UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES ¨ UNIANDES - BABAHOYO ¨
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA.
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO DE FAMILIA MENCIÓN EN MEDIACIÓN FAMILIAR
PROYECTO DE EXÁMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO DE FAMILIA MENCIÓN
EN MEDIACIÓN FAMILIAR
TEMA:
“LA ACCIÓN DEL JUICIO DE IMPUGNACIÓN A LA PATERNIDAD Y LOS DERECHOS DE FAMILA”
AUTOR: AB. CALDERÓN CABRERA JOSÉ MARÍA
ASESOR: DR.MSC. CARRILLO FABIAN ALFREDO
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente trabajo de Titulación realizado por el Ab. José María Calderón, estudiante de la Maestría en Derecho de Familia, Mención en Mediación Familiar, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA ACCIÓN DEL JUICION DE IMPUGNACIÓN A LA PATERNIDAD Y LOS DERECHOS DE FAMILIA”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes – UNIANDES -, por lo que apruebo su presentación.
Ambato, Septiembre del 2016
DR. MSC ALFREDO FABIÁN CARRILLO.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD.
Yo, JOSÉ MARÍA CALDERÓN CABRERA, estudiante de la Maestría en Derecho de Familia Mención en Mediación Familiar, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado
académico de MAGISTER EN DERECHO DE FAMILIA MENCIÓN EN MEDIACIÓN
FAMILIAR, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Septiembre del 2016
AB. JOSÉ MARÍA CALDERÓN CABRERA
C.I
DERECHOS DE AUTOR
Yo, JOSÉ MARÍA CALDERÓN CABRERA, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: “El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: …. La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajo científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;..”
Ambato, Septiembre del 2016
AB. JOSÉ MARÍA CALDERÓN CABRERA
C.I
DEDICATORIA
Este trabajo se lo dedico:
A mi padre, que está en el cielo, quien supo guiarme por el buen camino, darme fuerzas para seguir adelante y no desmayar en los problemas que se presentaban, enseñándome a encarar las adversidades sin perder nunca la dignidad ni desfallecer en el intento, guiándome siempre con su ejemplo de vida y sus sabios consejos.
A mi madre quien con esfuerzo y sacrificio supo darme todo lo necesario para obtener una carrera universitaria.
A mi esposa e hijos, quienes durante toda mi vida profesional me han brindado su apoyo y comprensión, en especial mientras curse mi carrera de Post grado.
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios por darme salud y deseos de superación.
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes ¨UNIANDES¨ y a todo su personal docente que me impartieron sus valiosos conocimientos, los cuales ayudaron en mi excelente formación personal y profesional.
A mi familia, por su comprensión y estímulo constante, además de su apoyo incondicional a lo largo de mi carrera.
A mis amigos y a todas las personas que directa o indirectamente hicieron posible la culminación de mi proyecto.
ÍNDICE GENERAL
Contenido Págs.
APROBACIÓN DEL ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN……… .1
a.- TEMA... 4
b.- PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ... 4
c.- JUSTIFICACION DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA ... 4
d.- OBJETIVOS ... 5
Objetivo General ... 5
Objetivos especificos ... 5
Línea de investigación ... 5
e.- FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ... 5
Epígrafe I 1.- EVOLUCIÓN HISTORICA DE LA FAMILIA 1.1. La familia primitiva ... 6
1.3. La familia a inicios de la Edad Media ... 8
1.4. La familia en la edad Moderna ... 9
1.5. La familia en el código Napolitano ... 9
1.6. La familia Ecuatoriana del siglo XIX- XX ... 9
1.7. El matrimonio y la infidelidad definiciones ... 10
Epígrafe II 2.- FILIACIÓN 2.1 Concepto Doctrinal ... 12
2.2 Efectos Jurídicos de la Filiación... 13
2.3 Clases de Filiación ... 14
2.4 Determinación de la Filiación en el Código Civil Ecuatoriano ... 15
2.5 Acción de Filiación ... 16
2.6 La Paternidad... 17
Epígrafe III 3.- PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD 3.1 Definición ... 18
3.2 Clases de Presunción ... 19
3.3 Naturaleza Jurídica de la Presunción ... 21
3.4 Presunción de la época de concepción ... 21
3.5 Presunción de Paternidad en nuestra Legislación ... 22
Epígrafe IV 4.- IMPUGNACION DE PATERNIDAD 4.1 Concepto y definiciones de Autores ... 23
4.2 Impugnación a la Paternidad en la Legislación Ecuatoriana ... 24
4.3 Titulares de la Acción de la Impugnación de la Paternidad ... 26
4.4 Plazos para la Impugnación de Paternidad ... 27
4.5 Impugnación de Paternidad en caso de disolución del matrimonio ... 27
4.6 Efectos de la Sentencia en el caso de la Impugnación de la paternidad ... 28
4.7 El hijo como legítimo contradictor en la acción de impugnación ... 28
Epígrafe V
5.- EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO
5.3 Interés Superior del niño ... 32
5.5 La identidad como un Derecho Constitucional ... 32
5.4 El derecho a la identidad personal ... 33
Epígrafe VI 6.- ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD 6.1 Determinación de Acción Procesal……….34
6.2 Juicio Ordinario para la acción de impugnación de paternidad………...34
6.3 Procedimiento del Juicio Ordinario de Impugnación……….35
Epígrafe VII 7.- Analisis del Caso Concreto- Jurisprudencia de los Tribunales ... 40
f.- METODOLOGÍA ... 53
Técnicas a utilizar... 53
g.- PROPUESTA ... 53
h.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ... 53 i.- BIBLIOGRAFÍA
j.- DATOS PERSONALES
RESUMEN EJECUTIVO
Las diferentes formas de organización familiar establecen múltiples relaciones y consecuencias jurídicas, éticas y económicas, así como las relaciones que promueve el vínculo conyugal o entre convivientes o uniones de hecho; las que emanan del parentesco, con trascendencia en las diversas ramas del Derecho.
Al hablar de la acción de Impugnación de paternidad y los derechos de familia tema al que hago referencia y analizo, debo manifestar que el derecho del padre es un derecho que toda persona tiene cuando se siente vulnerada o afectada en cuanto a una acción ya realizada, considerando que ésta se encuentra equivocada o en su defecto es ilegal, por la existencia del engaño de la madre del hijo, de esta manera el reconociente puede solicitar la impugnación de paternidad voluntaria siempre y cuando pueda demostrar en derecho mediante una prueba de ADN la cual será solicitada por el actor en la etapa de prueba respectiva. Derecho Constitucional que garantiza a los sujetos procesales como es el hijo ya que la familia es la institución social más importante, es anterior al orden jurídico, y este debe encaminarse a lograr su desarrollo pleno.
ABSTRACT
The different forms of a family organization establish multiple judicial, ethical, and economic relations and consequences. Such is the case of relations that promote the connubial bond. In other words, a bond between partners or a joint marriage: one that emanates a significant kingship among the various branches of law.
When speaking about the impugnation of paternity and the rights of a family, a theme I refer to and analyze, I must expound that the right to a father is a right that each person possesses in times of vulnerability or disturbance that result from a taken action. By considering that this action is wrong or illegal, in terms of a mother betraying her child, the person who recognizes the child as their own can request the impugnation of voluntary paternity as long as he or she can prove a legitimate relation through a DNA test which is requested by a competent authority on a determined time. The constitutional law gives a guarantee to procedural subjects, such the child, since the family is the most important social institution that comes before a judicial order and that should drive forth its entire development.
