CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.
San José, a las catorce horas con cincuenta minutos del veintiséis de abril del dos mil dieciocho.--- RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la empresa BIOTEC BIOTECNOLOGÍA DE CENTROAMÉRICA S.A. en contra del acto de readjudicación del ítem 1 de la LICITACIÓN PÚBLICA 2016LN-000014-05101 promovida por la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL para la adquisición de sistema de osteosíntesis, acto recaído en el ítem 1 a favor de la empresa SYNTHES COSTA RICA SCR LIMITADA, modalidad por consignación.---
RESULTANDO
I. Que el dieciséis de febrero del dos mil dieciocho, la empresa Biotec Biotecnología de Centroamérica S.A. presentó ante esta Contraloría General recurso de apelación en contra del acto de readjudicación del ítem uno la licitación pública 2016LN-000014-05101 promovida por la Caja Costarricense de Seguro Social.--- II. Que mediante auto de las diez horas y dos minutos del veintiocho de febrero del dos mil dieciocho, esta División confirió audiencia inicial a la Administración licitante y a la empresa adjudicataria con el objeto de que manifestaran por escrito lo que a bien tuvieran con respecto a los alegatos formulados por la apelante, y para que ofrecieran las pruebas que consideraran oportunas. Dicha audiencia fue atendida mediante escritos incorporados al expediente de la apelación.--- III. Que mediante auto de las once horas y ocho minutos del veintiuno de marzo del dos mil dieciocho, esta División confirió audiencia especial a la Administración para que aportara una serie de información. Dicha audiencia fue atendida mediante escrito incorporado al expediente de la apelación. --- IV. Que mediante auto de las catorce horas y treinta y ocho minutos del trece de abril del dos mil dieciocho, esta División confirió audiencia especial a todas las partes para que se refirieran a lo manifestado por la Administración en el oficio GL-0419-2018 del cuatro de abril del dos mil dieciocho y que consta en los folios trescientos setenta y nueve al trescientos ochenta del expediente de la apelación, así como a lo manifestado por la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Ortopedia y Traumatología de la Caja Costarricense del Seguro Social en el oficio CTOT-068-2018 del tres de abril del dos mil dieciocho, y que consta en el folio
trescientos ochenta y uno del expediente de la apelación. Dicha audiencia fue atendida mediante escritos incorporados al expediente de la apelación.--- V. Que de conformidad con lo establecido en el artículo ciento noventa del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se consideró que no era necesario otorgar audiencia final a las partes, en vista de que durante el trámite del recurso se tenían todos los elementos necesarios para su resolución.--- VI. Que la presente resolución se emite dentro del plazo de ley, y en su trámite se han observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes. Se aclara que en el cómputo del plazo legal para resolver el presente recurso de apelación no se deben tomar en consideración los días correspondientes al veintiséis, veintisiete y veintiocho de marzo del dos mil dieciocho por ser dados de vacaciones colectivas a los funcionarios de la Contraloría General de la República, ni tampoco se deben contabilizar los días veintinueve y treinta de marzo del dos mil dieciocho por corresponder a los días Jueves Santo y Viernes Santo, los cuales de conformidad con el artículo ciento cuarenta y ocho del Código de Trabajo son días feriados, ni tampoco se debe contabilizar el once de abril del dos mil dieciocho, el cual de conformidad con el artículo ciento cuarenta y ocho del Código de Trabajo es día feriado.---
CONSIDERANDO
I. HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente caso, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que el 10 de agosto del 2017, la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Ortopedia y Traumatología de la Caja Costarricense de Seguro Social emitió un documento denominado „ANÁLISIS TÉCNICO” el cual dice lo siguiente:
(ver carpeta denominada „Documentos/Notificaciones‟, subcarpeta denominada „Documentos‟, página 30, documento denominado „RECOMENDACION TÉCNICA R-DCA-0432-2017‟, en el expediente digital de la licitación en el sistema electrónico de compras públicas denominado Comprared). 2) Que en el oficio CTOT-253-2017 del 02 de noviembre del 2017, emitido por la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Ortopedia y Traumatología de la Caja Costarricense de Seguro Social, se dice lo siguiente: “Asunto: Documento presentado por la empresa Biotec Biotecnología de Centroamérica S.A., Licitación Pública No 2016LN- 000014-05101, Sistema osteosíntesis con placa de compresión bloqueada grandes fragmentos (Ítem 1)/ En atención a oficio DABS-01901-2017/AGM-2347-2017 fechado 12 de octubre de 2017, así como al oficio AABS-1430-2017 del 20 de octubre de 2017, mediante el cual se procede al análisis de la Resolución R-DCA-0432-2017, emitida por la Contraloría General de la República, la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Ortopedia y Traumatología en sesión 052-2017, procede a hacer acuse de recibo de su misiva./ En el mismo sentido se procede a transcribir textualmente lo indicado por la Licda. Quesada, mediante oficio AABS-1430-2017: „En caso de que la empresa Biotec S.A. no este conforme con el criterio final vertido por la Institución podrá utilizar la fase recursiva correspondiente y esbozar los alegatos que considere pertinentes para el caso en estudio.