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Derecho y Cambio Social N.° 55
BREVE ESCORÇO SOBRE AS AVARIAS NO DIREITO MARÍTIMO E A REGULAÇÃO DAS AVARIAS GROSSAS NO
NOVO CÓDIGO PROCESSUAL CIVIL
Tatiana Ayub de Carvalho1
Marcelo Fernando Quiroga Obregon2
Fecha de publicación: 01/01/2019
Sumário: Introdução. 1. O Direito Marítimo. 2. As Avarias. 3. Das Avarias Grossas. 4. Regras de York e Antuérpia. 5. Da Regulação de Avarias no Novo Código de Processo Civil. – Considerações finais. – Referências.
Resumo: A despeito de toda evolução tecnológica, ainda ocorrem com frequência nas expedições de transportes marítimos situações de dano, ao navio ou à carga: as chamadas avarias, que geram conflitos de interesses entre os envolvidos, principalmente no que tange a possibilidade de repartição dos prejuízos. São apenas dois os tipos de avaria: a simples e a grossa. A avaria simples, definida como danos ocasionados durante a expedição, atrelados a casos fortuitos ou de força maior, ou a ação humana
1 Graduanda do 10º período do curso de Direito da Faculdade de Direito de Vitória – FDV. [email protected]
2 Doutor em Direito .Direitos e Garantias Fundamentais na Faculdade de Direito de Vitória - FDV, Mestre em Direito Internacional e Comunitário pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Especialista em Política Internacional pela Fundação Escola de Sociologia e Política de São Paulo, Graduado em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo, Coordenador Acadêmico do curso de especialização em Direito Marítimo e Portuário da Faculdade de Direito de Vitória - FDV -, Professor de Direito Internacional e Direito Marítimo e Portuário nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito de Vitória – FDV.
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 445 culposa ou dolosa. As avarias grossas, aquelas oriundas de ação
consciente humana, visando repelir mal maior, em prol da conclusão exitosa da expedição. Apenas estas geram a repartição dos prejuízos. Assim, visando delimitar o que efetivamente deve ser arcado por todos, surgiu um regramento internacional para unificação dos conflitos de avaria: As Regras de York e Antuérpia. No entanto, nem sempre será aplicada. Em âmbito interno brasileiro, por exemplo, o documento jurídico prestado a qualificar e exemplificar as situações de avaria é o Código Comercial. Neste sentido, considerando as situações passíveis de resolução internamente, o Novo Código Processual Civil apresentou a regulação das avarias grossas como um procedimento especial. Portanto, nosso estudo será iniciado por uma contextualização do direito marítimo, seguida da conceituação dos institutos relacionados à questão, bem como do seu regulamento pelo Direito Internacional, para então, apresentar o procedimento previsto pelo CPC/15. Valeremos-nos dos clássicos do direito de navegação, como Miranda Filho, Bezerra de Moura, e igualmente da doutrina mais atual como Eliane Martins, Carla Gibertoni e Paulo Cremoneze.
Palavras-chaves: Avarias simples, Avarias grossas, Novo Código de Processo Civil, Regulação de avaria grossa.
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 446 Miranda Filho, Bezerra de Moura, and also the most current
doctrine such as Eliane Martins, Carla Gibertoni and Paulo Cremoneze.
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INTRODUÇÃO
Primeiramente é necessário destacar que a navegação permeia a própria concepção de civilização, sendo, portanto, o Direito marítimo fruto do passar da história da humanidade, oriundo das inúmeras regras que existiram desde os primórdios, como o Código Hamurabi, da Babilônia e de Manu, dos Hindus. (GIBERTONI, 2014, p. 6)
Percebe-se que, a despeito da prática comercial mediante navegação ser bem antiga, as relações comerciais internacionais, em sua grande maioria, ainda são promovidas por meio dos contratos de transporte marítimo.
E evidente que apesar das evoluções tecnológicas, ainda os marinheiros estão sujeitos às intempéries da natureza, as quais são absolutamente incontroláveis. Desta forma, diversas situações podem ocorrer durante o trajeto, afetando não somente o tempo da expedição, mas também ocasionando danos e despesas que não estavam previstas, as quais são chamadas de avarias.
Por óbvio, a ocorrência de avarias geram reflexos econômicos na relação entre os envolvidos na expedição, os proprietários dos navios e das cargas, eis a importância de regulamentação do tema. É necessário analisar, ante a ocorrência de um dano, de que forma o prejuízo será arcado, se de forma unipessoal ou se será repartido, caso de exoneração parcial de responsabilidade do transportador marítimo. (CREMONEZE, 2015, online)
No âmbito internacional, tendo em vista a necessidade de padronização da disciplina contratual da matéria, surgiu as Regras de York e Antuérpia, que há muito tempo regulamentam o tema. (GIBERTONI, 2014, p. 294)
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 448 condizente com a importância que permeia a questão. Logo, uma alteração significativa. (CREMONEZE, 2015, online)
Assim, desde logo, convém destacar que a regulação de avaria grossa pelo CPC/15 está inserida no Título III, Capítulo XIII, artigos 707 a 711 do codex.