After the particular individual, the family is a fundamental aim in the State agenda. For this reason, the person who recognizes a child as their own has the right to know the true identity of the child in the case that there exists doubt even more so when certain women unfortunately, make their partner recognize the child by taking advantage of their partner’s trust. The existence of the impossibility of impugning a voluntary acknowledgement of paternity, creates a judicial loophole that leaves the person recognizing a child as their own defenseless and also creates an illegal economic commitment to for the rest of their life.
The present reh is based on the need to know the application of the third-part adjuvant and its
relevance in the processes of the Executive judgment, its form of participation, time proposal
INTRODUCCIÓN
A través del tiempo, desde las culturas primitivas, el hombre se ha organizado en grupos que han dado origen a los inicios de la familia los que siempre han tenido como objetivos o función, cubrir intereses tales como los económicos, los sociales, los políticos así como los religiosos y los jurídicos, la familia es el lugar donde el hombre aprende los valores morales, culturales e incluso religiosos y con base a ellos a relacionarse. Es decir, donde el ser humano se desarrolla tanto físico como psicológico, afectiva y socialmente. Es así que a través de este núcleo son cubiertas las necesidades materiales y económicas del individuo hasta que es capaz de satisfacerse por el mismo.
Una vez que se ha observado en brevedad sobre la construcción de una familia su objetivo y función principal, tenemos que mencionar también el derecho que tiene el individuo un integrante de familia que es el padre cuando este sienta que han afectado su vida. En relación al tema que será investigado, vamos analizar la acción de paternidad que tiene el padre para que su derecho sea aplicado a través del proceso judicial.
Cuando hacemos mención al término impugnación de paternidad, señalamos básicamente el hecho de oposición al estado civil actual buscando fundamentalmente el cambio a una situación real, y la acción propia señalada por la Ley para este caso no es otra distinta a la Acción de Impugnación. La acción persigue obtener una declaración que niegue la paternidad atribuida respecto de determinada persona. La impugnación es el proceso mediante el cual se desconoce la paternidad que un individuo tiene respecto a otro en virtud de presunción de legitimidad, por reconocimiento o por legitimación.
La acción de impugnación de paternidad en el Código Civil Ecuatoriano en su Art 271 establecía el término en el que se podía ejercer dicha acción la cual tenía un plazo de caducidad, dicho artículo fue derogada por el Art. 255 cuando cuya aplicabilidad ha sido cuestionada al punto de haber sido elevada en consulta ante la Corte Constitucional, siendo esta declarada Inconstitucional la misma que fue Publicada en el Registro Oficial 526-25 del 19 de Junio del 2015. 1
Este trabajo no pretende dar soluciones fehacientes e irrebatibles al respecto, por el contrario, busca exponer una postura jurídicamente consistente sobre un tema abierto a profundas reflexiones.
Más allá de los diferentes casos existentes en nuestra legislación ecuatoriana sobre falta del derecho para solicitar la impugnación de la paternidad cuando existe la mentira por parte de la madre, favorecerá a muchos ecuatorianos cuyo derecho de saber la verdad de la paternidad del hijo, y de éste en saber cuál es su verdadero padre biológico, fortalecerá el objetivo de brindar una información justa para todas las personas sean estas hombres o mujeres y por lo tanto constituirá un aporte importante para la lucha contra la mentira de la paternidad del hijo.
Partiendo de la descripción del problema, a la acción de impugnación de la paternidad por parte del supuesto padre, cuando el presunto hijo ha sido reconocido voluntaria y legalmente, sobre todo cuando el hijo que ha sido concebido por la infidelidad de la madre, para lo cual se debería otorgar el derecho al impugnante, de solicitar a la autoridad competente un examen de ADN con el supuesto hijo, y en caso de ser negativo, pues buscar la manera más idónea de no causar un daño psicológico al niño pero tampoco un daño económico y social al presunto padre.
El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre...2 “La paternidad es la relación jurídica que une a padre e hijos y cuya Investigación tiene como fundamento el análisis del grupo sanguíneo de los padres y el hijo...”3
Es cierto que todo hijo tiene derecho a conocer su verdadero padre biológico para que este tenga una identidad, pero el derecho de un padre de saber si el hijo es suyo o de otra persona, también es un derecho del individuo y que debería obrar con justicia.
Con lo expuesto anteriormente y los artículos precedentes está muy claro que el hijo si puede acceder ha dicho derecho de conocer y exigir que sea reconocido por su verdadero
2
Art. 60 C.C pg. 29
3
Poveda-Montenegro, 2009, P.210
3
progenitor, mientras que el supuesto padre en relación a su presunto hijo no tiene acceso alguno para que reconozca su derecho, de esta forma la problemática tiene gran relevancia en cuanto a lo económico, psicológico, sucesorio, del supuesto padre.
Vivimos en un Estado Social de Derecho en donde se protege a la PERSONA HUMANA, La Constitución de la República, la Convención de Derechos Humanos e incluso el Código de la Niñez y Adolescencia, ha establecido que es posible determinar la paternidad con total certeza a través de la prueba de ADN, de modo que el padre que se siente afectado por el engaño de la cónyuge podrá presentar una acción de impugnación, pero no sabrá si la sentencia será favorable o no, si su situación será resuelta de forma justa mediante una decisión judicial.
La imposibilidad jurídica de solicitar la impugnación de la paternidad, cuando esta se realizó por el engaño de la madre del supuesto hijo es un problema que necesariamente se debe realizar una reforma a nuestra legislación para no vulnerar los derechos de un ser humano.
a.- TEMA
“LA ACCIÓN DEL JUICIO DE IMPUGNACIÓN A LA PATERNIDAD Y LOS DERECHOS DE FAMILIA”
b.- PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
El Matrimonio es el vínculo de hombre y mujer con el fin de procrear, ayudarse mutuamente pero cuando hay el engaño, la desconfianza es el producto de que el matrimonio llegue a su fin, acarreando con ello daños psicológicos, económicos para el núcleo de la Familia.
c.- JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA
Planteado el problema se hace evidente la necesidad de realizar una serie de estudios previos, puesto que el grado de afectación en aspectos de su vida es de gran importancia ya que le está perjudicando como ser humano al solicitar la acción para impugnar la paternidad, cuando esta se realizó por la mentira o el engaño de la madre del supuesto hijo.
La inexistencia de una norma legal para impugnar la paternidad del hijo a consecuencia del engaño de la mujer, ha ocasionado un interés por el estudio y la investigación de esta problemática, por el vacío jurídico existente en nuestra legislación Ecuatoriana personalmente pienso que se requiere de una reforma para normar la impugnación de la paternidad, por parte del reconociente, cuando este ha si del hijo por parte del padre cuando ha sido engañado.
Sobre el tema ya referido, la vulnerabilidad a los derechos de los padres ya sea la madre o el padre, queda en una vulneración jurídica, ocasionando daños económicos para el padre, al referirse a la alimentación, manutención y los bienes que les corresponde por herencia a los hijos, daño moral.
Ninguna persona quede en la indefensión como lo determina el Art.75 de la Constitución de la República, que dice, “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios inmediación y celeridad; Y EN NINGÚN CASO QUEDARA EN LA INDEFENSIÓN.”4
La aplicación de este estudio es de suma importancia ya que es un tema no tomado en cuenta.
Como lo mencionan algunos tratadistas la identificación del padre a un hijo de mujer soltera, divorciada, viuda, ha resultado ser un tema de difícil solución, así hasta principios
4
del siglo XX en la que se prohibía la investigación de la paternidad y es más solo era permitido en casos excepcionales.