‟/ Finalmente se hace notar que al momento de emitir el criterio técnico el día 10 de agosto de 2017, posterior a la lectura de la resolución R- DCA-0432-2017, se analizaron los anexos presentados en la etapa recursiva.” (ver carpeta denominada „Documentos/Notificaciones‟, subcarpeta denominada „Documentos‟, página 32, documento denominado „OFICIO DABS-02115-2017 EMITIDO POR DIRECCION DE APROVISIONAMIENTO‟, en el expediente digital de la licitación en el sistema electrónico de compras públicas denominado Comprared). 3) Que en el documento AGM-2421-201 denominado “ANÁLISIS DE LA RAZONABILIDAD DEL PRECIO/ CONCURSO 2016LN- 000014-05101/ ÍTEM 1: SISTEMA DE OSTEOSÍNTESIS CON PLACA DE COMPRESIÓN BLOQUEANTE, PARA GRANDES FRAGMENTOS” emitido por el Área Gestión Medicamentos de la Caja Costarricense del Seguro Social el 2 de noviembre del 2017, se dice -entre otras cosas- lo siguiente: “De acuerdo con lo dispuesto por la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, y la Metodología de Razonabilidad de precio para los procedimientos de compras de medicamentos, insumos médicos, reactivos químicos, textiles y vestuario, impresos, material y empaque y materias primas, se procede con la realización del estudio de razonabilidad de los precios del concurso 2016LN-000014-05101, para el Ítem N°1, denominado Sistema de
osteosíntesis con placa de compresión bloqueante, para grandes fragmentos (código institucional 2-72-02-8100)./ A) Antecedentes (…)/ B) Elementos para el Análisis de Razonabilidad del precio/ A continuación se describen los puntos de revisión para analizar la razonabilidad del precio, de acuerdo con la solicitud recibida en el Área de Gestión de Medicamentos./ Este Ítem N°1 (código 2-72-02-8100), inicialmente había sido adjudicado a favor de la empresa Biotec Biotecnología de Centroamérica S.A./ No obstante, la empresa Synthes de Costa Rica SCR, Ltda, interpuso recurso de apelación ante la Contraloría General de la República contra el acto de adjudicación dictado por la Administración. El órgano contralor, mediante Resolución R-DCA-0432-2017 declaró el recurso parcialmente con lugar, requiriendo una nueva valoración técnica./ En razón de lo anterior, en sesión ordinaria No. 036-2017, la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Ortopedia y Traumatología, procede a realizar una nueva recomendación técnica para las ofertas admitidas administrativamente./ En dicha recomendación, la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Ortopedia y Traumatología determina que la oferta que cumple técnicamente para el ítem 1 es la de la empresa Synthes de Costa Rica SCR, Ltda, y que la oferta de la empresa Biotec Biotecnología de Centroamérica S.A. no cumple técnicamente./ Ante ese nuevo escenario, mediante correo electrónico la Subárea de Insumos Médicos del Área de Adquisiciones de Bienes y Servicios, solicita hacer el estudio de razonabilidad del (sic) para el ítem 01 a la empresa Synthes de Costa Rica SCR./ Según lo explicado anteriormente, la Administración se encuentra ante una única oferta elegible /Synthes de Costa Rica SCR, Ltda y se procede a realizar el estudio de razonabilidad de precio a esta oferta./ Con el objetivo de realizar una valoración objetiva y precisa del precio, se procede a tomar como referencia la información consolidada por el proveedor según lo que establece el Sistema de Evaluación de Ofertas. (…) 1. Análisis del precio cotizado en el concurso/ El precio unitario cotizado por la oferta Synthes de Costa Rica SCR Ltda, es de $2.830,00 equivalente a ¢1.570.310,40 al tipo de cambio de la fecha de apertura. (...)/ C) Recomendación Final/ De acuerdo con la metodología utilizada, los resultados obtenidos, los parámetros establecidos y lo analizado en este estudio, el precio ofrecido por Synthes de Costa Rica SCR para la compra estimada de 1.200 unidades del producto Sistema de osteosíntesis con placa de compresión bloqueante, para grandes fragmentos, se considera un precio excesivo.” (ver carpeta denominada
„Documentos/Notificaciones‟, subcarpeta denominada „Documentos‟, página 31, documento denominado „Estudio de Razonabilidad de precio‟, en el expediente digital de la licitación en el
