Implicaciones de la competencia de la corte penal internacional en el caso colombiano: notas a propósito del encuentro “retos y perspectivas de la competencia de la corte penal internacional” (universidad de los andes, octubre 2009)

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I

MPLICACIONES DE LA COMPETENCIA

DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

EN EL CASO COLOMBIANO:

NOTAS A PROPÓSITO DEL

ENCUENTRO “RETOS Y PERSPECTIVAS

DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE

PENAL INTERNACIONAL”

(UNIVERSIDAD DE LOS ANDES,

OCTUBRE 2009)

A

lejandro

G

uerrero

T

orres

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Alejandro Guerrero

Torres

Juliana Galindo V

illarreal

C

ontenido

Resumen...3

Palabras claves...3

Abstract...3

Keywords...3

EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL...4

Ratificación del Estatuto de Roma en Colombia

...

...6

IMPLICACIONES DEL ESTUDIO DE LA COMPETENCIA DE LA CPI: ANÁLISIS DEL PROCESO ESPECIAL EN LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ...8

POSTURAS ESTATALES SOBRE LA POSIBLE INTERVENCIÓN DE LA CPI EN COLOMBIA...12

POSTURAS ACADÉMICAS SOBRE LA POSIBLE INTERVENCIÓN DE LA CPI EN COLOMBIA...13

COMPETENCIA Y COMPLEMENTARIEDAD DE LA CPI, IMPLICACIONES EN EL CASO COLOMBIANO...16

Información ofrece una base razonable sobre la comisión de crímenes de competencia de la CPI...16

Requisitos de admisibilidad: Complementariedad y gravedad...16

Requisitos de admisibilidad y el caso colombiano a la luz de la Ley de Justicia y Paz...18

DISCUSIONES SOBRE LA VIGENCIA Y APLICACIÓN DEL ESTATUTO DE ROMA- REFLEXIONES SOBREEL PROCESO DE JUSTICIA Y PAZ...18

Reflexiones sobre la relación entre la normatividad interna y el ER...18

¿Puede la CPI juzgar delitos cometidos antes de la entrada en vigencia del ER?...19

¿La CPI sería competente para investigar casos en que se haya aplicado el principio de oportunidad en el marco de la Ley de Justicia y Paz?...20

CONCLUSIONES...22

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Implicaciones de la Competencia de la Corte P

enal Internacional en el Caso Colombiano: Notas a P

ropósito del Encuentro

“R

etos y P

erspectivas de la Competencia de la Corte P

enal Internacional” (Universidad de los

Andes, Octubre 2009)

Resumen

El presente texto expondrá los temas centrales discutidos durante el Encuentro Internacional

“Retos y perspectivas de la competencia de la Corte Penal Internacional en Colombia”3_{, realizado}

el 29 de octubre de 2009 en la Universidad de los Andes, en donde se discutieron temas con relación a: 1) Las consecuencias del cumplimiento de los 7 años de la reserva del artículo 124 del Estatuto de Roma (ER) realizada por Colombia; 2) la competencia de la Corte Penal Internacional (CPI) para conocer de crímenes de guerra en Colombia; y 3) la noción de complementariedad en el marco de la Ley de Justicia y Paz.

Palabras claves

Corte Penal Internacional- complementariedad- Ley de Justicia y Paz- justicia transicional- crímenes de guerra.

Abstract

This paper will present the main issues discussed during the International Encounter “Challenges and Perspectives of the Jurisdiction of the International Criminal Court in Colombia”, that took place on October 29, 2009 at the Universidad de Los Andes – Bogotá, Colombia-. The subjects

Alejandro Guerrero Torres, abogado y especialista en derecho constitucional de la Universidad Externado de Colombia. Analista Jurídico del Proyecto ProFis de “apoyo al proceso de paz en Colombia en el contexto de la Ley de Justicia y Paz – un ejemplo de justicia transicional”, por encargo del Ministerio Federal de Relaciones Exteriores de Alemania, administrado por la agencia de Cooperación Técnica Alemana (GTZ).

Juliana Galindo Villarreal, abogada de la Universidad de los Andes. Organizado por el área de Derecho Internacional de la Universidad de los Andes, la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación(CNRR), la Misión de Apoyo al Proceso de Paz de la OEA (MAPP-OEA) y el Proyecto ProFis de “apoyo al proceso de paz en Colombia en el contexto de la Ley de Justicia y Paz – un ejemplo de justicia transicional, por encargo del Ministerio Federal de Relaciones Exteriores de Alemania, administrado en Colombia por la GTZ.

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2 3

IMPLICACIONES DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE PENAL

INTERNACIONAL EN EL CASO COLOMBIANO: NOTAS A PROPÓSITO

DEL ENCUENTRO “RETOS Y PERSPECTIVAS DE LA COMPETENCIA DE

LA CORTE PENAL INTERNACIONAL”

(UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, OCTUBRE 2009)

Alejandro Guerrero Torres1

Juliana Galindo Villarreal2

that were discussed were concerning 1) the consequences of fulfillment regarding the 7 year reservation to article 124 of the Rome Statute (RS) that Colombia made, 2) the jurisdiction of the International Criminal Court (ICC) in knowledge and judging of war crimes in Colombia, and 3) the notion of complementary in the framework of the Ley de Justicia y Paz (Justice and Peace Law).

Before going into these subjects it is necessary to contextualize the functioning and origin of the International Criminal Court (ICC) and context of the Ley de Justicia y Paz (Justice and Peace Law, Law 975 of 2005) in the framework of an existing transitional justice and the importance of this subject for national and international research, highlighting that this Law has important and innovative concepts that involve both international and public law that have a direct consequence on alternative justice. These concepts have evolved since the XX Century and allow viewing of different spaces in which the ICC may intervene in Colombia.

Keywords

International Criminal Court – complementary – Ley de Justicia y Paz (Justice and Peace Law) – transitional justice – war crimes.

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illarreal

Disposición de transición: No obstante lo dispuesto en los párrafos 1 y 2 del artículo 12, un Estado, al hacerse parte en el presente Estatuto, podrá declarar que, durante un período de siete años contados a partir de la fecha en que el Estatuto entre en vigor a su respecto, no aceptará la competencia de la Corte sobre la categoría de crímenes a que se hace referencia en el artículo 8 cuando se denuncie la comisión de uno de esos crímenes por sus nacionales o en su territorio. La declaración formulada de conformidad con el presente artículo podrá ser retirada en cualquier momento. Lo dispuesto en el presente artículo será reconsiderado en la Conferencia de Revisión que se convoque de conformidad con el párrafo 1 del artículo 123.

Werle G. Evolución del Derecho Penal Internacional, pp. 53-54. Varios autores, Tratado de Derecho Penal Internacional, Valencia, 2005.

TPIY, Caso Tadic, decisión de 10 de agosto de 1995.

Estatuto del TPIY, art. 9; Estatuto del TPIR, art. 8. 4

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6

7

EVOLUCIÓN DEL DERECHO

PENAL INTERNACIONAL Y LA

CORTE PENAL INTERNACIONAL

Abordar las consecuencias de la competencia de la Corte Penal Internacional en Colombia tras el cumplimiento de los siete años de la reserva de que trata el art. 124 del Estatuto de Roma4_,

implica una breve revisión de la evolución del Derecho Penal Internacional y la creación de la Corte Penal Internacional, así como, examinar los factores políticos y jurídicos en torno a la ratificación del Estatuto de Roma en Colombia y los motivos que llevaron al establecimiento de la salvaguardia respecto a crímenes de guerra.

