión y garantice la igualdad de condiciones. En este sentido, para que las instituciones educativas públicas y privadas y los programas académicos sean efectivamente inclusivos, deben incluir: “los edificios, las herramientas de información y comunicación (...), los planes de estudio, los materiales educativos, los métodos de enseñanza, y los servicios de evaluación, lingüísticos y de apoyo.”¹⁶

Por su parte, los apoyos hacen referencia a las obligaciones vinculadas a la persona con discapacidad que el Estado debe garantizar para que la misma pueda acceder a una amplia variedad de servicios de ayuda¹⁷. En este sentido, se tratan de actos asistenciales que            

13  Ibídem. Numeral 40. Sobre esta característica, el Comité señala que “las instituciones educativas públicas y privadas y los programas de enseñanza deben estar disponibles en cantidad y calidad suficientes.

Los Estados partes deben garantizar una amplia disponibilidad de plazas en centros educativos para los alumnos con discapacidad en cada uno de los niveles por toda la comunidad.

14 Ibidem. Ésta característica se refiere a la obligación de que “todas las instalaciones, bienes y servicios relacionados con la educación se diseñen y utilicen de forma que tengan plenamente en cuenta las necesidades, las culturas, las opiniones y los lenguajes de las personas con discapacidad y los respeten." De ahí se encuentra relación entre la inclusión y la calidad, pues al implementar un enfoque inclusivo dentro del sistema educativo, se contribuye considerablemente a una educación de calidad para todas las personas con discapacidad.

15 Ibídem. Ésta característica del sistema educativo inclusivo alude la necesidad de la adopción de un enfoque universal que suponga un conjunto de principios que oriente el comportamiento de maestros y demás personal frente al estudiantado, de modo que se creen entornos de aprendizaje aptos para todas las personas, incluidas aquellas con discapacidad. Para ello, es necesario tener en cuenta las necesidades.

16 Ibídem.

17 Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de las personas con discapacidad de diciembre de 2018. Ajustes razonables y apoyos en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad.

facilitan la realización de las actividades cotidianas de las personas con discapacidad y que pueden ser tanto oficiales como oficiosos. En el entorno educativo, por ende, los tipos de apoyos pueden ser requeridos en diferentes ámbitos para eliminar las barreras a la educación físicas, lingüísticas, de comunicación, y de otra índole; como son la asistencia humana, técnica y tecnológica para la movilidad y la comunicación, entre otras.

Los ajustes razonables se refieren a las modificaciones necesarias para la adaptación del entorno educativo de una persona en particular, para que la misma goce de su derecho a la educación en igualdad de condiciones. Las personas con discapacidad están legitimadas para solicitar los ajustes razonables sin excepción y no existe un enfoque único para este tipo de medidas, pues varias personas con la misma discapacidad pueden requerir modificaciones educativas diferentes. Estos ajustes pueden consistir en medidas materiales e inmateriales, como son, respectivamente:

“cambiar la ubicación de un aula; ofrecer diferentes formas de comunicación en clase;

aumentar el tamaño de letra, facilitar los materiales e/o impartir las asignaturas por señas u ofrecer folletos en un formato alternativo; y poner a disposición de los alumnos una persona que se encargue de tomar notas o un intérprete o permitir que los alumnos utilicen tecnología auxiliar en situaciones de aprendizaje y evaluación.” o “permitir que un alumno disponga de más tiempo, reducir los niveles de ruido de fondo (sensibilidad a la sobrecarga sensorial), utilizar métodos de evaluación alternativos y sustituir un elemento

del plan de estudios por una alternativa.”¹⁸

De conformidad con la Observación número 2 del mismo Comité, en respuesta a su preocupación por la accesibilidad de la población con discapacidad en los diferentes entornos cotidianos, la obligación de las instituciones educativas de realizar los ajustes necesarios para la adaptación del entorno educativo de la persona se hace exigible desde el momento en que esta hace la respectiva solicitud. Dado que los ajustes razonables posibilitan la efectiva inclusión de la población con discapacidad, en tanto responden a

Retos y dificultades. Acerca de la noción de apoyos que no circunscribe la CDPD, y su diferencia respecto de los ajustes razonables.

18 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General número 4.

las necesidades y preferencias particulares de la persona, la denegación de los mismos por parte de la institución educativa es constitutivo de discriminación.