sistema electrónico de compras públicas denominado Comprared). 4) Que en el Artículo 17, sesión N° 8955 celebrada el 1° de febrero del 2018, la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social tomó el siguiente acuerdo: “Por lo tanto, en relación con la propuesta de readjudicación del renglón 01 de la licitación pública N° 2016LN-000014-05101, a través de la plataforma electrónica Compra@red, promovida para la compra de Sistema Osteosíntesis con placa de compresión bloqueada para grandes fragmentos, código 2-72-02-8100‟, se han distribuido los oficios que en adelante se detallan, suscritos por la Gerente de Logística: (…) En concordancia con la resolución del Ente Contralor, se solicitó a la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Ortopedia y Traumatología realizara una nueva revisión técnica de las ofertas presentadas al ítem uno de esta licitación, siendo que mediante reunión celebrada el día 10 de agosto del 2017, dicha Comisión determinó que la oferta presentada por la empresa Biotec de Centroamérica S.A. (anterior adjudicataria), no cumple técnicamente con los requerimientos cartelarios solicitados (esto por cuanto en los catálogos remitidos, que incluso tuvieron una solicitud de subsanación por parte de la administración, no se visualizaron todos los códigos ofertados por esa casa comercial, lo que provoca su descalificación técnica). Por su parte, la oferta presentada por Synthes Costa Rica SCR Limitada, cumple técnicamente (página 30, código de oficio 1880413395)./ Mediante oficio AGM-2421-2017 de fecha 02 de noviembre del 2017, el Área Gestión de Medicamentos determinó que el precio cotizado por la empresa Synthes Costa Rica SCR Limitada es excesivo (Precio cotizado del Sistema USD $2,830.00, lo cual representa un aumento de un 81% en relación con la última compra – USD $1,590,00-) (página 31 del expediente digital, código de oficio 1880416325). (…) CONSIDERANDO: 1) Que luego de la verificación, por parte de la Gerencia de Logística y sus dependencias, de los requerimientos administrativos y técnicos de las ofertas presentadas en el caso del ítem uno de la Licitación Pública N.º 2016LN- 000014-05101, se determinó, por parte de la administración, que la única plica que cumplió con dichos requerimientos cartelarios fue la presentada por la empresa Synthes Costa Rica SCR S.A./ 2) Que, según fue determinado por el estudio de precios realizado a la oferta presentada por la empresa Synthes Costa Rica SCR S.A., (sic) efectuado por el Área Gestión de Medicamentos de la Gerencia de Logística, dicha cotización fue determinada con precio excesivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 inciso b) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa./ 3) Que resulta necesario, en aras de proteger el derecho a la salud y a la vida humana, contar con los insumos médicos que se pretende adquirir por medio
de la licitación bajo análisis, cumpliendo a cabalidad con lo estipulado en nuestra Carta Magna y con lo puntualizado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la cual en reiterada jurisprudencia determina la necesidad de resguardar el derecho a la vida y a la salud, (…) la Junta Directiva ACUERDA readjudicar el renglón 01 (uno) de la licitación pública N.º 2016LN-000014-05101, promovido para la compra de Sistema Osteosíntesis con placa de compresión bloqueada para grandes fragmentos; código 2-72-02-8100, a través de la plataforma electrónica Compr@red según se detalla:
Modalidad de la compra: entregas por consignación; compra para un período de un año, y que por las condiciones de excesividad en el precio cotizado por la casa comercial, que resulta adjudicataria, no es procedente realizar una prórroga a dicha contratación.” (ver carpeta denominada „Documentos/Notificaciones‟, subcarpeta denominada „Documentos‟, página 33, documento denominado „Acuerdo de Junta Directiva‟, en el expediente digital de la licitación en el sistema electrónico de compras públicas denominado Comprared).--- II. SOBRE LA LEGITIMACIÓN DE LA APELANTE: Al contestar la audiencia inicial, la Administración manifestó que la apelante no cumple técnicamente con lo solicitado en el cartel de la licitación, razón por la cual no ostenta un interés legítimo, actual y directo para recurrir el acto de adjudicación. Criterio de la División: El artículo 188 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa enumera las causas por las cuales procede rechazar de plano, por improcedencia manifiesta, el recurso de apelación, y entre otras razones, contempla las siguientes: “b) Cuando el apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque su propuesta resulte inelegible o porque aún en el caso de prosperar su recurso no sería válidamente beneficiado con una eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigen el concurso. Debe entonces el apelante acreditar en el recurso su aptitud para resultar adjudicatario./ d) Cuando el recurso se presente sin la fundamentación que exige el artículo 88 de la Ley de Contratación Administrativa.” En el caso bajo análisis, se tiene por acreditado que mediante el documento denominado “ANALISIS
TECNICO‟ del 10 de agosto del 2017, la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Ortopedia y Traumatología de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS) determinó que la oferta de la empresa Biotec no cumplió con varios requisitos del cartel (ver hecho probado 1), situación que hizo que en la “Recomendación Técnica” se indicara lo siguiente: “Ítem No 01/