Si bien, el presente texto no pretende exponer a profundidad el origen del Derecho Penal Internacional, de por sí amplio y complejo, si resulta oportuno considerar varios hitos de su evolución para comprender la importancia del Estatuto de Roma y la instauración de la Corte Penal Internacional. Básicamente, son dos momentos que vale la pena resaltar: los Tribunales de Nüremberg y Tokio y la formación de tribunales ad-hoc; estos múltiples esfuerzos para la creación de un tribunal penal internacional permanente, marcarían no sólo el ambiente político, sino también moldearían a través de sus normas y sentencias, el marco jurídico aplicable actualmente.

Por una parte, la aparición del Derecho Penal Internacional, tras el final de la Segunda Guerra Mundial, se da con los Tribunales de Nüremberg

consagrados en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg por las potencias vencedoras el 8 de agosto de 1945, con el fin de castigar los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad. Los principios del Estatuto del Tribunal Militar Internacional también fueron aplicados en los procesos por crímenes de guerra que tuvieron lugar en Tokio. No obstante el papel central que jugaron estos tribunales en los ámbitos históricos y jurídicos, su legitimidad política y jurídica sigue siendo controversial, por un lado, porque la denominada “justicia de vencedores” nunca adelantó juicios penales por los crímenes de guerra perpetrados por los aliados; de otro lado, porque vulneró la prohibición de penas retroactivas5_.

Por otra parte, al finalizar la Guerra Fría se inicia otro período trascendental para la consolidación del Derecho Penal Internacional. Atendiendo a las graves infracciones al derecho internacional humanitario en los territorios de la antigua Yugoslavia y Ruanda, las Naciones Unidas establecen dos tribunales penales internacionales de carácter subsidiario. En contraste con los tribunales de Nüremberg y Tokio instituidos por un tratado internacional, la base jurídica de estos tribunales son las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en concordancia con el Capítulo VII de la Carta de la ONU6_{, esto implica una fuerte posición para}

los Estados, quienes están obligados incluso por mecanismos forzosos a cooperar con los tribunales. Asimismo, los estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda, tienen prevista su competencia frente a órganos judiciales nacionales7_.

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etos y P

Ob. Cit., Werle, G., pp. 63-66.

Ob. Cit., Werle, G., pp. 70-72.

Artículo 126: Entrada en vigor 1. El presente Estatuto entrará en vigor el primer día del mes siguiente al sexagésimo día a partir de la fecha en que se deposite en poder del Secretario General de

las Naciones Unidas el sexagésimo instrumento de ratificación,

aceptación, aprobación o adhesión. 2. Respecto de cada Estado

que ratifique, acepte o apruebe el presente Estatuto o se adhiera

a él después de que sea depositado el sexagésimo instrumento de

ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, el Estatuto entrará

en vigor el primer día del mes siguiente al sexagésimo día a partir

de la fecha en que haya depositado su instrumento de ratificación,

aceptación, aprobación o adhesión. 8

10

9

Mediante Resolución 827 del 25 de mayo de 1993 el consejo de seguridad decidió establecer un tribunal internacional con la finalidad exclusiva de enjuiciar a los presuntos responsables de crímenes de guerra, genocidio y crímenes de lesa humanidad perpetrados en el territorio de la ex Yugoslavia. En igual sentido, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, constituido por el Consejo de Seguridad por medio de la Resolución 955, es competente para el enjuiciamiento por genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, siempre y cuando las conductas hubieren tenido lugar entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 19948_.

A diferencia de los tribunales entablados en Nüremberg, los crímenes contra la paz quedan excluidos. El Tribunal Penal para la ex Yugoslavia dispuso de un derecho procesal acorde con los principios de Estado de derecho, regulados en su estatuto y precisado en reglas procedimentales y probatorias, modelo seguido por el Tribunal Penal para Ruanda, y que implicó un desarrollo del procedimiento rudimentario adelantado en los tribunales de Nüremberg y Tokio.

La consolidación de estos tribunales penales internacionales ad hoc, crearon el panorama propicio para discutir el establecimiento de un órgano de carácter permanente. Esta propuesta fue fundamentalmente adelantada por las Naciones Unidas, que en julio de 1998, convocó en Roma a 160 Estados, 17 organizaciones intergubernamentales y 250 organizaciones no gubernamentales a deliberar sobre el proyecto elaborado por el Comité Preparatorio, que en 116 artículos, preveía la implementación de una corte penal internacional. En el curso de la negociación, las cuestiones jurídicas sobre la formulación de los tipos penales gozaron de consenso mayoritario, pues la práctica de los tribunales ad hoc habían

consolidado de manera clara la relevancia de los crímenes de lesa humanidad, guerra y genocidio. Las cuestiones conflictivas, se centraron en la facultad punitiva de la corte, el papel y posición de la fiscalía y la relación de la institución con las Naciones Unidas, especialmente con el Consejo de Seguridad9_.

Finalmente, el 17 de julio de 1998 se adoptó en pleno con 120 votos a favor, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Fue hasta el 1 de julio de 2002 que el instrumento entró en vigor, cumplido el requisito de las 60 ratificaciones estipulado en el art. 12610_{del mismo Estatuto.}

En febrero de 2003 fueron elegidos 18 jueces y juezas, y en marzo del mismo año, la Corte Penal Internacional inició labores en la Haya. En abril del 2003 la Asamblea de Estados Partes eligió como Fiscal al argentino Luis Moreno Ocampo.

El Estatuto de la Corte Penal Internacional, compuesto por 128 artículos, es actualmente el documento central del Derecho Penal Internacional, especialmente porque contiene los cuatro delitos del derecho penal internacional: crímenes de agresión, crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra (Art. 5- 8); así mismo contiene 70 subtipos delictivos. De igual forma, el Estatuto reúne múltiples disposiciones sobre los principios generales del derecho penal internacional. Así, la importancia del Estatuto de Roma es la consolidación y resumen de las normas jurídicas que se habían generado de manera dispersa en décadas anteriores con el trabajo de los tribunales ad hoc.

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illarreal

La Corte Penal Internacional está compuesta por la Presidencia, la Secretaría, la Fiscalía, Sección de Apelaciones, Sección de Primera Instancia y Sección de cuestiones preliminares. De manera general, la Corte es competente para el enjuiciamiento de los crímenes estipulados en el Estatuto de Roma cometidos desde el 1 de julio de 2002, que hubiere sido cometidos en el territorio de uno de los Estados partes o por un nacional de un Estado miembro. Con independencia del lugar de comisión del delito y la nacionalidad del autor, la Corte es competente para la persecución de los crímenes cuando el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas remita al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido alguno de estos tipos delictivos.

