Las modificaciones estructurales y el procedimiento concursal / Marta Ortiz Márquez; directores Francisco José León Sanz y Ana Belén Campuzano Laguillo

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(1)UNIVERSIDAD CEU SAN PABLO FACULTAD DE DERECHO. LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES Y EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL. MARTA ORTIZ MÁRQUEZ.

(2) UNIVERSIDAD CEU SAN PABLO FACULTAD DE DERECHO. LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES Y EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL. MARTA ORTIZ MÁRQUEZ 2013.

(3) MARTA ORTIZ MÁRQUEZ DIRECTORES: DR. D. EMILIO M. BELTRÁN SÁNCHEZ PROF. DR. D. FRANCISCO J. LEÓN SANZ DRA. DÑA. ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO CATEDRÁTICOS DE DERECHO MERCANTIL.

(4) A mi familia.

(5) INDICE ABSTRACT ……………………………………………………………………1. INTRODUCCIÓN…………………………………………………………...…3. CAPÍTULO PRIMERO: DERECHO NORTEAMERICANO 1. Introducción histórica del procedimiento de reorganización norteamericano……………………………………………………………...… 7 2. TRANSMISIÓN DE EMPRESA A TRAVÉS DE LOS INSTITUTOS PRECONCRUSALES………………………………………………………...20 I. Operaciones de reestructuración preconcursal…………….........……......22 II. Medidas Generales de reestructuración empresarial…………………....23 II.I. Operaciones de transmisión de activos o de empresas y de integración de patrimonios…………………………………………………....……….23 II.I.I. Venta de una parte o de los activos sustanciales del deudor…….23 II.I.II. Ventas y posterior arrendamiento a favor de vendedor………...24 II.I.III. Fusión…………………………...………………………………26. II.II. Operaciones de saneamiento con aumento de fondos propios…………………….……………………………………………………28 II. II.I. Asignación de activos a los acreedores…………………..…..…29 II. II.II. Funciones del cesionario……………………………………….30 II.II.III. Ventajas e inconvenientes de la asignación de activos a los acreedores…………………………………………………………….…31. II. III. Operaciones de refinanciación………………………………….…….32 II. III. I. Ventas del artículo 9 del Uniform Comercial Code…………………………………………………………….………32.

(6) II. IV. Real Estate workouts in general……………………………………....33 II.V. Oferta de canje de valores………………………………………………38 II.V.I. Características generales……………………………………..….38 II.V.II. Tipos de canje……………………………………………..……40 II.V.III Ofertas de Canje-Concesiones bancarias…………………...…..42. III. Instrumentos de reestructuración empresarial con tratamiento normativo específico III. I. Receivership………………………………………………..…...45 III. I.I. Características generales…………………………….....46 III. I.II. Factores que justifican el inicio del receivership………………………..……………..…….……..…49 III. I.III. Legitimación para solicitar el nombramiento del receiver, trustee o custodian……………………………….........51 III. I. IV. Nombramiento y requisitos del receiver, trustee o custodian…………………….…………………………………..54 III. I. V. Facultades del receiver y del custodian……….……..…………………………………………57. III. I. VI. Límites a las facultades de actuación del receiver…………………………………..……………………...64 III. I. VII. Operaciones que pueden adoptarse en el marco de un receivership. Implicaciones para los derechos de los socios……………………………………………………………64 III.I.VIII. Pago de los gastos derivados de procedimiento de receivership……………………………………………………..74 III. I.IX. Competencia del Tribunal Federal en los Procedimientos de receivership…………………………………74. III. II. Composition…………………………………………………....77 III.II.I. Características y función de la composition.…………....77 III.II.II. Implicaciones de acuerdo……………………………....78.

(7) III.II.III. Adopción de la composition…………………………..79 III.II.IV. Efectos de la composition……………………………..81 III.II.V. Ineficacia de las compositions…………………………82 III. III. Prepack………………………………………………………..85 III.III. I. Características generales……………………………....85 III.III.II. Contenido del prepack……………………...................88 III.III.III. Adopción del prepack………………...………………89 III.III.IV. Recapitulación………………..………………..……..94. 3. PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL DEL CHAPTER 11 I. Reorganización de empresas en dificultades……………………....96 II. Control de la empresa deudora…………………………………....99 II. I. Funciones del trustee………………………………….….104 II. II. Nombramiento del trustee…………………………….…105 III. Saneamiento de la empresa a través de las operaciones de la S. 363 del Bankruptcy Code………………………………..…….…….108 III. I. Objeto de las operaciones de la S. 363, especial mención a la transmisión de bienes gravados libres de carga….......................................................................................108 III. II. Procedimiento general de venta de activos………….….113 III. II. I. Prohibición de licitación colusiva…………..……..…115 III.III. Consentimiento de los actos de disposición de activos realizados conforme a la previsión de la S. 363 del Bankruptcy Code……………………………………………………...……116 III. IV. Supuestos en los que los actos de disposición de activos de la S.363 serán aprobados por el Tribunal…………………..120 III. V. Actos de disposición de activos realizados según la S. 363 que afecten a los intereses de acreedores asegurados………...121.

(8) III. VI. Responsabilidad del adquirente de los activos del deudor conforme a la S. 363…………………………………………...122 III. VII. Procedimiento de Impugnación de los actos de disposición realizados según la S. 363…………………….......124 III. VII. I. Derecho a presentar impugnaciones………………. 124 III. VII. II Legitimación para impugnar los actos de disposición de activos desarrollados según la S. 363………………………………………………………....…..125 III. VII. III Recurso de Apelación……………………...……...126 III. VIII. Efectos de la venta de activos o de empresa desarrollada bajo la Sección 363……………………………………………128 III. VIII. I Realización de actos de disposición de activos sustanciales de una empresa por parte del trustee……………..129 III. VIII. II. Exención de una posible acción impugnación...............................................................................130 III. VIII. III. Exención de impuestos………………………......133 III. VIII. IV. Venta de activos libres de cargas……………….134 III. VIII. V. Compensación de créditos…………………….….134 III. VIII. VI. Comprador de buena fe exento de una posible revocación consecuencia de un Recurso de Apelación……..…135 III. VIII. VII. La concesión de financiación al deudor una vez iniciado el procedimiento concursal se verá favorecida porque este crédito tendrá la consideración de tasas administrativas, conforme a lo previsto por la norma, (S. 364)………………...136. IV. PLAN DEL CHAPTER 11……………………………………………...139 IV. I. Cuestiones previas………………………………………………139 IV.I.I. Información sobre la situación de la empresa en crisis……...…139 IV.I.II. Categorías de acreedores y de socios………………………….153 IV.I.III. Comité de acreedores y otros comités………………………..162 IV. II. Solicitud de concurso y legitimación para la presentación del plan de reestructuración………………………….….170.