En virtud de las obligaciones establecidas por la CDPD, los Estados Parte deben introducir un marco legislativo y normativo para la educación inclusiva que aborde cuestiones como la flexibilidad, la igualdad y la diversidad. Para ello, los elementos sustanciales que deben figurar en dicho marco son, principalmente, la observancia de las normas internacionales de derechos humanos, una definición clara de inclusión, el reconocimiento de la imperatividad de realizar ajustes razonables y prestar los apoyos necesarios para concretar la inclusión, entre otros¹⁹. En cumplimiento de lo anterior, en Colombia el Decreto 1421 de 2017, por el cual se reglamenta en el marco de la educación inclusiva la atención educativa a la población con discapacidad, es el resultado de la integración de los elementos fundamentales contenidos en la CDPD y el acatamiento de la Ley Estatutaria 1618 de 2013²⁰, cuyo objetivo es la materialización de las obligaciones dispuestas en el mismo instrumento internacional.

Esta normativa, que es la más reciente en materia de educación inclusiva en el país desde la CDPD, incluye un esquema de atención educativa con las debidas responsabilidades a nivel nacional, local y de las instituciones educativas públicas y privadas, y las definiciones precisas e integrales de los mecanismos y los medios idóneos para hacer inclusivo el entorno educativo de las personas con discapacidad. Entre estas se encuentra la definición de educación inclusiva, según la cual se trata de:

“un proceso permanente que reconoce, valora y responde de manera pertinente a la diversidad de características, intereses, posibilidades y expectativas de los niñas, niños, adolescentes, jóvenes y adultos, cuyo objetivo es promover su desarrollo, aprendizaje y participación, con pares de su misma edad, en un ambiente de aprendizaje común, sin discriminación o exclusión alguna, y que garantiza, en el marco de los derechos humanos, los apoyos y los ajustes razonables requeridos en su proceso educativo, a través de

19 Ibídem. Numeral 63.

20 Ley por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.  

prácticas, políticas y culturas que eliminan las barreras existentes en el entorno

educativo.”²¹

Ahora bien, con miras a garantizar la implementación de los ajustes razonables en los establecimientos educativos, el Decreto 1421 de 2017 incorpora y desarrolla la noción del Plan Individual de Ajustes Razonables –PIAR-. Este último hace referencia a una herramienta de valoración pedagógica y social que permite la materialización de los procesos de aprendizaje de la persona a través de la oferta de ajustes y apoyos de acuerdo con sus necesidades particulares. El Decreto, por tanto, reconoce la importancia de efectuar el PIAR para fomentar la permanencia del estudiantado con discapacidad en el sistema educativo y asegurar el goce del derecho a la educación inclusiva.

2.   ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN NORMATIVA EN COLOMBIA DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD:

LAS OBLIGACIONES DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS AL

PRESTAR EL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO.

2.1.   La regulación sobre la inclusión de la población con discapacidad en el servicio público educativo a partir de la Constitución Política de Colombia de 1991.

En Colombia, la educación fue establecida como un derecho por la Constitución Política de 1991 y, en particular, su contenido fue consagrado como ius fundamental por el artículo 44 para los niños, en el cual se precisa que los derechos de éstos prevalecen sobre los derechos de las demás personas. Asimismo, en el artículo 45 Superior se establece la obligación del Estado y la sociedad de garantizar el derecho a la protección, la formación integral y la participación activa de los y las jóvenes en los organismos públicos y privados que estén a cargo de la educación y el progreso de la juventud. Pero es en los artículos 67 y 68 en donde la Constitución aborda de manera más específica el derecho a la educación e invoca la doble condición de derecho y servicio público de la misma, aludiendo a la función social que éste último tiene, pues –en los términos del artículo 64-            

21 Decreto 1421 de 2017. Artículo 2.3.3.5.1.4, numeral 7.  

busca el “acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura, de todos y todas las ciudadanas colombianas”.

La educación, entonces, requiere del trabajo conjunto entre el Estado, la sociedad y la familia para la garantía de sus aspiraciones como servicio público en la Carta Nacional.

No obstante, es el Estado quien está llamado a garantizar dicho servicio y responder por el cumplimiento de los deberes de regulación, control y vigilancia, y evaluación de la calidad del mismo. Dicha supervisión estatal tiene por objeto velar por el alcance de los fines educativos, la formación integral de los estudiantes y la adecuada cobertura del servicio, y el acceso y permanencia de los menores en el sistema educativo. Aquí cobra sentido que, aunque la educación, por mandato constitucional debe ser gratuita y obligatoria, la Constitución autorice a los particulares para participar en la prestación del servicio público educativo y satisfacer su demanda en el territorio nacional, siempre que estos acaten las condiciones establecidas por la ley para su creación y gestión.