El procedimiento ante la Corte puede ponerse en funcionamiento de tres maneras. De un lado, cuando cualquier Estado parte remite una situación al Fiscal, en la que parezca que se ha cometido un crimen de competencia de la Corte. De otro lado, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, también puede poner en conocimiento una situación, por una decisión conforme al capítulo VIII de la Carta de la ONU. Finalmente, el Fiscal puede iniciar una investigación por propia iniciativa. El procedimiento previo, se da primero ante el Fiscal y después ante la Sala de Cuestiones Preliminares, quienes probarán la veracidad de los cargos, siguiendo los presupuestos de admisibilidad, así como, se decide sobre las medidas especiales de detención y demás medidas coercitivas. Luego, la Sala de Cuestiones Preliminares debe confirmar los cargos de la acusación. A este le sigue el juicio público ante la Sala de Primera Instancia, que podrá admitir pruebas y decidir sobre las penas privativas de libertad. De ser el caso, continúa el procedimiento de recursos ante la Sección de Apelaciones.

Ratificación del Estatuto de

Roma en Colombia.

La introducción del Estatuto de Roma en la normatividad colombiana fue caracterizado por una serie de factores políticos que influyeron en su ratificación. Las consideraciones jurídicas de mayor relevancia en nuestro país están relacionadas con la armonización del ordenamiento jurídico interno a la normatividad internacional, en un proceso paralelo de negociaciones de paz.

La discusión jurídica se concentró en dos puntos: las implicaciones al bloque de constitucionalidad y la expedición de la ley aprobatoria del Estatuto de Roma, seguido por la revisión de la Corte Constitucional. Con relación al primer aspecto, los problemas de compatibilidad entre el ordenamiento interno y el internacional, fueron superados con la reforma constitucional consagrada en el Acto Legislativo No.2 de 200111_{. Por intermedio}

de esta, se autorizó al Estado a reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos del Estatuto de Roma, en el entendido de la función complementaria que cumple este tribunal frente a los crímenes contemplados en el art. 512_{del Estatuto de Roma. Lo anterior}

El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios

de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de

conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él”.

Artículo 5: Crímenes de la competencia de la Corte 1. La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes crímenes: a) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra; d) El crimen de agresión.

2. La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez que se apruebe una disposición de conformidad con los

artículos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las

condiciones en las cuales lo hará. Esa disposición será compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas.

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etos y P

Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-578 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Artículo 33: Órdenes superiores y disposiciones legales 1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil no será eximido de responsabilidad penal a menos que: a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate; b) No supiera que la

orden era ilícita; y c) La orden no fuera manifiestamente ilícita.

2. A los efectos del presente artículo, se entenderá que las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son

manifiestamente ilícitas.

Forer, Andreas. Der Internationale Strafgerichtshof und Kolumbien.

En: Latina press, 3 de noviembre de 2009, disponible en: http:// latina-press.com/themen/politik-wirtschaft/2667/der-internationale-strafgerichtshof-und-kolumbien/

Aponte Alejandro, Informes Nacionales: Colombia. En: Kai Ambos y Ezequiel Malarino (editores), Persecución penal nacional de crímenes internacionales en América Latina y España, Uruguay, Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional, Fundación Konrad Adenauer-Stiftung, 2003, , , p. 237.

Ob. Cit., Aponte, Alejandro, p. 239-240 13

15

16

17 14

complementó los presupuestos establecidos en el art. 93 de la Constitución Política, que permite la introducción al ordenamiento jurídico interno de los tratados y convenios internacionales, en materia de protección de derechos humanos, ratificados por Colombia13_.

Respecto al procedimiento interno de aprobación, el Congreso mediante la Ley 742 de 2002 aprobó el Estatuto de Roma, seguido de la revisión de la Corte Constitucional, la cual declaró exequible la mencionada normatividad mediante sentencia C-578 de 2002, permitiendo al gobierno nacional realizar la correspondiente ratificación el 5 de agosto de 2003. Es pertinente ilustrar algunos puntos aclarados por la Corte Constitucional acerca de los tratamientos diferentes del Estatuto de Roma. Por un lado, la Corte Constitucional declaró que la tipificación penal del ordenamiento interno resulta más garantista que el plasmado en el Estatuto de Roma, en tanto éste es menos preciso y exigente. De otro lado, advirtió la diferencia ente la imprescriptibilidad de los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional y el art. 28 de la Constitución Política que establece que no hay penas ni medidas imprescriptibles. Así mismo, afirmó la prohibición de cadena perpetua en Colombia, que si se encuentra recogida en el art. 77 del Estatuto de Roma. También evidenció que, para el caso colombiano el inferior jerárquico también es responsable de la orden militar del superior, si ésta es evidentemente violatoria de los derechos intangibles e inescindibles de la

dignidad humana, doctrina diferente a la aplicada en el art. 3314_{del Estatuto de Roma y la figura}

de la obediencia debida, en la cual se aplica el criterio contrario al de la la legislación nacional.

Vinculado a los aspectos políticos que influyeron en la ratificación del Estatuto de Roma se encuentra el proceso de paz adelantado por el gobierno Pastrana con la guerrilla de las FARC15_.

El Estado colombiano, fundado en esta eventual salida negociada al conflicto, hizo uso de la excepción expuesta en el art. 124 del Estatuto de Roma según la cual “un Estado podrá declarar que, durante un período de siete años contados a partir de la fecha en que el Estatuto entre en vigor a su respecto, no aceptará la competencia de la Corte sobre la categoría de crímenes a que se hace referencia en el artículo 8 [crímenes de guerra] cuando se denuncie la comisión de uno de esos crímenes por sus nacionales o en su territorio.”

En este contexto, el gobierno colombiano se acoge a la salvedad para que no exista la amenaza de castigo inmediato a crímenes de guerra cometidos por actores que pudiesen eventualmente ser amnistiados o indultados como consecuencia de una negociación de paz exitosa16_{. Sin embargo}

llama la atención que la declaración de salvedad realizada por el Presidente Pastrana fue realizada dos días antes de su retiro como jefe de estado y frente a una evidente ruptura de las negociaciones con el grupo guerrillero17_.

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Torres

illarreal

Cabe resaltar que al consagrarse esta disposición en el Estatuto de Roma, se pretendía brindar a los Estados Partes tiempo suficiente para capacitar a todo su personal militar sobre los requisitos del Estatuto con respecto a los crímenes de guerra, ya que algunas de las disposiciones del Estatuto podrían ser contrarias a las obligaciones nacionales existentes18_{. Sin embargo, la decisión}

adoptada por el Estado colombiano resulta cuestionable si se tiene presente que los crímenes de guerra también pueden ser cometidos por grupos al margen de la ley.

IMPLICACIONES DEL ESTUDIO

DE LA COMPETENCIA DE LA

CPI: ANÁLISIS DEL PROCESO

ESPECIAL EN LA LEY DE

JUSTICIA Y PAZ.

En el marco de la Ley de Justicia y Paz, han surgido numerosas dudas y debates respecto a la naturaleza de este proceso, hay incertidumbre del futuro de la aplicación procesal y material de esta novedosa forma de imponer justicia frente a las hechos que marcaron la historia del país en los últimos años, y que por medio a la Ley 975 de 2005 y sus decretos reglamentarios, se ha establecido como una forma para que haya un equilibrio entre justicia y paz, teniendo como fin primordial, la plena reparación a las victimas

Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-578 de 2002. Fundamento Jurídico No. 4.15.2.5

Ley 975 de 2005, articulo 1°.

Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006., MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Gálvis, Clara Inés Vargas Hernández.

Salmon, Elizabeth. Reflections on International humanitarian law

and transicional justice: lessons to be learnt from the Latin American experience. En: International Review of the red cross. Volume 88, Number 862. June 2006.p 327-353.

Forer, Andreas. Estado actual, perspectivas y Retos del proceso especial de Justicia y Paz. En: Periódico Al Derecho. Universidad de los Andes. Edición 14, octubre de 2009.

López Díaz, Claudia; Vargas, Álvaro (Coord). Manual de procedimiento para Ley de Justicia y Paz. Bogotá, Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH, 2009.

Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-370 de 2006 Numeral 4.2.3.,MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Alvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández. López Díaz, Claudia; Vargas, Álvaro (Coord). Manual de procedimiento para Ley de Justicia y Paz. Bogotá, Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH, 2009. Pag 19-22.

Botero, Catalina; Restrepo, Esteban. Estándares internacionales y procesos de transición en Colombia. En: RETTBERG, Angelika (comp.). Entre el perdón y el paredón. Preguntas y dilemas de la justicia transicional, Bogotá, Ed. Uniandes, 2005.

18 20

21

22 19

y el reestablecimiento de la paz19_{, como forma}

de conciliación entre los diversos actores del conflicto armado, siendo un proceso sui generis

en todas las legislaciones del mundo y en la historia del país20_.

Por ello, esta Ley esta bajo la figura de un modelo de justicia transicional, en la que se puede afirmar que abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos a la justicia, logrando la reconciliación. Tales mecanismos, pueden ser judiciales o extrajudiciales, y pueden tener distintos niveles de participación internacional (o carecer por completo de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos21_.

Un tópico que hay que tener siempre presente es el de los estándares internacionales, ya que dentro del marco de la justicia de transición no se puede propugnar por romper las premisas que el derecho internacional ha construido, particularmente respecto de los derechos de las víctimas, pilar básico del Proceso Especial de Justicia y Paz que se adelanta en Colombia por medio de la Ley 975 de 200522_{. Por ello, es importante aclarar}

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Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006., MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Gálvis, Clara Inés Vargas Hernández. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 22 de abril de 2008, rad. 29559. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

Se pueden resaltar algunas decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que han sido fuente importante de consulta y de seguimiento en materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario: caso Godínez Cruz vs. Honduras del 20 de enero de 1989, caso Barrios altos vs. Perú del 14 de marzo de 2001, caso Myrna Chang vs. Guatemala del 25 de noviembre de 2003, caso Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú del 8 de julio de 2004, caso Masacre de Mapiripán vs. Colombia del 15 de septiembre de 2005, caso comunidad Moiwana vs. Suriname del 15 de junio de 2005, caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala del 22 de noviembre de 2000. Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006.,

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derecho internacional humanitario no reconocen específicamente los derechos a la paz, la verdad, la justicia y la reparación, pero en cambio hacen relación (i) a que debe existir un recurso efectivo; (ii) al deber de los estados de garantizar el acceso a la justicia; (iii) al deber de investigar las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario; y (iv) a la obligación de los estados de cooperar para la prevención y sanción de los delitos internacionales y las graves violaciones de derecho humanos23_.

Algunos tratados importantes que se pueden resaltar son: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, particularmente el artículo 2°, numeral 3° referido a la investigación, juzgamiento y sanción de las violaciones de Derechos Humanos. La Convención Americana de Derechos Humanos, especialmente en sus artículos 1°, 2°, 8 y 25 sobre las obligaciones estatales en materia de investigación y juzgamiento de atentados contra los Derechos Humanos y respeto por las garantías procesales. Así mismo son relevantes la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Inhumanas o Degradantes, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (aprobada por la Ley 406 de 1997), la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (aprobada mediante la Ley 707 de 2001); la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (aprobada mediante la Ley 28 de 1959) y el Estatuto de la Corte Penal Internacional (aprobada mediante la Ley 742 de 2002)24_.

Como desarrollo de los anteriores convenios y tratados, la jurisprudencia interamericana

ha hecho un aporte importante en la forma de aplicación de los tratados, con base en casos concretos se estudiaron los estándares sobre justicia, no repetición, verdad y reparación de las víctimas de los graves atentados contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Entre los asuntos que han sido precisados a través de estas decisiones, sin perjuicio de las decisiones que sean adoptadas por un Estado para alcanzar la paz dentro del respeto a los parámetros constitucionales e internacionales, se encuentran (i) la obligación estatal de prevenir los graves atentados contra los derechos humanos, de investigarlos cuando ocurran, procesar y sancionar a los responsables, y lograr la reparación de las víctimas; (ii) la incompatibilidad de las leyes de amnistía, de las disposiciones de prescripción y del establecimiento de excluyentes de responsabilidad, respecto de graves atentados contra los derechos fundamentales reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos; (iii) el derecho de acceso a la justicia de las víctimas de las graves violaciones de derechos humanos y la relación de este derecho con la razonabilidad de los plazos dentro de los cuales deben adoptarse las decisiones judiciales; (iv) la no suspensión de las obligaciones de los Estados partes de la Convención Americana en materia de investigación, juzgamiento y sanción de los atentados contra los derechos humanos, mientras se adelantan procesos de paz; (v) los aspectos comprendidos en el deber de reparación de los graves atentados contra los derechos humanos; (vi) los aspectos involucrados en el derechos de los familiares y de la sociedad en general a conocer la verdad, etc25_.

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La jurisprudencia nacional, particularmente de la Corte Constitucional ha precisado ciertos parámetros constitucionales, los cuales, aunque no se refieren específicamente a estándares aplicables dentro de procesos de consolidación de la paz y de tránsito a la plena vigencia del estado de derecho, resultan ineludibles para el legislador en todo tiempo, por encontrar un fundamento permanente en las normas superiores que no se suspenden durante tales procesos de transición.

Tales parámetros26_{tienen que ver con asuntos como}

los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad, la reparación, la no repetición, la razonabilidad de los términos judiciales, las condiciones en que pueden ser concedidas amnistías o indultos, la imprescriptibilidad de la acción penal respecto de determinados delitos, y la necesidad de que ciertos recursos judiciales reconocidos dentro del proceso penal se establezcan no sólo a favor del procesado sino también de las víctimas, cuando el delito constituye un grave atentado en contra de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario27_.

En este punto es relevante mencionar la importancia que ha tenido la sentencia C- 370 de 2006 en la que se hizo el principal análisis de constitucionalidad de la Ley 975 de 2005, sobre algunos artículos demandados. En ella se destaca un asunto particular, con la cual se realizó el análisis de constitucionalidad tomando en cuenta el método de ponderación para la resolución de los problemas jurídicos que plantea este caso particular de modelo de justicia transicional, por cuanto no es posible materializar plenamente, en forma simultánea, los distintos derechos en juego, a saber, la justicia, la paz, y los derechos de las víctimas.