Desta forma, este trabalho, tem como intuito conceituar o instituto das avarias perante o direito marítimo, bem como, brevemente demonstrar sua aplicabilidade no direito internacional e sua disciplina pelo Novo CPC.
1 O DIREITO MARÍTIMO
Preambularmente, convém elucidar que as avarias consistem em um instituto próprio do Direito Marítimo, aquele que tem como objeto as relações jurídicas no âmbito da navegação e do comércio marítimo, lacustre ou fluvial.
Importante destacar que, apesar da doutrina brasileira não se preocupar em propor rígidas distinções, o Direito Marítimo não se confunde com o Direito da Navegação.
Sobre a questão, Carla Gibertoni explana que
No direito da Navegação, pois, de natureza pública, prevalecem características de direito público interno e internacional, tais como a universalidade, o particularismo, origem costumeira, a autonomia, a irretroatividade e a imutabilidade. No caso do direito marítimo, mais abrangente, ou seja, de ordem pública e privada – portanto mista- aplicam-se as mesmas características do Direito de Navegação, acrescidas das que regem o direito privado, como por exemplo: a onerosidade, a simplicidade, a mutabilidade e codificação, dentre outras inerentes a esse ramo do direito. (GIBERTONI, 2014, p.14)
De todo modo, a relevância desta confusão encontra-se no fato de dela resultar a ausência de codificação das normas de direito marítimo.
A matéria é regulada por acordos, tratados e convenções internacionais no âmbito do direito público externo. Já internamente, a matéria é tratada por regulamentos internos sobre normas de segurança, tráfego nos portos e vias navegáveis registro de embarcações, dentre outras. (GIBERTONI, 2014, p.15)
Deste modo, informa-se, desde já, que toda a base do instituto das avarias, especificamente seu conceito e sua aplicabilidade, decorre de um acordo internacional bastante antigo: as Regras de York e Antuérpia.
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2 AS AVARIAS
A figura da avaria, como já mencionado está presente desde os primórdios da navegação, sendo inclusive, possível verificar registros de suas ocorrências até mesmo nas passagens bíblicas. (SILVA, 2010, p. 15)
A título de curiosidade, no que tange a origem etimológica do termo, Lacerda (apud, SILVA, 2010, p. 17) explica que é possível enumerar diversas origens para tal palavra, como por exemplo: “do grego abapia (que tem o sentido de “alijar”), do hebreu habar (associar-se), do alemão vara (risco) ou ainda
hafen (porto)”.
Quanto ao seu significado, o termo “avarias” designa os danos ocorridos aos navios ou cargas em decorrência de fato de navegação, bem como, as despesas extraordinárias realizadas em prol da prevenção ou reparação do dano. (GIBERTONI, 2014, p. 289)
Cumpre destacar o art. 761 do Código Comercial, situado no Título XIII, Capítulo I, que dispõe sobre a natureza e classificação das avarias. Tal dispositivo que tratou de apresentar o conceito do instituto internamente. Vejamos a sua literalidade
Art. 761, CCom - Todas as despesas extraordinárias feitas a bem do navio ou da carga, conjunta ou separadamente, e todos os danos acontecidos àquele ou a esta, desde o embarque e partida até a sua volta e desembarque, são reputadas avarias. (BRASIL, 1850)
Importante salientar que as avarias são compreendidas durante toda a expedição, desde o embarque e partida até a volta e desembarque. (GIBERTONI, 2014, p. 289)
Quanto às modalidades de avarias destacam-se as avarias danos e as avarias despesas.
Leciona Eliane Maria Octaviano Martins (2011, online) que quanto à natureza, as avarias podem ser avarias danos (average-loss), que consiste na efetiva danificação do navio e/ou carga, ou avarias despesas (average-expenditures), que são os valores despendidos, de maneira excepcional, para possibilitar a conclusão da expedição de maneira exitosa.
Além disto, o art. 763 do diploma legal supracitado aduz que as avarias estão divididas em duas espécies3, quais sejam as avarias comuns/grossas e avarias simples/particulares, que é o que se passa a explicar.
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2.1. Das Avarias Simples
Conforme o magistério de Gibertoni (2014, p. 291), a avarias simples “decorrem de casos fortuitos ou força maior, de imprudência, imperícia ou negligência, de dolo do comandante, equipagem ou empregados do armador,ou até de terceiros”.
Assim, desde logo é possível verificar a ausência do elemento vontade humana na ação que oriunda o dano. Ou seja, o que caracteriza a avaria simples é o fato de o dano não decorrer da vontade humana, ou seja, não há a atuação humana visando interesses relativos ao navio ou à carga.
Desta forma, como consequência, há outro ponto característico da avaria simples: os eventuais gastos e danos não serão repartidos entre os envolvidos na expedição marítima. A parte que sofrer o prejuízo deverá suportá-lo sozinha, cabendo-lhe apenas o direito de regresso contra quem causou o dano. (GIBERTONI, 2014, p.291).
