OBSERVACIONES A PROYECTO DE LEY RELATIVO A
IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS SEXUALES COMETIDOS CONTRA MENORES DE EDAD.
(Bol. 8134, 10186, 10236, 10033, 10707 y 10784)
Santiago, 16 de agosto de 2016 Gonzalo Medina
Universidad de Chile
A los Honorables Diputados
Comisión de Constitución, legislación, justicia y reglamento. Cámara de Diputados
La iniciativa legislativa se fundamenta en una moción parlamentaria del año 2010 presentada por los senadores Walker, Quintana, Rossi y la ex senadora Rincón, a raíz de las denuncias de delitos sexuales cometidos por el sacerdote Fernando Karadima, en algunos casos, hace más de 30 años, y que tuvo por objeto declarar imprescriptible los delitos sexuales cometidos contra personas menores de edad. Sin embargo, este proyecto de ley nunca fue puesto en Tabla en el Congreso y es recién en el año 2016, con la denuncia de la deportista Erika Olivera que se desarchivó.
Previamente, en el año 2007, el apartado de delitos sexuales ya había sido modificado por la ley N° 20.207, que en lo pertinente, incluyó el artículo 369 quáter en el Código Penal suspendiendo el plazo de prescripción de la acción penal en delitos sexuales cometidos contra menores de edad, plazo que comenzará a correr a partir de la fecha en que la víctima ha alcanzado la mayoría de edad, con la finalidad de establecer una medida de protección a favor de los menores de edad que han sido víctimas de abusos de carácter sexual.
Como ya se señaló en un comienzo, este proyecto de ley pretende no sólo la imprescriptibilidad de los delitos sexuales contra menores de edad, sino que además respecto de aquellos delitos que socialmente se han catalogado como graves en un Estado de Derecho y cuyas víctimas son menores de edad, como el delito de Parricidio del artículo 390, de Infanticidio del artículo 394, de lesiones en contexto de violencia intrafamiliar del
artículo 400, y respecto de los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas del párrafo 5 bis del Título VIII, todos del código penal.
1. El proyecto.
a) Respecto de la imprescriptibilidad:
- Pretende modificar el artículo 101 del Código Penal incorporando un nuevo inciso que contempla la imprescriptibilidad de la acción penal y de la pena de los delitos de violación, parricidio, infanticidio, lesiones en contexto de violencia intrafamiliar, y tráfico ilícito de migrantes y trata de personas, cuando sean cometidos directamente sobre un menor.
- Reemplaza el actual artículo 369 quáter, cuyo objetivo central era el de suspender la acción penal y la pena respecto de los delitos sexuales cometidos contra menores de edad hasta que éstos cumplieran 18 años según la última modificación legal, y declararlos imprescriptibles.
- Se agrega un nuevo inciso a los artículos 390, 394 y 400 del Código Penal en orden a establecer que los delitos previstos en tales normas serán imprescriptibles, sin establecer respecto de quiénes regirá ni remitirse de forma alguna a la regla general del artículo 101 del Código Penal modificado de acuerdo a este proyecto.
b) Respecto del delito de Violación:
- Tratándose del delito violación contra persona mayor de 14 años (artículo 361) se pretende aumentar la pena a presidio mayor en su grado medio.
- Tratándose del delito de violación contra persona menor de 14 años (artículo 362) se pretende aumentar la pena a presidio mayor en su grado máximo, junto con declarar la acción penal y la pena imprescriptible.
- Se pretende que la conducta típica del Estupro sea constitutiva de Violación en los términos antes referidos para los efectos de la penalidad.
d) Respecto del delito de Tráfico ilícito de migrantes y trata de personas menores de edad:
- En apariencia sólo se aplicaría la regla modificada del artículo 101 ya referida sobre la imprescriptibilidad.
2. Comentarios.
Con lo expuesto hasta acá del proyecto de ley, se puede concluir que su fin ulterior es el de reforzar la protección a los menores de edad víctimas de delitos que afectan su indemnidad sexual, por consideraciones relativas a la inmadurez propia que reviste la edad sujeta de análisis lo que generaría, a juicio del legislador, una cierta incapacidad de comprender el contenido antijurídico de las conductas de las cuales son víctimas, especialmente cuando los autores son o han sido figuras de autoridad o incluso miembros de la familia, objetivo que ya se había vislumbrado en el año 2007 con la modificación de la ley N° 20.207 ya referida.
Sin perjuicio de lo anterior, esta protección a la indemnidad sexual de los menores de 14 años ya se encuentra suficientemente amparada en el actual artículo 369 quáter del Código Penal, norma en la que el legislador presume que llegados los 18 años, el ya adulto estaría en la situación fáctica de comprender el carácter antijurídico de las conductas de las que fueron víctimas en su infancia, pudiendo activar el poder punitivo estatal.