Oferta No.2, presentada por BIOTEC de Centroamérica S.A. NO cumple con los requisitos técnicos solicitados en este concurso por lo que NO recomienda técnicamente.” (ver hecho probado 1). Concretamente, en dicho informe la Comisión Técnica determinó que la oferta de la apelante incumple en los siguientes requisitos: i) tornillo canulado con su respectiva arandela, de 7.5 mm +/- 0.5 mm, longitud de 30 mm hasta 120 mm, ii) Tornillo para bloqueo 4.5 mm +/- 0.5 mm, Autorroscante, Longitud de 14mm hata 90 mm, iii) placa para tornillo 4.5 mm +/- 0.5 mm, estrecha de 4 hasta 14 agujeros, iv) placa para tornillo 4.5 mm +/- 0.5 mm ancha de 6 hasta 14 agujeros, v) placa proximal medial de tibia derecho e izquierda para tornillo 4.5 mm ± 0.5 mm, derecha de 5 hasta 13 agujeros (± 1 agujero); indicando con respecto a la oferta de Biotec el mismo incumplimiento, a saber: “NO SE VISUALIZA COMPONENTES OFERTADOS EN EL CATALOGO PRESENTADO” (ver hecho probado 1). Así las cosas, como parte de la legitimación que exige el artículo 188, incisos b) y d) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, le correspondía a la apelante acreditar en su recurso que ninguno de los incumplimientos atribuidos a su oferta se presentan, y por ende, demostrar así que su oferta fue indebidamente excluida, a fin de acreditar su posibilidad de resultar readjudicataria del concurso, lo cual no hizo. Y es que sobre los incumplimientos atribuidos a su oferta, la apelante únicamente alega que en el expediente del concurso no consta que la Comisión Técnica haya valorado la documentación y pruebas por ella aportada durante el trámite del primer recurso de apelación, tal y como lo señaló el órgano contralor en la resolución R-DCA-0432-2017, por lo tanto desconoce si la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) cumplió o no con lo indicado en la resolución R-DCA-0432-2017. En este sentido, la apelante manifiesta lo siguiente: “Como se reseñó en los antecedentes, la resolución R-DCA-0432-2017 del 21 de junio del 2017 ordenó a la CCSS revisar y analizar los catálogos y literatura original del producto aportada por BIOTEC en el trámite de ese recurso de apelación, y determinar si con dicha documentación la empresa BIOTEC cumple o no con los requisitos cartelarios cuestionados./ Lo cierto es que de la lectura de la recomendación técnica de fecha 10 de agosto del 2017 no se acredita que la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Ortopedia y Traumatología hubiese valorado expresamente la documentación aportada por mi representada durante el trámite del recurso de
apelación, incluyendo la carta del fabricante Konigsee, (ver prueba 11)./ Ciertamente en la sesión ordinaria 036-2017 únicamente se indicó que la oferta de mi representada incumplió con los requisitos cartelarios, pero no se señaló sin lugar a duda que los documentos analizados fueron los aportados durante el trámite del recurso de apelación, por lo que se desconoce si la CCSS cumplió o no la resolución R-DCA-0432-2017: (…) Lo cierto es que, tratándose de una orden expresa de la Contraloría General de la República, la CCSS debió analizar expresamente, una a una, las pruebas aportadas por mi representada durante el trámite del recurso de apelación contra la adjudicación de la Licitación Pública 2016LN-000014-05101 y dicho análisis no consta en el expediente del presente concurso, lo que evidencia que la descalificación de mi representada carece de fundamentación.” (ver folios 07 y 08 del expediente de la apelación). Al respecto, hemos de indicar que dicha argumentación carece de la debida fundamentación que exige el artículo 185 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el cual dispone lo siguiente: “El apelante debe aportar la prueba en que se apoyen sus argumentaciones, y cuando discrepe de los estudios que sirven de motivo para adoptar la decisión, deberá rebatir en forma razonada tales estudios, aportando los dictámenes y estudios emitidos por profesionales calificados en la materia que se impugna.” Ello significa que de frente a los incumplimientos que la Administración le atribuyó a la oferta de Biotec, era la apelante a la que le correspondía desacreditar cada uno de esos incumplimientos, explicando en forma expresa y detallada en cuáles de los catálogos por ella aportados se podía verificar el cumplimiento o ajuste de su oferta a lo requerido en el cartel, ya que la carga de la prueba le corresponde a la apelante, y por lo tanto es a ella a quien le corresponde desvirtuar la presunción de validez del acto final. Sin embargo, la apelante se limitó a manifestar que: “...de la lectura de la recomendación técnica de fecha 10 de agosto del 2017 no se acredita que la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Ortopedia y Traumatología hubiese valorado expresamente la documentación aportada por mi representada durante el trámite del recurso de apelación, incluyendo la carta del fabricante Konigsee, (…) por lo que se desconoce si la CCSS cumplió o no la resolución R-DCA-0432-2017.” (ver folio 07 del expediente de la apelación).