No mesmo sentido, Moreira e Carbonar (2015, p. 337) explicam que “não há, nesses casos, o elemento do interesse comum voltado a evitar um bem maior que ensejaria a repartição dos prejuízos”.
O artigo 766 do Código Comercial Brasileiro tratou de apresentar rol de avarias simples, bem como breve definição
Art. 766 - São avaria simples e particulares:
1 - O dano acontecido às fazendas por borrasca, presa, naufrágio, ou encalhe fortuito, durante a viagem, e as despesas feitas para as salvar.
2 - A perda de cabos, amarras, âncoras, velas e mastros, causada por borrasca ou outro acidente do mar.
3 - As despesas de reclamação, sendo o navio e fazendas reclamadas separadamente.
4 - O conserto particular de vasilhas, e as despesas feitas para conservar os efeitos avariados.
5 - O aumento de frete e despesa de carga e descarga; quando declarado o navio inavegável, as fazendas são levadas ao lugar do destino por um ou mais navios (artigo nº. 614).
Em geral, as despesas feita; e o dano sofrido só pelo navio, ou só pela carga, durante o tempo dos riscos. (BRASIL, 1850)
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 451 Assim, conclui-se que o traço característico mais importante da avaria simples, o que mais a difere da avaria grossa, é justamente à causa, fato extraordinário, que levou a sua ocorrência. (CARBONAR, 2017, p. 395) Melhor esclarecendo, a avaria simples pode ser oriunda de caso fortuito ou de força maior, somente sendo produzida pelo homem em caso de culpa ou dolo (GIBERTONI,2014, p. 292).
3 DAS AVARIAS GROSSAS
Preambularmente, convém trazer uma passagem de Miranda Fllho acerca do instituto da avaria grossa, ou comum, e seu surgimento
Perde-se no tempo e no espaço quando foi e por quem foi, inicialmente, aplicada a primeira grande lei do mar: aquele que se sacrifica para o bem de todos, deve receber de todos os que se beneficiaram, pelo seu sacrifício, o justo ressarcimento. (MIRANDA FILHO, 1995, p. 3)
Como mencionado o instituto das avarias comuns está inserido no contexto da navegação desde seus primórdios. A despeito de ter passado por algumas lapidações, pode se dizer que a ideia da avaria grossa consiste na ideia de justiça.
Neste sentido, conclui o referido autor que a avaria grossa é uma espécie de lei do mar, fundamentada no princípio da equidade. (MIRANDA FILHO, 1995, p.3)
Ainda é importante complementar que tal princípio vige até hoje haja vista relacionar mais de um interesse: a despesa, que será realizada de maneira intencional, não visa um benefício próprio e único, mas sim a todos os integrantes da aventura marítima. Desta forma, a situação anterior ao acidente deve ser reestabelecida por todos, afinal, todos foram beneficiados. (MIRANDA FILHO, 1995, p.3)
Noutras palavras, sobre o conceito de avaria grossa, Carla Gibertoni sustenta que
A avaria grossa ou comum é originária da vontade humana, com vista à salvaguarda de interesses maiores, em defesa do bem comum, visando evitar males de maior vulto em detrimento da comunidade de interesses. Aqui para proceder a indenização ou reparo, devem contribuir todos os interessados na expedição marítima. (GIBERTONI, 2014, p.292-3)
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 452 comum” e “tratamento, curativo, sustento e indenizações da gente da tripulação ferida ou mutilada defendendo o navio”.4
4 Art. 764 - São avarias grossas:
1 - Tudo o que se dá ao inimigo, corsário ou pirata por composição ou a título de resgate do navio e fazendas, conjunta ou separadamente
2 - As coisas alijadas para salvação comum.
3 - Os cabos, mastros, velas e outros quaisquer aparelhos deliberadamente cortados, ou partidos por força de vela para salvação do navio e carga.
4 - As âncoras, amarras e quaisquer outras coisas abandonadas para salvamento ou benefício comum.
5 - Os danos causados pelo alijamento às fazendas restantes a bordo.
6 - Os danos feitos deliberantemente ao navio para facilitar a evacuação d'água e os danos acontecidos por esta ocasião à carga.
7 - O tratamento, curativo, sustento e indenizações da gente da tripulação ferida ou mutilada defendendo o navio.
8 - A indenização ou resgate da gente da tripulação mandada ao mar ou à terra em serviço do navio e da carga, e nessa ocasião aprisionada ou retida.
9 - As soldadas e sustento da tripulação durante arribada forçada.
10 - Os direitos de pilotagem, e outros de entrada e saída num porto de arribada forçada. 11 - Os aluguéis de armazéns em que se depositem, em, porto de arribada forçada, as fazendas que não puderem continuar a bordo durante o conserto do navio.
12 - As despesas da reclamação do navio e carga feitas conjuntamente pelo capitão numa só instância, e o sustento e soldadas da gente da tripulação durante a mesma reclamação, uma vez que o navio e carga sejam relaxados e restituídos.
