UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
Maestría en Derecho Constitucional
Facultad de Jurisprudencia
Tesis previa la obtención del grado académico de
Magister en Derecho Constitucional
TEMA:
LA REFORMA AL PRINCIPIO DE ÚLTIMA RATIO POR EL DE
NECESIDAD EN EL ART. 77 NUMERAL 1 DE LA CONSTITUCIÓN DE
LA REPÚBLICA DEL ECUADOR.
Autora: Ab. Blanca Rocío Vallejo Guilca
Asesores: Dr. Lenin Reyes Merizalde MSC. Dr. Gonzalo I. Andrade Mena Mg.
CERTIFICADO DE APROBACIÓN
Dr. Lenin Reyes Merizalde Msc. y Dr. Gonzalo I. Andrade Mena Mg., en calidad de
tutores de Tesis, certificamos que la señora Ab. ROCÍO VALLEJO GUILCA, alumna de la
MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL, ha desarrollado su trabajo
investigativo, con los lineamientos jurídicos y académicos de la Institución, se autoriza la
calificación, presentación y defensa pública. Para los fines pertinentes.
Atentamente,
DECLARACIÓN DE AUTORIA
Yo, Abogada BLANCA ROCIÓ VALLEJO GUILCA, con cédula de ciudadanía No.
0201028362, Maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la Escuela de Derecho de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y
voluntaria que la presente investigación y elaboración de tesis de la maestría que versa
sobre “LA REFORMA AL PRINCIPIO DE ULTIMA RATIO POR EL DE NECESIDAD
EN EL ART. 77 NUMERAL 1 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL
ECUADOR”, así como las expresiones vertidas en el mismo son de autoría del
compareciente, quien la ha realizado en base a recopilación bibliográfica de la legislación
ecuatoriana e internacional y consultas en internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado
respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el
contenido expuesto.
DEDICATORIA
A la paciencia y comprensión, preferiste sacrificar tu tiempo para
que yo pudiera cumplir con el mío. Por tu bondad y sacrificio me
inspiraste a ser mejor para ti, ahora puedo decir que esta tesis lleva
mucho de ti Freddy, gracias por estar siempre a mi lado madre mía,
a mis amados hijos Tannya, Freddy y Andrés, a mi amiga María
gracias a su perseverancia, a Santiago y a esas personas
importantes en mi vida, que siempre estuvieron listas para
brindarme toda su ayuda.
AGRADECIMIENTO
Esta es la oportunidad para una vez más exteriorizar mi
agradecimiento, en primer lugar a Dios, por haberme dado la vida,
sus bendiciones y porque creo que sin él nada es posible.
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, a
todos sus docentes por sus sabias enseñanzas, quienes han
contribuido a la consecución de esta meta.
A mis tutores de tesis, por su acertada dirección.
RESUMEN EJECUTIVO
Este estudio describe algunas motivaciones vinculadas con la REFORMA AL PRINCIPIO
DE ULTIMA RATIO POR EL DE NECESIDAD EN EL ART. 77 NUMERAL 1 DE LA
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, aprobado en referéndum de 7
de Mayo del 2011, publicado en el R.O. No. 490, 13-VII- 2011.
Se utilizó una metodología descriptiva con un instrumento aplicado en el año 2014, a la
población de abogados litigantes y jueces penales de la Provincia Bolívar. Las dimensiones
analizadas fueron: Los principios de excepcionalidad y de última ratio de la privación de
libertad frente al carácter de no ser la regla general, que se enmarca dentro de la Línea de
Investigación Jurídica: “Protección de derechos y garantías constitucionales”.
Los resultados reflejan que los abogados litigantes y los jueces penales encuestados no
están de acuerdo con la reforma constitucional pues constituye una regresión que
menoscaba el derecho a la libertad dado el carácter de no ser la regla general. Estos
hallazgos permiten sugerir como línea de estudio, la protección del derecho a la libertad de
la persona procesada mediante la aplicación de medidas alternativas a la prisión preventiva
como garantía constitucional.
ABSTRACT
This study describes some tied motivations at the beginning with the REFORMATION OF
RATIO it FINISHES FOR THAT OF NECESSITY IN THE ART. 77 NUMERAL 1 OF
THE CONSTITUTION OF THE REPUBLIC OF THE EQUATOR, approved in
referendum of May 7 the 2011, published in the R.O. No. 490, 13-VII - 2011.
A descriptive methodology was used with an instrument applied in the year 2014, to the
population of trial lawyers and penal judges of the County Bolívar. The analyzed
dimensions were: The excepcionalidad principles and of last ratio of the privation of
freedom in front of the character of not being the general rule that is framed inside the Line
of Law Investigation: “Protection of rights and constitutional covenants of title.”
The results reflect that the trial lawyers and the interviewed penal judges don't agree with
the constitutional reformation because it constitutes a regression that impairs the right to
the freedom, given the character of not being the general rule. These discoveries allow to
suggest as study line the protection from the right to the procedural person's freedom by
means of the application of alternative measures to the preventive prison as constitutional
guarantee.
ÍNDICE DE CUADROS Y GRÁFICOS
ENCUESTA
APLICABLE A JUECES DE GARANTÍAS PENALESTEMAS
PÁGINAS
Cuadro No. 1 71
Gráfico No. 1 71
Cuadro No. 2 72
Gráfico No. 2 72
Cuadro No. 3 73
Gráfico No. 3 73
Cuadro No. 4 74
Gráfico No. 4 74
Cuadro No. 5 75
Gráfico No. 5 75
Cuadro No. 6 76
Gráfico No. 6 76
Cuadro No. 7 77
Gráfico No. 7 77
Cuadro No. 8 78
Gráfico No. 8 78
Cuadro No. 9 79
ÍNDICE DE CUADROS Y GRÁFICOS
ENCUESTA
APLICABLE A LOS ABOGADOS LITIGANTESTEMAS
PÁGINAS
Cuadro No. 1 80
Gráfico No. 1 80
Cuadro No. 2 81
Gráfico No. 2 81
Cuadro No. 3 82
Gráfico No. 3 82
Cuadro No. 4 83
Gráfico No. 4 83
Cuadro No. 5 84
Gráfico No. 5 84
Cuadro No. 6 85
Gráfico No. 6 85
Cuadro No. 7 86
Gráfico No. 7 86
Cuadro No. 8 87
Gráfico No. 8 87
Cuadro No. 9 88
ÍNDICE GENERAL
PORTADA.