Ahora bien, la educación para personas con discapacidad no está excluida de las disposiciones constitucionales, por el contrario, el inciso 5 del artículo 68 Superior es preciso respecto de la obligación del Estado de erradicar el analfabetismo de la población con discapacidad y velar por la educación de la misma²². Empero, la normativa posterior a la promulgación de la Carta Magna no favoreció la educación integral de esta población, sino que desarrolló un enfoque de educación especial o segregada, por fuera del marco de la igualdad material sobre la cual se fundamenta la protección constitucional a este grupo poblacional²³. De modo que, el desarrollo legal y reglamentario que excluyó a las personas con discapacidad del sistema educativo regular no solo terminó vulnerando su derecho a la educación, sino a la igualdad y a la dignidad, teniendo en cuenta el transcurso vital de la persona.

22 Constitución Política de Colombia. Artículo 68. "(...) La erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado."

23 Correa Montoya, L.; Rúa Serna, J.C. & Valencia Ibáñez, M. (2018). #EscuelaParaTodos: panorama y retos del derecho a la educación inclusiva de las personas con discapacidad en Colombia. DescLAB:

Bogotá. P.46.

De modo que, el progreso normativo en materia de educación para personas con discapacidad en Colombia tuvo dos importantes momentos, antes y después de la incorporación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad –CDPD- al bloque de constitucionalidad, sobre lo cual se hará referencia más adelante. El primer momento normativo inició con la promulgación de la Ley General de Educación (Ley 115 de 1994) cuyos cimientos, de acuerdo con su artículo 1º, son los principios constitucionales sobre el derecho a la educación de toda persona²⁴. Así, el artículo 14 de la ley establece para todas las instituciones oficiales o privadas que prestan el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, el deber de cumplir con “el estudio, la comprensión y la práctica de la Constitución y la instrucción cívica, de conformidad con el artículo 41 de la Constitución Política.” ²⁵

Sin embargo, al contrario del enfoque inclusivo que permite interpretar la Constitución, la mencionada ley contiene un capítulo exclusivo sobre la educación para personas “en situación de discapacidad o capacidades excepcionales”, en el que, pese a sostener que la educación de esta población es parte integrante del servicio público educativo, favorece la segregación de estudiantes con discapacidad en aulas especializadas. Así, mientras el artículo 47, el parágrafo 2º del artículo 46 y el artículo 49 aluden al deber del Estado de prestar apoyo y fomentar programas y experiencias para la adecuada atención educativa de este grupo poblacional, según los requerimientos para la integración social y académica, el parágrafo 1º del último artículo mencionado y el inciso segundo del artículo 48 de la ley patrocinan una educación “especial” que se basa en procesos pedagógicos pero, sobretodo, terapéuticos. Esto quiere decir, en otras palabras, que la población con discapacidad estaría sometida a una formación que, en lugar de ser integral y explotar sus capacidades, resultaría en actividades de entretenimiento y rehabilitación.

Más adelante, el Decreto 2082 de 1996, que reglamentó la Ley 115 de 1994 en lo que respecta a la atención educativa de personas con discapacidad, reguló el apoyo legal y financiero para la integración escolar y social de esta población y dictó medidas afirmativas para lograr dicho fin, pero no logró sustentar una postura firme en cuanto a la            

24 Congreso de la República de Colombia. (8 de febrero de 1994). Por medio de la cual se expide la ley general de educación. [Ley 115 de 1994].

25 Ibídem. Artículo 14.

educación inclusiva, en tanto insistió en las aulas especializadas²⁶. Por un lado, en su artículo 3º, el Decreto indica que la educación para la población con discapacidad se fundamenta en los principios de integración social y educativa, desarrollo humano, oportunidad y equilibrio, y soporte específico, con miras al fomento y formación para la vida y el trabajo; e igualmente señala que la atención mencionada hace parte de los servicios que regularmente se ofrecen, por lo que estos deben brindar los apoyos especiales y específicos requeridos²⁷.

