Derecho Penal Económico General – Carlos Martinez

DERECHO PENAL

ECONÓMICO Y DE LA

EMPRESA.

PAR

TE GENERAL

DERECHO PENAL

ECONÓMICO

Y DE LA

EMPRESA

manuales

m a n u a l e s

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho,

Criminología, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española.

Carlos Martínez-Buján Pérez

5ª EDICIÓN, ADAPTADA A LA L.O. 1/2015

M

J

a

r

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

a

B

C

l

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

J

a. C

H

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

J

r

C

d

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

o

M. F

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

l

l

g

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la

Universidad Carlos III de Madrid

á

M. l

l

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

M

l

s

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

J

l

M

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

v

M

C

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

F

M

C

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

a

n

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

H

o

a

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

l

p

a

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

t

s

F

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

J

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g

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

t

s. v

a

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

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z

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO PENAL

ECONÓMICO Y

DE LA EMPRESA

PARTE GENERAL

5ª edición, adaptada a la L.O. 1/2015

CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

Catedrático de Derecho penal

Universidad de A Coruña

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© Carlos Martínez-Buján Pérez

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Una de las (no pocas) circunstancias afortunadas que me han acompañado en

la vida ha sido disfrutar de la amistad de Carlos Martínez-Buján. No me referiré

aquí a sus cualidades humanas —que no es el momento de elogiar, aunque valdría

la pena hacerlo— sino a su condición de intelectual y jurista comprometido tanto

especulativa como prácticamente. No sé si hay alguno de los muchos debates que

agitan el Derecho Penal que Carlos haya eludido. Baste pensar que ésta —quizá

su obra de mayor alcance— versa sobre un tema, el de la delincuencia económica,

que constituye uno de los núcleos de una polémica —la de la expansión del

Dere-cho Penal— en la que ha intervenido activamente.

Sin ánimo de efectuar aquí un pronunciamiento dirimente, diré que en la

me-dida en que aumenta la capacidad de las sociedades humanas de producir bienes

y servicios, aumenta también correlativamente la capacidad de dañar su

produc-ción, conservación o distribución y, en consecuencia, se abren campos de

expan-sión ineludible del Derecho Penal. Uno de ellos es el de la delincuencia económica:

las viejas figuras de delito no bastan para proteger los bienes patrimoniales de

las nuevas modalidades de agresión. El problema no es, pues, el de si el Derecho

Penal ha de expandirse, sino el de cómo debe hacerlo. Cabe desde luego, discutir

teóricamente el modo de expansión, y ese es un camino que, como acabo de decir,

Carlos ha emprendido; pero, cabe también analizar profunda y críticamente lo

que hay, y eso es lo que, de la manera concienzuda y cuidadosa a la que nos tiene

acostumbrados, lleva a cabo en esta obra, cuya Parte Especial, en versión anterior,

es de sobra conocida por los lectores especializados.

La mayor de las novedades que ahora introduce consiste en completar el

ex-haustivo trabajo realizado con una Parte General, en la que sigue, desarrollándolo

y enriqueciéndolo, el esquema temático que propuse en mi obra “Fundamentos

del sistema penal” (publicada en esta misma editorial) a la que Carlos había

dedi-cado un profundo estudio, recientemente traducido y publidedi-cado en Brasil.

Más allá de cualquier otro objetivo, la propuesta tenía como finalidad intentar

escapar de las dogmáticas sustancialistas, que confunden el discurso jurídico, que

es un discurso acerca de las reglas, con un discurso teórico acerca de lo que hay.

De ese modo, quedaba, en mi opinión, instalada en la dogmática una cierta “falta

de claridad” acerca de sus objetivos y fines, que se traducía en una suerte de

olvi-do —cuanolvi-do no de desconocimiento y menosprecio— de su punto de partida: el

respeto al principio de legalidad y a los demás fundamentos constitucionales que

han de prevalecer en la formulación y aplicación del Derecho Penal.

Dicho esto, la obra que me honro en prologar constituye, a más de una

valio-sísima aportación al conocimiento de una parcela muy viva y problemática del

Derecho penal positivo, un doble banco de pruebas; en primer lugar, para analizar

si, en un campo especialmente relevante, la expansión del Derecho Penal se está

llevando a cabo correctamente; y, en segundo lugar, para evaluar qué

rendimien-tos puede proporcionar una sistemática que afronte directamente el problema de

los valores, en lugar de ocultarlo bajo un inviable cientifismo.

Creo que, con lo dicho, basta para poner de manifiesto su importancia y

ex-celencia.

TOMÁS S. VIVES

Catedrático de Derecho Penal

Universidad de Valencia

Escribo este prólogo cuando se cumplen exactamente dos años desde que

re-dacté el prólogo que acompañaba a la edición anterior. La razón de tener que

preparar, apresuradamente, una nueva edición reside en la publicación de la Ley

Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que contiene una extensa reforma del Código

penal español.

Sobre las características de esta reforma (y asimismo sobre las características

que posee una edición de urgencia) me remito mutatis mutandis a lo que expuse

en el prólogo a la 5ª edición de la Parte Especial de esta obra, aparecida hace

pocos meses. En ella ya anticipaba mi intención de actualizar el libro

correspon-diente a la Parte general del Derecho penal económico y de la empresa en un

pla-zo relativamente corto, en la medida en que se trata de una edición cuyo objeto

fundamental es incorporar el contenido de las reformas introducidas por la citada

Ley Orgánica 1/2015, con el apoyo de la bibliografía aparecida en relación con

tales reformas.

Ciertamente, las modificaciones relativas a la Parte general del Derecho

pe-nal económico, incluidas en el Libro I del Código pepe-nal, fueron menores que las

efectuadas en la Parte especial. De hecho, tales modificaciones se circunscribieron

esencialmente a la regulación de la responsabilidad penal de las personas

jurídi-cas, lo que me ha obligado a reelaborar el contenido del epígrafe VII.7.4.4.

Ahora bien, la labor de actualización no se ha limitado a dicho epígrafe. En

efecto, dada la frecuente cita de preceptos de la Parte especial que se realiza en

este libro de Parte general, han sido muchas las páginas que han sufrido algún

cambio: la amplia reforma llevada a cabo en la Parte especial y las alteraciones

efectuadas en la numeración de muchos artículos han propiciado que

práctica-mente no exista epígrafe alguno que no haya tenido que ser actualizado.

A lo anterior hay que añadir que, a pesar de los límites marcados para esta

nueva edición, he incorporado algunas de las contribuciones doctrinales más

re-levantes publicadas a lo largo de estos dos últimos años, tanto en lo que se refiere

a aspectos fundamentales del Derecho penal económico como en lo concerniente

al método de la concepción significativa del delito.

CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

Esta nueva edición contiene una versión notablemente ampliada de la anterior

(ya agotada en el momento de redactar este prólogo), en la medida en que se

incorporan las aportaciones de la doctrina publicadas en los últimos años y se

perfilan determinados aspectos del modelo de la teoría jurídica del delito que aquí

se acoge. Obviamente, también se incluyen las novedades legislativas introducidas

desde la publicación de la tercera edición.