(9) IV. III. Contenido del Plan de reestructuración del Chapter 11, (S. 1123 del Bankruptcy Code)…..……………………………………175 IV. IV. Aprobación del plan de reestructuración del Chapter 11 por titulares de intereses, socios y por acreedores, (S. 1126 Bankruptcy Code)…………………...………………………………...179 IV.IV.I. Previsión general……………………………………………..179 IV.IV.II. Aprobación del plan cuyo objeto sea una modificación estructural. Diferencias respecto a la aprobación de la modificación estructural según su correspondiente procedimiento corporativo de adopción…………………………………………………………….…182 IV.IV.III. Aprobación de un plan de reestructuración que no afecte a derecho de las partes implicadas………………………………………189 IV. V. Oposición a la confirmación del plan………………….………192 IV. VI. Confirmación del plan por parte del Tribunal…………..……195 IV.VI.I. Previo...........................................................................195 IV.VI.II. Requisitos necesarios para que sea posible la confirmación del plan de reestructuración por parte del Tribunal………………………………………………………..196 IV.VI.III. Confirmación del plan de reestructuración por el Tribunal en aquellos supuestos en los que no ha sido aprobado por todas las categorías de acreedores e interesados. Procedimiento conocido como “CRAM DOWN”……………………………..200 IV. VII. Modificación del plan………………………………………...207 IV. VIII. Efectos de la confirmación del plan frente al deudor……….209 IV.VIII.I. Previo…………………………………………….…209 IV.VIII.II. Efectos vinculantes de la confirmación……………211 IV.VIII.III. Atribución del patrimonio del deudor……………211 IV.VIII.IV. Transmisión de bienes libre de responsabilidad por deudas anteriores……………………………………………....211 IV.VIII.V. Liberación del deudor del pago de ciertas deudas………………………………………………………….212 IV.VIII.VI. Otros efectos del plan……………………………..216 IV. IX. Ejecución del Plan, (S. 1142 Bankruptcy Code)…………...…226.

(10) IV.IX.I. Actos necesarios para la ejecución del plan de reestructuración confirmado por el Tribunal…………………..226 IV.IX.II. Plazo para la ejecución del plan de reorganización empresarial…………………………………………………….228 IV.IX.III. Distribución bajo el plan…………………………...228 IV. X. Revocación de la confirmación………………………………...235 IV. XI. Decreto Final……………………………………………….....238 IV.XI.I. Conclusión del procedimiento concursal……………..238 IV.XI.II. Reapertura del procedimiento concursal…………….241 IV. XII. Breve referencia a la Comisión Nacional del Mercado de valores………...……………………………………………………243 IV.XIII. Procedimientos Especiales del Chapter 11: “Prepacks, Small Business, Single Asset Real Estate and Individual” y Railroad Reorganization.....................................................................245 IV.XIII.I. El prepacked..............................................................245 IV.XIII.II. Small business cases. S. 1121, e del Bankruptcy Code…………………………………………………………...245 IV.XIII.III. Transmisión de activos singulares o reales, (single Asset Real Estate Cases)…………………………. 247 IV.XIII.IV. Individual Chapter 11 cases……………………....249 IV.XIII.V. Ventas de la sección 363 del capítulo 11………….249 IV.XIII.VI. Railroad reorganization…………………………...250. 4. RECAPITULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN NORTEAMERICANO……………………….251. CAPÍTULO SEGUNDO: PROCEDIMIENTO CONCURSAL ITALIANO I. Planteamiento inicial…………………………………………………....…257 II. Insuficiencia de los instrumentos tradicionales para llevar a cabo una reestructuración empresarial en el marco de un procedimiento concursal……………………………………………………………………...263.

(11) II.I. Procedimiento de Concordato………………………………….....263 II. II. Procedimiento de Liquidación…………………………….…….264 III. Reestructuración empresarial mediante los institutos concursales tradicionales tras las reformas introducidas por el Decreto Ley de 9 de enero de 2006, n. 5 y mediante el Decreto Ley 12 de septiembre de 2007, n. 169………………………………………………………………………….267 III.I. Concordato………………………………………………………268 III.I.I. Contenido del concordato concursal……………………...……269 III.I.II. Legitimación para presentar la propuesta de concordato y notificación a las partes y demás afectados…………………………...271 III.I.III. Aprobación del concordato……………………….…………..273 III.I.IV. Homologación del concordato por el Tribunal, (art. 129 L. Fall)……………………………………………………………………275 III.I.V. Entrada en vigor y efectos del concordato…………………….276 III.I.VI. Ejecución del concordato. Posible resolución y consiguiente reapertura del procedimiento concursal…………..……..279 III.II. Ausencia de coordinación entre la normativa que regula el concordato concursal y el procedimiento corporativo de adopción de operaciones extraordinarias. Problemas de integración…………………………………………………………....…...….281 III.II.I Problemas de integración…………………………………...…282 III. III. Procedimiento de Liquidación……………….……………………..294 I.III. I. Rasgos generales………………………………………………294 II III.III.II. Programa de liquidación, (art. 104, ter, L. Fall)……….….298 III. III. III. Aprobación y ejecución del programa de liquidación. Liquidación ordinaria y Liquidación anticipada…………...………….299 III. III. IV. Formas para realizar la liquidación de los bienes del deudor concursado…………………………………………………….302 III.III.V. Régimen de asunción de deudas y de responsabilidad derivado del procedimiento de liquidación……………..……………..318 IV. Medidas que facilitan la reestructuración empresarial antes de la declaración del concurso……………………………………………...……..325 IV.I. PIANO ATTESTATO DI RISANAMENTO…………………….……..325.