CERTIFICADO DE APROBACIÓN.
DECLARACIÓN DE AUTORIA.
DEDICATORIA.
AGRADECIMIENTO.
RESUMEN EJECUTIVO.
ABSTRACT.
INTRODUCCIÓN ... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN... 1
PROBLEMA ... 2
Planteamiento del Problema ... 2
Formulación del Problema ... 4
Delimitación del Problema ... 4
Objeto de Investigación: ... 4
Campo de Acción: ... 4
Identificación de la Línea de Investigación: ... 4
OBJETIVOS ... 5
Objetivo General ... 5
Objetivos Específicos ... 5
IDEA A DEFENDER ... 5
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ... 6
Breve explicación a la metodología investigativa a emplear ... 7
CAPÍTULO I ... 12
MARCO TEÓRICO ... 12
1.1.Origen y Evolución de la Prisión Preventiva ... 12
1.2.Generalidades ... 15
1.3.Conceptos ... 16
1.4.La prisión como medida cautelar ... 18
2. ANÁLISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ... 24
2.1.Perspectivas de las distintas Escuelas Penales sobre la Prisión Preventiva ... 24
2.2.Derecho a la libertad de las personas y sus limitaciones de conformidad con la ley ... 27
2.3.Las garantías del debido proceso y de la tutela judicial efectiva ... 30
2.4. Análisis jurídico del Art. 167 del Código de Procedimiento Penal, a ser aplicados objetivamente. ... 39
3. SITUACIÓN ACTUAL DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ... 48
3.1.Análisis de la reforma al Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador ... 48
3.2. Análisis de los Convenios Internacionales firmados y ratificados por el Ecuador, en referencia a la reforma constitucional del 13 de julio del 2011, mediante consulta popular del 07 de mayo del 2011. ... 54
3.3.Análisis comparado con otras legislaciones latinoamericanas... 57
CAPÍTULO II ... 66
MARCO METODOLÓGICO ... 66
MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN ... 66
Tipo de investigación ... 66
Métodos, Técnicas e Instrumentos ... 66
Población y muestra ... 68
Población ... 68
Muestra ... 68
CAPÍTULO III ... 92
MARCO PROPOSITIVO ... 92
PROPUESTA ... 92
Interpretaciones jurídicas: Seguridad Jurídica “respecto a la Constitución” ... 95
1
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Es remoto el origen de las prisiones, sin embargo la privación de la libertad como
medida cautelar es antigua, en el derecho romano la prisión no se estableció para
castigar a los delincuentes, sino sólo para custodiar a los procesados hasta que se dictara
sentencia. Así la llamada prisión preventiva se anticipó a la prisión como pena en el
sentido estricto. Actualmente varios han sido los instrumentos internacionales que han
reconocido el derecho fundamental a la libertad que tiene todo ser humano, así tenemos:
la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos.
En América Latina, por citar un estado, en la legislación mexicana se rige bajo el
principio de necesidad, al establecerse su Constitución que el Ministerio Público sólo
podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean
suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio. Otorgándoles
atribuciones oficiosas a los Jueces, para ordenar dicha medida cautelar en los casos de
delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con
medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la
ley.
Por otra parte, “la prisión preventiva en el Ecuador ha pasado de ser medida de
carácter excepcional (derecho penal mínimo), a no ser regla general (derecho penal del
enemigo), atendiendo a las solicitudes del pueblo ecuatoriano por los altos índices de
delincuencia que agobian a nuestro país y en América latina, poniendo en
consideración de las democracias derechos fundamentales de las personas (derecho a
la libertad), reformándose la Constitución actual, publicada en el Registro Oficial del
20 de octubre del 2008, Art. 77, sustituido por el anexo 2 de la pregunta No. 2 de la
Consulta Popular, efectuada el 07 de mayo del 2011, R.O 490-S 13 VII del 2011.”
2
En el presente año 2013, el Ab. Luis Espín Montesdeoca elaboró una tesis cuyo tema es
“La prisión preventiva, presunción de inocencia y la seguridad jurídica”, mediante
la cual se estableció como conclusión en la observación de campo que: “Los Jueces de
Garantías Penales, dictan la medida cautelar de prisión preventiva en contra de las
personas que están siendo procesadas dentro de una causa penal en todo tipo de
casos sin considerar la gravedad del hecho mucho menos que haya existido la debida
motivación por parte del Fiscal en cuanto a la necesidad de la adopción de la medida
cautelar.” Lo que corroboraría el planteamiento del presente problema investigativo
considerando que la prisión preventiva en el Ecuador, se la dicta cumpliendo el estado
de Necesidad, por presión de la sociedad de riesgos, anticipando una pena y no como
medida cautelar cuando existe la certeza a través de indicios del cometimiento del ilícito
y de las responsabilidad del procesado.
Con el presente trabajo investigativo se busca realizar un análisis crítico sobre la forma
de aplicación del Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador en
relación a la restricción del derecho a la libertad de las personas con el fin de mantener
la seguridad ciudadana y el control social; es decir, como política criminal interna para
reducir la delincuencia, en tal virtud y de acuerdo a la delimitación del problema
quienes se van a beneficiar es la población del cantón San Miguel, Provincia de Bolívar
en edad productiva.