El logro de una paz estable y duradera que sustraiga al país del conflicto por medio de la desmovilización de los Grupos Armados Organizados al Margen de la Ley puede pasar por ciertas restricciones al valor objetivo de la justicia y al derecho correlativo de las víctimas a la justicia, puesto que de lo contrario, por la situación fáctica y jurídica de quienes han tomado parte en el conflicto, la paz sería un ideal inalcanzable; así lo ha demostrado la experiencia histórica de distintos países que han superado conflictos armados internos. Se trata de una decisión política y práctica del legislador, que se orienta hacia el logro de un valor constitucional, la paz. Pero la paz no lo justifica todo. Al valor de la paz no se le puede conferir un alcance absoluto, ya que también es necesario garantizar la materialización del contenido esencial del valor de la justicia y del derecho de las víctimas a la justicia, así como sus demás derechos, a pesar de las limitaciones legítimas que a ellos se impongan para poner fin al conflicto armado. El legislador ya optó por fórmulas concretas de armonización entre tales valores y derechos, que como se dijo, restringen el ámbito de efectividad del valor y el derecho a la justicia en aras de lograr la paz, por medio de la concesión de beneficios penales y procedimentales a los desmovilizados28_.

Dentro de estos beneficios penales, y como particular elemento de la Ley 975 de 2005 se

Colombia, Corte Constitucional, sentencias C- 228 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett, en donde se trataron los derechos a la verdad la justicia y reparación. Sentencia C-178 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C- 578 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, sobre asuntos relevantes a la hora del diseño legal de mecanismos de justicia de transición. Sentencia C-580 de 2002 M.P. Rodrigo

Escobar Gil en la que se refirió a la imprescriptibilidad de la acción

penal frente a las graves violaciones de derechos humanos. Sentencia C- 004 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia T-1267 de 2001 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes en la cual se explicó que una condena penal impuesta podía verse agravada en segunda instancia, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte civil, por cuanto a la víctima del delito era titular del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, con miras a satisfacer sus derechos subjetivos a la verdad, la justicia y la reparación. Finalmente la sentencia T- 249 de 2003 en donde se abordó el derecho colectivo a la verdad.

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MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Gálvis, Clara Inés Vargas Hernández.

Joinet, Luis (1997) ONU, Comisión de Derechos Humanos, 49° periodo de sesiones, Doc.E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1. 2 de octubre de 1997.

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resalta la alternatividad penal, que consiste en suspender la ejecución de la pena ordinaria aplicable en virtud de las reglas generales del Código Penal, para que en su lugar el condenado cumpla una pena alternativa menor, con un mínimo de 5 años y un máximo de 8 años29_.

En el concepto de alternatividad penal adoptado en la ley 975 de 2005 la pena ordinaria no desaparece, sino que es fijada en la sentencia. Lo que sucede es que el condenado que reúna los requisitos establecidos en dicha ley se beneficia con una pena alternativa inferior que también ha de ser fijada en la sentencia. Es esta pena alternativa la que efectivamente debe cumplir el condenado.

A partir de lo mencionado anteriormente se pueden extraer los siguientes elementos esenciales, respecto a la pena alternativa: (i) Es un beneficio punitivo que conlleva suspensión condicional de la ejecución de la pena determinada en la respectiva sentencia, la cual responde a características y propósitos específicos. (ii) Es judicial y sustitutiva de la pena ordinaria. (iii) Tiene carácter alternativo: En efecto, la pena que de ordinario le correspondería cumplir al condenado es reemplazada por una pena inferior, de tal forma que el condenado debe pagar la pena alternativa, no la pena ordinaria inicialmente impuesta. (iv) Es condicionada: su imposición está condicionada a que concurran los presupuestos específicos previstos en la presente ley y se cumplan obligaciones establecidas en la sentencia. (v) Constituye pena privativa de la libertad de 5 a 8 años. (vi) Su mantenimiento depende de la libertad a prueba. (vii) Tiene el efecto de extinguir la pena ordinaria inicialmente determinada cuando se cumplen las obligaciones

Ley 975 de 2005, articulo 3°.

López Díaz, Claudia; Vargas, Álvaro (Coord). Manual de procedimiento para Ley de Justicia y Paz. Bogotá, Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH, 2009.

Rodríguez Felizzola, Evaristo Rafael. Indulto encubierto a paramilitares y capitulación de la Corte Constitucional En: Revista Pensamiento Jurídico No. 17. Comentarios sobre la Ley de Justicia y Paz. Universidad Nacional, (Sede Bogotá) Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Noviembre-Diciembre 2006

Colombia, un país bajo el examen de la Corte Penal Internacional. En : Ambito Juridico No. 286, 16 al 29 de noviembre de 2009. Pág. 16 y 17.

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impuestas en la sentencia o establecidas en la ley, y se cumple con las establecidas en el período de prueba. (viii) Puede revocarse cuando durante la ejecución de la pena alternativa o del período de libertad a prueba, se establece que el beneficiario ha incumplido alguna de las obligaciones impuestas en la sentencia o previstas en la ley. Por lo tanto se hacen efectivas las penas principales y accesorias inicialmente impuestas en la sentencia30_.

Por lo tanto, se puede colegir que el examen para determinar la competencia de la CPI en Colombia, no es algo sencillo, más aun en el contexto de la Ley de Justicia y Paz, en la que algunos han hablado como un sistema de impunidad o de incapacidad estatal frente al juzgamiento de conductas delictivas graves31_.

No obstante se presenta justamente una ambivalencia entre algunos hechos que parecieran conducir a pensar que en Colombia es posible una intervención de la CPI y en otros casos que fueran reevaluadas esas ideas. Ejemplo de ello es que la justicia a iniciado investigaciones contra 83 congresistas que tienen comprometidos el financiamiento de sus campañas políticas, de los cuales muestra de que se esta investigando por estos hechos es que 9 de ellos han sido condenados y 15 llamados a juicio32_{. Además}

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de esto, en algunas conductas delictivas han resultado implicadas las fuerzas militares, en las que el Estado ha sido llamado a responder nacional e internacionalmente.

Por casos como estos es que la CPI tiene una estrategia de investigación para investigar si tiene o no competencia sobre el caso Colombiano. Por ello ha sido importante la opinión de la academia y los agentes estatales quienes desde su punto de vista ayudan a aclarar un poco el panorama frente a posibles confusiones sobre este tema.

POSTURAS ESTATALES SOBRE

LA POSIBLE INTERVENCIÓN DE

LA CPI EN COLOMBIA

El Embajador de Colombia ante el Reino de los Países Bajos, Dr. Francisco Lloreda consideró que la pérdida de vigencia de la declaración que estableció Colombia sobre la competencia de la CPI para conocer sobre posibles crímenes de guerra pone en el panorama a éste tribunal penal internacional, el cual debe ser entendido como una jurisdicción complementaria de las jurisdicciones nacionales, en circunstancias excepcionales para conocer de determinados delitos. Por tanto, la CPI no reemplaza el ordenamiento jurídico interno y por el contrario debe ser vista como una aliada para combatir la impunidad (A la luz del concepto de complementariedad positiva donde la CPI es un factor de fortalecimiento de las jurisdicciones internas). Otro aspecto a tener en cuenta es el compromiso del Estado colombiano y su sistema judicial frente a los crímenes de guerra, la lucha contra la criminalidad y la protección de los derechos.