(12) IV.I.I. Introducción……………………………………………………325 IV.I.II. Concepto……………………………………………………....326 IV.I.III. Aprobación…………………………………………………...327 IV.I.IV. Contenido del plan de saneamiento……………………….....327 IV.I.V. Principales características del plan…………………………....328 IV.I.VI. Operaciones Extraordinarias como objeto del plan de saneamiento……………………………………………………………330 IV.I.VII. Oponibilidad del plan de saneamiento…………..…………..332 IV.II. CONCORDATO PREVENTIVO…………………………...………….333 IV.II.I Disciplina del Concordato Preventivo antes de la reforma del Decreto Ley de 14 de marzo de 2005………………………………....333 IV.II.II. Disciplina del Concordato Preventivo tras de la reforma del Decreto Ley de 14 de marzo de 2005………………...……………….336 IV.III. ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN DE DEUDAS (art. 182 bis Legge Fallimentare)……………………………………………………….351 IV.III.I. Introducción……………………………………………..……351 IV.III.II Análisis normativo……………………………………...……352 V. Incentivos para fomentar la nueva financiación de las empresas en crisis y la adopción de soluciones preconcursales………………………….376 V.I. Concesión del carácter de crédito prededucible al derivado de la nueva financiación en ejecución de un Concordato Preventivo o un acuerdo de reestructuración de deudas……………………………..….376 V.II. Exención de la acción revocatoria……………..………………...381 VI. Reforma introducida por el Decreto Ley 22 de junio de 2012, n. 83 y por el Decreto Ley Crescita 2.018 octubre de 2012, n. 179. El denominado “Concordato en blanco” y Concordato de Continuidad………………………………...………………………………...385 VI. I. Rasgos generales………………………………………….…………….385 VI. II. El denominado “Concordato en Blanco”……………………………....385 VI. III. Concordato con Continuidad…………………………………………388 VI.IV. Otras medidas introducidas con la reforma de 2012……………….….391.

(13) VII. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES: LIQUIDACIÓN COACTIVA ADMINISTRATIVA y PROCEDIMIENTO DE ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA………………………………………………………..393 VII. I. LIQUIDACIÓN COACTIVA ADMINISTRATIVA………….393 VII.I.I. Rasgos generales del procedimiento……………..……394 VII.I.II. Posibles soluciones………………………………...…396. VIII. REESTRUCTURACIÓN DE LA EMPRESA EN CRISIS MEDIANTE LOS PROCEDIMIENTOS DE ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIAS………………………………………………………405 VIII.I Justificación de los procedimientos de administración extraordinaria……………………………………………………….....405 VIII.II Características generales…………….………………………...406 VIII.III. Decreto Legislativo de 8 de julio de 1999, n. 279, La nuova disciplina dell´administrazione extraordinaria……...…………………407 VIII.III.I. Características y requisitos para acceder al procedimiento………………………………………………………….407 VIII.III.II. Procedimiento de Administración Extraordinaria…..……..408 VIII.III.III. Órganos del procedimiento de administración extraordinaria………………………………………………………….409 VIII.III.IV. Efectos derivados del procedimiento de administración extraordinaria…………………………………...……………………..410 VIII.III.V. Medidas de reestructuración que se pueden adoptar en el procedimiento de administración extraordinaria……………………410 VIIII.IV. Decreto Legge 23 de diciembre de 2003, nº 347, decreto Marzano, caso Parmalt……………………………………….………..414 VIII.IV.I. Contexto y causa del Decreto Legge………………….…...414 VIII.IV.II. Análisis normativo………………………………….……..415 VIII.V. Decreto Legge 28 de agosto de 2008, n. 134, conocido como Decreto Alitalia……………...………………………………….421 VIII.V.I. Origen y Causa del Decreto………………….……………..421 VIII.V.II. Análisis normativo………………………………………....422.

(14) VIII.VI. Panorama legislativo relativo a la administración extraordinaria………………………………………………………….423. IX. CONSIDERACIONES FINALES……………………………….……..425. CAPITULO TERCERO: DERECHO ESPAÑOL LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES Y EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ESPAÑOL I. Los objetivos de la Ley Concursal………………………………………..427 II. Reforma del derecho concursal español desde el año 2003 al año 2011...................................................................................................................430 III. El carácter extraordinario de las modificaciones estructurales y otras operaciones de reestructuración empresarial en el marco de la Ley Concursal……………………………………………………………………..436 III. I. Planteamiento…………………………………………………...436 III.II. Carácter extraordinario de las modificaciones estructurales y otras medidas de reestructuración societaria en el marco del procedimiento concursal…………………………………………………………...….437 III.II.I. Conversión de créditos en acciones, participaciones, cuotas o créditos participativos………………………….…….442 III.III. Transmisión unitaria de la empresa en crisis…..………………444 III.III.I. Fase Común…………………………………….…………….444 III.III.II. Fase Convenio……………………………………….………447 III.III.III. En fase de liquidación…………………………………..…..459 IV. Estudio sobre la integración del procedimiento concursal y el procedimiento societario………………………………………...…………..470 IV.I. La adopción de modificaciones estructurales con carácter previo a la declaración de concurso…………………………………………………….....470 IV.II. La adopción de modificaciones estructurales en un acuerdo de refinanciación……………………………………………………………….…473 IV.II.I. Acuerdos de refinanciación ordinarios………………………..475 IV.II.II. Acuerdos de refinanciación homologados por el juez de lo mercantil………………………………………………...……………..479.