PROBLEMA
Planteamiento del Problema
La Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 conocido como Pacto
de San José de Costa Rica establece el artículo 7 el derecho a la libertad personal,
limitando dicha libertad en el numeral 5, sobreponiendo la garantía para asegurar su
comparecencia en el juicio. Lo que es concordante con varios instrumentos
internacionales que han reconocido el derecho fundamental a la libertad que tiene todo
ser humano, así tenemos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 29). Considerando que la
3
por objeto cumplir con los fines del procedimiento, de esta manera existe una estrecha
relación entre las medidas cautelares y los fines del procedimiento, ya que las primeras
sólo tendrán sentido en el proceso penal cuando se presenten como el medio a través del
cual se logre las finalidades del procedimiento, es así como la prisión preventiva debe
ser considerada como de última ratio, en virtud que se encuentra limitada por los
principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad,
indispensables en una sociedad democrática. (PROJUSTICIA, 2005)
En Ecuador, atendiendo a los problemas de delincuencia que atravesaba el país, se puso en consideración de la democracia derechos fundamentales de las personas
(derecho a la libertad), reformando la última ratio de la prisión preventiva a no ser
de carácter general; texto constitucional que debe ser considerado violatorio a los
Derechos Humanos, y que debe ser aplicado con sujeción a la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, Art. 29, considerando que el auto de prisión preventiva,
únicamente era emitido si se cumplían los presupuestos jurídicos previstos en el Art.
167 del Código de Procedimiento Penal, (vigente hasta el 10 de agosto del 2014): 1.-)
Indicios suficientes sobre la existencia de un delito de acción pública; 2.-) Indicios
claros y precisos de que el procesado es autor o cómplice del delito; 3.-) Que se trate de
un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año; 4.-) Indicios
suficientes que es necesario privar de su libertad al procesado para asegurar su
comparecencia a juicio; y, 5.-) Indicios suficientes que las medidas no privativas de la
libertad son insuficientes para garantizar la presencia del procesado a juicio.
Los presupuestos detallados en los numerales 4 y 5 del Art. 167 del código adjetivo
penal, vigente a esa época; no son más que el presupuesto subjetivo de la prisión
preventiva, que se encuentra a cargo de la valoración de juez de garantías penales, de
esta manera, lo que se busca es la inmediación y disponibilidad del procesado o
imputado al proceso, valorando eficazmente los numerales 1, 2 y 3 del Art. 167 del
citado código, presupuestos materiales para la emisión de la prisión preventiva, que
conlleva a determinar si existen los indicios suficientes de la existencia material del
delito, así como de la responsabilidad del procesado, teniendo en cuenta que será girada
cuando no existan otras medidas suficientes para garantizar la presencia del imputado a
juicio; o, que es necesario privar de la libertad al procesado para asegurar su
4
procesado no posea arraigo social, laboral, ni familiar, con lo que otras medidas
cautelares serían insuficientes para garantizar su comparecencia; y, por ende violaría el
derecho de la víctima al acceso a la justicia, situación que la convierte en una auténtica
práctica punitiva solapada, pues, no se repara para nada en el hecho de que el
Código de Procedimiento Penal vigente a esa época, no obligue al fiscal, ni al juez
tratar a la prisión preventiva como consecuencia inmediata del procesamiento, más
bien proclama fines cautelares, medidas alternativas y la excepcionalidad de la
prisión preventiva. (CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ECUATORIANO,
2013)
Formulación del Problema
¿Existe violación al derecho a la libertad personal, con la reforma al Art. 77 numeral 1
de la Constitución de la República del Ecuador, planteada en la consulta popular de
Mayo del 2011, en la que se sustituye el carácter de excepcional (última ratio) de la
prisión preventiva por la expresión “no será la regla general”?
Delimitación del Problema
La investigación se realizó en la Provincia de Bolívar, en el período 2013 - 2014.
Objeto de Investigación:
Derecho Constitucional: Derechos de Protección
Campo de Acción:
Reforma al principio de última ratio por el de necesidad en el art. 77 numeral 1de la
Constitución de la República del Ecuador
Identificación de la Línea de Investigación:
5
OBJETIVOS
Objetivo General
- Elaborar un documento jurídico de análisis crítico que evidencie la violación al
principio de ultima ratio de la prisión preventiva establecido en la reforma del
Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador
Objetivos Específicos
1. Fundamentar jurídicamente la violación al principio de última ratio al reformarse
el Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador.
2. Determinar las violaciones al principio de última ratio al emitir auto de prisión
preventiva, los jueces de garantías penales de la Provincia Bolívar, en el período
2013-2014.
3. Elaborar los componentes del documento jurídico de análisis crítico sobre la
reforma al principio de ultima ratio en el Art. 77 numeral 1 de la Constitución de
la República del Ecuador
IDEA A DEFENDER
Con la elaboración del documento jurídico de análisis crítico sobre la reforma al
Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador, se demostrará
la violación realizada al principio de ultima ratio de la prisión preventiva, por
parte de los jueces de garantías penales de la Provincia Bolívar, en el período
2013-2014, al dictar auto de prisión preventiva a través de elementos subjetivos
y no objetivos de los presupuestos jurídicos del Art. 167 del Código de
Procedimiento Penal derogado y Art. 534 del Código Orgánico Integral Penal
6
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
Variable Independiente
La reforma al principio de última ratio por el de necesidad en el art. 77 numeral
1 de la Constitución de la República del Ecuador.
El auto de prisión preventiva a través de elementos subjetivos y no objetivos
Variable Dependiente
La violación realizada al principio de ultima ratio de la prisión preventiva
Vulneración de presupuestos jurídicos de la prisión preventiva
JUSTIFICACIÓN
El problema propuesto es de significancia jurídica, toda vez que la Reforma realizada al
Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador, al regirse por la
necesidad social de justicia y seguridad sin aplicarse políticas criminales de
contingencia, sometió a consulta popular la restricción de un derecho fundamental,
inherente al ser humano, y que provocó una regresión en los mismos.
El tema investigado se considera un aporte al campo jurídico en nuestro sistema legal,
toda vez que con la propuesta se realiza un análisis a la reforma de la Constitución,
observándose la violación a un derecho fundamental, como la libertad personal, con el
fin de brindar seguridad jurídica al soberano ecuatoriano, sin aplicar las debidas
políticas criminales que opten por la reducción de las tasas de criminalidad y el
hacinamiento carcelario, empezando por la reducción de personas privadas de la
libertad, por medidas cautelares y optando por políticas públicas que garanticen la tutela
7
Breve explicación a la metodología investigativa a emplear
El presente trabajo de investigación se presenta dentro de la modalidad de la
investigación cuali-cuantitativa; cualitativa por la comprensión de fenómenos sociales;
enfoques contextualizados, precisión de características subjetivas y objetivas del
problema, por lo que, se contó con el criterio de personas que conocen sobre la Reforma
realizada al Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador; y,
cuantitativa por que se enfatiza en resultados numéricos, cuantificación de hechos y
verificación de la hipótesis.