En cuanto al contenido doctrinal, debo destacar, ante todo, la incorporación

de dos nuevos trabajos míos aparecidos a lo largo del año 2013, que modifican o

amplían algunos aspectos de la teoría jurídica del delito: se trata del libro titulado

“El contenido de la antijuridicidad (Un estudio a partir de la concepción

signifi-cativa del delito)”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2013, y el artículo titulado “Los

elementos subjetivos del tipo de acción (Un estudio a la luz de la concepción

sig-nificativa de la acción)”, publicado en la revista teoría & derecho, junio 13/2013.

Por lo demás, he aprovechado la nueva edición para incorporar la bibliografía

española más relevante desde la aparición de la tercera edición, hace ahora

jus-tamente tres años, así como aquella que no fue incluida en dicha edición, habida

cuenta de la premura con la que se preparó, motivada por la circunstancia de que

el objeto fundamental de la tercera edición fuese adaptar la presente obra a la

im-portante reforma efectuada por la L.O. 5/2010. A tal efecto, he podido incorporar

la nueva bibliografía llegada a mi poder hasta diciembre de 2013

_.

En lo que concierne a la materia legislativa, ha habido varias novedades. En

primer lugar, la (por diversas razones, lamentable) Ley Orgánica 7/2012, de 27 de

diciembre, “por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre,

del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en

(sic) la Seguridad Social” (que además de modificar la redacción de los delitos

contra la Hacienda pública y la Seguridad social y el delito del art. 311 CP,

mo-difica también el apartado 5 del art. 31 bis con la finalidad de incluir a partidos

políticos y sindicatos dentro del régimen general de responsabilidad penal de las

personas jurídicas). En segundo lugar, la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio,

“por la que se modifica la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión

del contrabando”. En tercer lugar, se incorpora la novedad contenida en la Ley

Orgánica 3/2011, de 28 de enero, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/1985,

1 _{Por tal motivo no han podido ser tenidos en cuenta en la presente edición tres importantes}

libros: BUSATO, P.C., Direito penal. Parte geral, São Paolo 2013; FERNÁNDEZ TERUELO, J.G., Instituciones de Derecho Penal Económico y de la Empresa, Valladolid 2013; SILVA SÁN-CHEZ, J.Mª., Fundamentos de Derecho penal de la empresa, Montevideo 2013

del Régimen Electoral General, que reformó el art. 288-1 del Código penal para

incluir la mención del art. 284 entre las referencias a los arts. 282 bis y 286 bis.

CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

El objeto fundamental de esta 3ª edición es incorporar las novedades

introdu-cidas en la reforma del Código penal realizada por la LO 5/2010.

Esta reforma afecta principalmente a la responsabilidad penal de las personas

jurídicas, que en el presente libro se estudia en el epígrafe 7.4.4. del capítulo VII,

con un contenido que, consiguientemente, ha tenido que ser reelaborado.

Otra novedad importante de la reforma es la creación de los nuevos delitos

relativos a las organizaciones y grupos criminales, a cuyo efecto se introduce en el

libro un nuevo epígrafe en el capítulo VII (7.6.).

Se han incorporado también, por supuesto, las restantes modificaciones

efec-tuadas por la LO 5/2010 que afectan a la materia aquí estudiada, entre las que

cabe destacar las relativas a las consecuencias accesorias, al comiso y a la

pres-cripción, así como las referencias a las concretas figuras delictivas que han sido

reformadas y que son objeto de análisis en la 3ª edición de mi libro de Parte

espe-cial, recientemente publicada.

Todo lo demás permanece con el mismo texto de la segunda edición, salvo

pequeñas adiciones, que obedecen, ante todo, a la necesidad de incorporar nuevas

referencias de la segunda edición de los Fundamentos del sistema penal que

To-más Vives acaba de publicar a principios de 2011. A ellas se añade la cita de

algu-nos trabajos que considero de especial relevancia, tanto en lo que atañe al método

aquí seguido, la concepción significativa de la acción, como en lo que concierne a

cuestiones básicas del Derecho penal económico y de la empresa, singularmente

en lo que afecta al dolo y a la autoría y la participación.

CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

Con la publicación de este libro cumplo el compromiso contraído por escrito en

una publicación anterior

_{, en la que anunciaba mi propósito de elaborar la Parte}

General del Derecho penal económico y de la empresa, sobre la base de las premisas

de la concepción significativa de la acción pergeñada por T. VIVES ANTÓN en una

obra que considero decisiva en la evolución del pensamiento jurídico-penal

_.

El impacto que en su momento me produjo la primera lectura del libro de

VIVES me movió a publicar un artículo

_{en el que yo analizaba las consecuencias}

que se derivaban de esta nueva concepción para la comprensión de las

institucio-nes básicas de la teoría jurídica del delito, así como para la propia ordenación

de las diversas categorías jurídicas que integran el sistema del delito. De hecho,

previamente, en mi libro sobre el Derecho penal económico. Parte General

(Valen-cia 1998) había introducido ya algunas referen(Valen-cias aisladas (no siempre certeras,

como he podido comprobar ahora) a dichas consecuencias con relación a

concre-tas instituciones jurídico-penales.

Ello no obstante, desde aquella primera lectura siempre pensé en preparar una

nueva edición de la Parte general del Derecho penal económico en la que se

plas-mase una exposición completa y ordenada del sistema de la teoría jurídica del

delito basada en los postulados de la concepción significativa de la acción

En realidad, emprendí esa tarea hace ya unos años, aunque debido a vicisitudes

de muy variada índole no la pude ver materializada hasta el momento

presen-te. La causa principal del retraso obedece a la circunstancia de haber concedido

prioridad a la publicación de la 2ª edición de la Parte especial del Derecho penal

económico, cuya aparición era más urgente a la vista de las reformas legales

intro-ducidas con posterioridad a 1999, tanto extrapenales como penales (en particular,

la importante modificación que supuso la LO 15/2003), así como por el deseo de

ampliar el objeto de estudio a delitos que en su día no incluí en la categoría del

Derecho penal económico, caracterizada en una versión más estricta, de

confor-midad con el criterio dogmático del bien jurídico (supraindividual), que fue el

criterio rector acogido por mí en el citado libro de Parte general de 1998.

2 _{Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Prólogo al “Derecho penal económico y de la empresa.}

Parte especial”, ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2005, p. 18, n. 1.

3 _{Vid. VIVES ANTÓN, Fundamentos del sistema penal, ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1996} 4 _{Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, La “concepción significativa de la acción” de T.S. Vives y}

sus correspondencias sistemáticas con las concepciones teleológico-funcionales del delito, en

Revista electrónica de Ciencia penal y Criminología, Granada Nº. 01-13,1999, http://criminet. ugr.es/recpc/recpc, y en L. Homenaje al Prof. Marino Barbero Santos, Vol. I, Salamanca 2001

Ese fue también el motivo de añadir la expresión “y de la empresa” en el título

del libro dedicado a la Parte especial, y es asimismo el motivo que explica la

adi-ción de idéntica expresión en el título del libro de la Parte general que ahora ve la

luz. En lo que concierne, en concreto, a las razones que justifican dicha adición,

me remito a lo que ya expuse en el Prólogo a la referida Parte especial

_{y a lo que}

se indicará en diversos lugares del presente libro, especialmente en su capítulo II.