En la actualidad y gracias a nuestra Constitución que es la ley suprema, ha permitido dejar en plena constancia que es un Estado de derechos y justicia, mediante el cual nos permitirá encaminarnos a descubrir falencias y vacíos en nuestra legislación.
d.- OBJETIVOS
Objetivo General
Diseñar un estudio técnico-jurídico, que sirva de base para futuras investigaciones que permitan realizar una reforma a nuestra legislación para solicitar la impugnación de la paternidad, cuando esta se realizó por la mentira o el engaño de la madre del supuesto hijo, afectando de sobre manera los aspectos patrimoniales, sucesorios, psicológicos del padre y la identidad del menor.
Objetivos Específicos
Determinar los vacíos en Derecho en cuanto a reparación, indemnización por daños morales y perjuicios causados al supuesto padre que fue engañado.
Analizar cuál ha sido el sistema y forma de interpretación a lo referente a la impugnación de paternidad.
Analizar alternativas para que no se vulnere los derechos del padre que ha reconocido al hijo por engaños de la cónyuge.
Línea de investigación
e.- FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA CONCEPTUAL
El presente trabajo de investigación elabora en el primer epígrafe una idea de familia desde sus inicios hasta la familia en el Ecuador en la actualidad con su contexto jurídico-constitucional, continuando el análisis de la investigación la fundamentación teórica se basa en doctrinas, conceptos relevantes y jurisprudencia, respecto a la filiación, presunción de paternidad, impugnación de paternidad, interés superior del niño, con el objetivo que el lector pueda comprender cada una de los conceptos y su sistema jurídico para que el padre pueda presentar la acción de impugnación.
Como hemos tenido ocasión de comentar en la introducción, a pesar de que el marco general que ha guiado nuestra investigación en el resto de aportaciones teóricas a las que vamos a hacer alusión a continuación nos han servido de referencia, tanto para el diseño de esta investigación como para la interpretación de sus hallazgos más relevantes.
Epígrafe I
1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA FAMILIA
La paternidad de los hijos matrimoniales yace sobre una presunción legal cuyo origen nos remonta al estudio de la familia y sus formas a lo largo de la historia.
Para describir la familia en sus orígenes utilizo términos y conceptos implantados con posterioridad (matrimonio, cónyuge, filiación etc.), debido a la ausencia de tales construcciones lingüísticas en el idioma original.
1.1 LA FAMILIA PRIMITIVA
Para obtener un criterio jurídico integral del tema nos introducimos al análisis de la Prehistoria y los orígenes del hombre. La falta de testimonios y documentos escritos ha dado lugar a dos teorías contradictorias entre sí sobre el origen de la familia.
teoría es Friedrich Engels sostiene que en un estado primitivo la promiscuidad era socialmente aceptada. La mujer pasa a ser el único progenitor conocido debido a que la filiación es certera sólo por el lado materno. Se constata lo que él denomina la familia consanguínea caracterizada por el matrimonio de grupo, en el cual los miembros de cada generación se consideran cónyuges entre sí, con excepción de padres e hijos, cuyas uniones estaban prohibidas.
Existe otra teoría que apoya un sistema originario de índole patriarcal. Su principal exponente es Henry Sumner Maine quien restó seriedad académica a la teoría del matriarcado por falta de testimonios concluyentes que la respalden y porque “perfila un sistema según el cual se puede imaginar cómo se ha desarrollado la sociedad primitiva; pero nada prueba que realmente se haya desarrolla do así” 5
Esta teoría se basa en la observación de instituciones de varios pueblos tales como: los germanos, que poseían un sistema que antecedió a la patria potestad, la cual daba al padre la tutela de toda la familia y en donde los varones tenían preferencia en las sucesiones de bienes inmuebles; los pueblos indios, en donde el padre era el jefe al que debían obediencia todos los miembros de la familia; los persas, en donde el poder del padre era arbitrario y dominante; y los egipcios en donde el padre tenía potestad correccional sobre los miembros de su familia.
De estos testimonios de todos los pueblos históricos deduce Sumner la conclusión racional de que son demostrativos de la existencia en tiempos anteriores de un régimen social y jurídico familiar establecido sobre la base del poder del padre, y, por consiguiente, de la filiación y de parentesco masculino. 6
5
Sumner Maine, H. (1893). Historia del Derecho. (p.321). Madrid: La España Moderna
6
La Familia y el Derecho de Familia en los Tiempos Prehistóricos. [On line]. Disponible:
1.2. LA FAMILIA EN LA EDAD ANTIGUA
1.2.1 La familia en Grecia
La familia en la antigua Grecia, monogámica por regla general, era de tipo nuclear conformada por padre, madre e hijos. La fórmula del matrimonio que los atenienses utilizaban, para expresarlo de manera corto era: "Te entrego esta mujer para la procreación de hijos legítimos"7
1.2.2 La Familia Romana
Propio de la familia Romana era la sumisión de sus miembros a una sola autoridad. “La familia romana es patriarcal, es decir, se agrupa en torno a la figura de un jefe de familia necesariamente varón, que debe coincidir con el ascendiente por línea masculina de dicho sexo.” 8
Los hijos podían ser agnadoso (afín)- cognados (consanguíneo). Los primeros tenían como signo distintivo la sumisión al padre, mientras que los segundos se caracterizaban por el vínculo sanguíneo que unía a parientes por descendencia. “El fundamento de la familia civil no es la sangre, sino un vínculo de carácter civil, denominado agnación.” 9
El matrimonio es una institución política (en cuanto en ella se origina la familia legítima) sancionada por el derecho civil, cuyo fin primordial es la procreación de hijos. La familia debía ser monogámica y así estaba establecida en las Instituciones de Justiniano, de las cuales se infiere que el matrimonio era la unión exclusiva entre un hombre y una mujer. 10
7
Enciclopedia del Mundo Griego Antiguo. La Familia Griega. (s.f.). [On line]. Disponible:
http://helade.wikispaces.com/Familia
8
Blanch, J. (2004). La filiación en el Pensamiento Jurídico Romano (p.4): [On line]. Disponible:
http://dspace.ceu.es/bitstream/10637/3493/1/403355%5B1%5D.pdf
9
Oderigo, M. Sinopsis de Derecho Romano. (p.77). Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1982.
10
1.2.2.1 Presunción de Paternidad en el Derecho Romano
Conjuntamente con el vínculo agnaticio, el nexo biológico entre un hijo y sus padres casados conforme a derecho, revestía gran importancia para el sistema romano. Los compiladores del Digesto (obra jurídica publicada en el año 533 d. C. por Justiniano) contemplaron en uno de sus pasajes la fórmula base de la presunción de paternidad.
Este fragmento se le atribuye al eminente jurista Paulo quien respecto a la maternidad, alega, será siempre certera. Al contrario, la calidad de padre se determina por las nupcias contraídas con la madre.
En los comentarios realizados por Ulpiano en el Digesto Libro I11, hallamos una reflexión interesante sobre un caso práctico: el marido regresa después de mucho tiempo a su casa y encuentra que su mujer que ha dado a luz a un niño durante su ausencia.
Ulpiano juzga que ese niño no es hijo del marido, con lo cual abre la posibilidad de desvirtuar la presunción de paternidad cuando por enfermedad u otra causa, el marido no ha podido tener acceso a la mujer.