Según el tipo de investigación corresponde al diseño no experimental transversal y
responde a la teoría fundamentada, ya que el propósito de la misma es recolectar datos,
describir las variables existentes; y, analizar la incidencia e interrelación con el
problema a fin de realizar la teoría jurídica en base de datos reales recolectados y
existentes para la investigación.
Por el alcance la investigación será de tipo correlacional ya que se buscará establecer
cómo se relacionan las variables; o, los diferentes fenómenos de estudio en la realidad
jurídica a tratarse.
Dentro de los métodos, técnicas e instrumentos de la investigación se utilizará; el
histórico-lógico, pues se va a describir el desarrollo del problema a través del tiempo,
analítico sintético pues a través del estudio de la norma y doctrina se pretende
esquematizar la importancia de la aplicación eficaz de las variables en el sistema
jurídico ecuatoriano; es además inductivo-deductivo ya que se pretende analizar casos
concretos que determinan la importancia de la solución del problema que causa la
Reforma realizada al Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador;
y, a su indebida aplicación por parte de los operadores de justicia dentro de un proceso
penal, que ocasiona que se vulnere el derecho de libertad de la persona procesada en
delitos.
Dentro de las técnicas para el desarrollo de los métodos antes señalados son; la
entrevista, que se realizó a expertos en el tema de investigación; la encuesta planteada a
8
documental, para ello se utilizó los instrumentos pertinentes a saber cómo son;
cuestionarios y guía de entrevistas.
Resumen de la Estructura de la Tesis
El problema abordado en la presente tesis radica en la regresión del derecho positivo
sobre un derecho fundamental como la libertad, al tomarse a la prisión preventiva ya no
de ultima ratio que es su concepción, sino que la misma no será regla general; y, que
deberá regirse por el derecho procesal respecto a los presupuestos jurídicos objetivos y
subjetivos para dictarla, bajo principios de necesidad y proporcionalidad, atendiendo a
políticas públicas para otorgar al pueblo más represión respecto de los individuos que
presuntamente violan la norma y lesionan bienes jurídicos protegidos.
Con el fin de despejar las dudas respecto al tema a desarrollarse y encontrar la respuesta
al problema a través de la presente tesis se ha desarrollado de manera sistemática y
ordenada por capítulos, así tenemos: El Capítulo I, comprende el MARCO TEÓRICO,
el cual abre el camino a la necesidad de tener conocimientos sobre el origen y
evolución de la prisión preventiva, análisis de las distintas posiciones teóricas sobre su
aplicación como medida cautelar frente a la garantía de los derechos del debido proceso;
y, la tutela judicial efectiva de los derechos de la persona privada de libertad (PACL),
análisis jurídico de los presupuestos legales previstos en el Art. 534 Código Orgánico
Integral Penal (COIP.), situación actual con respecto a la reforma del Art. 77 numeral 1
de la Constitución de la República del Ecuador frente a los instrumentos internacionales
de derechos humanos; y, la legislación latinoamericana que conlleva a determinar la
vulneración de derechos fundamentales; lo que, ha determinado el enfoque de la
investigación dándole el debido soporte al objeto de estudio.
El Capítulo II corresponde el MARCO METODOLÓGICO, contiene técnicas y
estrategias en la recolección de la información que permite identificar las características
del universo, que corresponde a la población investigada (jueces y abogados en libre
ejercicio profesional), datos que están estadísticamente representados en tablas y
gráficos, así como la fórmula que permite determinar el tamaño de la muestra a ser
9
interpretación y análisis propios de la autora. También se describe los métodos de
investigación y las técnicas e instrumentos utilizados para la investigación de campo.
El Capítulo III corresponde al MARCO PROPOSITIVO, sujeto a los lineamientos
constitucionales, tomando en cuenta un enfoque crítico-propositivo, ya que posee
algunas características básicas con el fin de dar solución al problema investigado; lo que
constituye una de las partes fundamentales del presente trabajo investigativo, por el
hecho de que responde al problema de investigación y se encuentra debidamente
fundamentado, posee factibilidad legal y social; y, está orientada a garantizar la tutela
judicial efectiva de las personas privadas de libertad frente al abuso de la aplicación
indebida de la medida cautelar de prisión preventiva de los procesados.
En resumen, este trabajo doctrinario, jurídico y de opinión lleva consigo, gran
importancia, puesto que la idea prevaleciente, se encuentra en establecer un documento
jurídico de análisis crítico sobre la violación de derechos fundamentales de las personas
privadas de libertad por prisión preventiva a fin de mejorar la norma jurídica existente
en el Código Orgánico Integral Penal; que permita que las personas procesadas por
delitos puedan ejercer su derecho a la defensa en libertad, y la debida aplicación de la
prisión preventiva, como de última ratio, cuando se justifique dentro de un proceso
penal que las medidas alternativas a la prisión son insuficientes para garantizar la
presencia del procesado al juicio.
Finalmente se emite CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES con respecto al
tema de investigación, la problemática descrita y sobre la hipótesis planteada como una
respuesta o solución a la problemática jurídica, que será de utilidad para otras
investigaciones que profundicen sobre el tema.
ELEMENTOS DE NOVEDAD, APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
Novedad Científica
El Art. 77 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador vigente, en su parte
10
general”. Por lo tanto, se propone que mediante una reforma se establezca que: “la
privación de la libertad será de última ratio”, es decir, se dicte en casos excepcionales,
cuando las medidas alternativas a la privación de libertad sean insuficientes para
garantizar la comparecencia del procesado al juicio, la prosecución del juicio y el
cumplimiento de la pena e incluso el pago de las indemnizaciones a la víctima; de esta
manera se garantiza a la sociedad el derecho a defenderse en libertad y el principio de
inocencia, cuyo impacto no sea alarmante en relación a la privación de la libertad de
toda persona inmersa en un proceso penal sin sentencia ejecutoriada.