Por otro lado, el Decreto ahondó en la posibilidad de prestar el servicio educativo en aulas de apoyo especializadas que, “en la práctica se convirtieron en espacios segregados dentro de las instituciones educativas públicas”²⁸, al tiempo que fomentó la oferta privada especializada al regular en su artículo 17 la continuación de la operación de las instituciones privadas que prestaban servicios de educación especial. Así que, si bien el Decreto contempló las bases para la integración y el desarrollo de las potencialidades de la población con discapacidad en el servicio educativo prestado por establecimientos estatales y privados, ello no impulsó al sector privado a integrar efectivamente a dicha población en el servicio regular, lo que permitió la prolongación de su segregación en instituciones especiales o de rehabilitación.

Hasta este punto, la regulación sobre la prestación del servicio educativo inclusivo, especialmente de instituciones educativas privadas, mantenía un enfoque rehabilitador de la discapacidad y, por tanto, no presentaba una apuesta contundente frente a la adaptación del entorno pedagógico regular. En consecuencia, esto dejó a la deriva los esfuerzos de la normativa por incluir efectivamente al estudiantado con discapacidad en el sistema educativo. Más tarde, la Ley 361 de 1997, por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con discapacidad, tampoco logró hacer la diferencia en

26 Presidencia de la República de Colombia. Por el cual se reglamenta la atención educativa para personas con limitaciones o con capacidades o talentos excepcionales. [Decreto 2082 de 1996].

27 Ibídem. Artículo 3º.  

28 Correa Montoya, L.; Rúa Serna, J.C. & Valencia Ibáñez, M. (2018). #EscuelaParaTodos: panorama y retos del derecho a la educación inclusiva de las personas con discapacidad en Colombia. DescLAB:

Bogotá. 90p.

cuanto a la inclusión en el sistema educativo, aun siendo una ley dirigida específicamente a dicho objetivo en los diferentes ambientes cotidianos²⁹.

Lo anterior, en tanto la modalidad de integración social y académica que contiene dicha Ley impide el verdadero acceso a la educación inclusiva de esta población. Esto, se debe a que en el capítulo segundo de la Ley 361 de 1997, dedicado a educación, propiamente en sus artículos 10, 11 y 12, se ampara una vez más la educación especial para personas en condición de discapacidad. En efecto, el mayor énfasis se hace en el último artículo mencionado al imponer al Gobierno Nacional el deber de “establecer la metodología para el diseño y ejecución de programas educativos especiales de carácter individual según el tipo de discapacidad.”

De manera que, al facultar nuevamente la prestación de un servicio educativo segregado para la población con discapacidad, la Ley 361 de 1997 no dio garantía alguna a los NNA pertenecientes a los diferentes niveles académicos para el acceso y la permanencia en centros educativos de carácter privado. En cambio, la Ley mantuvo la privación a los menores de este grupo poblacional de gozar plenamente de su derecho a la educación inclusiva y en igualdad de condiciones como dicta la Constitución Política. Esto, en tanto, con el amparo de la educación especial, la Ley permitió que los establecimientos educativos privados regulares no se vieran en la obligación de ofrecer un entorno de formación inclusivo y adaptado a las necesidades del estudiantado con discapacidad.

Años después, el Código de Infancia y Adolescencia, adoptado mediante la Ley 1098 de 2006, parecería presentar una importante transformación al señalar como su finalidad garantizar a los NNA su pleno y armonioso desarrollo, precisando en su artículo 1º que

“prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna.”³⁰ Asimismo, en el capítulo segundo, que consagra los derechos y las libertades propios de la infancia y la adolescencia, en el artículo 28, establece que los NNA tienen derecho a una educación de calidad y, respecto de las obligaciones del Estado en relación            

29 Congreso de la República de Colombia. (7 de febrero de 1997). Por medio de la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación. [Ley 361 de 1997]. DO: 42.978 del 11 de febrero de 1997.

30 Congreso de la República de Colombia. (8 de noviembre de 2006). Por la cual se expide el Código de Infancia y Adolescencia. [Ley 1098 de 2006]. DO: 46.446 del 8 de noviembre de 2006.

a este derecho, el numeral 21 del artículo 41 de la Ley dicta que el Estado deberá garantizar la atención a las necesidades específicas de los NNA con discapacidad.