(15) IV.II.III Aspectos coincidentes de los acuerdos de refinanciación ordinarios y homologados por el juez de lo mercantil………………...482 IV.III. Declaración de concurso estando en tramitación la adopción de una modificación estructural………………………………………………...…….483 IV.IV. Fase común………………………………………………………….....485 IV.IV.I. Sociedad concursada sea la sociedad adquirente en una modificación estructural desarrollada en la fase común………..……..486 IV.IV.II.¿Posibilidad de que la sociedad concursada sea la sociedad transmitente en caso de que se adopte una modificación estructural en fase común?............................................................................................489 IV.V. Las modificaciones estructurales como objeto del convenio……………………………………………………...………………..492 IV.V.I. Adopción de la modificación estructural objeto del convenio. Competencia y orden de adopción………………...……….495 IV.V.II. Derecho de oposición de los acreedores disconformes con la modificación estructural objeto de un convenio……………………497 IV.V.III. Ejecución del convenio…………………………………….. 501 IV.VI. La adopción de modificaciones estructurales tras la aprobación de un convenio………………………………………………………………...….507 IV.VII. La adopción de modificaciones estructurales en la fase de liquidación………………………………………………………………….…510 IV.VII.I. Modificación estructural objeto de un plan de liquidación en el que la sociedad concursada sea la sociedad transmitente en una operación de modificación estructural…………...515 IV.VII.II. Modificación estructural objeto de un plan de liquidación en el que la sociedad concursada sea la sociedad adquirente en una operación de modificación estructural…………………………………………………………...…518 IV.VII.III. Recapitulación……………………………………………..521 IV.VIII. La adopción de una modificación estructural tras la conclusión de un procedimiento concursal………………….………………………………..523. V. Reestructuración de las entidades bancarias en España…………………………………...……………………………………524 V. I. Medidas de reestructuración de carácter general…………………......…528.

(16) V. II. Medidas de reestructuración específicas para las cajas de ahorros……………..………………………………………………………….530 V.III. Medidas de reestructuración para la gestión de los activos inmobiliarios…………………………………………………………..………532 V.IV. Medidas de reestructuración de las entidades de créditos tras la aprobación de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre……………………..……..534 VI. Insuficiencia de las modificaciones introducidas por las reformas de la Ley concursal desde el punto de vista de la reestructuración empresarial. Comparación con las reformas introducidas en el ordenamiento italiano………………………………………………………..540 VI.I. Reformas de los institutos tradicionales clásicos…………….………….541 VI.II. Medidas que facilitan la reestructuración empresarial antes de la declaración de concurso. Institutos preconcursales…………………………...542 VI.III. Reformas introducidas por el Decreto Ley de 22 de junio de 2012 y por el Decreto Ley 2018 octubre de 2012……………………………………..545 VI.IV. Recapitulación……………………………………………………...….548 VII. Contraste entre los ordenamientos español e italiano con el procedimiento norteamericano de reestructuración empresarial……………………………………………………………...…....551 VII.I. Incentivar la anticipación de la solicitud de concurso………………….553 VII.II. Derecho de información……………………………………………….554 VII.III. La participación de todos los interesados en el procedimiento y la organización de los acreedores y demás interesados en clases………………..554 VII.IV. Contenido y efectos del plan……………………………………….…555 VII.V. Otorgar facultades al Tribunal para que pueda evitar actuaciones que impidan el saneamiento de la empresa en crisis. Garantías del procedimiento………...……………………………………………………….556 VII.VI Liberación del deudor………………………………...……………….557 CONCLUSIONES……………………………………………….…………..559 CONCLUSIONS……………………………………………………….…….567 BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………….575.

(17) ABSTRACT. The purpose of the conservation of the company by means of an agreement is an instrumental purpose of the Spanish Bankruptcy Law, (Ley Concursal Española), subordinated to the final purpose, the maximum satisfaction of the creditors under the principal of the pars condition creditorum. The Spanish Bankruptcy Law, (Ley Concursal Española), the merger, demerger and global transfer, (fusion, escisión y cesión global de activo y pasivo), as the object of the agreement but it has not regulated them, which raises a grave problem of coordination and integration of rules between the corporate proceeding of adopting a structural reform and the bankruptcy proceedings. Within a bankruptcy proceeding the business restructuring can be carried out in different ways by the restructuring of the ownership by universal succession; through the transfer of certain assets and liabilities and the liquidation of the part not transferred; by the creation of a holding company in which the creditors participate as a bridge company in order to facilitate the transfer to a third party; through the conversion of loans into shares and the repayment of funds as required. These are measures that affect the corporate structure but which offer a series of special means when they are adopted within a process. The difficulties of coordinating the corporate process necessary for the adoption of a structural reform within an insolvency process makes clear that the Bankruptcy Law, (Ley Concursal), has not been intended to achieve this objective as the ultimate purpose and at the same time has revealed the need to address a specific regulation so that business restructure can be carried out as a solution to insolvency.. 1.

(18) 2.

(19) INTRODUCCIÓN. La aprobación de la Ley Concursal del año 2003 supone la culminación de un largo proceso de reforma de la legislación concursal española. Este proceso de reforma estuvo precedido por tres trabajos legislativos que finalmente no fueron aprobados, el Anteproyecto de Ley Concursal elaborado por la Sección de Justicia del Instituto de Estudios Políticos, concluso en 1959; el Anteproyecto elaborado por la Comisión General de Codificación de 1978, publicado en 1983; la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995 redactada por el profesor ROJO y publicada en 1996. Finalmente, el Anteproyecto de Ley Concursal elaborado por la Sección Especial para la Reforma Concursal presidida por el profesor OLIVENCIA y concluso en el año 2000 es el antecedente del proyecto que dio origen a la vigente Ley Concursal. Pese a las múltiples carencias que presenta la Ley Concursal de 2003, como se ha puesto de manifiesto con ocasión de la crisis económica, supone un indudable avance para el derecho concursal español y conlleva la superación del arcaico y disperso derecho de quiebras en vigor hasta esa fecha. La anterior normativa de quiebras se encontraba regulada en el Código Civil, en el Código de Comercio y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, además existían cuatro procedimientos concursales, la quiebra para el concurso de los comerciantes, el concurso de acreedores para tratar la insolvencia del deudor no comerciante y la suspensión de pagos y el procedimiento de quitas y/o esperas como instituciones preventivas o preliminares. Esta multiplicidad de procedimientos implicaba un tratamiento inarmónico de la situación de insolvencia y daba lugar a la realización de maniobras de mala fe que agravaban aún más la situación de insolvencia. Con la aprobación de la Ley Concursal del año 2003 todos estos procedimientos se unificaron en el procedimiento concursal vigente destinado a la resolución de la situación de insolvencia tanto del deudor empresario como del deudor común. La Ley Concursal también pretende eliminar el carácter represor de la quiebra para incentivar al deudor en crisis a que acuda al procedimiento concursal para resolver sus dificultades económicas cuando todavía sean reversibles. Asimismo, con esta ley se pretende flexibilizar el procedimiento. La finalidad esencial de la Ley Concursal es la máxima satisfacción de los acreedores según el principio de la pars conditio creditorum, así lo expresa su Exposición de Motivos, (párrafo II y IV), aunque también se muestra favorable a la conservación de la empresa o la continuidad de la actividad empresarial. En este sentido la Exposición de Motivos aclara que la declaración de concurso no interrumpe por sí sola la actividad empresarial del deudor. Sin embargo, en la Ley Concursal española la conservación de la empresa se configura como finalidad instrumental al fin último del concurso, la máxima satisfacción de los acreedores. 3.