13 - Os gastos de descarga, e salários para aliviar o navio e entrar numa barra ou porto, quando o navio é obrigado a fazê-lo por borrasca, ou perseguição de inimigo, e os danos acontecidos às fazendas pela descarga e recarga do navio em perigo.
14 - Os danos acontecidos ao corpo e quilha do navio, que premeditadamente se faz varar para prevenir perda total, ou presa do inimigo.
15 - As despesas feitas para pôr a nado o navio encalhado, e toda a recompensa por serviços extraordinários feitos para prevenir a sua perda total, ou presa.
16 - As perdas ou danos sobrevindos às fazendas carregadas em barcas ou lanchas, em conseqüência de perigo.
17 - As soldadas e sustento da tripulação, se o navio depois da viagem começada é obrigado a suspendê-la por ordem de potência estrangeira, ou por superveniência de guerra; e isto por todo o tempo que o navio e carga forem impedidos.
18 - O prêmio do empréstimo a risco, tomado para fazer face a despesas que devam entrar na regra de avaria grossa.
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 453 Já internacionalmente, a compreensão de avaria grossa encontra seu respaldo nas Regras de York e Antuérpia, a qual igualmente apresenta rol de situações ensejadoras de avarias grossas. Destaco que oportunamente trataremos do tema das Regras de York e Antuérpia, porém, por ora, apenas nos limitamos a dizer que são normas internacionais que promovem a caracterização das avarias comuns e, delineiam os respectivos ajustamentos ou regulações. (SILVA, 2010, p.38)
Desta feita, cumpre elucidar que o efeito do instituto é promover a exoneração parcial da responsabilidade do transportador marítimo, haja vista a repartição dos prejuízos entre os integrantes do binômio navio-carga, quais sejam, os proprietários, armadores, afretadores, bem como os proprietários da carga e seguradores. (GIBERTONI, 2014, p. 293)
Por fim, insta frisar que o termo “avaria grossa” é usado para indicar a qualidade do prejuízo que dá origem ao direito de o mesmo ser acolhido em uma Regulação de Avaria Grossa, visando o ressarcimento, e ainda, conceitua a contribuição de cada um dos envolvidos para indenizar o prejuízo daquele que preservou os envolvidos na aventura marítima. (GIBERTONI, 2014, p. 296)
3.1. Dos Requisitos da Avaria Grossa
Como já elucidamos, a avaria grossa consiste num dano ocasionado, ou ao navio ou as cargas, durante a aventura marítima, por um dos envolvidos, visando a segurança e o bem-estar de todos, logo, em prol da viabilização de um fim exitoso da expedição.
Obviamente, como brevemente já esposado, é essencial que o ato que enseja a avaria grossa seja pautado na extraordinariedade, ou seja, inexistente sua previsão. No entanto, não basta à sua caracterização a extraordinariedade apenas, há outros elementos tidos como essenciais para figurar o instituto.
Primeiramente, destaca-se o posicionamento de Eliana Maria Octaviano Martins (2011, online), que apresenta os seguintes requisitos essenciais à avaria grossa: “dano ou despesa extraordinária, intencional e razoavelmente
20 - As custas judiciais para regular as avarias, e fazer a repartição das avarias grossas. 21 - As despesas de uma quarentena extraordinária.
E, em geral, os danos causados deliberadamente em caso de perigo ou desastre imprevisto, e sofridos como conseqüência imediata destes eventos, bem como as despesas feitas em iguais circunstâncias, depois de deliberações motivadas (artigo nº. 509), em bem e salvamento comum do navio e mercadorias, desde a sua carga e partida até o seu retorno e descarga. (BRASIL.
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 454 feitos para preservar os bens envolvidos na expedição marítima; e perigo iminente e real”.
Compartilhando de mesmo entendimento, Moreira e Carbonar explanam que o fundamento para o requisito da voluntariedade consiste em avaliar que a atuação danosa proposital causará menor impacto e gravidade para a embarcação e a carga frente a situação de perigo. Quanto ao objetivo comum ressaltam que um ato, à primeira vista prejudicial, pode preservar um bem maior, como o próprio navio, assim, há o interesse comum em salvar o máximo de bens possíveis. Por fim, quanto ao perigo real e iminente reiteram o caráter extraordinário do evento. (MOREIRA. CARBONAR, 2015, p.332)
Já Geraldo Bezerra de Moura, em interpretação as Regras de York e Antuérpia, e sem embate expressivo ao posicionamento anterior, explana que
Conforme os termos da Rule A, podemos depreender que a avaria grossa delineia-se dentro do seguinte quadro, composto pelos elementos: a) O fato extraordinário, que ocasiona despesas, ou danos ao navio ou à carga; b) O ato intencional ou voluntário, feito em benefício do navio ou da carga; c) A necessidade razoável do sacrifício comum do navio e da carga ao mesmo tempo, devendo beneficiar-se a ambos conjuntamente; e d) O período da viagem ou expedição marítima, desde o ponto de partida até o ponto de desembarque. (MOURA, 1991, p. 243)
No entanto, a questão não é pacífica. Parte da doutrina apresenta alguns requisitos mais específicos e para além da previsão da Regra A, supracitada. É o caso do entendimento sustentado por Paulo Henrique Cremoneze. Vejamos.