No obstante, en el artículo 38, igualmente perteneciente al capítulo de derechos y libertades de los menores, la Ley 1098 de 2006 consagra los derechos de los NNA con discapacidad entre los cuales alude a la educación, como si debiera tratarse de un derecho distinto al que tienen los demás menores. En el numeral 2º de dicho artículo, la Ley dispone que “todo niño, niña o adolescente (...) que presente algún tipo de discapacidad tendrá derecho a recibir atención, diagnóstico, tratamiento especializado, rehabilitación y cuidados especiales” en educación. Por ende, el Código de Infancia y Adolescencia, que en el mismo artículo mencionado alude a los derechos de los menores con discapacidad a gozar de una calidad de vida plena y a que se les proporcionen las condiciones necesarias para su integración en la sociedad, terminó promoviendo la educación especializada y segregada de los NNA con discapacidad.

Es preciso mencionar que, el Código de Infancia y Adolescencia, en el parágrafo del artículo 41, mencionado con anterioridad y que reúne las obligaciones del Estado para el desarrollo integral de los menores, evoca el deber de éste para “garantizar de manera prevalente el ejercicio de todos los derechos de los niños, niñas y adolescentes consagrados en la Constitución Política, los tratados y convenios internacionales” y el mismo Código. Cabe recordar que, para la entrada en vigencia de este Código, Colombia había ratificado distintos instrumentos internacionales que abogan por los derechos a la dignidad, la igualdad y la no discriminación, en los que varios de estos manifestaron una preocupación por el efectivo goce de estos derechos durante el ejercicio del derecho a la educación de NNA.

Teniendo en cuenta los instrumentos internacionales que regulan la educación inclusiva y las medidas que los mismos ordenan adoptar a los Estados Parte para hacer efectivo el derecho a la educación de personas con discapacidad en igualdad de condiciones, se puede concluir que el marco normativo colombiano en materia de educación para este grupo poblacional, no responde completamente a las obligaciones internacionales y, en consecuencia, con el bloque de constitucionalidad. Lo anterior, toda vez que en Colombia,

hasta la entrada en vigencia del Código de Infancia y Adolescencia, ninguna norma había ordenado la implementación de medidas específicas para la adecuación del entorno educativo para los NNA con discapacidad, sin avalar la segregación educativa para dicho objetivo.

Incluso, pareciera que la interpretación de la integración social y atención a las necesidades particulares de la población con discapacidad a las que se hace referencia en la normativa nacional que hasta principios de 2009, rigió la materia, desde que se brindó la protección constitucional especial a este grupo poblacional, fue contraria al enfoque inclusivo que la misma Constitución incorporó. De modo que, el fomento de la educación especial que segrega a los NNA con discapacidad en instituciones educativas privadas para suplir sus necesidades a parte de los demás estudiantes, desde edades tempranas y en todos los niveles de educación, impide su efectiva inclusión y desarrollo pedagógico en igualdad de condiciones.

No obstante, en febrero de 2009 entró en vigencia el Decreto 366 de 2009, “por medio del cual se reglamenta la organización del servicio de apoyo pedagógico para la atención de los estudiantes con discapacidad y con capacidades o con talentos excepcionales en el marco de la educación”. Este Decreto hace alusión a una modalidad educativa inclusiva y destaca el deber de las entidades territoriales de inscribir una política de inclusión en la educación y prestar la asistencia técnica y pedagógica a los establecimientos educativos la adecuada atención educativa a las personas con discapacidad. Entre algunas de las medidas afirmativas contenidas en el Decreto se encuentra la promoción de programas de formación docente para el manejo adecuado de metodologías y didácticas flexibles para la inclusión de la población con discapacidad. El contenido de esta normativa imprime un compromiso respecto de la inclusión en las aulas educativas regulares y representa una significativa innovación respecto de las medidas para la protección del efectivo ejercicio derecho a la educación de dicho grupo poblacional. No obstante, el Decreto enfatiza en la inversión financiera que requieren los apoyos pedagógicos que en el mismo recoge

relacionados con la atención para cada tipo de discapacidad, en lugar de mostrar mayor interés por las necesidades de los menores.³¹

2.2.   El cambio de paradigma normativo tras la incorporación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) en el bloque de constitucionalidad en Colombia.

Al tiempo que los avances internacionales para mitigar la discriminación en el ámbito educativo –en virtud de diferentes condiciones de la persona- comenzaron a tomar fuerza, el desarrollo legal en términos de discapacidad no fue la excepción. La realidad frente a las condiciones para las personas con discapacidad, en ambientes sociales así como en lo relativo a la esfera económica, política y educativa, requería de importantes cambios para garantizar espacios y entornos adecuados y en igualdad de condiciones respecto de los demás grupos sociales. Es por esto que a nivel internacional se unieron esfuerzos que se concretaron en la elaboración de un tratado que incluyera los pilares fundamentales para mejorar las condiciones formales y materiales de las personas con discapacidad en ambientes y espacios sociales. De forma que, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) de 2006, que resultó de estos esfuerzos, marcó un hito respecto de la protección de los derechos de la población con discapacidad³².