1.3. LA FAMILIA A INICIOS DE LA EDAD MEDIA
Hacia finales del siglo IV inicia el debilitamiento del Imperio Romano, favoreciendo la entrada del Cristianismo como religión oficial del estado y el desvanecimiento de las creencias politeístas. “La Iglesia prohíbe un conjunto de acciones: adopción, poligamia, segundas nupcias, divorcio, concubinato; que otorgaban a los sacerdotes el control sobre las estrategias de la herencia y los matrimonios endogámicos...” 12
11
Molinas, J. (Ed.) (1889). Cuerpo del Derecho Civil Romano. Instituta-Digesto. (p.251).
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/600/15.pdf
12
Chacón, F. (2004). pg. 30. La Historia de la familia en España. Aproximación a un análisis
1.4. LA FAMILIA EN LA EDAD MODERNA
Por el siglo XVI la Iglesia Católica empleó engaños contra sus fieles con el fin de obtener dinero a cambio de dispensas por sus pecados. Esto ahondó el malestar del fraile católico Lutero, quien impulsó una reforma protestante en contra del poder de la iglesia, que en sus inicios parecía estar alejada de la institución matrimonial, sin embargo, terminó por afectarla profundamente.
Anteriormente, la Iglesia Católica había visto la separación de los cónyuges como un hecho inconcebible, más los protestantes adujeron que el divorcio era la perfecta solución en caso de adulterio, ya que este último afectaba los fines del matrimonio: procreación y satisfacción del impulso sexual dentro de una relación monogámica. Lutero dijo que el matrimonio no era un sacramento y que debía estar sometido al Estado, con lo que arrebataba teóricamente a la Iglesia el poder sobre los enlaces matrimoniales.
1.5. LA FAMILIA EN EL CÓDIGO NAPOLITANO
No obstante los logros alcanzados por la Revolución Francesa en materia de libertades, el Código Civil de Napoleón instaura el matrimonio como contrato civil en cual la mujer queda bajo la tutela de su marido. Siguiendo los preceptos del derecho canónico, se mantienen las obligaciones de fidelidad, protección y ayuda mutua entre cónyuges. Respecto a los hijos, el Código los distingue según la relación mantenida por sus padres, confiriéndole mayores derechos al concebido dentro del matrimonio.
El Código de Napoleón trajo consigo interesantes avances al sistema de presunción de paternidad y de concepción. Las personas encargadas de la redacción del código acudieron al Dr. Fourcroy para que ayude a fijar científicamente el período de duración del embarazo, el mismo que se estableció en 186 días como mínimo y 286 días como máximo. 13 Hay que tomar en cuenta que el Código fue redactado bajo la vigencia del calendario republicano (1792 –1806) en el cual todos los meses tenían 30 días. Los redactores del código
13
redondearon estos plazos para mayor facilidad quedando en 180 y 300 días respectivamente.
1.6. LA FAMILIA ECUATORIANA DEL SIGLO XIX - XX
El espíritu conservador de la época republicana, especialmente en el gobierno de Gabriel García Moreno, influyó en temas como la sexualidad y la vida familiar. Alrededor de 1.860 un nuevo corpus legal entra al escenario, el Código Civil de corte napoleónico que profundizaría la desigualdad de las mujeres en el matrimonio... establecía el derecho del marido a obligar a la esposa a vivir con él sin importar su comportamiento, a seguirlo a cualquier lugar donde él decidiera marchar.14
La administración de García Moreno dio un paso importante en el tema del concubinato, al tipificarlo como delito y no como pecado público. Las mujeres que vivían en concubinato eran enviadas a instituciones religiosas dentro de las cuales eran corregidas para abandonar su “vida lujuriosa”. Los ideales de la época traen consigo una valorización de los hijos legítimos y una discriminación hacia los ilegítimos, el apellido, símbolo de prestigio y de pertenencia a una familia bien constituida, incita a las madres solteras a pelear porque se les otorgue el apellido a sus hijos ilegítimos en aras de recuperar la honra femenina.
En el siglo XX, el derecho de familia sufre modificaciones importantes puesto que la Constitución Política de 1978 reconoce la unión de hecho, cuyo desarrollo legislativo se presenta más tarde con la ley 115 publicada en el R.O. N° 399 del 29 de Diciembre de 1982. Posteriormente, la Constitución Política de 1998 modifica el precepto de la anterior carta magna, al señalar que la unión de hecho generará los mismos derechos y obligaciones en lo relativo a la presunción legal de paternidad.
Siguiendo la línea en el siglo XX, la investigación sobre el parentesco realizada por el antropólogo francés Claude Lévi-Strauss, fue reconocida como una de las obras más importantes de la antropología.
14
1.7. EL MATRIMONIO Y LA INFIDELIDAD DEFINICIONES
Matrimonio.- “El origen etimológico de la palabra matrimonio como denominación de la institución bajo ese nombre no es claro, se suele derivar de la expresión ‟ matris munium” proveniente de dos palabras del latín: la primera ‟matris” que significa “madre” y ‟ munium” que significa “gravamen o cuidado”, viniendo a significar “cuidado de la madre”, en tanto se consideraba que la madre era la que más contribuía a la formación y crianza de los hijos” 15
El matrimonio es la base de la unidad familiar en esta sociedad y en ésta época la familia es la unidad más integrada, la que mejor logra perpetuarse y la que se auto protege mejor. Tal y como está establecida en la actualidad, es necesaria para la sociedad; tanto desde el punto de vista económico como el de cualquier otro.
El Art. 81 del Código Civil Ecuatoriano define al matrimonio como: “Un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. 16 . El matrimonio es una institución social que crea un vínculo conyugal entre sus miembros. Este lazo es reconocido socialmente, ya sea por medio de disposiciones jurídicas o por la vía de los usos y costumbres.
El matrimonio establece entre los cónyuges, y en muchos casos también entre las familias de origen de éstos, una serie de obligaciones y derechos que también son fijados por el derecho, que varían, dependiendo de cada sociedad. De igual manera, la unión matrimonial permite legitimar la filiación de los hijos procreados o adoptados de sus miembros, según las reglas del sistema de parentesco vigente”. 17
De modo general puedo manifestar que el matrimonio, es la unión estable entre hombre y mujer, convenida de acuerdo con la ley, regulada y ordenada a la creación de una familia. No se trata de una creación técnica del Derecho, sino de una institución natural que el
15
http:/es.Wikipedia.org/wiki/Matrimonio Enciclopedia Libre
16
Código Civil del Ecuador , art. 81, pág.37
17
ordenamiento regula en interés de la sociedad, en el cual, el vínculo matrimonial procede de un acuerdo de voluntades, además que no se puede disolver sin causa legal establecida por vía judicial.
Infidelidad.- A través del paso del tiempo la humanidad ha sufrido, por lo que debemos de considerarlo como un mal que todos llevamos dentro y para ello no se distingue razas, sexos, ni tampoco mide sus consecuencias, ya que para unos resulta un escaparate para otros es el dolor en su máxima expresión. “La infidelidad aparece cuando se ha traicionado a la persona amada, cuando se establecen relaciones extra conyugales o extra pareja, ya sean de tipo sexual o afectivo” 18
Cuando se habla de infidelidad, lo podemos relacionar con el engaño porque de alguna manera se está ocultando una relación extra conyugal, motivo por el cual puede hacer que muchas personas vivan inseguras y por ende no les permita tener una nueva relación.