Sostener lo contrario sería a nuestro entender contradictorio con los principios formativos del derecho penal sustantivo y procesal chileno, y que sólo responde a la activación “de emergencia” del poder punitivo estatal frente a casos que causan una justificada conmoción social, como en efecto ocurrió con el caso de las víctimas de delitos sexuales de Fernando Karadima y con la reciente denuncia de la deportista nacional Erika Olivera respecto de las agresiones sexuales de las cuales fue víctima cuando era menor de edad por parte de su padrastro.
Si bien son denuncias que hay que considerar, así como otros casos similares, el debate no puede surgir desde la natural indignación que generan estos casos, debiendo cuestionar el sentido de aplicar la imprescriptibilidad de los mismos, en especial cuando, a priori, no encontramos una justificación racional para establecerla, máxime si se pretende ampliar para otro tipo de delitos como el Infanticidio, Parricidio y lesiones en contexto de violencia intrafamiliar cuando son cometidos contra menores de edad.
2.1. Proyecto de ley e incidencias con el principio de Igualdad de la Ley. Como ya se adelantó previamente, se puede apreciar una cierta pugna entre lo que se pretende regular con el proyecto en comento y el requerimiento constitucional de Igualdad de la Ley. En mi opinión, no existe una justificación racional para establecer un régimen especial de prescripción tratándose delitos sexuales y otros crímenes y simples delitos contra las personas cuando éstos fueren cometidos contra menores de edad.
En efecto, si atendemos al criterio general utilizado por el legislador en materia de prescripción, habrá que concluir que lo determinante para establecer el plazo de 5 o 10 años es si se trata de un simple delito o crimen, respectivamente.
En el mismo sentido, podría contrargumentarse sosteniendo que nuestra legislación sí contempla un régimen especial de imprescriptibilidad tratándose de delitos de lesa humanidad, lo anterior, por remisión del inciso 2° del artículo 5° de la Constitución Política de Chile a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, como la Convención de Viena al ser Chile país suscriptor del Estatuto de la Corte Penal Internacional, la Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, y la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, entre otros.
Todos los instrumentos que prescriben la imprescriptibilidad de la acción penal y de la pena de los delitos de lesa humanidad lo hacen, precisamente, porque el ataque sistemático y generalizado contra la población implica la imposibilidad de obtener el amparo y la protección de los tribunales de justicia, por lo que, al rebajar la pena en razón del tiempo transcurrido, no sólo se produce el efecto de hacer realidad las aspiraciones de impunidad de los autores de delitos, sino que se ignora por completo el hecho de que el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y su condena por parte de los tribunales de justicia, se debe, justamente, a que se trata de un delito de lesa humanidad y el contexto político y jurídico en que dicha clase de conductas se presentan.
Sin embargo, todos estos instrumentos reconocen como regla general la prescripción de los delitos, con excepción de los delitos de lesa humanidad, estableciendo en el artículo I una nómina taxativa de delitos que serán considerados como imprescriptibles, a saber:
a) Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las "infracciones graves" enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra;
b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos.
Los delitos respecto de los cuales se pretende establecer la imprescriptibilidad no presentan los rasgos de impunidad que si existen respecto de la categoría de los delitos de lesa humanidad, pues no existe estrcuturalmente un impedimento de persecución penal de los mismo, sino que existen dificultades socio culturales que generan una baja tasa de denuncia de esta clase de hechos.
Atendido lo anterior, entiendo que no puede operar sin más una ruptura de las pretensiones de seguridad jurídica que derivan de la institución de la prescripción, especialmente lo anterior en atentados contra bienes jurídicos distintos de la indemnidad sexual o la autodeterminación sexual.
Al respecto, la norma existente del artículo 369 quáter del Código Penal, que suspende el inicio de la prescripción, resulta suficiente para garantizar períodos de denuncia que compatibilicen las reales dificultades de denuncias por parte de menores, con la exigencia de seguridad jurídica en el sistema penal.
Por cierto que esa norma por si sola no soluciona el problema, si no es acompañada de programas de educación y formación de menores, que les entreguen las herramientas necesarias para superar los déficits que les impiden reconocer la antijuridicidad de ciertas conductas de las que pueden ser víctimas y que les entreguen la protección y orientación adecuada para que puedan ejercer efectivamente el derecho a denunciar estas conductas.
La actual crisis del Servicio Nacional de Menores y la discusión de las tareas específicas de un sistema estatal de protección de menores debería, entre muchos otros tópicos, abarcar este.