Aporte Teórico
La ligereza con que los administradores de justicia, esto es jueces de garantías penales,
emiten auto de prisión preventiva sin determinar los elementos objetivos y subjetivos de
los presupuestos jurídicos del Art. 167 del Código de Procedimiento Penal vigente a esa
época, y los presupuestos establecidos en el actual Art. 534 del Código Orgánico
Integral Penal, viola derechos fundamentales, las garantías del debido proceso y la
última ratio de la prisión preventiva o de excepcionalidad, es aquí donde surge la
importancia de la presente investigación; y, la necesidad de contribuir con un aporte
teórico que será divisado desde las cuatro teorías: Derecho Constitucional,
Hermenéutica Constitucional, Derecho Procesal Penal; y, la Argumentación Jurídica; a
fin de dar una adecuada interpretación al principio de ultima ratio, para establecer
relaciones restrictivas entre los derechos fundamentales y los sujetos públicos en el
momento de resolver sobre el derecho a la libertad de un ciudadano; y, el derecho a la
seguridad jurídica prevista en el Art. 82 de la Constitución de la República del Ecuador;
consecuencia de la sociedad de riesgos en la que nos encontramos viviendo y bajo las
críticas al derecho penal actual; y, su campo de protección, con lo que se han adoptado
medidas urgentes como el Derecho Penal del Enemigo, según el tratadista Juan Bustos
Ramírez, “la teoría del injusto en sus aspectos fundamentales para el Derecho Penal,
Tres son los problemas esenciales que han preocupado a la teoría del injusto: uno es el
de la tipicidad, otro el de la norma y el tercero es el del bien jurídico.” (BUSTOS
RAMIREZ, Juan, 2008, volúmen I, pág. 25), de esta manera, surge en gran medida
como garantía del ciudadano frente al Estado; y, expandiendo el campo de aplicación
11
colectivos, lo que llevó al gobierno a convocar al Referéndum-Consulta Popular del 7
de mayo del 2011, publicada en el Registro Oficial No. 490 de 13 de julio del 2011,
mediante el cual se reformó el principio de última ratio de la prisión preventiva, por el
principio de necesidad.
1.1. Significación Práctica
La presente investigación se basa en que los resultados de la misma, permitirán conocer
a ciencia cierta si los jueces de garantías penales de Bolívar, cantón Guaranda,
observaron e interpretaron adecuadamente cada uno de los presupuestos jurídicos del
Art. 167 del Código de Procedimiento Penal, y actual Art. 534 del actual Código
Orgánico Integral Penal, tomando en consideración que el derecho a la libertad de una
persona es un derecho fundamental y que se podrá restringir el mismo solamente por
carácter excepcional, es decir por principio de ultima ratio y no aplicándolo en base al
principio de necesidad, de conformidad con lo que dispone el Art. 77 numeral 1 de la
Constitución de la República del Ecuador, juzgando a una persona que por principio
iuris tantum es considerada inocente hasta que no se demuestre lo contrario; por lo
tanto, no debería sufrir una privación de libertad por adelantado, sino en casos
excepcionales y cuando las medidas alternativas sean insuficientes para garantizar la
prosecución del juicio y el cumplimiento de la pena; ya que el derecho de
indemnización integral de la víctima puede darse dentro del proceso a través de una
conciliación o acuerdo entre el procesado y la víctima, o una vez ejecutoriada la
sentencia puede presentar “la demanda de daños y perjuicios.” (CARVAJAL, Paúl,
Manual Práctico de Derecho Procesal Penal, 2012, pág. 375). De esta manera
12
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.
ORIGÉN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN1.1.
Origen y Evolución de la Prisión PreventivaSegún el tratadista mexicano García Sergio, señala: “es remoto el origen de las
prisiones, sin embargo la privación de la libertad no es una sanción antigua, en el
Derecho Romano la prisión no se estableció para castigar a los delincuentes, sino sólo
para custodiar a los procesados hasta que se dictara sentencia”. (GARCÍA
RAMÍREZ, Sergio, 1993, pág. 169), de lo expuesto, puedo decir que la prisión
preventiva se anticipó a la prisión (pena), en sentido estricto.
Manuel Abreu, sostiene que la Doctrina siempre ha coincidido “en la idea de que el
hombre primitivo no pensó en construir cárceles para los transgresores de la ley”,
(ABREU MENÉNDEZ, Manuel, 1982, pág. 52); siempre tuvo la idea de venganza, o de
desquite, nunca tuvo la idea de investigar las causas que influyeron para la comisión del
hecho delictuoso; y, Carlos García, expresa: “La prisión desde la etapa primitiva, hasta
finales del siglo XVI pasando por el Derecho Técnico Germánico, se ha utilizado
fundamentalmente para guardar delincuentes, incluso con ulteriores fines antrofágicos,
no como medio represivo en sí y ello es resultado de la concepción que sobre el delito y
delincuente tiene la época: el hecho sancionable es un mal, y el culpable un ´perverso
homo´, no susceptible de enmienda sino de castigo rápido y capital. En esta situación la
cárcel custodia se impone frente a la prisión entendida y aplicada como pena”.
(GARCÍA VALDEZ, Carlos, 1982, pág. 11)
Históricamente la cárcel no ha sido inventada con la finalidad de reclusión, su razón
originaria es la de una medida cautelar apta para asegurar la disponibilidad del
procesado a los fines del juico; por lo que, desde las épocas iniciales de la vida social
no puede hacerse referencia alguna sobre la prisión en general ni sobre la prisión
13
llamados posteriormente “juez”) de la controversia entre persona que tuviera el poder
de resolver dichos conflictos, ni tampoco el ente capaz, de hacer efectivas sus
relaciones, es decir, no se había creado lo que con mucha posterioridad llamaríamos
el poder jurisdiccional.
Según lo expresa Cuello Calón, la prisión “Se emplea principalmente como medio de
mantener seguros a los procesados durante la instrucción del proceso “recordando la
frase de Ulpiano “La cárcel no es para castigo sino para guarda de los hombres.”
(CUELLO CALON, Eugenio, 1943, pág. 43). Además, señala que, los romanos fueron
los que instituyeron la libertad provisional como consecuencia de la “fianza”.