Debe tenerse presente que no basta con exponer su duda sobre si la Administración cumplió o no con la resolución R-DCA-0432-2017, sino que de frente al análisis técnico del 10 de agosto del 2017 realizado por la Administración y en el cual se determinan varios incumplimientos de su oferta, la apelante debió hacer el ejercicio argumentativo para demostrar y llegar a convencer que con los catálogos por ella aportados su oferta cumplía con cada uno de los requisitos del
cartel, lo cual no hizo. Con respecto a la fundamentación del recurso, este órgano contralor ha indicado lo siguiente: “En el caso particular se echa de menos el ejercicio por parte de la empresa recurrente en donde se acredite las razones por las cuáles cada uno de los proyectos mencionados cumple con los requisitos de admisibilidad que exige el pliego de condiciones el su cláusula 4.1. No se echa de menos que la recurrente ha referido a los proyectos como suficientes para acreditar su experiencia, pero en criterio de este órgano contralor no resulta suficiente mencionar únicamente que algunos de ellos cumplen con el requerimiento cartelario, sino que al pretender desvirtuar la presunción de validez del acto final, requiere demostrar no solo cuáles proyectos cumplen, sino analizar cada uno de ellos frente a las regulaciones cartelarias, pues la carga de la prueba la tiene en este caso la parte apelante para demostrar que hubo una evaluación indebida de su oferta. Este análisis resulta fundamental porque es la recurrente quién conoce a profundidad cada uno de sus atestados, pero sobre todo porque la normativa reglamentaria vigente le exige acreditar su mejor derecho a la readjudicación, lo que está inevitablemente ligado a su elegibilidad”. (ver resolución R-DCA-576-2016 del 11 de julio del 2016). En todo caso, conviene mencionar que en la resolución R-DCA-0432-2017 del 21 de junio del 2017, esta División le indicó a la Administración que debía proceder “….a revisar y analizar los catálogos y literatura original del producto aportada por la empresa adjudicataria junto con su oferta, los catálogos y literatura original del producto aportada por la empresa adjudicataria como respuesta a la solicitud de subsanación que en su momento le hizo la Administración, y los catálogos y literatura original del producto aportada por la adjudicataria en el trámite de este recurso de apelación, y determine si con dicha documentación la empresa Biotec cumple o no con el requisito cartelario cuestionado”, y revisados los documentos que constan en el expediente de la licitación en el sistema electrónico denominado Comprared, se observa el oficio CTOT-253-2017 del 02 de noviembre del 2017, emitido por la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Ortopedia y Traumatología de la Caja Costarricense de Seguro Social, en el cual dicha Comisión se refiere al trámite de la licitación pública No 2016LN- 000014-05101, y en forma expresa aclara lo siguiente: “Finalmente se hace notar que al momento de emitir el criterio técnico el día 10 de agosto de 2017, posterior a la lectura de la resolución R-DCA-0432-2017, se analizaron los anexos presentados en la etapa recursiva.” (ver hecho probado 2). De esta manera, y de conformidad con lo manifestado por la Comisión Técnica en dicho oficio CTOR-253-2017 del 02 de noviembre del 2017, queda aclarada la duda que plantea la apelante, el cual, ante el contenido de dicho oficio, debió argumentar lo que
estimara oportuno. Considerando todo lo expuesto, y con fundamento en el artículo 188 incisos b) y d) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se impone declarar sin lugar el recurso de apelación. No obstante lo anterior, con fundamento en el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General, que establece la facultad de este órgano contralor para declarar la nulidad absoluta que advierta en actos o contratos administrativos, se entrará a conocer de manera oficiosa el alegato que señaló la apelante con respecto a un posible incumplimiento de la oferta de la adjudicataria.--- III. SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN: La empresa apelante manifiesta que en el análisis técnico realizado por la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Ortopedia y Traumatología de la CCSS el 10 de agosto del 2017 se indicó la ficha técnica versión 15, pero si se hubiera utilizado correctamente la versión aplicable, a saber la versión 12, la oferta de la empresa Synthes Costa Rica SCR Limitada hubiera sido descalificada por los mismos motivos que fue descalificada técnicamente en la compra directa 2017CD- 000125-5101 en fecha 01 de setiembre del 2017. La Administración aclara que en la recomendación técnica emitida el 10 de agosto del 2017 así como en la recomendación del 27 de agosto se indicó por error material la versión 