Instituto complexo e importante do Direito Marítimo, a avaria grossa reclama algumas condições particulares para ser efetivamente configurada:
1. Origem voluntária. Precisa ser deliberadamente causada;
2. Ser em benefício de todos os envolvidos e interessados no transporte marítimo de cargas, vale dizer, transportador marítimo e proprietários de cargas. O ato tem que visar à segurança comum e atender o interesse geral. A avaria grossa não pode ser apenas para atender ao interesse do transportador marítimo;
3. Ser estritamente necessária para se evitar um mal maior. Todas as despesas e todos os sacrifícios são extraordinários e necessários para o não agravamento de uma situação danosa;
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 455 5. Necessidade de perigo real e iminente. O receio de tal, ainda que justo, não induz avaria grossa;
6. Ausência de responsabilidade prévia do transportador. Não se fala em avaria grossa se o mal maior a ser evitado foi culposamente causado pelo próprio transportador marítimo. (CREMONEZE, 2015, online) [grifo nosso] De modo geral, o entendimento trazido por Cremoneze não apresenta divergência aos anteriores expostos. Todavia, excepcionalmente no tocante ao item “4” há um diferencial: o requisito da efetividade do ato de avaria. Sustenta o citado autor a necessidade do sucesso da empreitada para a caracterização da avaria.
No entanto, devem ser ponderadas duas questões. Primeiramente tal requisito não é considerado pela legislação brasileira, nem mesmo pelas Regra de York e Antuérpia. (GIBERTONI, 2014, p. 297) Em segundo lugar, importante considerar também a impossibilidade de se presumir eventual resultado útil quando da realização do sacrifício (GIBERTONI, 2014, p. 297), apenas posteriormente é que será possível avaliar se foi indispensável a atitude tomada ou não5. Neste sentido, não nos parece razoável a vinculação de tal requisito.
Desta forma, ante o exposto e compartilhando o entendimento de Carla Gibertoni, deve ser compreendido como requisitos essenciais das avarias grossas:
a) Deliberação prévia e ato voluntário a respeito do sacrifício; b) Exclusão de culpa do capitão ou do carregador, ou seja, o sinistro, ou perigo de sinistro, não se apresentou por culpa de ninguém. Ausência de responsabilidade prévia do transportador. Não se fala em avaria grossa se o mal maior a ser evitado foi culposamente causado pelo próprio transportador marítimo; c) Comunhão de benefícios, ou seja, o objetivo é o benefício do navio e da carga ao mesmo tempo, e os danos ou despesas tenham sido efetuados em benefício comum, isto é, do navio e da carga. O ato tem que visar à segurança comum e atender o interesse geral. Não será admitida na avaria grossa uma despesa efetuada para resolver o problema de um só interesse; d) Ser estritamente necessária
5 “Alguns autores pretendem incluir como característica da avaria comum o resultado útil, isto é, para que seja considerada avaria grossa, a mesma deverá resultar no salvamento do restante da carga e do navio. Mas ao ser feito o sacrifico não se pode medir o resultado útil que dele possa vir, o que afasta o resultado útil como característica essencial da avaria grossa [...]
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 456 para se evitar um mal maior. Todas as despesas e todos os sacrifícios são extraordinários e necessários para o não agravamento de uma situação danosa; e) Necessidade de perigo real e iminente. O receio de um perigo, ainda que justo, não induz avaria grossa. (GIBERTONI, 2014, p. 296-7)
Esta classificação doutrinária apresenta-se em inteira consonância com a definição contida na Regra “A”, das Regras de York e Antuérpia, bem como com a conceituação trazida pelo art. 761 do Código Comercial, não trazendo consigo qualquer outro requisito alheio, e simultaneamente, demonstrando maior completude em detrimento aos demais posicionamentos apresentados.
Fixados tais requisitos, passemos a tecer breves comentários sobre as Regras de York e Antuérpia, regramento internacional das avarias.