En resumidas cuentas, esta Parte general que ahora publico encierra, por de

pronto, dos importantes novedades metodológicas con relación al libro aparecido

en 1998: de un lado, se construye con base en los postulados de la concepción

significativa de la acción; de otro lado, se elabora teniendo en cuenta el peso

de-cisivo que en el objeto de estudio posee el criterio criminológico, consistente en el

dato de que los hechos delictivos sean realizados en el contexto y práctica de una

actividad económica y empresarial.

Tales novedades han traído como lógica consecuencia una ampliación y una

reelaboración de toda la materia analizada en el libro de 1998: en primer lugar,

resultaba imprescindible anteponer un nuevo capítulo (el capítulo I) a la

mate-ria analizada en la primera edición, destinado a explicar el método con arreglo

al cual se expondrá después la teoría jurídica del delito, esto es, el método de

la concepción significativa de la acción; en segundo lugar, había que reelaborar,

consecuentemente, el capítulo dedicado a la delimitación conceptual del objeto

de estudio (capítulo II); en tercer lugar, era necesario llevar a cabo una profunda

revisión del capítulo relativo a la cuestión del bien jurídico protegido, de acuerdo

con la concepción procedimental del bien jurídico que se deriva de los nuevos

pos-tulados que ahora se acogen; en cuarto lugar, era preciso reestructurar los

restan-tes capítulos, en los que se examinaban las diversas materias de la teoría jurídica

del delito, con el fin de adaptarlos a las premisas de la concepción significativa de

la acción, lo cual me ha obligado, ante todo, a incluir una caracterización previa

de cada una de las categorías e instituciones del delito, a modo de introducción,

conforme a la perspectiva que ofrece esta nueva sistemática del delito.

Ello no obstante, las novedades no se acaban ahí. El libro de 1998 (que, no

se olvide, en realidad fue inicialmente concebido como un mero capítulo

intro-ductorio, previo al estudio de los delitos económicos en particular, al estilo de

la obra pionera de BAJO FERNÁNDEZ) no era en rigor un Manual completo

de Derecho penal económico, dado que más bien se limitaba a exponer diversas

cuestiones de teoría jurídica del delito que, siendo comunes a todos los delitos

económicos, ofrecían peculiaridades con respecto al Derecho penal común o

nu-clear. En cambio, el libro que prologo contiene un estudio de todos los elementos

que conforman la infracción punible de acuerdo con el esquema tradicional de la

teoría jurídica del delito, adaptado a la concepción significativa de la acción.

Con respecto a la edición anterior son completamente nuevos los capítulos VI

y VIII; pero en los restantes capítulos se han añadido asimismo algunos epígrafes

y se han ampliado considerablemente otros: ello es especialmente perceptible en el

capítulo IV, en el que se han agregado cinco epígrafes; también hay modificaciones

relevantes en el capítulo V, en el que se ha incluido ex novo el epígrafe 5 (dedicado

a la exclusión de la antijuridicidad formal o ilicitud) y se ha reelaborado

comple-tamente el epígrafe 2 (relativo al dolo); finalmente, en el capítulo VII es novedad

el último epígrafe (destinado a la participación y a las conductas neutrales) y se

ha reelaborado profundamente el epígrafe 3 (referente a la responsabilidad de los

órganos de las empresas en materia de delitos especiales propios).

En lo que atañe a la redacción del libro, he optado por mantener el sistema

de la doble letra, grande y pequeña, al que ya recurrí en la edición anterior, en

atención a las razones que expuse en su prólogo. En esta segunda edición posee

una extensión mucho mayor el texto redactado con el tipo de letra pequeña, lo

cual responde sobre todo a la aludida novedad metodológica más arriba

apun-tada, esto es, a la exposición de la teoría jurídica del delito de acuerdo con los

fundamentos de la concepción significativa de la acción, lo que me ha obligado a

efectuar diversas aclaraciones y a efectuar referencias a otras concepciones

siste-máticas.

Dicha novedad metodológica, unida a la mencionada ampliación del objeto de

estudio, ha tenido también su reflejo en un notable incremento de la bibliografía

manejada. Siguiendo el sistema de citas que empleé en el libro anterior, he

pre-ferido seguir prescindiendo de las notas a pie de página e incluir las referencias

bibliográficas en el texto (normalmente situadas en los párrafos que figuran con la

letra pequeña), a pesar de que en la práctica totalidad de los casos la mención del

apellido del autor va acompañada de la referencia a la publicación de que se trate

y de la página correspondiente. Evidentemente, esta manera de presentar el texto

únicamente es posible si se recurre a una cita abreviada, que se limita a indicar el

apellido del autor y el año de la publicación, datos que en la mayor parte de los

casos son ya suficientes para identificar la obra que se cita; cuando ello no

bas-tase —por existir varias publicaciones del autor del mismo año— se añade algún

elemento identificador, que usualmente es una letra (a, b ó c).

A tal efecto, para facilitar su pronta identificación, he optado en esta edición

por confeccionar un repertorio bibliográfico general, situado al final del libro, en

lugar de incluir repertorios bibliográficos particulares al principio de cada

capítu-lo como había hecho en la edición anterior.

He tenido en cuenta la bibliografía aparecida hasta el verano de 2006. No

obstante, la bibliografía que ha llegado posteriormente a mi poder antes de enviar

el texto a la imprenta ha podido ser incorporada al menos al repertorio

biblio-gráfico, y excepcionalmente (en el caso de algunos trabajos relevantes) ha podido

ser citada en el texto. En todo caso, con relación a la bibliografía citada, pido

disculpas de antemano por las posibles omisiones de trabajos que deberían haber

figurado en ella y que, sin embargo, no figuran.

Con todo, aunque el repertorio bibliográfico y el número de páginas del texto

se hayan visto notablemente incrementados, sigue siendo válida la advertencia

que realicé en el prólogo a la 1ª edición, a saber, que el presente libro es tan sólo

una investigación perteneciente al primer nivel del conocimiento en la materia de

Derecho penal económico y de la empresa. De ahí que en él no se contenga una

bibliografía exhaustiva. Simplemente he procurado proporcionar una

informa-ción de los trabajos más significativos de las concretas cuestiones que se analizan.

Será en estos trabajos, por consiguiente, donde sí pueda encontrar ya el lector una

información más rigurosa y, a través de ellos, un repertorio bibliográfico

comple-to. Por idéntico motivo, la bibliografía se sigue circunscribiendo básicamente a

trabajos escritos en idioma español. La bibliografía en lenguas extranjeras,

pre-dominantemente en la alemana, se ha limitado a incorporar trabajos pioneros

que han resultado decisivos para el conocimiento de determinadas instituciones y

que han influido con posterioridad en las investigaciones de penalistas españoles.

Sentado todo lo que antecede, me interesa aclarar que en la ordenación

siste-mática de los elementos de la teoría del delito el lector no encontrará originalidad

alguna con relación al sistema propuesto por VIVES. Ciertamente, existen ya

algu-nas formulaciones que, asumiendo las premisas fundamentales de la concepción

significativa, efectúan importantes modificaciones en la estructura de la teoría del

delito, pero, según explico a lo largo del presente libro, tales modificaciones no

me parecen, en líneas generales, convincentes. De ahí que me haya inclinado por

mantener la propuesta de VIVES con gran fidelidad, añadiendo tan sólo algunos

matices que en la inmensa mayoría de los casos no son sino un desarrollo natural

de sus Fundamentos.