(20) Las soluciones del concurso son el convenio y la liquidación. La propia Exposición de Motivos de la Ley Concursal señala como solución normal de la situación de insolvencia el convenio, que según el propio legislador presenta un carácter flexible, (Párrafo VI). El contenido típico del convenio es la reducción del importe de los créditos y/o el aplazamiento del vencimiento de los mismos, sometidos a ciertos límites superables cuando se trate de empresas de especial trascendencia para la economía. Se contempla también como posible contenido alternativo del convenio las ofertas de conversión de créditos en acciones, participaciones, cuotas sociales o créditos participativos al tiempo que se prohíben las cesiones de bienes y derechos en pago o para pago de los créditos u otras formas de liquidación global de la empresa, sin perjuicio de la posibilidad de contemplar una modificación estructural. La Exposición de Motivos señala que la finalidad de la conservación de la empresa se puede conseguir mediante un convenio y aclara que, aunque la finalidad esencial del concurso no sea el saneamiento de la empresa en crisis, un convenio de continuación puede ser la vía para salvar empresas viables en beneficio no sólo de los acreedores, sino también del deudor, los trabajadores y de otros intereses. La liquidación del deudor se configura en la Exposición de Motivos como solución alternativa y subsidiaria que sólo debe operar cuando no sea posible alcanzar un convenio, si éste no resulta aprobado por la mayoría de acreedores o habiéndose aprobado finalmente es incumplido. Sin embargo, el articulado de la norma permite al deudor presentar una propuesta de liquidación en cualquier momento, sin tener que haber intentado previamente un convenio. Lo que sucede es que la apertura de la fase de liquidación conlleva, normalmente, efectos más severos para el deudor concursado, pues, en principio, supone la suspensión de sus facultades de disposición, conlleva la disolución de la sociedad, en caso de que el deudor sea persona jurídica, y la apertura de la sección de calificación. La norma fomenta la conservación de la empresa incluso en la fase de liquidación, mostrando su preferencia por la transmisión unitaria de la empresa en crisis tanto si la liquidación se lleva a cabo a través de un plan de liquidación, (art.148), como si se desarrolla conforme a las reglas supletorias, (art. 149), pero en ambos casos subordina la conservación de la empresa al fin principal del concurso, la máxima satisfacción de los acreedores. La práctica concursal ha puesto de manifiesto que, a pesar de que la solución preferida por el legislador sea el convenio y que la ley fomente la conservación de la empresa como vía para obtener la máxima satisfacción de los acreedores, la mayoría de los concursos que se han declarado han optado por la liquidación y, normalmente, han concluido con el cierre de la empresa.. 4.

(21) Los convenios que se han aprobado han sido normalmente convenios de reestructuración de pasivo y en muchas ocasiones han sido incumplidos y se ha tenido que proceder a la apertura de la fase de liquidación. Se han dado casos aislados en los que el convenio contemplaba una modificación estructural y de éstos han sido muy pocos los que han sido aprobados por el juez del concurso, fundamentalmente, por los múltiples problemas interpretativos que se derivan de la necesaria integración de la normativa societaria y concursal para adoptar una modificación estructural en el seno del concurso. Las transmisiones de empresas o de unidades económicas que se han realizado se han llevado a cabo por medio del plan de liquidación o en la fase común con la necesaria autorización judicial. De hecho, la experiencia ha puesto de manifiesto que las transmisiones de unidades económicas han consistido básicamente en la transmisión de activos con determinadas obligaciones concretas. El acusado contraste entre los objetivos enunciados en la Exposición de Motivos y la experiencia práctica de la aplicación de la Ley Concursal justifican el estudio del Derecho comparado para tratar de comprender si es posible llevar a cabo una reestructuración empresarial en el seno de un procedimiento concursal y la manera en la que se debería regular esta cuestión. La evolución reciente de los sistemas de ordenación concursal permite apreciar una tendencia generalizada en los diferentes ordenamientos a establecer una regulación que haga posible la resolución de las situaciones de crisis de las empresas mediante su reestructuración, de forma que se puedan aprovechar los valores inmateriales de las unidades económicas y se minimicen los costes en interés de los sujetos afectados y, también, de los intereses generales de la economía. En primer lugar se analiza el procedimiento de reestructuración empresarial en la Bankruptcy Code de Estados Unidos como modelo paradigmático de la regulación concursal dirigida a lograr este objetivo y, en segundo lugar, el ordenamiento italiano y las sucesivas reformas que ha ido llevando a cabo por el legislador italiano para tratar de incorporar medidas que permitan la reestructuración de la empresa en situaciones de crisis. A la vista de la experiencia comparada se ha analizado el Derecho español con un doble objetivo. El primero consiste en estudiar los problemas y las dificultades que presenta la adopción de una modificación estructural en el marco de un procedimiento concursal, el tema que más ha sido estudiado por la doctrina. Y el segundo trata de determinar la raíz de las dificultades que se plantean en España a partir del estudio del derecho comparado y cómo se debería regular el procedimiento concursal español para que fuera posible llevar a cabo una reestructuración que permitiera el saneamiento de la empresa en crisis, teniendo en cuenta la regulación italiana, norteamericana. También se hace referencia al estudio de los procedimientos paraconcursales dirigidos a la reestructuración y resolución de las entidades de crédito con la finalidad de señalar el 5.