Dadas estas condiciones, indicó el Dr. Lloreda, que no hay razón para que la CPI abra investigación en Colombia, ya que no se cumplen los requisitos de admisibilidad: Colombia tiene la capacidad y la disposición para procesar a los responsables de crímenes de competencia de la CPI.

Así mismo, en Colombia no hay un sistema judicial colapsado total o parcialmente, muestra de ello es que se han abierto los procesos correspondientes. Finalmente, aseveró, que frente a crímenes de guerra no operaría el efecto de retroactividad33_.

El Vice Fiscal General de la Nación, Dr. Fernando Pareja presentó el trabajo desarrollado por la Fiscalía General de la Nación en el marco normativo de la Ley de Justicia Paz (Ley 975 de 2005)34_{. Pese}

a los esfuerzos desarrollados hasta el momento, el Vice Fiscal enfatizó en que no existe sentencia alguna bajo el sistema de Justicia yPaz. Esta situación puede explicarse, , por tres problemas claves: p rimero, el cambio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia35_{(CSJ) que}

exige imputaciones completas, por lo cual el procesamiento caso por caso de los 31.671 desmovilizados y el número de delitos cometidos

Luego de su intervención en el evento, el Embajador LLoreda declaró ante los medios de comunicación, que no hay ninguna razón para que la CPI abra investigaciones en el país por crímenes de guerra, dado que los miembros de grupos armados y de las fuerzas de seguridad acusados por esos delitos son procesados por la Justicia nacional. “Miembros de la guerrilla, paramilitares y de la Fuerza Pública acusados de cometer crímenes atroces están siendo procesados o han sido condenados, la mayoría además está en la cárcel” y por tanto no es una novedad para la Justicia colombiana procesar a responsables de crímenes de guerra. En conclusión, aseguró el Dr. Lloreda, en la actual coyuntura “no hay razón” para que la CPI abra una investigación en Colombia dado que los criterios que se establecieron en el ER “no se cumplen”. Ver:

Euronews, “El Gobierno dice que “no hay razón” para que la CPI abra una investigación en Colombia” 29 de octubre de 2009. http:// es.euronews.net/teletipos/51407-el-gobierno-dice-que-no-hay-razAn-para-que-la-cpi-abra-una-investigaciAn-en-colombia/; El País, “No hay necesidad que CPI intervenga” http://www.elpais. com.co/paisonline/notas/Octubre302009/01cpi.html

Al 29 de octubre de 2009, la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía

General ha identificado 34 bloques y frentes, sus comandantes,

infraestructura y recursos económicos, estableciendo a su vez la historia de los crímenes cometidos y convocando a través de los medios masivos de comunicación a las víctimas. De éste proceso investigativo: se consolidaron, aproximadamente, 26.000 vulneraciones de derechos; han sido sindicados 32.909 personas; se han encontrado 2.182 fosas comunes recuperando 2.660 cadáveres,

de los cuales han sido identificados y entregados a sus familiares 628

cuerpos. Se han desmovilizado colectivamente 31.671 personas, de

los cuales se han identificado plenamente 24.304 y 3.950 han sido

postulados por el gobierno para el sistema de Justicia y Paz, entre estos han terminado versiones 1.219 y están en tránsito de hacerlo 770. Así mismo 2.672 personas se encuentran privados de la libertad. (Datos suministrados por el Vice Fiscal Fernando pareja durante su presentación).

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Artículo 15 :El Fiscal 1. El Fiscal podrá iniciar de oficio una

investigación sobre la base de información acerca de un crimen de la competencia de la Corte. 2. El Fiscal analizará la veracidad de la

información recibida. Con tal fin, podrá recabar más información de

los Estados, los órganos de las Naciones Unidas, las organizaciones

intergubernamentales o no gubernamentales u otras fuentes fidedignas

que considere apropiadas y podrá recibir testimonios escritos u orales en la sede de la Corte. 3. El Fiscal, si llegare a la conclusión de que

existe fundamento suficiente para abrir una investigación, presentará

a la Sala de Cuestiones Preliminares una petición de autorización

para ello, junto con la documentación justificativa que haya reunido.

Las víctimas podrán presentar observaciones a la Sala de Cuestiones Preliminares, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba. 4. Si, tras haber examinado la petición y la documentación

que la justifique, la Sala de Cuestiones Preliminares considerare que

En auto del 28 de mayo de 2008, radicado No. 29560, M.P. Augusto Ibáñez Guzmán, la Sala Penal de la CSJ admitió la posibilidad de

imputaciones parciales, Desde ahí ratificó esa postura en auto del

23 de julio de 2008, radicado 30120, M.P. Alfredo Gómez Quintero, en donde resaltando que se estaba bajo un sistema de justicia transicional, y a favor de los derechos de las víctimas a la verdad la justicia y la reparación, las imputaciones parciales le daría mayor celeridad el proceso. No obstante, en sentencia de 31 de julio de 2009, radicado 31539, M.P. Augusto Ibáñez Guzmán, la Sala Penal de la CSJ reconsideró esta postura exigiendo imputaciones completas como regla general. En efecto, el mencionado fallo, en la cual se anula la sentencia de Justicia y Paz en el proceso contra Wilson Salazar Carrascal, alias “el Loro”, la CSJ determinó que el aporte mínimo realizado por el procesado en materia de verdad y reparación no cumplía con los requisitos que estipula la ley 975 de 2005 para

ser beneficiario de la pena alternativa, vulnerando abiertamente el

derecho de las víctimas. Respecto a las imputaciones parciales, la CSJ señaló que dicha modalidad de imputación había ocasionado que los crímenes fueran investigados y juzgados como casos aislados y no dentro de un contexto de sistematicidad y generalidad, e igualmente hizo que fuera posible que la primera sentencia de Justicia y Paz se dictara sin que se hubiera imputado el delito base del concierto para delinquir agravado. Por tanto la CSJ precisó que las imputaciones parciales debían ser extraordinarias. Comisión Colombiana de Juristas, serie de boletines sobre los derechos de las víctimas y la aplicación de la ley 975 “La justicia se acerca a las víctimas: La Corte Suprema de Justicia anuló la primera sentencia de la ley 975 en el caso del paramilitar alias “el Loro”. Boletín No. 38, 16 de septiembre de 2009, Bogotá, Colombia. No obstante lo anterior ,en auto del 14 de diciembre de 2009 M.P. Maria del Rosario

González de Lemos, la CSJ volvió a modificar su postura respecto

a las imputaciones parciales permitiéndolas, siempre y cuando exista en cada imputación el delito de concierto para delinquir, y manteniendo la postura inicial de la Sala de que fuesen solamente en casos extraordinarios.

Sentencia C-370 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinoza, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández.

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por algunos de estos miembros de bloques y frentes genera el retardo de las investigaciones. Segundo, la Corte Constitucional36 _{estableció el}

derecho de las víctimas de acceso a la justicia pronta, derecho que se encuentra afectado por el retardo de las investigaciones. Tercero, la filtración de miembros de bloque a bloque y el traslado por amplios sectores del país ha generado obstáculos en la investigación. En conclusión, apuntó el Vice Fiscal, que medir el compromiso de la Fiscalía General de la Nación no debe ser observado desde el número de sentencias sino a partir de los hallazgos de las investigaciones.