2.2. Proyecto de ley y desproporcionalidad de la ley penal.
Respecto del delito de violación impropia, el proyecto de ley pretende aumentar la pena asignada cuando ésta es cometida contra persona menor de 14 años, de presidio mayor en cualquiera de sus grados a presidio mayor en su grado máximo, aún sin que en la especie concurran las circunstancias típicas de los delitos de violación ni del estupro. Por su parte, respecto del delito de violación propia, se contempla el aumento de la pena a presidio mayor en su grado medio.
Frente a este incremento en la pena del delito de violación impropia, cabe preguntarse sobre la razón que tiene el actual legislador para fundamentar la diferencia penológica en el mero hecho objetivo de ser la víctima menor de 14 años. No parece razonable ni menos proporcional, en términos del quantum de la pena, que un delito que atenta contra la libertad sexual, respecto de la cual se ha contemplado un vasto catálogo de formas de comisión, lleve asociada una pena inferior a la asignada a un tipo penal para cuya consumación es suficiente, además del acceso carnal, que la víctima sea menor de 14 años, sin que se haya previsto circunstancia alguna de las descritas para el delito de violación propia ni del estupro, ni que haya una distinción para que el juzgador distinga si en la especie ha concurrido una mayor o menor resistencia del menor en cuestión para establecer la pena en concreto.
La existencia de un margen de imposición de pena ya elevado en el artículo 362, cualquiera de los grados del presidio mayor, permite razonablemente a los jueces poder sopesar las circunstancias concretas del caso. En otros términos, no es posible que reciba el mismo tratamiento penal el caso de violación impropia en el cual el menor de 14 años no ha sido víctima de violencia para suprimir su voluntad, que aquellos casos en que esa clase de elementos no estan presentes.
Para ilustrar lo anterior, tomese en consideración la forma en que el Derecho comparado ha enfrentado el asunto. En España, si bien se contempla una diferencia en las penalidades de los delitos de violación propia (Artículo 179 del Código Penal Español) y la violación impropia (artículo 183 del Código Penal Español), en ambos casos el legislador se empeñó en describir con detalle cada conducta típica y forma de comisión.
Respecto del delito de violación propia, el artículo 180 del Código Penal Español, en relación al artículo 179 del mismo cuerpo normativo, al igual que nuestro legislador, establece 5 modalidades de comisión, a saber:
1) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio;
2) Cuando los hechos que se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas; 3) Cuando la víctima se especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183;
4) Cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima;
5) Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149
y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.
Cuando concurriere cualquiera de estas formas de comisión contra persona mayor de 16 años, la pena contemplada es de 6 a 12 años de prisión.
Ahora bien, en cuanto a las agresiones sexuales cometidas contra personas menores de 16 años, el legislador español en el numeral 3° del artículo 183 del Código Penal, también contempló distintas formas de comisión pero con una pena asociada de mayor entidad, a saber:
Artículo 183.
1) El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años; 2) Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo;
3) Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de 8 a 12 años, en el caso del apartado 1° y con la pena de 12 a 15 años, en el caso del apartado 2°;
4) Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.
b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
e) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.
f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.
2.3. Respecto del cambio de denominación del estupro a violación y el cambio de pena.
El proyecto pretende asimismo el cambio de denominación del estupro del artículo 363, por el título de violación. Este cambio desconoce la especificidad de las distintas formas de afectación de la voluntad en el caso de una de las diferenciaciones fundamentales de nuestro sistema de protección penal de la libertad sexual.
En efecto, entendemos que los menores de 18 años pero mayores de 14 años se encuentran en una etapa de desarrollo de su sexualidad que resulta esencial y que por ello requiere de un espacio de protección distinto, pero reconocemos, como lo hacen todos los ordenamientos penales, que esa categoría etárea posee autodeterminación sexual.
Es por ello que existen un marco de penalidad distinto para las interacciones sexuales ilegítimas con esos menores y que el reproche penal no puede ser el mismo que en el caso de menores de 14 años ni tampoco el mismo que en el caso del uso de medio comisivos que implican una supresión total de la voluntad del menor.
Si esos son los presupuesto que subyacen al tipo penal del artículo 363, resulta del todo inapropiado confundir terminológicamente esa categorìa con aquellas conductas para las cuales el ordenamiento penal reserva la denominación de violación.
Por lo mismo, es inadecuado el cambio restrictivo y agravatorio del marco penal, ya que, tal como se ha expuesto antes, ello redunda en la imposibilidad para el juez de dar cuenta de la diversidad de comportamientos que pueden quedar subsumidos bajo la citada norma, obligando al mismo tratamiento penal a casos que en concreto resultan esencialmente disímiles y de muy diversas entidad, por lo que resultad correcto mantener al menos la extensión de los dos grados hasta ahora existentes.