Por lo demás, baste con anticipar aquí que estos Fundamentos ofrecen un

ex-traordinario rendimiento para el estudio del Derecho penal económico y de la

empresa, concebido como un sector perteneciente al moderno Derecho penal, un

sector particularmente necesitado de un discurso racional y garantista, tanto en el

plano de su legitimidad o justificación como en el de su ordenación sistemática.

No puedo finalizar este prólogo sin expresar mi agradecimiento a Tomás Vives

y a Enrique Orts, a quienes dedico el libro, por el ánimo insuflado y por la ayuda

prestada para la redacción de este libro.

CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

El presente libro fue inicialmente concebido como “Primera parte” de una obra

más amplia destinada a exponer didácticamente la materia de los delitos

socioe-conómicos en la legislación penal española. Por tanto, con este volumen que

aho-ra ve la luz yo pretendía anteponer al examen particularizado de los diferentes

de-litos una investigación básica que no sólo conceptuase el sector del Derecho penal

económico, delimitando sus contornos y fijando los criterios de identificación del

mismo, sino que además abordase el análisis de las cuestiones que son comunes al

estudio de dichos delitos. Era, pues, si se prefiere, una especie de “Parte general”

del Derecho penal económico que, sobre poseer un carácter propedéutico con

res-pecto al examen de su segunda parte o “Parte especial”, perseguía evitar también

estériles repeticiones en el comentario de las concretas figuras delictivas.

Así concebida, esta primera parte se completó a principios del otoño del año

en curso y se hallaba a la espera de la terminación de la segunda con la finalidad

de que ambas pudiesen aparecer en una publicación conjunta. Sin embargo, tras

un período de tiempo dedicado exclusivamente a trabajar en la Parte especial, he

decidido modificar mis planes primigenios, anticipando la publicación separada

de la primera parte. En esta decisión han influido fundamentalmente dos razones.

La primera se basa en la imposibilidad de finalizar el trabajo completo dentro

del plazo que previamente me había marcado y con la extensión inicialmente

asig-nada. La labor ya desarrollada sobre la Parte especial me ha convencido de que

el contenido de esta segunda parte poseerá a la postre una amplitud que rebasará

con creces los límites deseables para realizar la aludida publicación conjunta con

la Parte general.

La segunda razón estriba en el propio contenido de esta Parte general. Aunque

—como he esbozado— ésta se configura realmente como una investigación de

carácter instrumental con respecto a la Parte especial, al final el resultado ha sido

también un estudio bastante más extenso de lo que en principio pretendía, e

inclu-so, a mayor abundamiento, un trabajo más bien híbrido en el que, sin merma de

la devandicha configuración, observo que abundan los excursos en los que no me

limito a exponer el estado doctrinal de la cuestión y a informar al estudiante de la

Parte especial sobre las particularidades más llamativas de los delitos económicos

para facilitarle el estudio de los mismos, sino que existe una tendencia (más

acusa-da ciertamente en unos apartados que en otros) a entrar en la polémica doctrinal

y a tomar partido ante determinadas cuestiones controvertidas de la dogmática

del Derecho penal económico.

Ambas circunstancias, unidas al entusiasmo con el que Salvador Vives acogió

la idea, me han animado a publicar el trabajo ya elaborado, que, por otro lado,

he preferido mantener con la redacción inicialmente pergeñada. El lector podrá

comprobar, en efecto, cómo en diversos pasajes del presente libro existen

remisio-nes a una segunda parte o “Parte especial”, cuyo volumen, por lo demás, confío

en poder concluir en un período de tiempo no excesivamente largo con el fin de

que pueda ser publicado aun dentro también del propio año 1998.

Con todo, bien miradas las cosas, he de reconocer asimismo que el resultado

final de esta Parte general tampoco se aleja mucho de las necesidades de los

desti-natarios naturales del libro. Y para entenderlo así hay que tener en cuenta que el

presente volumen va dirigido primordialmente a los alumnos de Licenciatura que

cursen la asignatura del Derecho penal económico y/o empresarial, instaurada

ya en la práctica totalidad de los nuevos planes de estudio de las Universidades

españolas, del mismo modo que sucede en las Universidades de otros países

euro-peos de nuestro entorno jurídico, en las que la disciplina es impartida incluso por

profesores especializados en este relevante sector del Derecho penal.

Sin ánimo de anticipar consideraciones que pertenecen ya al capítulo

prime-ro del libprime-ro, sí quisiera dejar constancia aquí al menos de que el Derecho penal

económico constituye una rama del “nuevo” Derecho punitivo, caracterizada por

tratase de un Derecho tan estrechamente vinculado a la normativa extrapenal que

le sirve de base que resulta impensable su cabal comprensión sin haber estudiado

previamente esos restantes sectores del Ordenamiento jurídico: esencialmente

De-recho administrativo, financiero, mercantil y laboral. Así las cosas, es evidente que

si ya se produce un salto lógico cuando, como ocurre en el viejo plan de estudios,

el Derecho penal (no se olvide, ultima ratio del Ordenamiento) se estudia con

anterioridad al conocimiento de aquellas otras disciplinas jurídicas, dicho salto se

convierte además en un auténtico dislate metódico y didáctico cuando se

preten-de analizar unos preten-delitos cuyos presupuestos vienen establecidos precisamente en

otros sectores del Ordenamiento de los que se ignora el más elemental concepto.

La nueva asignatura sólo tiene sentido, en suma, si se explica en el último curso

de la Licenciatura a unos alumnos que serán ya diferentes de los tradicionalmente

conocidos en el Derecho penal clásico o nuclear, que iniciaban el curso de Parte

general con un nulo bagaje jurídico. Si el sentido común se instala por vez primera

en las Universidades españolas, el estudiante de Derecho penal económico

ha-brá cursado ya (o, cuando menos, estará cursando simultáneamente) las restantes

disciplinas jurídicas. Y, por ello mismo, será un alumno que habrá adquirido la

madurez que teóricamente proporciona haber superado los cursos precedentes de

la Licenciatura, y, en concreto, las asignaturas del Derecho penal común o nuclear,

tanto en su Parte general como especial.

Ello no obstante, para la redacción del presente libro (y también para la del

volumen de Parte especial que aparezca en el futuro) he considerado preferible

recurrir al sistema de la doble letra, que en términos generales pretende

expre-sar un doble nivel de exigencia, acorde con la mayor o menor carga lectiva que

en cada caso se haya asignado a la disciplina del Derecho penal económico. He

renunciado, en cambio, a las notas a pie de página; la frecuente utilización de la

letra pequeña y las inequívocas pretensiones de este libro me han movido a incluir

en el propio texto las necesarias referencias bibliográficas de los autores citados

con objeto de que el alumno posea una visión rápida de los principales trabajos

existentes en cada caso.