15, siendo lo correcto la versión 12. Con respecto al incumplimiento de la oferta de Synthes Costa Rica SCR Limitada, explica que si bien es cierto esa casa comercial ofertó únicamente dos placas distales mediales, la realidad institucional ante el uso de este tipo de implantes es que son de poco uso, por lo que con las dos placas ofertadas se pueden resolver en la mayoría de los casos los procedimientos quirúrgicos que pudieran requerir este tipo de placa, por lo que dicha situación es intrascendente para determinar que esa oferta no fuera viable técnicamente. La adjudicataria manifiesta que las placas de fémur distal medial derecha e izquierda cumplen técnicamente con lo solicitado en el pliego cartelario, por lo que suplirían correctamente las necesidades de la institución. Criterio de la División: En el caso bajo análisis se observa que la ficha técnica versión 0012, código 2-72-02-8100, contenida en el cartel incluyó los siguientes requisitos:
“SISTEMA DE OSTEOSÍNTESIS CON PLACA DE COMPRESIÓN BLOQUEADA DE BAJO PERFIL SISTEMA PARA GRANDES FRAGMENTOS EN ALEACION DE TITANIO/ (….) Placa distal de fémur Derecha e izquierda medial para tornillo 4.5mm +/-0.5mm derecha, 5 hasta 19 agujeros (± 1 agujero). Debe cotizar al menos 6 tamaños. ” (ver carpeta denominada
„Documentos/Notificaciones‟, subcarpeta denominada „Documentos‟, página 1, documento denominado „Cartel‟, en el expediente digital de la licitación en el sistema electrónico de
compras públicas denominado Comprared). Ahora bien, en el análisis técnico de las ofertas realizado el 10 de agosto del 2017 por la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Ortopedia y Traumatología de la Caja Costarricense del Seguro Social, se indicó sobre este requisito que la oferta de la empresa adjudicataria sí cumple (ver hecho probado 1). Ante ello, la apelante alega que el estudio se hizo con la ficha técnica versión 15, pero si se hubiera utilizado correctamente la versión 12, la oferta de la empresa Synthes Costa Rica SCR Limitada hubiera sido descalificada por los mismos motivos que fue descalificada técnicamente en la compra directa 2017CD-000125-5101 en fecha 01 de setiembre del 2017, y en este sentido manifiesta lo siguiente: “Más aún, si el 10 de agosto del 2017 se hubiera utilizado correctamente la versión aplicable, a saber la versión 12, la oferta de la empresa Synthes Costa Rica SCR Limitada hubiera sido descalificada por los mismos motivos que fue descalificada técnicamente en la compra directa 2017CD-000125-5101 en fecha 01/SEP/2017./ Es claro entonces que la oferta adjudicada incumplió con la versión 12 de la ficha técnica con código institucional 2-72-02-8100 y el cumplimiento es de gravedad suficiente para provocar su descalificación técnica, como la propia CCSS lo dispuso en el procedimiento de compra urgente/ (...) En síntesis, la oferta de la empresa Synthes Costa Rica SCR Limitada incumple técnicamente con la (sic) fichas técnicas del código institucional 2-72-02-8100 en su versión 12 y 15, por lo tanto la oferta es inelegible, debido a que la versión 15 es una ficha técnica inexistente, y en la versión 12 no cumple técnicamente previa declaración realizada por la misma CTOT.” (ver folios 03 y 04 del expediente de la apelación). Con respecto a la versión de la ficha técnica con la cual se realizó el análisis técnico de las ofertas del 10 de agosto del 2017, la Administración aclara lo siguiente:
“Se aclara que en la recomendación técnica emitida el 10 de agosto del 2017 así como la recomendación del 27 de agosto del 2015, se indicó por error material versión 15, siendo lo correcto versión No 12. Prueba de lo anterior se tiene lo siguientes aspectos: / Ficha técnica incluida en el expediente donde se visualiza en el borde superior: Versión Ficha Técnica:
0012/ Registro en (sic) del Sistema de Información Gestión de Suministros (sistema donde se incluye y modifican las fichas técnicas) mismo que reporta claramente que al día de hoy existen trece versiones de fichas técnicas y no quince (como por error se indicó en el cuadro de recomendación): (…) Cuadro comparativo de los criterios emitidos en día 27 de agosto de 2015 y el 10 de agosto de 2017 (ver anexo No 01) en el cual se detallan todas las líneas analizadas de la oferta Synthes Costa Rica, y donde se puede visualizar claramente que son exactamente iguales, es decir que no existió modificación en las especificaciones técnicas para el análisis
emitido en el año 2017.” (ver folios 303 y 304 del expediente de la apelación). Así las cosas, y de conformidad con la explicación dada por la Administración, se puede concluir que lo que existió fue un error material al momento de consignar el número de la ficha técnica utilizada en el análisis técnico del 10 de agosto del 2017, siendo lo correcto la versión 12 y no la versión 15.