2.4. Inconvenientes procedimentales.
La prescripción a menudo se justifica desde la perspectiva del acusado para que transcurrido un cierto tiempo de cometido un ilícito, pueda “continuar con su vida”, sin temer ser perseguido penalmente. Desde una perspectiva práctica, también se señala la dificultad de investigar crímenes mucho tiempo después de que han ocurrido, y el
consiguiente riesgo para el debido proceso del acusado (por ejemplo, la pérdida de pruebas que acrediten su inocencia o justifiquen su conducta) y cierta parte de la doctrina la ha fundado en un decrecimiento del reproche penal que obedece al transcurso del tiempo, en términos de la perdida de necesidad de pena.
En los términos de la imprescriptibilidad de la acción penal de este proyecto de ley, a propósito de los delitos sexuales cometidos contra personas menores de 14 años, la investigación penal por parte del Ministerio Público se dificulta incomesurablemente, en especial considerando que las pruebas materiales por antonomasia de esta clase de figuras penales son la declaración de la víctima de la agresión sexual, y la prueba sexológica practicada a la misma por peritos del Servicio Médico Legal.
En cuanto a la primera de ellas, es indudable que la nueva regla de imprescriptibilidad generará una “doble victimización” en la víctima dentro del proceso penal chileno, en a lo menos dos instancias; una, relacionada con la reacción de las distintas instancias sociales e instituciones, que se relacionan con la víctima después de ocurrido el delito, incluidos los medios de comunicación y el sistema familiar, inflingiendo a la víctima un daño adicional, y la segunda, referida a las consecuencias negativas asociadas con el paso de la víctima por el sistema de justicia penal, en el que será objeto de recurrentes tomas de declaración tanto por funcionarios policiales, del Fiscal adjunto de la causa, el defensor del supuesto agresor en juicio oral al momento de ejercer el derecho a contraexaminar de su representado, e incluso por los jueces de un Tribunal Oral en lo Penal quienes en virtud del inciso 4° del artículo 329 del Código Procesal Penal podrían formularles preguntas aclaratorias, victimización que ocurre no como un resultado directo de la acción delictiva, sino a través de la respuesta de las instituciones y los individuos hacia la víctima.
En cuanto a la realización del examen sexológico por peritos del Servicio Médico Legal, si bien gracias a los avances actuales de la tecnología forense es posible determinar la data de una agresión sexual mediante este análisis, nada garantiza que este resultado se mantenga incólume luego de 30 o 40 años de ocurrido el hecho típico.
Es con todo, que a nuestro juicio, el problema mal podría solucionarse estimando que el derecho al debido proceso de los imputados se mantendría preservado con la garantía de convicción de culpabilidad “más allá de toda duda razonable” de los juzgadores, precisamente por estas deficiencias probatorias en el proceso penal con esta pretendida modificación legal, reafirmando nuevamente la premisa sostenida en un comienzo de esta presentación, cual es, que el proyecto de ley que pretende la imprescriptibilidad de los delitos sexuales cometidos contra personas menores de 14 años, no constituye sino una respuesta punitiva de emergencia por parte del Estado frente a casos de alta connotación pública, casos que, si bien deben ser considerados, debe orientarse el debate más allá de la indignación que éstos causan, debiendo cuestionar el sentido de aplicar la imprescriptibilidad de esta clase de delitos, en especial, cuanto contraviene principios sustantivos del Derecho Penal chileno.
Sin duda que los problemas de falta de denuncia de ciertos delitos de connotación sexual son reales y la postura crítica a los postulados de este proyecto no pretenden desconocer el carácter dramático de los casos, misma afirmación que se puede realizar respecto al ejercicio de violencia en el contexto de relaciones domésticas. Ambos fenómenos deben ser enfrentado seriamente por el Estado y la sociedad.
Sin embargo, la solución por la vía penal parece ser más sencilla pero más riesgosa que la vía que en mi opinión resulta más adecuada, esto es, la educación de menores de edad respecto a sus derechos y la forma de relacionarse con adultos, el aparato estatal y social que debe estar a disposición de víctimas de esta clase de delitos y en general, las medidas necesarias para crear relaciones sociales más sanas. Es mi opinión que el proyecto, si bien correctamente encamina en identificar problemas serios que afectan a nuestra sociedad, seguira otorgando la sensanción de haber generado una solución real a estos fenómenos por la simple vía de relajar los estatutos de responsabilidad penal.