Así, el primer cambio que incorporó la CDPD fue el reconocimiento, por primera vez, de la discapacidad como “un concepto que evoluciona y que es resultado de la interacción entre las personas que tienen deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.”³³ Por consiguiente, la Convención busca atender las situaciones en que las personas con discapacidad son víctimas de distintas, múltiples o agravadas formas de discriminación por motivos de raza, sexo, origen étnico o social, edad, entre otras            

31 Correa Montoya, L.; Rúa Serna, J.C. & Valencia Ibáñez, M. (2018). #EscuelaParaTodos: panorama y retos del derecho a la educación inclusiva de las personas con discapacidad en Colombia. DescLAB:

Bogotá. 90p.

32 Organización de las Naciones Unidas. (2006). Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

33 Ibídem.

condiciones. En este sentido, el documento reconoce que los niños y niñas con discapacidad “deben gozar plenamente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas” y recuerda las obligaciones que los Estados Partes asumieron desde la CDN.

En lo relativo a la educación, en su artículo 24 la Convención evoca la importancia de hacer efectivo ese derecho sobre la base de la igualdad de oportunidades y la no discriminación. Con base en lo anterior, el artículo enfatiza en la noción de educación inclusiva en el marco internacional, respecto de la cual indica medidas que deben ser tomadas para hacer el entorno educativo accesible para la población con discapacidad.

Por lo tanto, la Convención, en el numeral 2º del del mismo artículo, señala las obligaciones respectivas de los Estados Partes para garantizar la participación de las personas con discapacidad en el ambiente educativo y un sistema de educación inclusivo en todos los niveles³⁴.

Entre algunas de las obligaciones más sobresalientes para garantizar la inclusión educativa de la población con discapacidad se encuentran: “que las personas con discapacidad no queden excluidas del sistema general de educación por motivos de discapacidad”, que “se hagan ajustes razonables en función de las necesidades individuales”, y que “se faciliten medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entornos que fomenten al máximo el desarrollo académico y social, de conformidad con el objetivo de la plena inclusión”³⁵.

De ahí que, al enunciar los quehaceres de carácter obligatorio para los Estados Parte en el mencionado artículo, la CDPD se haya convertido en el primer instrumento internacional vinculante en impulsar la toma de acciones concretas para garantizar la participación de las personas con discapacidad en el sistema educativo regular y, por lo tanto, la eliminación de las distintas formas de discriminación que las mismas sufren en el ámbito educativo. La Convención, entonces, descarta completamente la segregación de las personas con discapacidad del sistema educativo regular, e insiste en que la educación inclusiva es la manera óptima para garantizar un sistema educativo accesible que brinde

34 Ibídem. Artículo 24, numeral 2.

35Ibídem.

la posibilidad de desarrollo social en igualdad de condiciones para la población con discapacidad respecto de las demás.

Con la aprobación de la CDPD mediante la Ley 1346 de 2009, Colombia le dio la bienvenida a los principales esfuerzos locales que se lograron consolidar en normas innovadoras para el cambio social y la protección efectiva de los derechos y las garantías fundamentales de las personas con discapacidad. El primer avance normativo fue la Ley Estatutaria 1618 de 2013, por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, una norma de superior jerarquía legal que congregó las obligaciones incorporadas por la CDPD³⁶. De manera que, la Ley Estatutaria se rige, entre otros, bajo el principio de la inclusión social, por lo que en su artículo 2 precisa que este se trata de un “proceso que asegura que todas las personas tengan las mismas oportunidades, y la posibilidad real y efectiva de acceder, participar, relacionarse y disfrutar de un bien, servicio o ambiente, junto con los demás ciudadanos, sin ninguna limitación o restricción por motivo de discapacidad (...).”³⁷ En el artículo 11, la Ley desarrolla el derecho a la educación bajo un enfoque basado en la inclusión del servicio educativo regular, por lo cual se establecen las obligaciones para los diferentes intervinientes que permiten llevar a cabo la prestación del servicio de la educación.