Ahora bien, con respecto al incumplimiento que menciona la apelante sobre la oferta de la adjudicataria, la Administración aportó copia del oficio CTOT-053-2018 del 08 de marzo del 2018, suscrito por la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Ortopedia y Traumatología de la Caja Costarricense del Seguro Social, la cual brindó la siguiente explicación: “Con respecto al cumplimiento de la oferta Synthes Costa Rica SCR Limitada, se aclara que si bien es cierto la casa comercial ofertó únicamente dos placas distales mediales, la realidad institucional ante el uso de este tipo de implantes, es que son de poco uso, y con las dos placas ofertadas, de acuerdo a nuestra experiencia como cirujanos ortopedistas, se pueden resolver en la mayoría de los casos para los procedimientos quirúrgicos que pudieran requerir este tipo de placa, siendo intrascendente esta situación, como para determinar que la oferta no fuera viable técnicamente. Es importante indicar que el consumo de este tipo de placa es mínimo, prueba de esto se adjunta el reporte emitido por la Sub Area de Ejecución Contractual (contrato vigente 8170), el cual inicio (sic) su ejecución el 30 de setiembre de 2014), donde es visible que en 3 años y 6 meses de ejecución se han utilizado únicamente dos placas (un procedimiento quirúrgico realizado en el año 2015 y otro en el año 2016).” (ver folios 316 del expediente de la apelación). De conformidad con lo manifestado por la Administración, se evidencia que efectivamente la oferta de la adjudicataria presenta un incumplimiento con respecto a las placas distales requeridas en la ficha técnica del cartel, ya que en él se estableció: “Placa distal de fémur Derecha (sic) e izquierda medial para tornillo […] Debe cotizar al menos 6 tamaños.” Ante tal situación, esta División solicitó a la Administración que explicara en forma expresa y detallada en qué parte del análisis técnico realizado el 10 de agosto del 2017 se refleja el incumplimiento de la empresa Synthes Costa Rica SCR Limitada mencionado en el oficio CTOT-052-2018, y en caso de que dicho incumplimiento no se haya incluido en dicho análisis técnico la Administración debía explicar las razones de tal omisión. (ver folios 358 y 359 del expediente de la apelación). Como respuesta a lo consultado, la Administración remitió copia del oficio CTOT-068-2017 del 03 de abril del 2018 suscrito por la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Ortopedia y Traumatología de la Caja Costarricense de Seguro Social, la cual manifestó lo siguiente: “En atención a la audiencia especial emitida por la
División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República, la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Ortopedia y Traumatología en sesión ordinaria No 015- 2018, procede a aclarar los siguientes aspectos emitidos mediante oficio CTOT-053-2018 (…) Como es de conocimiento de todas las partes, la última recomendación técnica fue emitida el día 10 de agosto de 2017, en el mismo orden de ideas se percibe el 29 de agosto de 2017, la necesidad de modificar la ficha técnica por las razones citadas mediante oficio CTOT-053-2018:
(…) Este aspecto se omitió en la recomendación técnica del día 10 de agosto de 2017, por error material involuntario. Adicionalmente se informa que si bien es cierto se generó la ficha técnica versión 0013, esta acción se realizó diecinueve días después de la emisión del criterio, la cual sería utilizada en un procedimiento posterior de compra urgente, omitiéndose el error material involuntario plasmado en el último cuadro de recomendación técnica (10 de agosto de 2017).” (ver folio 381 del expediente de la apelación). De conformidad con lo explicado por la Comisión Técnica en los citados oficios CTOT-053-2018 y CTOT-068-2018, se observa que dicha Comisión reconoce que la oferta de Synthes presenta un incumplimiento con respecto a las placas distales de fémur mediales, ya que dicha empresa únicamente ofertó dos placas distales mediales cuando la ficha técnica solicitó a los oferentes cotizar al menos seis tamaños;