(22) contraste con la Ley Concursal desde la perspectiva del recurso a la y la normativa del sistema financiero español. Como se puede apreciar, desde el punto de vista metodológico es preciso señalar que ha tenido especial significación en la tesis el estudio del derecho comparado y que el objetivo de la tesis no es tanto resolver los problemas de aplicación normativa que surgen al tratar de realizar una modificación estructural en el marco de un procedimiento concursal, sino, ante todo, plantear las cuestiones de fondo que suscita la reestructuración de una empresa en crisis. En la medida que la reestructuración de una empresa en el seno de un concurso requiere contar con un procedimiento diseñado con ese objetivo, ha sido necesario realizar una exposición completa del procedimiento concursal en el Derecho italiano y en el ordenamiento norteamericano. La trascendencia del tema no es sólo teórico jurídica, como se ha puesto de manifiesto por la situación de crisis que viene atravesando el país desde hace ya casi seis años y que ha dejado patente la insuficiencia de la Ley Concursal para llevar a cabo medidas que permitan la conservación de la empresa, por lo que se ha tenido que acudir a la liquidación de la empresa, con las graves repercusiones que ello ha implicado no sólo para el círculo de los directamente afectados, sino también para el empleo, el consumo, las prestaciones sociales, el sector financiero y la economía en general. El tema de las modificaciones estructurales como solución al concurso fue un tema que preocupó al profesor BELTRÁN por la especial trascendencia que tenía en su opinión, sobre todo en el contexto de crisis en el que desde el año 2008 estamos inmersos. Fue uno de los primeros autores que puso de manifiesto en el Derecho español la importancia y la necesidad de que el procedimiento concursal se dirigiera a la conservación de la empresa en crisis con independencia de que subsistiera en manos del propio deudor, mediante su reorganización, o en manos de un tercero, a través de su transmisión. En una de sus últimas publicaciones planteó las dificultades que presentaba la Ley Concursal para lograr este objetivo. Este trabajo que se presenta como tesis doctoral, realizada en gran parte bajo su dirección junto con la del profesor LEÓN, pretende continuar y desarrollar las investigaciones por él iniciadas. Me gustaría terminar expresando el deseo de que los resultados alcanzados supusieran un reconocimiento a su inestimable magisterio.. 6.

(23) DERECHO NORTEAMERICANO. 1. Introducción norteamericano.. histórica. del. procedimiento. de. reorganización. En la actualidad el procedimiento de reorganización norteamericano se considera el referente para todos los sistemas concursales de derecho comparado1. El actual procedimiento de reorganización empresarial de Estados Unidos es el resultado de la adaptación normativa al contexto histórico, político, económico y social de los últimos siglos. En esta evolución se observa un cambio de tendencia que oscila desde la primacía de los derechos de los acreedores hasta el incremento de la protección del empresario deudor, que fue ganando fuerza en el derecho concursal norteamericano a lo largo de los años. A continuación se va a realizar una breve referencia de la evolución histórica del derecho concursal norteamericano con la finalidad de permitir una mejor comprensión del actual sistema concursal de reorganización, así como de algunas de las medidas preconcursales que han sido señaladas, cuyos antecedentes pueden situarse también en el origen de la configuración del procedimiento de reestructuración empresarial. La historia de Estados Unidos va de la mano de un largo proceso colonial que contribuye a que Estados Unidos se configure como campo de inversiones extranjeras, fundamentalmente británicas. Este contexto hizo que, al menos, desde la Guerra de la Independencia su ordenamiento jurídico se decantara por establecer una regulación protectora del deudor2, lo cual supuso un giro en la concepción tradicional del derecho concursal que históricamente había dado primacía al derecho de los acreedores3. La importancia del derecho concursal en Estados Unidos se pone de manifiesto en el hecho de que la Constitución de 17874, con apenas competencias unitarias, atribuya al 1. GONDRA ROMERO, J.M., “Convenio y reorganización en la nueva ley concursal a la luz de los modelos de referencia de la experiencia histórico-comparada”, en Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, Madrid, 2005, págs., 4588 y ss. En este sentido PULGAR EZQUERRA, La declaración de Concurso de Acreedores, Colección Ramón y Cajal, Servicio de Estudio, págs., 102 y ss., señala que “en el derecho norteamericano es donde primero se planteo la necesidad de configurar institutos concursales reorganization, configurándose éstos en un primer momento con un ámbito de aplicación subjetivo limitado a las empresas de ferrocarriles”. 2. GONDRA ROMERO, J.M., “Convenio y reorganización en la nueva ley concursal a la luz de los modelos…”, págs., 4588 y ss. 3. En los ordenamientos jurídicos concursales continentales la finalidad principal del concurso sigue siendo una finalidad solutoria, (España e Italia entre otros). 4 Así el artículo 8 de la Constitución dispone que “el Congreso tendrá el poder para establecer una ley uniforme de quiebras a través de los EEUU”. Sin embargo, el Congreso no ejerció este poder hasta 1800.. 7.