Y esto último requiere una explicación adicional. He de insistir en la idea de

que el libro (al igual que el de la Parte especial) aspira tan sólo a ser una

inves-tigación perteneciente al primer nivel del conocimiento. De ahí que no se

con-tenga una bibliografía exhaustiva. Simplemente he procurado proporcionar una

información de los trabajos más significativos de las concretas cuestiones que se

analizan. Será en estos trabajos, por consiguiente, donde sí pueda encontrar ya el

alumno una información más rigurosa y, a través de ellos, un repertorio

biblio-gráfico completo. Por idéntico motivo, la bibliografía se circunscribe

básicamen-te a trabajos escritos en idioma español. La bibliografía en lenguas extranjeras,

predominantemente en la alemana, se ha limitado a incorporar trabajos pioneros

que han resultado decisivos para el conocimiento de determinadas instituciones y

que han influido con posterioridad en las investigaciones de penalistas españoles.

En cuanto al modo de ordenar la bibliografía, me ha parecido más conveniente

efectuar una diferenciación: de un lado, incluyo un repertorio bibliográfico al

fi-nal del libro en el que enumero Tratados, Manuales y Comentarios generales,

tan-to de Parte general como de Parte especial, que se citan a lo largo de tan-toda la obra;

de otro lado, al comienzo de cada capítulo incorporo una bibliografía específica

de los trabajos que después aparecen mencionados en el seno de cada uno de ellos.

Antes de concluir no debo pasar por alto que en la decisión de acometer la

tarea de redactar estos libros sobre la Parte general y la Parte especial del Derecho

penal económico ha influido decisivamente el hecho de que, con la excepción de

algunos investigaciones impuestas por las circunstancias del momento, desde que

me incorporé a la cátedra de Derecho penal de la Universidad de A Coruña mis

trabajos se hayan inscrito de forma mayoritaria en esta línea de investigación, que

ha merecido consecutivamente la financiación de dos Proyectos de investigación

de la DGYCT, (PB93-1168 para el trienio 1994-1997 y PB96-1080 para el

trie-nio 1997-2000), así como la financiación por parte de la propia DGYCT de un

Programa de Acción integrada de Investigación científica y técnica entre España e

Italia, Universidad de A Coruña-Universidad de Milán.

Publicando este libro, en fin, contribuyo asimismo a dar el debido destino a

las subvenciones concedidas, del mismo modo que con sus publicaciones vienen

contribuyendo también quienes conmigo integran el equipo investigador del área

de Derecho penal de la Universidad de A Coruña. A estos últimos, que han

pro-piciado que yo pudiese disfrutar de un año sabático durante el curso 1997-1998,

les dedico asimismo el presente trabajo.

CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

ADP

Anuario de Derecho penal y Ciencias penales

ADPE

Anuario de Derecho penal económico y de la empresa

AE

Alternativ-Entwurf (eines Strafgesetzbuches)

AFD

Anuario de Filosofía del Derecho

AFDUAM

Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de

Madrid

AFDUC

Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña

AJ

Actualidad jurídica

AJA

Actualidad jurídica Aranzadi

AP

Actualidad penal

AT

Allgemeiner Teil

AUE

Acta única europea

BGH Bundesgerichtshof

BT

Besonderer Teil

Cc

Código civil

CCo

Código de comercio

CDJ

Cuadernos de Derecho judicial

CE

Constitución española

CECA

Comunidad europea del carbón y del acero

CEDH

Convenio europeo para la protección de los Derechos humanos y

li-bertades fundamentales

CEE

Comunidades económicas europeas

CGPJ

Consejo general del Poder judicial

CIVC

Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología

CP

Código penal

CPC

Cuadernos de Política criminal

CRP

Claves de razón práctica

DJ

Documentación jurídica

DLL

Diario La Ley

DOCE

Diario oficial de las Comunidades europeas

DPC

Derecho penal y Criminología. Universidad Externado de Colombia

EDJ

Estudios de Derecho judicial

EG

Eguzkilore. Cuadernos del Instituto Vasco de Criminología

EJB

Enciclopedia Jurídica Básica

EM

Exposición de motivos

EPCr

Estudios penales y criminológicos

FGE

Fiscalía general del Estado

Fs Festschrift

GA

Goltdammers Archiv für Strafrecht

JD

Jueces para la Democracia

JuS

Juristische Schulung

JZ

Juristen Zeitung

LC

Ley de contrabando

LCC

Ley de control de cambios

LECrim

Ley de enjuiciamiento criminal

LH

Libro Homenaje

LL

La Ley

LLP

La Ley Penal. Revista de Derecho penal, procesal y penitenciario

LO

Ley orgánica

LOPJ

Ley orgánica del Poder judicial

LRJAP

Ley del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del

proce-dimiento administrativo común

NEJ

Nueva Enciclopedia jurídica

NFP

Nuevo Foro Penal

NM

Número marginal

NPP

Nuevo Pensamiento Penal

NWJ

Neue Juristische Wochenschrift

OWiG

Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

PA

Proyecto alternativo (alemán)

PANCP

Propuesta de anteproyecto de nuevo Código penal de 1983

PCP

Proyecto de Código penal

PE

Parte especial

PG

Parte general

PIF

(Convenio relativo a la) protección de los intereses financieros de la

C.E.

PJ

Poder judicial

PLOCP

Proyecto de Ley orgánica de C.p. de 1980

QC

La Questione criminale

RCP

Revista de Ciencias penales. Asociación española de Ciencias penales

RDF

Revista española de Derecho financiero

RDFHP

Revista de Derecho financiero y de Hacienda pública

RDG

Revista general del Derecho

RDJ

Revista de Derecho judicial

RDM

Revista de Derecho mercantil

RDP

Revista de Derecho penal

RDPCr

Revista de Derecho penal y Criminología

RdPP

Revista de Derecho y Proceso Penal

RDPPP

Revista de Derecho penal, procesal y penitenciario

ReAIDP

Revista electrónica de la Asociación internacional de Derecho penal

RECPC

Revista electrónica de Ciencia penal y Criminología

REDC

Revista española de Derecho constitucional

RFICP

Revista de la Fundación Internacional de Ciencias Penales

RGDP

Revista General de Derecho penal

RJA

Repertorio jurídico Aranzadi. Tribunal Supremo

RJCL

Revista Jurídica de Castilla y León

RJCV

Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana

RMF

Revista del Ministerio Fiscal

Rn Randnummer

RP

Revista penal

RPCP

Revista peruana de Ciencias penales

RPJ

Revista del Poder Judicial

SAP

Sentencia de la Audiencia provincial

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

StGB Strafgesetzbuch

StPO Strafprozessordnung

STJCE

Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas

STS

Sentencia del Tribunal Supremo

TC

Tribunal Constitucional

TCE

Tratado de la Comunidad europea

TCECA

Tratado de la Comunidad europea del carbón y del acero

TCEE

Tratado de la Comunidad económica europea

T&D

Teoría & Derecho (Revista de Pensamiento Jurídico)

TEDH

Tribunal europeo de Derechos humanos

TJCE

Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas

TS

Tribunal Supremo

TUE

Tratado de la Unión europea

UE

Unión Europea

WiKG

Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität

Wistra

Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer u. Strafrecht

ZRP

Zeitschrift für Rechtspolitik

SIGNIFICATIVA DE LA ACCIÓN

1.1. Consideraciones generales

Dado que para la exposición de esta Parte General se seguirá el esquema de la

teoría jurídica del delito que se deriva de la concepción significativa de la acción,

con carácter previo resulta imprescindible efectuar unas precisiones sobre esta

nueva sistemática del delito.