Según Manzini; en el imperio del derecho romano establecía que sólo en el caso que
“el reo hubiere confesado que hay que ponerlo en cárceles públicas hasta que se pronuncie acerca de él, “lo que contradecía el procedimiento aceptado en el sistema acusatorio anterior al Imperio, que establecía que “a nadie se le ponga en la cárcel antes de que haya sido enteramente convicto.” (MANCINI, Vicenzo, 1948,
pág. 27)
Es en la Baja Edad Media en donde comienzan a surgir algunas normas que pueden
considerarse que pretendían garantizar ciertos derechos como los instituidos en la
Carta Magna otorgada por Juan Sin Tierra en el año 1215, en cuyo Art. 39 se prohibía
que un hombre libre fuera “arrestado o detenido en prisión o desposeído de sus bienes,
proscrito o desterrado, sino por juicio legal de sus partes, o por la ley del país.”
(GARCÍA FALCONI, José, 2002, pág. 71)
Según lo expresa Bentham hasta el siglo XVIII, “no se utilizó la cárcel punitiva, sino
la cárcel cautelar bajo un severo régimen disciplinario y recuerda que se hacía
una diferencia entre la cárcel y el “ergatulum”, siendo este el encierro doméstico o
privado para el castigo disciplinario de esclavos, en tanto la primera era un lugar de
“custodia de esclavos”. (BENTHAM, Jeremías, 1825, pág. 121). En Plural cárcel
debería ser utilizado para señalar el lugar de encierro de los procesados o preventivos
14
No existió mayor respeto para la libertad individual y la arbitrariedad de las
autoridades era frecuente, haciéndose costumbre los llamados “mandamientos de
ejecución” reales, mediante los cuales los monarcas podían ordenar la detención de
las personas sin necesidad de recurrir a los tribunales de justicia y que en Francia,
por ejemplo, se conocía como (carta de sello).
La Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, adoptada el 12 de junio de
1776, está considerada la primera declaración de derechos humanos moderna de la
historia, que tiene como antecedente la Carta de Derechos Inglesa, es un documento que
proclama que todos los hombres son por naturaleza libres e independientes y tienen una
serie de derechos inherentes de los cuales no pueden ser privados. “Fue el antecedente
directo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptado el 26
de Agosto de 1789 realizada por la Revolución francesa y de la Carta de Derechos de
los Estados Unidos, que entró en vigencia en 1791 en la forma de diez enmiendas a la
Constitución de Estados Unidos. Estos enunciados han sido repetidos en otros
documentos internacionales en donde se ha insistido en garantizar la libertad,
además de reconocer la situación jurídica de inocencia.” (FUNDACIÓN
WIKIPEDIA, Inc., 2014)
El Código de Procedimiento Penal ecuatoriano garantizaba la inocencia de toda
persona, por lo que la limitación de la libertad personal en cuanto a prisión provisional
no afecta la inocencia del justiciable porque se trata de una medida cautelar que no
lleva implícita la presunción de culpabilidad sino que sirve como instrumento del
proceso para particulares fines del mismo, como son la inmediación del acusado.
En nuestro país la prisión provisional tiene mucha antigüedad pues en la Ley de Jurado
de 8 de enero de 1842, la Ley de Procedimiento Criminal de 15 de diciembre de
1853, Las Leyes de Procedimiento Penal posteriores establecieron los presupuestos de
procedibilidad de la prisión preventiva, de manera más o menos parecida a la que
dispone la medida cautelar de la prisión en el Código de Procedimiento Penal derogado
y distinta a los requerimientos establecidos en el actual Código Orgánico Integral Penal
15
1.2.
GeneralidadesDesde el pasado ha existido la privación de la libertad; es una sanción antigua, donde
tuvo lugar la prisión, estrechamente relacionada con la cárcel, posteriormente llamada
prisión preventiva, el derecho de las personas a no ser privados de la libertad sino en
la forma y en los casos previstos en la ley, es una medida personal que afecta el derecho
a la libertad durante un lapso más o menos prolongado (actualmente seis meses en
delitos sancionados con prisión y un año en delitos sancionados con reclusión).
Es así que desde la edad antigua fue utilizada como una pena anticipada, variando en la
forma de su ejecución (antes de sentencia ejecutoriada), a medida que ha ido
transcurriendo el tiempo se ha ido reformándose a tal punto que en la Edad Media, se
consideraba a la prisión preventiva como mecanismo para tener disponible a la persona
investigada.
En la edad moderna, por considerar que las personas tienen mucha más importancia
vivos, la prisión preventiva fue utilizada para que las personas inmersas en procesos
penales realicen trabajos forzosos, existiendo de cierto modo una explotación al
detenido, pues a más de privarlo de su libertad se le obligaba a realizar trabajos.
En la Edad Contemporánea, “con mayor impulso se procede a abusar de las personas
que presumiblemente habían cometido un delito, y al existir las personas nobles
pudientes, haciendo uso de tal posición, proceden a aprovecharse aún más de las
personas que presuntamente a cometido algún ilícito, por su condición social,
económica, en fin considerándolos como herramientas de trabajo.” (BUSTOS
RAMIREZ, Juan, 2008, volúmen I, pág. 71)
En la actualidad, el Código de Procedimiento Penal vigente a esa época, el actual
Código Orgánico Integral Penal vigente desde el 10 de agosto del 2014, y los
instrumentos internacionales de derechos humanos, señalan en su conjunto que, la
prisión preventiva procederá cuando las demás medidas cautelares fueren insuficientes
para asegurar los objetivos del procedimiento penal. Cuando se dicta la prisión
preventiva, el imputado o acusado de un delito es obligado a ingresar en prisión
16
Normalmente la prisión preventiva se decreta cuando no existe otro método eficaz para
evitar la fuga del acusado y garantizar la inmediación del procesado al juicio.
La prisión preventiva determina la obligatoriedad a jueces penales de ordenar dicha
detención como fase fundamental de los proceso siempre y cuando en los casos
encuentren los requisitos establecidos en el Art. 167 del Código de Procedimiento Penal
derogado, Art. 534 del Código Orgánico Integral Penal vigente a la fecha.