Esto es exactamente de lo que debemos hablar en esta investigación, de la infidelidad, el engaño, al que es sometido el marido de una mujer desleal, misma que le da por hijo a alguien que no es suyo, o más bien luego del engaño no hace nada para remediarlo, sino que solamente mantiene el silencio, dando como consecuencia que sería imposible que el marido que confía en su mujer se entere del engaño y consecuentemente impugne contra la paternidad de su hijo.
Epígrafe II
2. FILIACIÓN
2.1 CONCEPTO DOCTRINAL
Desde que se estableció la filiación de las personas, ésta ha sido la base fundamental para la identificación de los individuos como tales y con respecto al grupo familiar y social a los cuales pertenecen.
18
Por lo que “...no es únicamente el hecho físico de la procreación el que considera el Derecho, sino también el conjunto de nexos humanos, sentimentales, económicos, etc., que existe entre padres e hijos, lo que se protege y regula por medio de la ley civil.”19
Ahora bien el problema de la filiación como todas las instituciones jurídicas, ha sufrido ciertos cambios, dependiendo de la idiosincrasia de los diferentes pueblos, porque nos atreveríamos a asegurar que ésta institución, como quizá ninguna otra, está íntimamente vinculada con la moral, costumbre y la religión.
Etimología.-
“La palabra filiación remonta sus orígenes a la acepción latina filius, filii, que quiere decir hijo. Significa la línea descendente que existe entre dos personas, donde una es el padre o la madre de la otra”20
; “...consiste, igualmente, en la relación que se da entre dos seres de los cuales uno emana del otro por generación”21 ; por lo que podemos entender a la FILIACIÓN como el vínculo que existe entre dos personas padre o madre, respecto al hijo, por el cual se adquieren derechos y obligaciones recíprocas.
También es importante saber que pese a la igualdad de derechos de los hijos tipificados en la Constitución y leyes especiales, muchos de sus enunciados no dejan de ser sino letra muerta, respecto a la dura realidad en que se desenvuelven la mayoría de las familias ecuatorianas, propias de un sistema opresor (violento), de un estado dependiente y subdesarrollado. Por lo que debemos hacer votos para que los pocos programas de protección que puedan darse a favor del menor fructifiquen de alguna manera.
Varios tratadistas que se han ocupado del tema conceptúan a la Filiación de la siguiente manera:
19
LARREA HOLGUÍN Juan, Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, pág. 318
20
PLANIOL, Tratado de Derecho Civil, teórico-práctico, t. II, pag.597.
21
Planiol: “La Filiación es la relación de dependencia que existe entre dos personas, en virtud de la cual una es el padre o la madre de la otra.”22
Demolombe: “La Filiación es el estado de una persona considerada como hijo, en sus relaciones con su padre o con su madre.”23
Prayones: Este acepta los dos conceptos anteriores diciendo que la Filiación es “...la relación natural de descendencia entre varias personas, de las cuales unas engendran y otras son engendradas, pero en el sentido más limitado se entiende por filiación la relación existente entre dos personas de las cuales una es madre o padre de la otra.“24
Es importante anotar que el Código Civil en su artículo 24 hace referencia sobre la respectiva paternidad y maternidad así como se establece la filiación por los siguientes hechos: 25
a) Por haber sido una persona concebida dentro del matrimonio verdadero o Putativo de sus padres.
b) Por haber sido reconocido voluntariamente por sus padres o por uno de ellos,
c) Por haber sido declarada judicialmente hijo de determinado padre o madre.
2.2 EFECTOS JURÍDICOS DE LA FILIACIÓN
Podemos citar, entre los más importantes, los siguientes:
1. En el caso de derecho de familia, la filiación origina la patria potestad, el que en algunas legislaciones se divide en la custodia personal del menor y la custodia patrimonial de sus
22
MORALES A. Jorge, Derecho Civil de las Personas, 1992, pág. 257
23
Enciclopedia Jurídica OMEBA, tomo XII, 1980, pág., 210
24
Enciclopedia Jurídica OMEBA, tomo XII,1980, pag.210
25
bienes, la obligación alimenticia en caso de vida separada de los padres, el derecho a la relación directa y regular entre el hijo y el padre que no tiene la custodia del primero, el deber de socorro y ayuda mutua, el deber de educar al hijo.
2. En el caso de derecho sucesorio, en algunos sistemas, la filiación obliga a la reserva de la legítima y es el heredero legal prioritario (junto con el resto de hermanos).
3. La filiación determina los apellidos de la persona, que se regirán en función de la legislación concreta aplicable.”26
2.3 CLASES DE FILIACIÓN
Las Leyes clasifican y definen varios tipos de filiación, pero pese a la diversidad de sistemas jurídicos existentes, podemos decir que existen TRES tipos de Filiación:
- Filiación Legítima (Dentro del matrimonio)
- Filiación Ilegítima (Fuera del matrimonio)
- Filiación Adoptiva.
Cabe anotar que ésta clasificación es admitida por nuestra ley, sin embargo antes de la reforma de 1970 se establecía una distinción entre hijos adoptivos legítimos y adoptivos ilegítimos, que felizmente ha sido superada al establecer la existencia de hijos adoptivos simplemente, pues como es lógico las personas que adoptan, lo hacen con el fin de conceder todos los derechos y obligaciones que se obtiene de una familia.
Nuestro Código Civil distinguía también por una parte a los hijos legítimos y legitimados y por otra a los ilegítimos. Los ilegítimos o sea los concebidos fuera de matrimonio por personas que no tenían impedimento para casarse entre sí; “...cuando éstos eran reconocidos por uno o ambos padres se llamaban reconocidos o naturales; en cambio los
26
concebidos fuera de matrimonio, por personas que no podían contraer matrimonio se llamaban de Dañado Ayuntamiento, y eran los incestuosos, sacrílegos o adulterinos.”27
Conviene advertir que, “...la legitimidad es la calidad legal originaria, propia de aquel, que ha sido concebido dentro del matrimonio de sus padres. En cambio la legitimación, es la calidad superveniente, adquirida en virtud del matrimonio de los padres después de que ha sido concebido el hijo.”28
Para establecer la condición o calidad del hijo se verifica en la concepción, por lo que, si los padres están casados en ese tiempo el hijo es legítimo, de lo contrario carece de aquella calidad. “En cambio la condición del hijo ilegítimo requiere en nuestro derecho un acto expreso: reconocimiento voluntario o judicial.”29
2.3.1 La Filiación Matrimonial:
Es la filiación por naturaleza cuando el padre y la madre están casados entre sí, la filiación matrimonial materna y paterna se determinará legalmente por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
Además del hecho de la procreación supone el vínculo matrimonial que une a los padres.
2.3.2 La Filiación Extramatrimonial:
Es aquella que emana exclusivamente del hecho de la procreación y ésta a su vez comprende dos categorías, la primera que hace relación con el hecho de la procreación al margen del matrimonio, por ser producto de la unión de dos personas que sin estar casados no están impedidos de hacerlo y la segunda regulada por “...el derecho canónico, conocida
27
LARREA HOLGUIN Juan, Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, pág. 318.
28
LARREA HOLGUÍN Juan, Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador, pág. 319
29
como ex damnato coito que se aplica a los hijos nacidos de uniones que por obstáculos de parentesco, ligamen o voto religioso, su relación no permitía consagración legal.”30
2.3.3 La Filiación Adoptiva:
Cabe anotar también que pese a no existir procreación se ha establecido esta clase de filiación, que consiste en la voluntad individual de escoger un niño y una vez cumplidos todos los requisitos legales establecidos en cada legislación para el efecto, se adquiere el derecho de HIJO, respecto de sus padres adoptivos, lo que consideraremos como otra categoría, a la Adopción se le ha considerado una figura jurídica especial, razón por la cual consta con un capítulo aparte.