4. REGRAS DE YORK E ANTUÉRPIA
Desde os primórdios da navegação o homem tem tentado relacionar fatos eventualmente ocorridos na aventura marítima, de modo a codificar sua solução, através de ordenanças, regulamentos, leis. Desta maneira, foram sendo criados os códigos de abrangência nacional, que com o avanço do comércio marítimo mundial já não atendiam às demandas, haja vista o fato de tais relações jurídicas envolverem vários países, como nos casos do navio ter a bandeira de um país tal e as cargas transportadas serem oriundas de diversos outros. Assim, iniciaram-se as tentativas de criação de uma regra que proporcionasse uma solução unificada para os conflitos, ou seja, um código internacional. (FILHO, 1995, p.8)
A primeira tentativa consubstanciou-se na chamada Resoluções de Glasgow, ocorrida em 1860, onde o Lloyd’s, a Associação de Seguradores, de Liverpool, e outras destacadas organizações, requereram à Associação Nacional para a Promoção da Ciência Social a realização de um embate com fins de uniformizar internacionalmente os assuntos referentes à avaria grossa. Desta maneira, foi realizada conferência, que resultou em onze regras. No entanto, as mesmas não tiveram adesão das nações, nem mesmo seus signatários, como os Lloyd’s, as aceitaram. Logo após, foram realizadas mais duas conferências, em 1862 e 1864. Esta última ocorreu em York, onde foram aprovadas onze regras. Assim, as Resoluções de Glasglow passaram a se chamar de Regras de York. (FILHO, 1995, p.8)
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 457 Não obstante, posteriormente foram realizadas 7 alterações nas referidas regras, sendo em: 1890, 1924, 1950, 1974, 1990, 1994 e 2004. (MARTINS, 2011, online). Quanto à última, a título de curiosidade, ressalta-se que objetivou a redução do número de permissões e o das declarações de avaria grossa, assim como o seu custo. (SILVA,2010, p. 48)
Fixado este breve contexto histórico, convém elucidar que tal conjunto normativo é composto por uma Regra de Interpretação, uma Regra Preponderante, por sete regras letradas (Regras A a G) e vinte e três regras numéricas (Regras I a XXIII). (MARTINS, 2011, online).
No que cinge a estrutura das Regras, temos que as regras compostas por letras apresentam o que configura a avaria grossa, seus fundamentos, pressupostos, natureza e parâmetros regulatórios e indenizatórios. Já as numéricas demonstram-se exemplificativas, abrangendo e afastando danos e gastos, bem como as matérias de deduções, depósitos, juros e bonificações. Em eventual conflito entre as duas classes de normas, deve prevalecer as disposições das regras letradas. (MARTINS, 2011, online)
Pois bem. A Regra de Interpretação determina que a regulação de avaria grossa deverá ser regida pelas disposições do Regramento de York e Antuérpia em detrimento de qualquer lei nacional ou prática incompatíveis com as mesmas. Ademais, caso haja em regra numerada a negativa de existência de avaria grossa, não poderá ser feita reclamação sob qualquer regra letrada. Outrossim, também é imperioso destacar o conteúdo da Regra Preponderante: foi inserida em 1994, visando propiciar a razoabilidade do ato de avaria grossa e também das despesas efetuadas. Em sua disposição, a norma afirma basicamente que em nenhuma hipótese haverá crédito decorrente de sacrifício ou despesa, exceto se razoavelmente feito ou incorrido. (FILHO, 1995, p.15-16)
Quanto às regras letradas, como já mencionamos, apresentam os requisitos para a configuração das situações de avarias, bem como seus princípios. Neste sentido, como já adentramos a questão na ocasião da conceituação de avarias, simples e grossas, apresentaremos neste momento apenas o rol das regras numeradas.
São vinte e três as regras numeradas, ou seja, vinte e três situações que ensejam avarias grossas. Vejamos.
a) alijamento de carga (RYA, Regra I);
b) perda ou dano à propriedade envolvida numa aventura marítima comum (RYA, Regra II);
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 458 d) remoção de destroços por corte em conseqüência direta do ato de avaria grossa (RYA, Regra IV);
e) encalhe voluntário (varação, RYA, Regra V);
f) custos de salvamento especificamente na hipótese de uma parte tiver pagado toda despesa ou qualquer proporção devida por outra parte (RYA, Regra VI);
g) avarias às máquinas e caldeiras (RYA, Regra VII);
h) despesas de alívio de embarcação encalhada e danos conseqüentes (RYA, Regra VIII);
i) carga, materiais da embarcação e provisões utilizados como combustível (RYA, Regra IX);
j) despesas num porto de refúgio (RYA, Regra X) e no trajeto para o porto de refúgio (RYA, Regra XI);
k) dano ou perda de carga, combustível ou provisões; sofridas em conseqüência de seu manuseio, descarga, armazenamento, reembarque e estivação (RYA, Regra XII);
l) deduções do custo de reparos e reparos provisórios (RYA, Regras XII e XIII);
m) perdas de frete, em virtude de danos advindos à carga (RYA, Regra XV); n) carga perdida ou danificada por sacrifício (RYA, Regra XVI). (MARTINS,2011, online)
Nessa perspectiva, reitera-se que este rol é meramente exemplificativo.