Considerando principalmente una polémica que tiene como objetivo ser un medio
legitimo para evitar las masivas salidas de personas que han inobservado alguna
disposición legal, que si bien se encuentran donde se encuentran , es debido a su grado
de peligro adoptado en la acción realizada, o a su vez por la inadaptación a una
sociedad que busca el desarrollo.
Quizá lo más importante de la prisión preventiva es: Garantizar la presencia del
imputado a juicio, que cumpla la pena y el pago de daños y prejuicios; de tal manera
que el responsable se vea obligado a asumir las consecuencias de sus acciones y sobre
todo a rendir cuentas por lo ocasionado.
1.3.
ConceptosA continuación se cita algunas definiciones de la figura jurídica “prisión Preventiva”,
emitida por algunos autores:
El Diccionario de Guillermo Cabanellas manifiesta, “Prisión Preventiva. La que
durante la tramitación de una causa penal se dispone por resolución de juez
competente, por existir sospecha contra el detenido por un delito de cierta gravedad
al menor y por razones de seguridad.” (CABANELLAS DE TORRES , 2001)
Cesare Beccaria; manifiesta “La Ley, pues señalará los indicios de un delito que
merezcan la prisión de un reo, que lo sujeten al examen y a la pena; pruebas
suficientes para encarcelar un ciudadano. Las penas que sobrepasan la necesidad
17
más justa son las penas, cuanto más sagrada e inviolable sea la seguridad y mayor la
libertad”. (MENDOZA - CARRILLO, 2009, pág. 159)
Voltaire; manifiesta “ Si un hombre está acusado de un crimen, empezáis por
encerrarle en un calabozo horrible, sin permitir el que tenga comunicación con
nadie; le cargáis de hierros, como si ya hubieseis juzgado culpable, ¿ Cuál es el
hombre al que este procedimiento no asuste ? ¿Dónde hallar un hombre tan justo que
pueda estar seguro de no abatirse? (MENDOZA - CARRILLO, 2009)
Francisco Carrara; manifiesta, “ La custodia preventiva, considerada únicamente
respecto a las necesidades del procedimiento, tiene que ser brevísima, esto es, lo que
sea indispensable para interrogar al reo y obtener del oralmente todas las
aclaraciones que la instrucción requiera, después de la cual ya no hay, por esta parte
motivo para detenerle.” (MENDOZA - CARRILLO, 2009)
Froilán; manifiesta: “Dos razones pueden justificar la prisión preventiva ; una de
seguridad para impedir la fuga del que ha cometido el delito; otra procesal, inherente
a los fines del proceso que hacen que sea necesario que la investigación judicial para
descubrir la verdad está libre de toda traba, Así pues, seguridad de la persona,
garantía de las pruebas.” (MENDOZA - CARRILLO, 2009)
Jorge Zabala Baquerizo; manifiesta “Es una medida excepcional subsidiaria,
provisional, proporcionada, motivada y revocable, proveniente del titular del órgano
jurisdiccional penal, por la cual se limita la libertad personal del sujeto pasivo del
proceso, cuando , al reunirse los presupuestos exigidos por la ley, el juez, objetiva y
subsidiariamente, considera necesario.” (ZAVALA BAQUERIZO, Jorge, 2008)
Definiciones Legales; Nuestro Código Penal, no contiene una definición de lo que es la prisión preventiva, sino más bien una descripción de los motivos de los que debe
dictarse; enumerado en el Art. 167 del Código de Procedimiento Penal y Art. 534 del
Código Orgánico Integral Penal.
La prisión preventiva es subsidiaria (alternativa), esto es, que solo debe interponerse a
18
Se debe tener presente que el Estado ha puesto para el servicio de las personas los
medios legales más diversos para evitar que la prisión provisional se haga efectiva.
Al considerar el juez necesario la medida de la prisión preventiva, el Estado le exige
que solo pueda ordenarla cuando reúna los presupuestos previstos legalmente. Por
otra parte, permite que el afectado por la medida cautelar interponga el Recurso de
Apelación del auto respectivo; y, si la apelación fuere negada permite en ciertos casos
que presenté garantía (caución), para poder gozar de libertad provisional.
El derecho a la libertad se encuentra reconocido y garantizado en la Art. 66 numeral 29
de la Constitución de la República del Ecuador, más los tratadistas del derecho
sostienen que, todo ciudadano con o sin proceso tiene derecho a la libertad hasta tanto
no sea condenado, así sólo por EXCEPCIÓN se debe restringir su libertad.
1.4.
La prisión como medida cautelarEl Dr. Merck Benavides Benalcázar, Juez de la Corte Nacional de Justicia, en la Revista
“Ensayos Penales” de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, señala:
“La prisión preventiva es una medida cautelar de carácter personal, que tiene como
finalidad la restricción que se le impone al procesado respecto de su libertad
individual, para asegurar la prosecución del proceso tendiente a establecer la verdad
de los hechos y la aplicación de la ley penal. Sin embargo la prisión preventiva
constituye la figura jurídica que atenta contra la libertad de los individuos reconocida y
protegida por la Constitución de la República del Ecuador y el Código de
Procedimiento Penal, razón por la cual se la debe aplicar como medida de excepción,
ya que tiene como propósitos específicos garantizar la comparecencia de procesado o
acusado a las demás etapas del proceso penal, y de existir sentencia condenatoria
ejecutoriada, asegurar el cumplimiento de la pena impuesta.” (BENAVÍDEZ, Marzo
2013, pág. 35)
De lo expuesto, se desprende que la prisión preventiva es una medida cautelar personal
cuya finalidad el privar de la libertad al procesado para garantizar los fines del proceso,
19
garantizar la presencia del procesado al juicio y de existir sentencia condenatoria el
cumplimiento de la pena; sin embargo, la prisión se ha utilizado para guardar, como
medio represivo, el resultado de la concepción sobre el delito y el responsable del
mismo a la época; el hecho sancionable es un mal, y el culpable es susceptible de una
pena, asumiendo su responsabilidad por el acto cometido.