2.4 DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO
“Determinación es la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta.”31
. Existen 3 formas de fijar la filiación:
Legal
Se establece en base a presunciones legales.
Tiene su fundamento en el literal a) del artículo 24 del Código Civil que dispone: Se establece la filiación, y las correspondientes paternidad y maternidad:
a) Por el hecho de haber sido concebida una persona dentro del matrimonio verdadero o putativo de sus padres, o dentro de una unión de hecho, estable y monogámica reconocida legalmente.32
Voluntaria
30
Enciclopedia Jurídica OMEBA, t. XII, 1980, pág. 210
31
Bossert; Zannoni, 2004:P.441
32
Se da en base a un acto voluntario y unilateral de reconocimiento de hijos extramatrimoniales o concebidos fuera de la unión de hecho. Tiene su fundamento en el literal b) del artículo 24 del Código Civil que dispone: Se establece la filiación, y las correspondientes paternidad y maternidad:
b) Por haber sido reconocida voluntariamente por el padre o la madre, o por ambos, en el caso de no existir matrimonio entre ellos.33
Judicial
El juez declara que tal persona es hijo de padre o madre mediante sentencia. Tiene su fundamento en el literal c) del artículo 24 del Código Civil que dispone:
Se establece la filiación, y las correspondientes paternidad y maternidad:
c) Por haber sido declarada judicialmente hijo de determinados padre o madre.34
2.5 ACCIONES DE FILIACIÓN
El Código Civil contiene cinco acciones de filiación:
1. Impugnación de paternidad.
Proceso mediante el cual se desconoce la paternidad que un individuo tiene respecto a otro en virtud de presunción de legitimidad, por reconocimiento o por legitimación.
La Acción de impugnación es negativa; ya que, busca el desconocimiento judicial de un estado que se tiene.
2. Impugnación de maternidad.
33
Ibídem
34
La Impugnación de la maternidad puede ser impugnada en los casos que se pueda probar falso parto o suplantación del pretendido hijo al verdadero.
3. Acción de investigación de la paternidad.
La investigación de la paternidad en el campo jurídico se encuentra expresamente relacionado con el examen del ácido desoxirribonucleico, con la finalidad de poder establecer con exactitud la verdadera descendencia biológica del menor y de esta manera poder realizar el trámite correspondiente de la impugnación de la paternidad y el menor pueda de esta forma contar con una IDENTIDAD JUSTA.
4. Impugnación de reconocimiento voluntario.
La impugnación del reconocimiento voluntario persigue destruir el vínculo filial que se ha establecido sin coincidir con el vínculo biológico.
También podemos decir que la impugnación es la acción de estado de desplazamiento por la cual se niega que el reconociente sea el padre o la madre del reconocido y que, de prosperar, deja sin efecto el título de estado que, mediante el reconocimiento se obtuvo, o en su caso impide su inscripción en el registro.
5. Negación de paternidad.
El esposo que no se considere el padre del menor tiene que negar la paternidad del hijo nacido dentro del matrimonio, tiene el derecho de impugnación respetando el plazo establecido, la poca doctrina existente establece que la Negación de PATERNIDAD se refiere a la filiación matrimonial o filiación presumida y determinada, la negación de la paternidad es posible, cuando presumiendo la ley esa paternidad, el marido de la mujer que ha dado a luz al hijo ataca la presunción cobijada en la legislación.
2.6 LA PATERNIDAD
sólo es procedente en cuanto sea demostrable, mientras que la segunda es un hecho natural.”35
El sujeto humano se constituye en la relación con el otro a partir de proyecciones e identificaciones, que suponen un proceso de estructuración, concretados en el tacto y la mirada, es decir tanto la diferenciación como la integración y en el caso de lo genérico la relación del padre con el hijo. En roma la paternidad la ejerce, dirige por medio de sus órdenes y costumbres, el padre de familia que tenía dominio en su casa, aunque careciera de hijos, por no haberlos tenido o por haberlos perdido o haber salido de su esfera jurídica.36
La paternidad desde un punto de vista biológico, es “la relación que existe entre un padre entendiendo por tal al progenitor masculino y sus hijos. Normalmente nos referimos en este concepto a hijos biológicos”37
La paternidad y el género constituyen construcciones simbólicas relativizadas por lo histórico y lo sociocultural, estas construcciones están impregnadas de la unión inicial de orden biológico, que orienta el proceso constructivo, estableciendo identidad y diferencias, en la cual se determina la calidad de padre. La paternidad no es sinónimo de filiación, pues la filiación es de forma descendente y la paternidad es de forma horizontal y en algunas ocasiones sólo de la paterna o por parte de padre. La paternidad lleva aparejada la patria potestad y puede ser tanto natural como jurídica como la adopción.
35
SUÁREZ FRANCO Roberto, Derecho de Familia, t. II, 1999, pág. 16.
36
OSSORIO, Manuel, Ob. Cit. Pág.406
37
http://es.wikipedia.org/wiki/Paternidad
Epígrafe III
3. PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD 3.1 DEFINICIÓN
Etimológicamente se hace derivar la voz presunción de sumere, (tomar), y de parae (antes), porque sumit pro vero, se tiene por (verdadera alguna cosa o hecho), prae, id est antequam aliuende probetur, (sin que sea necesario probarlo antes) 38. Para fijar con claridad y exactitud lo que es una presunción, de las múltiples definiciones que nos trae la doctrina, recojo las que a mi parecer nos permiten entender mejor el concepto.
La presunción es un juicio lógico del legislador o del juez, en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho (lo segundo es presunción judicial o de hombre), con fundamento en las máximas generales de la experiencia, que le indican cuál es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos.39
“Tradicionalmente se define a las presunciones, siguiendo a Pothier, como las consecuencias que la ley o el juez deducen de hecho conocido para afirmar un hecho desconocido.”40
La presunción, es el resultado de un proceso lógico que nos permite pasar de un hecho que conocemos a otro desconocido. La presunción supone esa operación intelectual que, partiendo de un hecho que se tiene como cierto, fija la existencia de otro hecho, teniendo en cuenta el nexo que une ambos”
En conclusión, la presunción siempre conlleva un razonamiento ya sea del juez o del legislador según el caso, que permite dar por existente o conocido un hecho que antes era incierto, teniendo en cuenta las convicciones generales que se tienen sobre ciertos fenómenos morales o patrimoniales.
38
Echandia H. (1974). Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo II. (p.694) Editorial Fidenter.
39
Ibídem
40
3.2 CLASES DE PRESUNCIÓN
Si nos remitimos al tenor del Código Civil tenemos que: Art. 1729.- Las presunciones son legales o judiciales.
Las legales se reglan por el artículo 32.
Las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes. La ley habla de presunciones legales subdividiéndolas en simplemente legales cuando admitan prueba en contrario y de derecho cuando no la admitan.41
En mi opinión, ambas deberían ser llamadas legales porque están determinadas por ley. Por tal razón, en el presente trabajo los distinguimos utilizando una terminología más adecuada que denomina presunciones iuris tantum (P. legales) a las primeras y presunciones iure et de iure (P.de derecho) a las segundas.
3.2.1 Presunción iure et de iure
Etimológicamente son “juris, porque son establecidas por la ley; et de jure porque sobre tales presunciones establece la ley el derecho y las reputa verdad.” Las presunciones iure et de iure son concluyentes e indiscutibles, es decir, bajo ningún concepto admiten prueba en contrario.