Outrossim, vale trazer à baila o posicionamento crítico de Paulo Henrique Cremoneze sobre o regramento de maneira geral
As referidas regras foram elaboradas para a manifesta proteção dos armadores e transportadores marítimo. Há nelas, sem exagero, elementos draconianos, os quais permitem o desequilíbrio de forças entre os transportadores de cargas e os proprietários dessas mesmas cargas, fazendo destes reféns daqueles. Além disso, o cenário da navegação naquele tempo era completamente diferente dos dias atuais. Os riscos eram maiores do que os de hoje, haja vista o desenvolvimento vertiginoso da engenharia, da indústria naval e dos sistemas de informação e de navegação. (CREMONEZE, 2015, online). Neste diapasão, conclui o autor que não se demonstra razoável utilizar atualmente um regramento formulado à época em que a navegação era, de fato, uma aventura, haja vista que os riscos têm se tornado cada vez menor. Desta maneira, considera as Regras de York e Antuérpia descompassadas com a realidade fática contemporânea. (CREMONEZE, 2015, online)
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 459 no sistema legal do nosso país. No entanto, em se tratando de situação apurada no exterior, o interessado brasileiro será submetido a estas, podendo, eventualmente, utilizar-se da jurisdição nacional para questionar a declaração de avaria grossa. (CREMONEZE, 2015, online)
5 DA REGULAÇÃO DE AVARIAS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
Como supramencionado, não é aplicável em âmbito interno as disposições das Regras de York e Antuérpia, sendo a questão regulamentada internamente pelo Código Comercial – parte não revogada pelo CC/02- e, agora, pelo Novo Código Processual Civil. No que tange ao Código Comercial já tecemos nossos comentários sobre os pontos mais relevantes previstos por tal diploma legal, agora, passemos a análise do procedimento trazido pelo CPC/15.
A regulação de avaria grossa pode ser definida como procedimento para promover a repartição das despesas havidas entre os beneficiados com os atos de avaria grossa, visando o pagamento à aqueles que sofreram prejuízos necessários para evitar o mal maior. (MOREIRA; CARBONAR, 2015, p. 340)
Primeiramente é importante destacar que a natureza da regulação de avaria grossa é extrajudicial, sendo a via judicial considerada exceção (MOREIRA; CARBONAR, 2015, p. 340). Ocorre que, como destaca Cremoneze (2015,
online) que “a complexidade de uma avaria grossa, desde seu nascimento ao
seu efetivo reconhecimento, implica, muitas vezes calorosas divergências, reclamando-se a efetiva provocação do judiciário”.
Neste sentido, considerando as situações de conflito insuperável pela via extrajudicial, em plena contemplação do princípio do acesso à justiça, apresenta-se providencial a possibilidade de se buscar na guarita do Judiciário a nomeação de um regulador de avarias, idôneo e qualificado, quando impossibilitado o consenso entre as partes. (CREMONEZE, 2015,
online)
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 460 Vale mencionar, a despeito da omissão do artigo, a questão do prazo prescricional para ações entre os contribuintes de avaria grossa. Com base no art. 8º do DL nº 116/67 é de um ano6. (CREMONEZE, 2015, online)
Cumpre esclarecer ainda que o referido artigo do diploma processual civil menciona a necessidade de provocação de “qualquer parte interessada”. Eis, portanto, a legitimidade ativa. Quanto à questão, Ana Carolina Moreira e Dante Olavo Frazon Carbonar elucidam que
Os interessados nestes casos são: o transportador, o proprietário da carga, os seguradores, armador, isto é, todos aqueles que “foram beneficiados pelos atos de avaria grossa que, de rigor, terão sido todos , quanto os que tiveram seus bens sacrificados”. (MOREIRA. CARBONAR, 2015, p. 341)
Fixado tais pontos, a primeira parte do artigo 708 determina que o regulador “declarará justificadamente se os danos são passíveis de rateio na forma de avaria grossa” (BRASIL, 2015). Assim, é possível inferir que tal figura atua como um perito, devendo realizar vistorias, com a finalidade de declarar se os danos ocorridos são efetivamente passíveis ou não de rateio como avaria grossa (MOREIRA; CARBONAR, 2015, p. 340). Inclusive, cumpre frisar, que ao regulador será aplicada as disposições referente aos peritos, os artigos 156 a 158 do CPC/2015, nos termos do artigo 711 do CPC/15.
Uma vez reconhecida a avaria grossa consoante a segunda parte do artigo 708, será determinada a prestação de garantia idônea para liberação das cargas. No entanto, caso haja qualquer discordância sobre a declaração de avaria grossa é assegurada a apresentação de impugnação, que deverá ser julgada no prazo de dez dias (§1º, art. 708). (MOREIRA; CARBONAR, 2015, p. 340)
Curioso destacar, neste ponto, a compreensão de que a decisão que julgar a impugnação é recorrível por meio de agravo de instrumento, mesmo que não conste do rol taxativo previsto no art. 1.015 do CPC/15. (BUENO, 2015, p. 446)
Outrossim, caso não seja apresentada espontaneamente a garantia, deverá o regulador requer a alienação judicial dos bens, conforme autorizativo do §3º, do dispositivo em comento.
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 461 Assim, de modo geral, podemos afirmar que o artigo 708, e seus parágrafos, visa o equilíbrio de interesses entre as partes envolvidas na avaria grossa. (CREMONEZE, 2015, online)
No tocante aos documentos necessários à instrução do procedimento, determina o art. 709 que as partes deverão apresentá-los em prazo razoável, a ser fixado pelo regulador. Nesta questão, Cremoneze (2015, online) compreende que a atitude do legislador, ao atribuir liberalidade ao prazo, apresenta-se louvável, por considerar a complexidade do suporte fático que envolve as avarias.