la Comisión Técnica también reconoce que hay un error en la recomendación técnica del 10 de agosto del 2017, ya que en dicha recomendación técnica no contempló el incumplimiento mencionado. Al respecto llama la atención lo actuado por la Comisión Técnica ya que su análisis técnico, emitido el 10 de agosto del 2017, donde no se indica incumplimiento alguno de la oferta de Synthes de Costa Rica SCR Limitada, fue tomado como respaldo por la Junta Directiva para emitir el acto de readjudicación del renglón 1 a favor de la empresa Synthes Costa Rica SCR Limitada (ver hecho probado 4). Ante ello, se asume que la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social no tuvo conocimiento del incumplimiento de la oferta de Synthes Costa Rica SCR Limitada al momento de emitir el acto de readjudicación. De esta manera, en aplicación de los principios de transparencia y de igualdad de trato, la Comisión Técnica debió evidenciar en su informe técnico los incumplimientos detectados a todos los oferentes. Ahora bien, se tiene por acreditado que la Administración también determinó que la oferta de la empresa Synthes Costa Rica SCR Limitada presentó un precio excesivo en este concurso (ver hecho probado 3), lo cual, sumado al incumplimiento técnico de su oferta con respecto a las placas distales de fémur mediales requeridas en la ficha técnica del cartel, conlleva a que dicha oferta no pueda ser considerada elegible. Y ello es así por cuanto pierde
interés si las placas distales mediales requeridas en la ficha técnica tienen mucho o poco uso, tal y como lo manifiesta la Comisión Técnica, ya que es lo cierto que la citada oferta presenta un vicio técnico que haría que la Administración, tomando en cuenta la modalidad de la contratación –por consignación-, no pueda hacer uso de los diferentes tamaños de placas distales de fémur mediales requeridos en el cartel, sino sólo dos de ellos. De este modo, no puede obviarse que la propuesta de la adjudicataria, además de presentar un vicio como lo es el precio excesivo –sobre el cual la Administración da las razones que la llevaron a adjudicar-, presenta un vicio técnico. Conviene mencionar que en el trámite de este recurso, la adjudicataria no desvirtuó el incumplimiento atribuido a su oferta, únicamente se limitó a indicar que su oferta cumple, ello en los siguientes términos: “Con respecto al cumplimiento de nuestra representada, para el ítem „Sistema de Osteosíntesis con placa de compresión bloqueada de bajo perfil para sistema de grandes fragmentos en aleación de titanio‟, manifestamos que las Placas de fémur distal medial derecha e izquierda, cumplen técnicamente con lo solicitado en el pliego cartelario, por lo que suplirían correctamente las necesidades de la CCSS; ….” (ver folio 223 del expediente de la apelación). En razón de todo lo expuesto, esta División considera que la oferta de la adjudicataria presenta vicios que la excluyen del concurso.
Por lo tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República lo procedente es declarar la nulidad absoluta del acto de adjudicación del ítem 1 de la licitación pública 2016LN-000014-05101 promovida por la Caja Costarricense de Seguro Social. De conformidad con el artículo 191 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa se omite pronunciamiento sobre otros aspectos por carecer de interés práctico.---
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 182 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la empresa BIOTEC BIOTECNOLOGÍA DE CENTROAMÉRICA S.A.
en contra del acto de readjudicación del ítem 1 de la LICITACIÓN PÚBLICA 2016LN-000014- 05101 promovida por la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL para la adquisición de sistema de osteosíntesis, acto recaído en el ítem 1 a favor de la empresa SYNTHES COSTA RICA SCR LIMITADA, modalidad por consignación. 2) DECLARAR OFICIOSAMENTE LA
NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN del ítem 1 de la LICITACIÓN PÚBLICA 2016LN-000014-05101 mencionada. 3) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.--- NOTIFÍQUESE.---
Allan Ugalde Rojas Gerente de División
Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada
Elard Ortega Pérez Gerente Asociado
CMCH/tsv
NI: 4496, 5281, 7291, 7317, 7338, 7339, 7354, 7425, 7574, 8860, 9736, 10131, 10139 NN: 05807 (DCA-1527-2018)
G: 2016001646-6