3.2.2 Presunción iuris tantum
Las presunciones iuris tantum admiten prueba en contrario y pueden ser desvirtuadas en los casos claramente previstos por la norma.
41
La presunción legal del artículo 233 del Código, dispone que el hijo concebido dentro del matrimonio de sus padres se reputa como hijo del marido, sin perjuicio de las pruebas que éste pueda presentar para desvirtuar las presunciones.42
3.2.3 Presunción judicial
El artículo 1729 del Código Civil al que hicimos mención se refiere también a otra clase de presunciones conocidas como judiciales y dice que deberán ser graves, precisas y concordantes, graves porque inclinan a la persuasión por el grado de probabilidad que cada una encierra; precisas, porque tienen relación directa con los hechos comprobados que constan en el proceso, y concordantes, porque guardan entre sí perfecta armonía y conducen todas al mismo fin.43
“Las presunciones judiciales son argumentos lógicos que le sirven al juez para medir el valor probatorio de los indicios.” Estas presunciones conocidas también como de hombre, hominis o simples no necesitan estar consagradas por una norma jurídica porque son formadas por el juez, que toma el hecho cierto y determinado para llegar a la verdad que se ignora mediante un razonamiento inductivo. La presunción judicial “da por conocido un hecho que no lo era, a través de otro que sí es conocido.”
“La presunción judicial o de hombre es un principio lógico, basado en las máximas generales de la experiencia o en conocimientos especializados (que suministran los peritos), que le sirve al juez para determinar el valor probatorio del indicio o de otra prueba cualquiera”
3.3 NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRESUNCIÓN
El diccionario jurídico define la prueba como: la demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho. Persuasión o convencimiento que se origina en otro, y especialmente en el juez o en quien haya de
42
Código Civil artículo 233
43
resolver sobre lo dudoso o discutido. Razón, argumento, declaración, documento u otro medio para patentizar la verdad o la falsedad de algo.44
No es fácil dar una definición exacta de prueba ya que algunos la asimilan con un medio, otros se enfocan en el fin que persigue, y por último, hay quienes la identifican con la convicción que busca generar en el juez.
Referente al tema de la prueba (thema probandum) decimos que son los hechos sobre los cuales versa el debate o la cuestión voluntaria planteada y que deben probarse por constituir el presupuesto de los efectos jurídicos perseguidos por las partes, sin cuyo conocimiento el juez no puede decidir; es también una noción objetiva, porque no se contempla en ella la persona o parte que debe suministrar la prueba de esos hechos, sino en general el panorama probatorio del proceso; pero concreta, porque recae sobre hechos determinados que deben ser probados allí.
3.4 PRESUNCIÓN EN LA ÉPOCA DE CONCEPCIÓN
En del artículo 62 del Código Civil nos indica al respecto de la presunción en la época de concepción por lo que plasma a continuación: de la fecha del nacimiento se deduce la época de concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento.45
La expresión “se presume de derecho” nos indica inmediatamente que estamos frente a una presunción iure et de iure.
El legislador da por establecido un hecho: el embarazo no dura menos de seis ni más de diez meses, porque así lo enseña la experiencia y el orden natural de las cosas. La norma da por cierto que la concepción tuvo que llevarse a cabo en el lapso de 180 días. Esta
44
Cabanellas, 2008:p.313
45
presunción no admite prueba en contrario, pese a la existencia de casos excepcionales de embarazos prematuros o prolongados que responden a complicaciones médicas comprobables.
3.5 PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD EN NUESTRA LEGISLACIÓN
A la presunción de concepción está ligada la presunción de paternidad del artículo 233 del Código Civil: “El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él, y tiene por padre al marido.”46
El marido, con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo, si prueba que durante todo el tiempo en que, según el Art. 62, pudiera presumirse la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer.47
3.5.1 Presunción iuris tantum o simplemente legal
La presunción de paternidad es iuris tantum o simplemente legal porque permite presentar pruebas para desvirtuarla en los siguientes casos:
o Absoluta imposibilidad física de acceder a la mujer en el tiempo en que se presume la concepción.
Es la primera causal que puede presentar el marido para desvirtuar la presunción. Es suficiente probar que durante los 180 días en que pudo presumirse la concepción, el marido estuvo imposibilitado de acceder a la mujer. La ley no dice cuáles son los casos de imposibilidad física que pueden aducirse, sin embargo, la doctrina nos trae algunos ejemplos:
o Ausencia
“La ausencia debe ser cierta y continua durante todo el tiempo que puede presumirse la concepción.” Si el marido alega imposibilidad de acceso a la mujer por ausencia deberá
46
Código Civil Art. 233
47
acreditar prueba fehaciente de este hecho, puesto que en la actualidad las distancias se han acortado, haciendo inconcebible la posibilidad de que el marido no haya podido recorrerlas en los 180 días en que se presume la concepción. Ejemplo:
“Dos personas que viven a gran distancia una de otra se casan por poderes el 1ero de Enero. El marido no puede tener acceso a la mujer durante su ausencia, que termina el 1ero de Julio. Les nace un hijo el 1ero de Diciembre. Este hijo ha sido manifiestamente concebido durante el matrimonio pero no puede tener por padre al marido.”
o Prisión
El marido podrá probar que las condiciones bajo las cuales está detenido han hecho imposible el acceso a la mujer.
o Ignorancia de la preñez de la mujer al momento de casarse.
Lógicamente, porque de lo contrario, si el hombre contrae matrimonio conociendo del embarazo será porque cuenta con motivos suficientes para creer que él es el padre, hay autores que hablan de imposibilidad moral para cohabitar con la mujer. Nuestro Código Civil en el artículo 234 dispone que “El adulterio de la mujer, aún cometido durante la época en que pudo efectuarse la concepción, no autoriza, por sí solo, al marido para no reconocer al hijo como suyo. Pero probado el adulterio en esa época, se le admitirá la prueba de cualesquiera otros hechos conducentes a justificar que él no es el padre”48
No basta la prueba del adulterio para no reconocer al hijo. Es posible que siendo la mujer adúltera haya concebido un hijo de su marido. Tal es la protección que la norma otorga al nacido dentro de matrimonio, que aún probado el adulterio, mantiene su calidad de hijo del marido.
Epígrafe IV
4 IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD
4.1 CONCEPTO Y DEFINICIONES DE AUTORES
Si bien la ley establece un sistema de presunciones destinadas a establecer tanto la paternidad, autoriza también, en ciertos o determinados casos a impugnar el estado que resulta de esas presunciones o resoluciones si cabe el término.
Al hablar de impugnación debo manifestar que es un derecho que nuestra legislación permite a todas las personas que se sienten afectados o vulnerados, frente a una acción o decisión que puede ser injusta o ilegal para lo cual podrá solicitar al Juez, que el mismo u otro de mayor jerarquía, realice un nuevo examen de un acto procesal o si es el caso de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque total o parcialmente lo dicho o ejecutado, por encontrarse presuntamente afectado de vicio, error, o dolo. De tal manera se podría decir que todos los medios de impugnación de resoluciones judiciales se presentan o solicitan con el objetivo de evitar la posibilidad de que el error de un juez o tribunal ocasione una resolución injusta.