POSTURAS ACADÉMICAS

SOBRE LA POSIBLE

INTERVENCIÓN DE LA CPI EN

COLOMBIA

El Dr. Rene Urueña, director del área de Derecho Internacional de la Universidad de Los Andes, centró su argumentación en el factor de complementariedad de la CPI, estableciendo la existencia de un diálogo entre el régimen interno y el régimen internacional, los cuales no pueden ser concebidos como ordenamientos jurídicos diferentes, sino como un derecho único y global, que para el caso concreto se fundan en la lucha contra la impunidad. Dado que las categorías tradicionales de Derecho Internacional, a saber el monismo o el dualismo, no explican esta dinámica, es el operador jurídico internacional el que se convierte en el portador de ese derecho global en busca de la erradicación de la impunidad. Desde el área de Derecho Internacional, puntualizó el Dr. Urueña, este análisis atraviesa las implicaciones e impactos de la competencia de la CPI en el caso colombiano, más concretamente en torno a la Ley de Justicia y Paz.

Por otro lado la Dra. Monserrat Carboni, Analista de la Oficina del Fiscal de la Corte Penal Internacional, expuso las facetas adelantadas por la Fiscalía de la CPI durante el examen preliminar, así como una referencia sucinta de las labores desarrolladas en Colombia. Respecto al primer

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tópico, acorde con el artículo 15 del Estatuto de Roma37_{, mediante el examen preliminar la}

Fiscalía debe analizar si la información disponible ofrece una base razonable para creer que se han o están cometiendo crímenes de competencia de la CPI; a su vez, conforme al artículo 17 del ER, el Fiscal debe determinar la admisibilidad en términos de complementariedad y gravedad, y si existen razones suficientes para creer que el abrir una investigación servirá a los intereses de la justicia.

En la práctica el examen preliminar38_{, tiene la}

función de evaluar si se abre o no la investigación. Esta se desenvuelve en cuatro fases: I) recepción y apreciación de las comunicaciones39_recibidas

para establecer si manifiesta y evidentemente no son crímenes de competencia de la CPI; II) determinación de la seriedad de las situaciones por medio del estudio legal de las comunicaciones y de la información recabada, considerando qué crímenes de competencia de la CPI pueden estar cometiéndose40_{; III) estudio de admisibilidad, que}

comprende complementariedad y gravedad; IV) la información es remitida al Fiscal con el fin de decidir si se abre o no la investigación, atendiendo al interés de la justicia. Ahora bien, para el caso

hay fundamento suficiente para abrir una investigación y que el

asunto parece corresponder a la competencia de la Corte, autorizará el inicio de la investigación, sin perjuicio de las resoluciones que pueda adoptar posteriormente la Corte con respecto a su competencia y la admisibilidad de la causa. 5. La negativa de la Sala de Cuestiones Preliminares a autorizar la investigación no impedirá que el Fiscal presente ulteriormente otra petición basada en nuevos hechos o pruebas relacionados con la misma situación. 6.

Si, después del examen preliminar a que se refieren los párrafos 1 y

2, el Fiscal llega a la conclusión de que la información presentada no

constituye fundamento suficiente para una investigación, informará

de ello a quienes la hubieren presentado. Ello no impedirá que el Fiscal examine a la luz de hechos o pruebas nuevos, otra información que reciba en relación con la misma situación.

En la actualidad los países que públicamente se encuentran bajo

examen preliminar son: Afganistán, Colombia, Costa de Marfil,

Georgia, Guinea, Kenia y Pakistán.

Por comunicación se entiende la información, que cualquier persona puede enviar, sobre conductas delictivas vinculadas a eventos que el remitente considera se trata de crímenes de competencia de la CPI, en esta medida no se trata de denuncias.

En esta fase, la investigación no sólo se basa en las comunicaciones recibidas

En esta fase, la investigación no sólo se basa en las comunicaciones recibidas, también se tiene en cuenta la información de los medios de comunicación, llamadas y la investigación que la Fiscalía de la CPI desarrolla solicitando información a los Estados.

Hasta la actualidad se han recibido 64 comunicaciones sobre el caso colombiano y la Fiscalía de la CPI ha adelantado una serie de investigaciones, motivo por el cual el Fiscal Luis Moreno Ocampo ha visitado el país en dos ocasiones así como otros miembros de la Fiscalía.

Ambos, Kai. Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (ley 975 de 2005) y Derecho Penal Internacional. Estudio sobre la facultad de intervención complementaria de la Corte Penal Internacional a la Luz del denominado Proceso de “ Justicia y Paz”. Bogotá, Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH, 2010. 38

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colombiano la Dra. Carboni destacó que desde el año 2004 se ha recolectado información41_{, y para}

el 2005 se determinó que existía fundamento razonable para creer que se han y se están cometiendo crímenes de competencia de la CPI. Desde 2004 hasta el 2009 la Fiscalía de la CPI ha adelantado las fases I-III de examen preliminar, en relación con crímenes de lesa humanidad, dejando al margen el análisis sobre crímenes de guerra en razón a la salvaguardia establecida por el Estado.

Finalmente presentó sus consideraciones Profesor Dr. Kai Ambos, director del Departamento de Derecho Penal Extranjero e Internacional de la Universidad de Göttingen, las cuales se fundaron en sus investigaciones de carácter académico sobre la Ley 975 de 2005 y las implicaciones de la mencionada ley a la luz de la competencia de la CPI, resaltando que estas son conclusiones de carácter personal y por ello su análisis no involucran ni vinculan a las organizaciones que apoyaron su proceso de elaboración. Por ello, presentó las siguientes conclusiones42_:

1. Irregularidades en la aplicación de la Ley de Justicia y Paz, en tanto es un marco normativo tan complejo que para muchos operadores del sistema resulta de difícil aplicación, al igual que el escenario reglamentario paralelo que también

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Problemas de carácter dogmático como el relacionado con el delito de concierto para delinquir; problemas de ámbito normativo del principio de oportunidad manejado por la Fiscalía General de la Nación; problemas de control y permanencia del derecho penal; Problemas de debido proceso aunados a la utilización de la información de las versiones libres por parte de la Fiscalía General en los procesos de la jurisdicción ordinaria, donde se ponen en entre dicho los derechos a guardar silencio y no autoincriminación, más aún cuando la información es utilizada contra terceros.

Para el Dr. Ambos la figura de la imputación parcial es importante

en la medida en que ningún proceso logrará conocerse la verdad cabal de lo sucedido, aún así tal imputación debe ser observada en un contexto global al momento de dirigir las investigaciones. Por lo tanto la propuestas del Profesor Ambos es impulsar el concepto de imputaciones parciales en hechos interrelacionados históricamente, es decir donde se generaron acciones colectivas enmarcadas en un contexto global.

El Profesor Ambos no desconoce la importante labor de la CNRR

en este aspecto. Así mismo lo manifiesta la CSJ en auto del 21 de

septiembre de 2009, Rad. 32022, M.P. Sigifredo Espinosa, en donde solicita al Gobierno Nacional la necesidad de la implementación de una Comisión de Verdad en donde se pueda saber los hechos que no han sido posibles de investigar por el proceso especial de Justicia y Paz, agilizando de esta forma el mismo proceso, ofreciendo verdad y reparación a las víctimas de estos hechos punibles.