(24) estado federal la competencia en materia concursal5, a diferencia de lo que ocurre con otras materias relacionadas, por ejemplo la regulación societaria se atribuye a cada estado. Uno de los motivos principales podría ser la importancia de los efectos que se derivan de la declaración de concurso y la dificultad que supondría tener una regulación diversa en cada estado, pues normalmente las sociedades tendrán sus sedes en distintos estados. Ello generaría cuestiones en torno a la ley aplicable que dificultarían la reestructuración empresarial. El desarrollo del procedimiento de reorganización norteamericano se produce en conexión con las crisis de las compañías de ferrocarriles. Estados Unidos, tras la Guerra de la Independencia llevó a cabo una política de expansión e industrialización en la que uno de los grandes protagonistas fueron las compañías de ferrocarriles que se constituyeron como principal medio de transporte y pilar básico para el desarrollo de la economía norteamericana6. En la segunda mitad del siglo XIX, la economía norteamericana empezó a sufrir una grave crisis empresarial que dificultaba el mantenimiento de las compañías de ferrocarriles que sufrían importantes problemas de solvencia debido a la importancia de los gastos derivados de su creación y explotación. Estas sociedades eran imprescindibles para la explotación del continente americano, por lo que su liquidación estaba descartada7, además la liquidación y desmantelamiento de la empresa era virtualmente imposible8 por las pérdidas que podría conllevar la liquidación individual de los activos del deudor. La continuidad de la actividad Posteriormente fue promulgando sucesivas leyes concursales, en 1841, 1867, 1898, 1934, 1938 y 1978, posteriormente reformada, BERNSTEIN, H.S./ SEABURY, S.H./ WILLIAMS, J.F., Business Bankruptcy Essential, American Bar Association, Business Law Section, Chicago, 2009, págs., 22 y ss. En el mismo sentido DRAKE JR., H/ STRICKLAND, C, Chapter 11 Reorganizations, Second Edition, Octubre 2011, Thomson Reuters Business, págs., 8 y ss., y PULGAR EZQUERRA, La declaración de Concurso de Acreedores,…, págs., 102 y ss. 5. GONDRA ROMERO, J.M., “Convenio y reorganización en la nueva ley concursal a la luz de los modelos…”págs., 4588 y ss. 6. GONDRA ROMERO, J.M., “Convenio y reorganización en la nueva ley concursal a la luz de los modelos…”, págs., 4588 y ss. En este sentido también DRAKE JR., H /STRICKLAND, C, en Chapter 11 Reorganizations, Thomson Reuters Business, Second Edition, Octubre 2011, Danvers, págs., 8 y ss. 7. GONDRA ROMERO, J.M., “Convenio y reorganización en la nueva ley concursal a la luz de los modelos…”, págs., 4588 y ss. 8. DRAKE JR., H/ STRICKLAND, C, Chapter 11 Reorganizations…, págs., 8 y ss., apuntaban que la especial naturaleza de las compañías de ferrocarriles y de sus bienes hacían la liquidación virtualmente imposible ya que los activos de la sociedad tenían designada una función, el desarrollo de operaciones típicas del sector de los ferrocarriles. Por ello la liquidación individual de sus activos minimizaría su valor, a diferencia de si eran transmitidos como una empresa en funcionamiento a un tercero, lo cual beneficiaría también a los acreedores, pues verían incrementadas las posibilidades de que sus créditos fueran satisfechos.. 8.

(25) empresarial de las compañías de ferrocarriles se daba por supuesta, sin embargo el principal problema de estas empresas era la importante carga financiera que recaía sobre ellas9. En el siglo XIX no se contaba con ningún procedimiento de concordato preventivo, ni con ningún procedimiento de ejecución colectiva que permitiese la reconversión empresarial10. Hasta 1898 no se promulgó la primera regulación moderna de quiebras11 y, a pesar de que antes de esa fecha algunos estados ya contaban con algunas normas dispersas que establecían un procedimiento legal para sociedades insolventes, la limitación territorial de estas normas dificultaba o impedía su aplicación para la insolvencia de las compañías de ferrocarriles12. Por ello hubo que acudir al poder del juez, para que bajo su autoridad configurara un procedimiento que permitiese la reorganización de las empresas del sector de los ferrocarriles13. Así, en virtud del “equity power” del juez se fue desarrollando un procedimiento judicial denominado “receivership”, dirigido a la reordenación de las relaciones de capital y a la tutela de los derechos de los acreedores de tal manera que fuera posible el saneamiento y la conservación de la actividad empresarial14. El receivership, que en principio fue configurado para la reestructuración de las compañías de ferrocarriles y luego se extendió a las grandes empresas convivió, al menos, desde 1898 con la regulación de quiebras aplicable al resto de las empresas15.. 9. GONDRA ROMERO, J.M., “Convenio y reorganización en la nueva ley concursal a la luz de los modelos…”, págs., 4589 y ss. 10. Igualmente DRAKE JR., H/STRICKLAND, C, Chapter 11 Reorganizations…, págs., 8 y ss.. 11. Aunque como señalan DRAKE JR., H/STRICKLAND, C, Chapter 11 Reorganizations,…, págs., 7 y ss., el primer intento del Congreso para incluir la rehabilitación empresarial fue a través de la enmienda del Bankruptcy Act de 1867. En 1898 se incluyeron previsiones dirigidas a ayudar a superar problemas de insolvencia de pequeñas empresas deudoras. No obstante, los propios autores señalan que la regulación de 1898 deja mucho que desear desde el punto de vista de la rehabilitación y reestructuración empresarial. 12. GONDRA ROMERO, J.M., “Convenio y reorganización en la nueva ley concursal a la luz de los modelos…”, págs., 4589 y ss. DRAKE JR., H/STRICKLAND, C, Chapter 11 Reorganizations…, págs., 9 y ss. 13. DRAKE JR., H/STRICKLAND, C, Chapter 11 Reorganizations…, págs., 9 y ss., se pronuncia en el mismo sentido y añaden que para preservar el valor de la empresa en funcionamiento, los acreedores del deudor se vieron forzados a recurrir a la “equidad” del receivership. 14 GONDRA ROMERO, J.M., “Convenio y reorganización en la nueva ley concursal a la luz de los modelos…”, págs., 4589 y ss. 15. GONDRA ROMERO, J.M., “Convenio y reorganización en la nueva ley concursal a la luz de los modelos…”, págs., 4590 y ss.. 9.