En nuestra legislación Ecuatoriana el Principio de Impugnación es la facultad o derecho que la ley otorga a las partes para apelar o impugnar providencias, autos y sentencias que se crea le perjudiquen al interesado, así lo señalan los Art. 31 del Código Orgánico de la Función Judicial que establece: “Las resoluciones dictadas dentro un procedimiento por otras autoridades e instituciones del Estado, distintas de las expedidas por quienes ejercen jurisdicción, en que se reconozcan, declaren, establezcan, restrinjan o supriman derechos, no son decisiones jurisdiccionales; constituyen actos de la administración pública o tributaria, impugnable en sede jurisdiccional.”49
4.1.1 Impugnación para otros Autores
La impugnación para el tratadista Cabanellas reconocido en nuestra legislación manifiesta que:
“Es el acto de combatir, contradecir o refutar una actuación judicial, cualquiera sea su índole (testimonial, documental, pericial, resolutiva). Todos los recursos que se interponen contra las resoluciones judiciales constituyen actos impugnación procesal”50
BORDA GUILLERMO referente a la impugnación dice:
“El reconocimiento lo hemos dicho ya, tiene una eficacia provisoria. La declaración paterna no puede ser tomada como palabra de Dios. Es posible que haya falseado la vedad, que haya errado, que su manifestación sea el fruto de la ilusión de un demente o haya sido obtenida por violencia. Por tanto es impugnable.
Pero el reconocimiento es un acto de naturaleza sui generis, rebelde a la asimilación a los actos jurídicos en general. Es oportuno aludir a una teoría según la cual habría que distinguir entre dos acciones: la de impugnación del reconocimiento, basada en la inexactitud biológica de la pretendida filiación; y; la de nulidad fundada en la falta de uno de los requisitos que condicionan su validez como acto jurídico. 51
4.2 IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA
Si bien la Ley establece una seria de presunciones destinadas a establecer la paternidad o filiación, autoriza también, en distintos casos, a impugnar el estado que resulta de esas presunciones, estas hipótesis se clasifican habitualmente en doctrina como casos de desconocimiento riguroso y de desconocimiento simple.
En el primer caso, la ley exige condiciones muy severas para que proceda la acción; en el segundo basta la comprobación de la fecha del nacimiento con la de la celebración de matrimonio o de la muerte presunta, para que aquélla prospere cuando de esa comparación resulta imposible que el hijo haya nacido del matrimonio.
50
Guillermo Cabanellas, 2001. (p.197 )
51
a) Hijo concebido durante el Matrimonio.- La Ley supone según ya lo hemos dicho que le matrimonio es para el padre del hijo concebido durante el Matrimonio. Naturalmente, esta presunción admite prueba en contrario, pues no se podría cerrar los ojos a la realidad y obligar al marido a reconocer como hijo a quien fue engendrado por otro. Pero, por otra parte, tampoco es posible permitir que sin mayor fundamento se susciten estas penosas cuestiones que afectan tan profundamente el honor del padre y del hijo. La Ley exige condiciones muy severas para la procedencia de la acción. De ahí que en la doctrina se lo llame desconocimiento riguroso, Ni siquiera basta la prueba del adulterio (a menos que medie, además ocultación de parto), porque él no excluye la posibilidad de que el hijo haya sido engendrado por el marido.
La acción procede solo en los siguientes casos:
1. Si se probase que ha sido imposible al marido tener acceso con su mujer en los primeros ciento ochenta días de los trecientos que ha procedido al parto, los ejemplos típicos son los de ausencia o prisión del marido. Es claro que la primera debe ser de tal carácter que excluya toda posibilidad de una aproximación y cohabitación circunstancia; en un caso, no se consideró suficiente que los esposos hubieran estados separados por una distancia de 160 leguas. En cuanto a la prisión, es obvio que no sería suficiente para declarar procedente a la acción si el régimen carcelario permitiera las visitas en privado de la esposa.
nulidad del matrimonio. Entonces, pero no antes, estar en libertad de tener relaciones con otros hombres. Lo que no puede admitirse en ningún supuesto es que, demostrada la impotencia del marido, la ley cierra los ojos a esa realidad y le imponga una paternidad falsa.
3. Si se probase el adulterio de la mujer y esta ocultare el parto.- No basta la simple prueba que la mujer ha cometido el engaño pues esto no excluye la posibilidad de que el hijo haya nacido del marido. Es menester, además que la esposa haya ocultado el parto, en esta hipótesis, su actitud hace harto sospechaba la filiación y justifica que se reconozca al marido la acción de desconocimiento.
4. Si hubiese juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio y la mujer tuviera un hijo nacido después de trecientos días después desde que la separación tuvo lugar, no se presume la paternidad del marido, salvo que se probare que medió reconciliación privada al tiempo de la concepción.- La reconciliación sobrevenida con motivo de la acción de divorcio o nulidad del matrimonio y no a la simple separación de hecho. Esta última debe asimilarse a la hipótesis de alejamiento de los esposos.
b) Hijo nacido durante el Matrimonio pero concebido antes.- En esta hipótesis no se trata ya de un hijo concebido durante el matrimonio puesto que ha nacido antes de los 180 días de su celebración. Por eso la ley permite al marido desconocer al hijo llanamente, sin otra prueba que las partidas que acrediten que la concepción fue anterior al casamiento. A veces la conducta del marido implica una aceptación de la paternidad, tal es lo que ocurre si conocía el embarazo de su futura esposa, y no obstante por ello se casó; o si consintió que se diera al hijo su apellido en la partida de nacimiento; o si de otro modo hubiera reconocido tacita o expresamente al hijo como suyo, o si dejo de transcurrir un plazo de sesenta días sin entablar la acción de desconocimiento.
c) Ausencia con presunción de fallecimiento.- Ora de las hipótesis que se comparte es cuando se produce el desconocimiento cuando el hijo ha nacido después de los trecientos días de la ausencia del marido que ha sido declarado presunto fallecido y dicha acción le compete a los herederos del marido.52
4.3TITULARES DE LA ACCIÓN DE LA IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD
La palabras Titulares de la acción de impugnación de la paternidad no son muy precisas; mucho mejor es hablar de legitimo contradictor en las cuestiones de paternidad o maternidad, como lo denomina el Código Civil; en otros términos, en los asuntos de filiación.
Como principio fundamental de la acción de impugnación de paternidad, corresponde al marido mientras viva y nadie puede reclamar contra la paternidad del hijo concebido durante el matrimonio sino el marido mismo, de modo que es una acción, que corresponde solo al cónyuge; pero si este muere antes de vencido l termino que la Ley le concede para declarar que no reconoce al hijo, podrá hacerlo en los mismos términos los herederos del marido; y en general a todo y en general a toda persona a quien la maternidad pretendida le cause perjuicio actual, cesando este derecho cuando el padre hubiera reconocido al hijo en el testamento; así mismo, los ascendientes del marido, que no tenga parte alguna en la sucesión, en resguardo de la integridad y pureza de la familia, pude impugnar no solo cuando el marido a muerto, sino también cuando ha desaparecido según señala la Ley.
4.4 PLAZOS PARA LA IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD
Los plazos para la impugnación de la paternidad son bastantes cortos, seguramente por la importancia que tiene el estado civil del hijo y por ellos el primer plazo previsto en nuestra legislación es el de sesenta días contados desde aquel en que el marido tuvo conocimiento del parto, la residencia del marido en el lugar del nacimiento hace presumir que lo conoció inmediatamente, pero pude haber ocultación del parto por parte de la mujer, lo que debe probarse, por ejemplo, con la certificación de los funcionarios o establecimiento donde dio a luz la mujer; la omisión de la inscripción del nacimiento, o cuando haya inscripción; la
52