Subsequentemente, temos o artigo 710 que determina que após a entrega dos documentos, inicia-se o prazo de doze meses para o regulador apresentar o regulamento de avaria grossa. A despeito da fixação de prazo, o próprio artigo considera a possibilidade de dilação do mesmo, a critério do juiz. Às partes será concedida vista do regulamento. E, ausente qualquer impugnação o mesmo será homologado por sentença. Lado, outro, havendo insurgência de uma das partes, deverá o juiz decidir no prazo de dez dias, após oitiva do regulador.
Cumpre explanar que o regulamento de avaria grossa é um documento muito mais elaborado, no qual constam informações que não estavam disponíveis à época do termo de abertura da avaria grossa. Desta forma, evidente a necessidade de submetê-lo ao contraditório, e igualmente deve ser concedida oportunidade de manifestação à parte contrária e ao regulador antes de ser proferida a decisão nos termos do §2º, do artigo 710, do CPC/15 (MOREIRA; CARBONAR, 2015, p.343)
Por fim, destacamos que o prazo de doze meses constante no caput do art. 710 já se encontrava previsto no código processual anterior (CPC/73), desde há época, sofrendo críticas. No entanto, o mesmo é justificado pela própria natureza complexa que envolve o sinistro de avaria grossa, é necessária investigação cuidadosa dos fatos. (CREMONEZE, 2015, online)
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme foi ao longo demonstrado, as avarias consistem em uma questão milenar envolvida na humanidade, sendo inclusive, impossível dissociá-la da história da navegação. E, a despeito de sua longa trajetória, o tema ainda está circundado de polêmica.
www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 462 por Carla Gibertoni (2014, p.292-3) como “originária da vontade humana, com vista à salvaguarda de interesses maiores, em defesa do bem comum, visando evitar males de maior vulto em detrimento da comunidade de interesses”. Assim, os prejuízos resultantes de avaria grossa devem ser arcados por todos os envolvidos na expedição, com base na equidade.
Uma vez verificada a situação de avaria grossa deverá ser realizada a sua regulação, visando o cálculo do prejuízo e a distribuição da contribuição a ser realizada por cada um dos beneficiados.
Neste sentido, considerando o caráter internacional que permeiam as relações negociais marítimas, com destaque ao transporte de mercadorias, restou compreendido que as avarias grossas devem ser observadas e regulamentadas, em âmbito internacional, pelas Regras de York e Antuérpia, que a despeito de ser muito antiga e conflitar um pouco com o contexto fático atual é uma codificação internacional, fruto de intensos debates, e que tem cumprido o seu papel de apresentar soluções unificadas aos conflitos.
Lado outro, a despeito do fato do Brasil não ter sido signatário do regulamento de York e Antuérpia, poderá sofrer sua aplicação quando a regulação se der em âmbito internacional, não restando impossibilitada, no entanto, a busca do judiciário em âmbito nacional.
Neste diapasão, o Código Processual Civil de 2015, em complemento as disposição do Código Comercial, trouxe a regulação de avarias, que por natureza é extrajudicial, ao livro dos procedimentos especiais, apresentando um rito a ser observado nas hipóteses em que não houver concordância entre as partes. Tal rito, como demonstrado, não apresenta maiores complexidades.
De todo modo, relevante ressaltar a iniciativa do Novo Diploma Processual, que como já havíamos mencionado, não apresentou plena inovação ao ordenamento jurídico, mas efetivamente revestiu maior formalidade ao procedimento, contribuindo o estudo dos novos artigos a uma perfeita compreensão ao tema das avarias, que é tão relevante ao direito marítimo. (CREMONEZE, 2015, online)
REFERÊNCIAS
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www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 463 CARBONAR, Dante Olavo Frazon. Avaria Grossa: Teoria e Prática. Revista de Processo, vol. 269, ano 42, p. 389-400. São Paulo: Ed. RT, julho 2017.
CREMONEZE, Paulo Henrique. A avaria grossa e o novo Código de Processo Civil breves comentários. Jus Navegandi. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/45726/a-avaria-grossa-e-o-novo-codigo-de-processo-civil> Acesso em 20 de mar 2018.
GIBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e prática do direito marítimo. 3ª ed. atual. rev. e ampl. Renovar: Rio de Janeiro, 2014.
MARTINS, Eliane Maria Octaviano. Avarias marítimas. Revistas Jus Navegandi. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/18411/avarias-maritimas> Acesso em: 18 mar 2018.
MIRANDA FILHO, Ferdinand Verardy, O Que Você Deve Saber Sobre Avaria Grossa. Rio de Janeiro: FEMAR,1995.
MOREIRA, Ana Carolina de Toledo. CARBONAR, Dante Olavo Frazon.
Avaria Grossa: Do Código Comercial ao Novo Codigo de Processo Civil 2015. Revista de Processo, vol. 249, p. 327-346, nov. 2015.
MOURA, Geraldo Bezerra de. Direito de navegação em comércio exterior. 1ª ed. Aduaneiras: São Paulo, 1991.