La concepción significativa de la acción es la concepción más reciente sobre

los fundamentos del sistema penal, elaborada en la doctrina española por VIVES

ANTÓN y basada en un nuevo sistema filosófico, que comienza a ganar adeptos

(aunque sea con diversos matices y variantes), y que (no tengo duda alguna al

respecto) está llamada a lograr una amplia aceptación en la doctrina y en la

ju-risprudencia.

Vid. VIVES, 1996, pp. 203 ss. (2011, pp. 219 ss.) y el Estudio preliminar a cargo de JIMÉNEZ REDONDO, pp. 33 ss. (2011, pp. 51 ss.). Han acogido los postulados de la concepción significativa de la acción, entre otros autores: MARTÍNEZ-BUJÁN, 1999 y 2001, pp. 1141 ss. (=2007), 2008; BORJA JIMÉNEZ, 1999, pp. 117 ss.; BUSATO, 2004, 2005 y 2007, passim; ORTS/G. CUSSAC, P.G., 2004, y 3ª ed. de 2011, pp. 193 ss.; GÓRRIZ ROYO, 2005, passim; RAMOS VÁZQUEZ, 2006, 2008 y 2011; GONZÁLEZ CUSSAC, 2009, pp. 817 ss.; ORTS, 2009, pp. 1483 ss.; CUERDA ARNAU, 2009, passim, y 2010, pp. 130 ss.; GONZÁLEZ CUSSAC/MATALLÍN/ORTS/ROIG, 2010, pp. 65 ss. Con algunos matices, vid. CARBONELL, 2004, pp. 139 ss.; MARTÍNEZ GARAY, 2005, pp. 43 ss. y 148 ss. Por lo demás, pueden hallarse referencias a esta concepción, entre otros au-tores, en: FLETCHER, 1997, pp. 93 s.; RUIZ ANTÓN, 1999, pp. 483 ss.; ALCÁCER, 2004, pp. 38 ss.; MUÑOZ CONDE, Prólogo a P. Busato, 2007, 2009, pp. 1449 ss. y Prólogo a Vives 2011; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, 2004, pp. 215 ss. (última ed. 2010); SERRANO-PIEDECASAS/DEMETRIO CRESPO, 2009, pp. 1771 ss.

No se puede pasar por alto que modernamente diversos penalistas han resaltado la dimensión de significado inherente al concepto de acción. Entre ellos cabe destacar al citado ALCÁCER, quien además reconoce explícitamente (2004, p. 38, n. 73) que su concepción de la acción como significado, basada en la filosofía analítica del lenguaje, es muy parecida a la elaborada por VIVES; del mismo modo FLETCHER ha propuesto un “concepción intersubjetiva de la acción” o “concepción humanista”, que, en su opinión, tiene un “fuerte parecido” con la concepción de VIVES (Vid. sobre este acusado paren-tesco RAMOS, 2006 y 2008, II.2.3.2.). También SILVA (2002, pp. 977 ss.), tras subrayar que en la estamos viviendo un “renacimiento del interés por el estudio del concepto de acción”, ha desarrollado la idea de que lo característico de una acción es que tenga

capacidad de sentido, esto es, concebida como “un fenómeno no meramente explicable

en términos físico naturales, sino precisamente interpretable”, haciendo hincapié, asi-mismo, en el dato de que, si bien es cierto que en Derecho penal la determinación del significado jurídico-penal concreto de un hecho es competencia de la teoría de la tipi-cidad, no lo es menos que el Derecho penal “no puede proceder (scil., a dicha

determi-nación) … siguiendo un modo estructuralmente diverso del que se siga para determinar, en general, el sentido concreto de las acciones en la sociedad en la que se inscribe (no puede utilizar una gramática distinta)”. Incluso, en el marco del pensamiento funcio-nalista sistémico, el propio JAKOBS (1996, pássim) ha podido llegar a sostener que las

acciones se distinguen de los meros hechos en la medida en que expresan un sentido

comunicativamente relevante.

Obviamente, el dato de que se resalte la característica del significado como elemento conceptual de la acción no comporta necesariamente que exista una aproximación en las sistemáticas penales construidas ni tampoco, por supuesto, en las consecuencias dog-máticas que se extraen para la elaboración de la teoría jurídica del delito. Así, por volver a mencionar a los mismos autores, cabría decir que uno puede aproximarse mucho (ALCÁCER), otro puede ofrecer diversos puntos de contacto (SILVA) y otro prácticamente hallarse muy alejado (JAKOBS). A lo largo de las próximas páginas se irá dando cuenta de las analogías y diferencias que presenta el sistema de VIVES y el de estos (y otros) penalistas.

La concepción significativa de la acción es, a mi juicio, ante todo, desde una

perspectiva de filosofía jurídico-política, una genuina concepción democrática,

ilustrada y humanista de la imputación penal.

Con ello se quiere subrayar que, sobre la base de las nociones básicas que iremos exponiendo, dicha concepción sitúa al ser humano en el centro del sistema. Y, desde esta perspectiva, se trata de una concepción que (salvadas las debidas e importantes diferen-cias metodológicas) se halla próxima a otras concepciones, como la que, por ejemplo, ha venido pergeñando desde hace algunos años en la doctrina española MUÑOZ CON-DE (vid. P.G., pp. 205 ss y 215 ss.).

Lo que de específico tiene la contribución de VIVES reside en haber construido

sus fundamentos del sistema penal directamente sobre los cimientos de la doctrina

filosófica más descollante del siglo XX: la filosofía de la acción y del lenguaje, y, en

particular, la de uno de sus autores más conspicuos, WITTGENSTEIN.

Dicho de forma más precisa, se trata, más concretamente, de la denominada filosofía del “segundo WITTGENSTEIN”, que se desarrolla a partir de la idea de que los proble-mas filosóficos no son sino “embrollos lingüísticos”, en atención a lo cual se llega a la conclusión de que, si se examina el lenguaje en sus términos precisos, se podrá hallar la respuesta a diversos interrogantes, que, en realidad estaban mal planteados (vid. VIVES, 1996, passim; RAMOS, 2006, 2008 y 2011, passim). A tal efecto, se parte de la premisa de rechazar la tradicional concepción agustiniana del lenguaje (basada en la idea de la definición ostensiva) y se asume, en cambio, la idea de que el fenómeno lingüístico posee un carácter dinámico y heterogéneo, al estar entretejido de una compleja tra-ma de actividades extralingüísticas, que giran en torno a dos conceptos básicos: el de “juegos de lenguaje” y el de “formas de vida”. El primero de tales conceptos alude a la imposibilidad de identificar un verdadero elemento común (que vaya más allá de un mero “parecido de familia”) en todo aquello que esté designado con el mismo término y a la multiplicidad de actividades en las que se imbrica el lenguaje. El segundo de los conceptos citados alude al dato de que el lenguaje es una más de las actividades que realiza el hombre por el hecho de vivir en sociedad y que, por ello, sólo puede ser ca-balmente comprendida en su dimensión cultural, esto es, analizada en su relación con todas las demás actividades que los seres humanos llevan a cabo en sociedad; como

consecuencia de ello, el lenguaje (y las acciones humanas ligadas a él) no describe un sistema abstracto de signos con un significado determinado, sino que se encuentra regi-do por “reglas” (regularidades características) que expresan una particular forma de vida, cuyo “seguimiento” nos indicará cuándo se usa correctamente una palabra y cuándo no.