En primera medida, el numeral 1º del artículo en revisión menciona las obligaciones del Ministerio de Educación Nacional –órgano encargado de formular la política de educación para todo el territorio colombiano- entre las cuales se encuentran: i) crear y promover una cultura de respeto, reconocimiento e integración de los NNA con discapacidad en los establecimientos educativos estatales y privados; ii) garantizar el derecho a la educación de calidad de los NNA con discapacidad; iii) garantizar la

36  Congreso de la República de Colombia. (27 de febrero de 2013). Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad. [Ley Estatutaria 1618 de 2013]. DO: 48.717 del 27 de febrero de 2013.

37 Ibídem.

asignación de recursos para la atención educativa a la población con discapacidad, entre otros³⁸.

Asimismo, el numeral 2º del artículo 11 de la Ley establece las obligaciones de las entidades territoriales certificadas en educación, que incluyen: i) promover una movilización social que cambie la percepción hacia los NNA con discapacidad de objetos de asistencia social a la de sujetos con derechos, como todas las demás personas; ii) orientar a los establecimientos educativos para la identificación de barreras que impiden el acceso y la permanencia de los NNA con discapacidad y para la superación de las mismas; iii) promover los servicios de apoyo educativo requeridos para lograr la inclusión de la población con discapacidad en condiciones de igualdad, entre otros³⁹.

La Ley 1618 de 2013 logra plasmar en su contenido una normativa con miras a la inclusión de las personas con discapacidad en el sistema educativo, pues contempla las disposiciones de la CDPD y, por tanto, no considera la opción de la escolaridad especializada que disocia la prestación del servicio público educativo. Así que, la misma integra una modalidad de prestación de este servicio adaptada a las necesidades particulares de los NNA con discapacidad y obliga a las instituciones educativas a hacer las modificaciones requeridas para prevenir la discriminación en razón de la discapacidad de la persona en sus instalaciones.

En este sentido, en el numeral 3º de su artículo 11 la Ley señala las obligaciones de los establecimientos educativos públicos y privados, las cuales incluyen desde la identificación de los NNA que necesitan una adaptación del entorno educativo y el ajuste de sus planes de actividades metodológicas y didácticas conforme a su estudiantado, hasta el seguimiento de la permanencia educativa de los NNA con discapacidad. Por ende, este último numeral apuesta por los planes de mejoramiento institucionales para la inclusión y la promoción de nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones, apoyo para la movilidad y la idoneidad del personal docente para la efectividad de los procesos de inclusión social de los y las estudiantes con discapacidad.

38 Ibídem. Artículo 11, numeral 1º, literales a), b) y d).

39 Ibídem. Literales a), c), d) e i).

Ahora bien, con posterioridad a la Ley 1618 de 2013, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Comité DPD) de las Naciones Unidas ha venido dando contenido a los preceptos de especial relevancia contenidos en la Convención en una serie de observaciones generales. Así, la Observación General Nº 4 del Comité, mencionada antes, complementó y amplió la interpretación del concepto de educación inclusiva para personas con discapacidad establecida en el artículo 24 de dicha Convención. En primer lugar, a través de esta Observación el Comité manifiesta su preocupación por el acceso al sistema de educación de la población con discapacidad, y la calidad del servicio educativo que recibe la misma al ser aislada del resto del estudiantado, pese a los avances internacionales en materia de derechos de este grupo poblacional.

El Comité, en el artículo 4 de dicha Observación, menciona algunos de los factores que impiden a las personas con discapacidad acceder a una educación inclusiva, entre ellos:

i) la persistencia de discriminación por las pocas expectativas que se depositan en las personas con discapacidad que están en centro educativos generales; ii) el desconocimiento de las ventajas de la educación inclusiva en el aprendizaje colectivo; iii) la falta de respuestas adecuadas a las necesidades de apoyo, que incluye la insuficiencia de la capacitación del personal docente; iv) y la ausencia de incentivos para la implementación de ajustes razonables, así como de recursos legales para obtener reparación por las violaciones⁴⁰.

Partiendo de lo anterior, el Comité DPD profundiza en la problemática de la discriminación hacia las personas con discapacidad en instituciones privadas pertenecientes al sistema educativo regular, y así mismo sobre la calidad inferior de la educación ofrecida en centros educativos especializados, para lo cual destaca la diferenciación de los conceptos de “exclusión”, “segregación”, “integración” e

“inclusión.” Por un lado, sobre exclusión, aclara que se da cuando se impide, directa o indirectamente, el acceso de una persona a cualquier tipo de educación, mientras que la segregación implica la separación del alumnado con discapacidad del resto, en un entorno que únicamente atiende la discapacidad y no la formación integral de la persona.