(26) El receivership se proyectó como alternativa a la liquidación singular de activos, en virtud de la autoridad judicial. Así se configura como procedimiento judicial, en el que el Tribunal, a solicitud de un acreedor, nombraba a un administrador forzoso16, (receiver), para que se encargara de administrar el patrimonio de la empresa deudora y de velar por la continuación de la actividad empresarial hasta que se decidiese sobre el futuro de la sociedad bajo la supervisión del Tribunal17. Desde el nombramiento del receiver, se paralizaban las ejecuciones sobre el patrimonio del deudor18, lo cual permitía al deudor negociar con los acreedores e interesados sobre el futuro de la sociedad sin temor a que su patrimonio fuera ejecutado, pues uno de los principales problemas de las compañías de ferrocarriles era que los acreedores garantizados ejecutaran sus hipotecas, impidiendo de esta forma la continuidad de la actividad empresarial. Las negociaciones consistían en rediseñar la estructura de capital, que, normalmente, requeriría un aumento de capital y una reducción del pasivo de la sociedad. Se trataba de determinar el sacrificio patrimonial que deberían soportar cada categoría de acreedores, así como de definir una estrategia que permitiese la continuidad de la actividad empresarial. Una vez que el plan había sido diseñado se requería su aprobación por parte de los socios, acreedores y demás titulares de intereses implicados en la reorganización. Si el plan era aprobado por mayoría de socios, acreedores e interesados afectados se promovía la venta del patrimonio de la compañía como “un todo” a través del procedimiento de subasta que permitía la adquisición del bien libre de cargas19. A la subasta concurrían inversores, acreedores o socios que se habían puesto de acuerdo en el plan para adquirir la empresa, por lo que, normalmente, la adquisición de la empresa no requería grandes desembolsos ya que se permitía la compensación de créditos. De hecho este tipo de operaciones se configuraba con la finalidad de que una empresa insolvente pudiera sanearse, evitando así su liquidación y normalmente se realizaba mediante la compensación de créditos o la dación en pago a los acreedores de la sociedad deudora que solían ser los adquirentes del patrimonio de la empresa deudora. Ello era así, porque, normalmente, los terceros no solían tener dinero suficiente 16. GONDRA ROMERO, J.M., “Convenio y reorganización en la nueva ley concursal a la luz de los modelos…”, págs., 4589 y ss. 17. GONDRA ROMERO, J.M., “Convenio y reorganización en la nueva ley concursal a la luz de los modelos…”, págs., 4589 y ss. También, DRAKE JR., H/ STRICKLAND, C, Chapter 11 Reorganizations…, págs., 10 y ss., quienes añaden que aunque el receivership se configuró inicialmente como medio para liquidar la empresa en funcionamiento, posteriormente era un dispositivo que permitía logar la rehabilitación de la empresa a través de la venta realizada por el receiver.. 18. DRAKE JR., H/ STRICKLAND, C, Chapter 11 Reorganizations…, págs.,10 y ss.. 19. GONDRA ROMERO, J.M., “Convenio y reorganización en la nueva ley concursal a la luz de los modelos…”, págs., 4589 y ss.. 10.

(27) para adquirir el patrimonio de una compañía de ferrocarriles y los prestamistas, (bancos), que se habían visto implicados en una situación de insolvencia, se mostrarían recelosos para conceder nuevos préstamos a terceros inversores para que los destinasen a la misma finalidad que sus deudores, es decir, a la explotación de una compañía de ferrocarriles20. Por estos motivos, habitualmente, quienes concurrían a la subasta eran los propios acreedores de la sociedad deudora, socios e inversores con intereses implicados en la reestructuración. Con el dinero que la sociedad deudora obtenía por la subasta de su patrimonio se pagaba a los acreedores y a los socios disidentes 21 y los adquirentes del patrimonio de la sociedad deudora lo transmitirán a una nueva sociedad que habían creado previamente22 conforme a la estrategia de saneamiento recogida en el plan23. Los acreedores, antiguos socios e inversores de la empresa deudora se convertían de esta forma en socios de la nueva sociedad que pasaba a ser la titular del patrimonio de la empresa deudora y se encargaba de la continuación de la actividad empresarial 24. La mayor dificultad residía en que el plan no se podía imponer a aquellos que no lo hubieran consentido, sin embargo, en la mayoría de los casos, los titulares de intereses afectados por la insolvencia de la sociedad eran los primeros interesados en participar porque esta era la única forma de obtener, al menos, una satisfacción parcial de sus créditos o una manera de no perder totalmente la inversión realizada.. 20. DRAKE JR., H/ STRICKLAND, C., en Chapter 11 Reorganizations…, págs., 11 y ss.. 21. GONDRA ROMERO, J.M., “Convenio y reorganización en la nueva ley concursal a la luz de los modelos…”,págs., 4589 y ss. Y DRAKE JR., H /STRICKLAND, C., Chapter 11 Reorganizations…, págs., 10 y ss. 22. GONDRA ROMERO, J.M., “Convenio y reorganización en la nueva ley concursal a la luz de los modelos…”, págs., 4589 y ss. En igual sentido DRAKE JR. /STRICKLAND, C., Chapter 11 Reorganizations…, págs., 10 y ss., estos autores añaden además que los acreedores e interesados se podían organizar en Comités para proteger sus derechos y negociar los términos de la venta. 23. GONDRA ROMERO, J.M., “Convenio y reorganización en la nueva ley concursal a la luz de los modelos…”, págs., 4589 y ss., que expresamente señala que “se trata del saneamiento con ayuda de una <<sociedad de acogida>>. Jurídicamente el sentido de la operación descansaba en una <<barrera protectora>> de las ejecuciones que proporcionaba una <<pausa de reflexión>>, en la que se podría negociar sin perturbación el plan de saneamiento de la empresa. Por otra parte, la venta forzosa judicial eliminaba todos los derechos actuales sobre el patrimonio del ferrocarril, los cuales se posponían a los de los acreedores explotadores, (…)” 24. GONDRA ROMERO, J.M., “Convenio y reorganización en la nueva ley concursal a la luz de los modelos…”, págs., 4589 y ss., Y DRAKE JR., H /STRICKLAND, C., Chapter 11 Reorganizations…, págs., 10 y ss.. 11.

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