En efecto, en dicha contribución se parte del “giro pragmático” efectuado en la

filosofía a partir de la construcción de WITTGENSTEIN, desarrollada en torno a

la acción y a la racionalidad práctica. Asumiendo la auténtica “revolución

filosó-fica” de este autor, VIVES acoge efectivamente las ideas básicas del pensamiento

wittgensteiniano y orienta la reflexión filosófica hacia la acción y el lenguaje, en

lugar de hacerlo hacia el sujeto.

De este modo, en fin, se consigue ofrecer una base sólida sobre la que edificar la teoría jurídica del delito, a saber, la base que proporciona el lenguaje ordinario, de tal manera que la “práctica habla por sí misma” de cara a conseguir significados estables. Ni que decir tiene que, merced a este firme anclaje, el principio de legalidad queda plenamente salvaguardado.

Ahora bien, si en los conceptos básicos (la doctrina de la acción y la teoría de

la norma) se apoya en la contribución de WITTGENSTEIN, en la metodología

empleada para su exposición sigue confesadamente a HABERMAS (y, en

concre-to, su teoría de la acción comunicativa o teoría del discurso), quien encuentra, a

su vez, en el pensamiento de aquél una de las bases de su aportación.

En efecto, la teoría del discurso de HABERMAS presupone un cambio de paradigma en el terreno filosófico, al abandonar la filosofía de la conciencia, con su modelo de conocimiento sujeto-objeto, e inscribirse en la filosofía del lenguaje, según la cual la realidad se halla mediatizada por el lenguaje, de tal manera que únicamente se puede acceder a ella a través de los condicionamientos del lenguaje, es decir, a través de la comunicación intersubjetiva (vid. HABERMAS, 1988, pp. 7 ss.). Sobre la base de esta premisa el concepto de acción social no se caracteriza ya meramente como acción fi-nalista, que presupone la existencia de un mundo objetivo en el que se orienta el sujeto seleccionando unos fines y los medios más idóneos para conseguirlos, sino como acción

comunicativa, en la que el lenguaje desempeña las funciones de entendimiento y de

integración social, en la medida en que permite coordinar los planes de acción de los diferentes actores (vid. HABERMAS, 1998, pp. 79 s.).

En su exposición VIVES presenta las ideas según la trama histórica en que se procla-man y evolucionan (1996, pp. 27 s.). Con respecto a ello, cabe resaltar que la metodo-logía de HABERMAS se inspira en HEGEL y, sobre todo y en particular, en lo que aquí interesa, en la rotunda afirmación del primado hegeliano de la teoría de la acción, en contraposición a la metodología adoptada en la actualidad por la teoría funcionalista de los sistemas: la aplicación al ámbito del Derecho del postulado de la primacía de la teoría de la acción sobre la teoría de los sistemas conducirá a entender que en última instancia las cuestiones que se plantean en el terreno del Derecho deben ser decididas en términos de acción (vid. JIMÉNEZ REDONDO, Estudio preliminar, pp. 49 s.).

Por lo demás, como ha recordado MIR (1998, pp. 445 s.), conviene no olvidar que las obras de HABERMAS (en cuanto que máximo representante en la actualidad de la teoría crítica de la sociedad) y LUHMANN (creador de la teoría sistémica) han venido polemi-zando en Alemania desde comienzos de la década de los setenta y que inicialmente la

visión acrítica de la sociedad del segundo (basada en la razón funcionalista o instrumen-tal, entendida como mera reducción de la complejidad social) gozó de mucho mayor predicamento entre los penalistas, sobre todo a raíz de la contribución de JAKOBS.

Desde la perspectiva de la función y legitimidad del Derecho, la diferencia primor-dial entre la teoría sistémica de LUHMANN y la teoría del discurso de HABERMAS radica en que, a diferencia de la primera, para la segunda la comunicación representa la base sobre la que se puede lograr un acuerdo normativo que legitime el orden social, en virtud de lo cual cabe afirmar que la teoría de HABERMAS ofrece (junto a la de RAWLS) una importante contribución al renacimiento de la teoría del contrato social (cfr. VALLESPÍN, 1995, pp. 48 ss.). En otras palabras, para LUHMANN el Derecho posee un mero carácter instrumental, puesto al servicio de un determinado orden político, en atención a lo cual funciona como mecanismo reductor de la complejidad social, es decir, como un medio de organización social que estabiliza expectativas de conducta, sustituyendo la acción comunicativa por un sistema coercitivo de señales y sanciones; en el marco de esta tesitura la cuestión de la legitimidad del Derecho se circunscribe a la pura aceptación

fáctica de las decisiones obligatorias, con independencia de los motivos concretos de

sus destinatarios para adecuarse a la norma, dado que tan sólo se exige una conformidad o adecuación externa a las normas institucionalizadas. En cambio, HABERMAS, si bien comparte la explicación funcional del Derecho propia de la teoría sistémica, va más allá y aporta un criterio de fundamentación normativa del Derecho, basado en un concepto procedimental de racionalidad, que entronca con el Estado democrático de Derecho, de tal manera que sólo son legítimas aquellas normas que puedan llegar a merecer el reconocimiento de sus destinatarios como partícipes de un proceso comunicativo orien-tado al consenso que garantice la expresión de una voluntad racional: una norma será justa y racionalmente válida (además de legal) si el procedimiento normativo incorpora los presupuestos de la ética discursiva para la producción imparcial de las normas que sean expresivos de una voluntad general, esto es, de deliberación democrática. Desde esta perspectiva el Derecho, concebido como institución (como institucionalización del principio de justicia imparcial) se constituye en marco legitimador del orden político, cobrando singular relieve el Derecho constitucional y los principios del Derecho penal y del Derecho procesal penal. En fin, cabe asegurar que en las últimas contribuciones de HABERMAS es particularmente visible que el Derecho cumple una función de media-ción o de bisagra entre una esfera sistémica gobernada por el poder y por el dinero y un

mundo de la vida integrado normativamente, o, lo que es lo mismo, entre la facticidad

de la administración y la economía y la pretensión de validez normativa de la moral (vid. HABERMAS, 1998, passim, especialmente pp. 86 ss., 120 ss., 175 ss.).