40 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General Nº 4. Artículo 4, literales b, c, f y g.

Por otro lado, la integración alude a la asistencia de la persona con discapacidad a una institución educativa regular en la que intenta adaptarse por sí misma y, por el contrario, la inclusión implica un proceso de reforma y adaptación del entorno educativo regular para que sea apropiado y ofrezca un espacio y metodología equitativos para la enseñanza de cualquier alumno. Por lo tanto, sólo constituye inclusión el proceso del establecimiento educativo que transforma estructuralmente el contenido, los métodos de enseñanza, la infraestructura y el enfoque pedagógico, para hacerlos aptos para todas las personas, lo que indica que este tiene la capacidad de atender efectivamente las necesidades de la población con discapacidad.

La Observación Nº 4 del Comité deja en claro lo que requiere el proceso de la educación inclusiva y hace un llamado a los Estados para que supervisen y evalúen periódicamente el desarrollo contínuo de la inclusión en las instituciones educativas tanto públicas como privadas, para garantizar que en estas no se produzca ni la segregación ni la integración⁴¹. Adicionalmente, el documento establece el tipo de medidas oportunas que se requieren para la adecuación del entorno educativo y las características necesarias de las mismas, para que logren de manera efectiva los preceptos del artículo 24 de la CDPD. De forma que, la precisión de este documento sobre lo que exige la inclusión para ser real en la práctica e igualmente la preocupación manifiesta sobre la desprotección del derecho a la educación de las personas con discapacidad, permiten la mayor visibilidad de la inobservancia de la normativa internacional en Colombia y la consecuente vulneración del derecho.

Empero, más tarde, el Decreto 1421 de 2017 del Ministerio de Educación Nacional entró en vigencia para regulamentar en el marco de la educación inclusiva la atención educativa a la población con discapacidad⁴². Este Decreto marcó un hito en la regulación del derecho a la educación inclusiva en Colombia pues apuesta por el cumplimiento del contenido de la CDPD y la Ley Estatutaria 1618 de 2013. En este sentido, el Decreto retomó y amplió las medidas y las disposiciones incorporadas por la Convención,

41 Ibídem. Artículo 12, literal i).

42  República de Colombia. (29 de agosto de 2017). Por medio del cual se reglamenta en el marco de la educación inclusiva la atención educativa a la población con discapacidad. [Decreto 1421 de 2017].

especialmente en su artículo 24, y aquellas contenidas en el artículo 11 de la Ley mencionada para sistematizar lo correspondiente a la inclusión en el ambiente educativo.

3.   ANÁLISIS DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN DE PERSONAS

CON DISCAPACIDAD.

3.1.   Análisis jurisprudencial de los pronunciamientos de la Corte Constitucional con anterioridad a la CDPD.

La primera vez que la Corte Constitucional de Colombia se pronunció sobre el derecho a la educación de personas con discapacidad fue mediante la sentencia T-429 de 1992, considerada un importante precedente jurisprudencial sobre la temática puesto que fijó las primeras reglas que al respecto tendrían que ser consideradas en casos posteriores por el mismo Tribunal y los jueces de tutela subordinados al precedente constitucional. En la sentencia la Corte estudió el caso de una menor a quien se le había condicionado la admisión y permanencia en la institución educativa privada donde estudiaba, a la realización de exámenes médicos, consistentes en un encefalograma y un diagnóstico neurológico que indicaran si la menor requería de una educación especial o no. La exigencia de la institución accionada respondía a reportes de profesores según los cuales la menor había mostrado actitudes agresivas, un bajo rendimiento académico y una deficiente coordinación psicomotriz.

En este caso la Corte amparó el derecho a la educación de la menor de edad pero condicionó dicho amparo al cumplimiento de la prueba de si en efecto o no la menor requería de educación especial, en el término de los 4 meses posteriores al fallo. En este sentido, la institución educativa estaba autorizada para negarle el cupo estudiantil a la niña si en el término fijado no se le practicaban los exámenes e igualmente si los mismos sugerían el requerimiento de la educación especial. Finalmente, la Corporación ordenó a la institución educativa la permanencia de la menor hasta que sus directivas, las autoridades competentes y la familia de la misma pudieran ofrecerle una mejor opción educativa.