El tema de la extradición genera una contradicción material entre el derecho penal y el derecho a la verdad, lo que implica una

diferenciación radical entre el procesamiento por narcotráfico y la

comisión de crímenes internacionales. Para el caso de Colombia, el gobierno ha asegurado que los crímenes perpetrados por los extraditados no quedarán en la impunidad ya que dichos seguirán siendo adelantados dentro del proceso de Justicia y Paz. Sobre ello la CSJ se ha manifestado en dos sentidos: dando un concepto favorable, condicionando la extradición a la garantía de los derechos de las víctimas y al cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado (Autos del 10 de abril de 2008 rad. 29472, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas ; 22 de abril de 2008, Rad 29553, M.P. Julio Socha; 15 de mayo de 2008, Rad. 29299, M.P .Jorge Luis Quintero Milanés; 31 de julio de 2008, Rad. 28503 , M.P. Dr. Javier Zapata Ortiz; 23 de septiembre de 2008, Rad. 29298, M.P. Maria del Rosario González). De otro lado, y esta ha sido la tendencia actual de rendir un concepto desfavorable, en cuanto se vulnera el espíritu de la Ley 975 de 2005, ya que por la extradición se desconocerían los derechos de las víctimas, la preponderancia del funcionamiento de la administración de justicia colombiana y la gravedad de los delitos investigados en Colombia.( Auto del 19 de agosto de 2009, Rad. 30451, M.P. Yesid Ramírez Bastidas).

Siguiendo los presupuestos de los arts. 17.1 a) y c) y 20.3 del ER 43

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45

reviste un alto grado de complejidad y densidad.

2. La existencia de tensiones entre la justicia ordinaria y la Ley de Justicia y Paz43_.

3. Problema de participación de las víctimas, asociados a las deficiencias de representación legal y judicial, así como de asistencia preliminar y seguridad personal.

4. Falencias institucionales, en la medida que no existe correlación y trabajo conjunto entre las instituciones que participan en el proceso.

5. Problemas en la individualización de actores y hechos, lo cual se encuentra aunado, a trabas en la consolidación de la verdad dada la inexistencia de una estrategia de investigación y el tema de las imputaciones parciales44_.

6. La falta de una comisión de la verdad en sentido estricto45_{, la cual tendría total trascendencia para}

suplir las fallas del sistema de Justicia y Paz en cuanto a reconstrucción de estructuras de poder

y violencia y memoria histórica se refiere.

7. Vinculado al derecho a la verdad, la problemática de las extradiciones impide la compatibilidad de los derechos de las víctimas y la continuación fáctica del proceso de Justicia y Paz46_.

A la luz de estas conclusiones académicas acerca de la Ley 975 de 2005, el Profesor Ambos aplicó el test de complementariedad, que se aplica en la CPI para analizar la situación de un país, el cual comprende tres aspectos: objeto de referencia (nexo entre situación, caso y conducta), gravedad de la situación y complementariedad in estricto sensu. Para el caso colombiano el Dr. Ambos concluyó que existe la gravedad suficiente, por la magnitud y naturaleza, modo de comisión e impacto de la violencia de los crímenes cometidos, sin embargo con relación a la complementariedad, debe observarse que el Estado colombiano no es inactivo y además, existen esfuerzos bajo la Ley de Justicia y Paz y la justicia ordinaria para investigar y condenar a los culpables de dichos crímenes47_{. Por ello, pese a todas las falencias}

del sistema de Justicia y Paz, no existe seguridad plena sobre la aplicación del art. 17 del ER al no poderse hablar de falta de voluntad o incapacidad del Estado colombiano.

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COMPETENCIA Y

COMPLEMENTARIEDAD DE LA

CPI, IMPLICACIONES EN EL

CASO COLOMBIANO

En esta parte es importante analizar los factores de admisibilidad que determinarían la competencia de la CPI en el caso colombiano en el marco de la Ley de Justicia y Paz, con el fin de que haya un mayor entendimiento del estudio de caso ante la Corte Penal Internacional y se puedan realizar un análisis más profundo sobre los diversos argumentos jurídicos relevantes en torno al tema, así como las conclusiones que se desprenden de este tópico en particular. Partiremos de los postulados indicados por la Dra. Monserrat Carboni, quien precisó que antes de iniciar una investigación, y a la luz del art. 15 del ER, el Fiscal debe analizar:

1. Información ofrece una base razonable sobre la comisión de crímenes de competencia de la CPI.

Los artículos 15, 16, 17, 18 y 53.1 del ER y la regla 48 de las Reglas de Procedimiento y Prueba requieren para la apertura de una investigación y la posterior activación de la jurisdicción de la CPI, la existencia de fundamento razonable para creer que los parámetros personales, temporales y territoriales que definen dicha actuación entran dentro de la jurisdicción personal, temporal y territorial de la Corte, así como la existencia de un fundamento razonable para creer que hechos constitutivos de elementos contextuales

“Si la información de la que dispone ofrece una base razonable para creer que se ha cometido un crimen de competencia de la CPI, si es admisible en los términos de complementariedad y gravedad, y si existen razones suficientes para creer que el abrir una investigación serviría a los intereses de la justicia”.

de algunos de los delitos previstos en el ER han tenido lugar en tal situación (refiriéndose a los elementos contextuales señalados en los arts. 6, 7, 8 del ER)48_{. Siguiendo la estrategia de la Fiscalía de}

la Corte Penal Internacional, expuesta por la Dra. Carboni, el cumplimiento de estas condiciones se desarrolla en las fases I y II del examen preliminar, fundado en las comunicaciones recibidas o llamadas, información adicional proveniente de medios de comunicación y la investigación desempeñada por la Fiscalía de la CPI.

2. Requisitos de admisibilidad: Complementariedad y gravedad. Complementariedad: Si bien el artículo central

a profundizar es el art. 17 del ER, este debe ser examinado junto a los artículos 1, 15, 18, 19, 20 del ER. Conforme a este marco normativo, queda claro que la CPI se encuentra establecida como un tribunal de ultima ratio que sólo puede activarse y ejercer su jurisdicción ante la inacción estatal, la falta de voluntad del Estado o la incapacidad de las jurisdicciones nacionales49_{. Bien se ha}

mencionado anteriormente, al considerar que la CPI no sustituye a las jurisdicciones nacionales sino ante los casos excepcionales descritos. Dada esta premisa que sostiene el engranaje de la CPI debe analizarse los presupuestos de admisibilidad que emanan del art. 17 del ER.

La inadmisibilidad del caso por acción del Estado se encuentra preceptuada en el numeral 1 de tal articulado, donde la investigación y enjuiciamiento de los hechos (literal a), arroje el resultado de no incoar acción penal contra la persona (literal b) o que la persona haya sido enjuiciada por la situación que se reporte (literal

Olásolo Alonso H., (2009) “Ensayos sobre la Corte Penal

Internacional” p. 88-89. Bogotá D.C. Colombia: Pontificia

Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas; Medellín Colombia: Biblioteca Jurídica Diké.

Ob. Cit., Olásolo Alonso H., (2009) “Ensayos sobre la Corte Penal Internacional” p. 74.

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