En resumidas cuentas, de conformidad con la doble exigencia de la teoría del discur-so de HABERMAS, cabría, en síntesis, diferenciar dos momentos de cara a la fundamen-tación del Derecho (y del Derecho penal en particular). Por una parte, el Derecho puede ser explicado como un sistema funcionalmente diferenciado, cuya función social estriba en estabilizar expectativas de comportamiento mediante la coerción fáctica que repre-senta la pena: si hay un comportamiento desviado y no se reacciona, no puede exigirse a los demás que cumplan la norma válida; de ahí que la exigibilidad de la obediencia al Derecho requiera de un momento de coerción para que puedan estabilizarse contrafácti-camente las expectativas de comportamiento. Pero, por otro lado, el Derecho sólo puede ser válidamente fundamentado (sólo puede ser legítimo) merced al asentimiento racio-nalmente prestado por parte de todos sus posibles destinatarios en cuanto participantes en un discurso racional. En definitiva, facticidad y validez son las dos exigencias que la teoría del discurso trata de conjugar en el Derecho positivo de la sociedad actual. Cfr. HABERMAS, 1998, p. 92. Con relación al Derecho penal, vid. en la doctrina española la acogida de la teoría del discurso por parte de DÍEZ RIPOLLÉS, 1997, pp. 13 ss., 2003,

pp. 67 ss., y de SOTO NAVARRO, 2003, pp. 43 ss. y pp. 83 ss., si bien subrayando que la teoría del discurso incidiría en la fase de producción del Derecho —más que en la de su aplicación— y que cobraría relieve sobre todo de cara a la elaboración de una teoría de la legislación penal, en una línea que había sido esbozada ya en la doctrina alemana con anterioridad por VOSS (1989, pp. 208 ss.) y que también ha sido sugerida con carácter general en España por ATIENZA (1997).

Por último, mención aparte merece la original propuesta de K. GÜNTHER (pp. 209 ss.), consistente en fundamentar el Derecho penal exclusivamente en la teoría del discur-so: no sólo la legitimidad del Derecho penal en su conjunto, sino la legitimidad de las concretas decisiones del legislador penal. En efecto, pese a que en la construcción de HABERMAS la ética discursiva se configura básicamente como un principio regulador de los procedimientos de creación de las normas sin que se proyecte sobre los contenidos del Derecho positivo, K. GÜNTHER pretende deducir de la teoría del discurso un criterio de determinación de la materia que ha de ser objeto de tutela penal, sobre la base de en-tender que dicha materia vendría dada por aquellos derechos (derechos fundamentales, que deben ser definidos por el legislador) sin cuyo reconocimiento recíproco resultaría inviable el entendimiento entre los ciudadanos participantes en el proceso de interac-ción. Ello no obstante, con respecto a esta propuesta de K. GÜNTHER baste con indicar en este lugar —sin perjuicio de lo que se expondrá en su momento— que los derechos fundamentales de la persona, por sí solos, no pueden dotar de un concreto contenido al objeto de tutela penal (vid. en este sentido críticamente SOTO, 2003, pp. 78 ss.).

Pues bien, conviene insistir en que con semejante arsenal conceptual lo que

pretende VIVES es ofrecer una nueva perspectiva de clarificación de los conceptos

(o sea, de determinación del significado), lo cual comporta efectuar constantes

referencias a la gramática “profunda” o “filosófica” (VIVES, 1996, p. 29). Y, a tal

efecto, comienza señalando que los conceptos más básicos para la construcción

del sistema penal son dos: el de acción y el de norma; sin embargo, a ello ha de

añadirse necesariamente el decisivo papel que en su construcción desempeña la

“libertad de acción”, como punto de unión entre la doctrina de la acción y la de

la norma. Examinemos brevemente estos tres conceptos básicos.

1.2. La doctrina de la acción

A diferencia de las tradicionales teorías sobre la acción en el ámbito del

Dere-cho penal, que se basaban en el movimiento corporal o en la finalidad subjetiva,

la concepción significativa concibe la acción (al margen de toda consideración

naturalística u ontológica) a partir del sentido que se deduce de los actos

huma-nos, en la medida en que éstos son interpretables en el contexto de la sociedad

por ajustarse a unas reglas o pautas que resultan perfectamente comprensibles en

dicho contexto.

Desde esta perspectiva, la concepción significativa rompe con los planteamientos de la concepción causal y de la concepción final de la acción y se aproxima a los plantea-mientos de la doctrina social de la acción, que acertadamente había subrayado que la

acción humana únicamente podía ser comprendida como tal si tenía en cuenta el con-texto social en que surge. Desde el punto de vista de la concepción de la acción como significado que se atribuye socialmente (y jurídicamente) a determinados movimientos corporales (o a la ausencia de alguno de ellos), se puede comprender fácilmente cómo, lejos de estar ante un proceso físico o subjetivo, la acción tienda a objetivarse en tanto en cuanto podrá reconocerse a través de las reglas o pautas sociales. Cfr. BORJA, 1999, p. 118, n. 71.

Ahora bien, es muy importante matizar que la concepción significativa de la acción no puede ser concebida, en rigor, como una versión más de la teoría social. Pese a que algunos autores lo hayan entendido así (vid. GONZÁLEZ LAGIER, 2001, p. 68), lo cierto es que tal entendimiento olvida que la doctrina social de la acción no utiliza el signifi-cado como elemento definitorio de la acción misma, sino como momento delimitador de su soporte conductual. En efecto, como ha argüido con razón VIVES (2011, pp. 779 s.), si la doctrina social situase la esencia de la acción en su significado, mal podría proponer un supraconcepto de acción, como una definición de un género común al que pertenecerían todas las acciones, pues, como es obvio, los significados que son constitu-tivamente diversos no pueden reducirse a un género común.

De un lado, acogiendo el núcleo de la filosofía de la mente de

WITTGENS-TEIN, afirma VIVES que, por de pronto, debe ponerse en tela de juicio la

concep-ción cartesiana de la mente como sustancia, que en el ámbito del Derecho penal

conducía a una doctrina según la cual la acción venía siendo concebida como un

hecho compuesto, esto es, como la reunión de un hecho físico (el movimiento

cor-poral) y otro mental (la volición), plenamente independientes entre sí, en virtud de

lo cual se establecía una tajante división de la existencia humana en una vertiente

interna y una vertiente externa, con la peculiaridad de que únicamente en la

pri-mera de estas vertientes era posible conseguir un conocimiento infalible por parte

del propio sujeto; de este modo, resultaba factible, por lo demás, establecer una

diferencia ontológica entre las acciones (humanas) y los demás hechos, basada en

la aportación de la mente.

Ciertamente, esta concepción dualista de la mente (como espíritu y materia) ha sido objeto de revisión, dando lugar a una versión monista plasmada en las teorías de la iden-tidad, con arreglo a las cuales los estados mentales serían idénticos a estados de la ma-teria (vid. VIVES, 1996, p. 152). Sin embargo, a través de estas teorías tampoco se puede ofrecer un concepto de acción libre de objeciones, como sucede en una de las teorías más conocidas y representativas, la de SEARLE (cuyo punto de vista filosófico es seguido en nuestra doctrina por MIR), que es seleccionada por VIVES en su análisis crítico, para llegar a la conclusión de que dicha teoría fracasa a la hora de explicar qué cosa es la mente (vid. ampliamente VIVES, 1996, pp. 157 ss., quien, entre otros aspectos, objeta que aquel autor acaba renunciando tácitamente a la concepción sustancial de la mente y acaba indagando acerca del significado de la intencionalidad).

De otro lado, pone de relieve el cambio de paradigma que modernamente se

ha ido operando ya en el marco de la filosofía de la acción (citando expresamente

a WITTGENSTEIN, WINCH y HABERMAS) de tal manera que la concepción

ontológica de la acción, como algo que hay en el mundo, ha pasado a entenderse