Respecto a la naturaleza jurídica de la prisión preventiva , resulta necesario determinar
si se trata de una pena, una medida de seguridad o cautelar, el tratadista mexicano
Luis Rodríguez Manzanera, distingue “la prisión como una pena y como una medida
de seguridad”. (RODRÍGUEZ, Luis, 2009, págs. 124-125).
Para este autor, la prisión como pena debe cumplir con la función de prevención
especial, sin olvidar la función secundaria de reforzamiento de la prevención general.
Así las instituciones de control social están ideadas de tal manera que su
funcionamiento responda a los intereses económicos y políticos del Estado; sin
embargo la prisión preventiva no constituye una pena, según el tratadista Reyes
Echeandía, considera “como pena en sentido jurídico la coartación o supresión de un
derecho personal que el estado impone a través de su rama jurisdiccional a sujeto
imputable que ha sido declarado responsable de infracción penal.” (REYES, Alfonso,
1989). La prisión preventiva se dicta a un sujeto imputable de un delito que no ha sido
declarado culpable, por lo tanto, no constituye una pena, sino una medida de seguridad,
que para algunos autores, vulnera el derecho de inocencia y sería el anticipo de una pena
o una pena por adelantado; de ahí, que la prisión preventiva debe ser considerada de
última radio o excepcional para no vulnerar el derecho a la libertad y el principio de
inocencia de la persona procesada. Para el tratadista Welsel Hans, “tanto al pena como
la medida de seguridad implican una privación de libertad que sólo puede acusar
diferenciaciones insignificantes.” (WELZEL, Hans, 1965, pág. 336).
En España, no se considera como pena a la prisión preventiva y no existe esta medida cautelar para lo que ellos llaman delitos menores, robos, hurtos, pequeñas estafas. Según
la consolidada jurisprudencial del Tribunal Constitucional Español, LA PRISIÓN
PREVENTIVA ES UNA MEDIDA CAUTELAR PROVISIONAL, EXCEPCIONAL,
RESTRICTIVA Y SUBSIDIARIA, por tanto, la prisión cabe utilizar solo frente a
20
grave y para perseguir los tres únicos fines constitucionalmente legítimos; evitar su
fuga, impedir la destrucción de prueba; y, la reiteración delictiva.
En el Ecuador, las normas pertinentes a la prisión preventiva están establecidas en el
Código de Procedimiento Penal vigente hasta el 10 de Agosto del 2014, y dispone que,
con el propósito de garantizar la inmediación del procesado con el proceso, así como el
pago de la indemnización de daños y prejuicios al ofendido, el Juez puede ordenar
medidas cautelares personales y reales; las medidas cautelares personales esta dirigidas
en contra de la persona y se encuentran detalladas en el Art. 160 del citado código
derogado; y, las disposiciones previstas en el Código de la Niñez y Adolescencia, como
la obligación de presentarse periódicamente ante el Juez de garantías penales o ante la
autoridad que éste designare. Las medidas cautelares reales, están dirigidas a los
bienes y son; el secuestro, la retención, el embargo; y, la prohibición de enajenar
bienes.
El objeto de la medida cautelar personal es garantizar la comparecencia del procesado o
acusado en el proceso, para que de esta manera, compareciendo el acusado podrá hacer
valer su derecho a la defensa desde el comienzo del juicio, mientras las medidas de
carácter real se enfocan a los bienes, y de esta manera garantizar al perjudicado sobre el
pago de las indemnizaciones de los daños y perjuicios. El Dr. Víctor Llore Mosquera,
en materia penal, se refiere a las medidas cautelares, como actos cautelares penales, y
señala: “Consisten en toda limitación del derecho de libertad personal y de disposición
de los bienes, permitida en aras del cumplimiento de los fines del proceso penal”
(LLORE, Víctor, 1995, pág. 61).
Las medidas cautelares afectan la libertad física de las personas, coadyuvando a la
defensa de la sociedad, para impedir que el procesado vuelva a cometer o siga
cometiendo delitos, además en el campo judicial, es para impedir que el procesado
evada la acción de la justicia; desde éste punto de vista, podemos decir, que las medidas
cautelares, son actos judiciales excepcionales establecidos en la ley, para garantizar la
inmediación del procesado con el proceso penal y asegurar el cumplimiento de la
21
La acción y la tramitación del proceso penal vinculado al procesado a la gestión
investigativa, tanto en la fase de indagación previa como en la etapa de instrucción
fiscal, está directamente relacionados con la eventual imposición de la sanción al
responsable:
1. La obligación de abstenerse de concurrir a determinados lugares.
2. La obligación de abstenerse de acercarse a determinadas personas.
3. La sujeción a la vigilancia de autoridad o institución determinada,
llamada a informar periódicamente al juez de garantías penales o a quien
este designare
4. La prohibición de ausentarse del país.
5. Suspensión del agresor en las tareas o funciones que desempeñe cuando
ellos significaren algún influjo sobre víctimas o testigos.
6. Ordenar la salida del procesado de la vivienda, si la convivencia implica
un riesgo para seguridad física o psíquica de las víctimas o testigos.
7. Ordenar la prohibición de que el procesado, por sí mismo o través de
terceras personas realice actos de persecución o de intimidación a las
víctimas, testigos o algún miembro de su familia.
8. Reintegrar al domicilio a la víctima o testigo disponiendo la salida
simultanea del procesado.
9. Privar al procesado de la custodia de la víctima menor de edad, en caso
de ser necesario.
10.La obligación de presentarse periódicamente ante el juez de garantías
22
11.El arresto domiciliario, que puede ser con supervisión o vigilancia de la
policía
12.La detención
13.La prisión preventiva.
Dentro del Sistema Procesal ha de tomarse en cuenta, que esta medida de carácter
personal, recae sobre personas que, se presume, han cometido un delito, en el trascurso
de la investigación, se determinara indicios claros y precisos que el individuo es autor o
cómplice del delito debiendo dictarse las medidas necesarias.
Requisitos para dictar prisión preventiva:
1. “Indicios suficientes sobre la existencia de un delito de acción pública,
2. Indicios claros y precisos de que el procesado es autor o cómplice del delito
3. Que se trate de un delito sancionado con la pena privativa de libertad superior a un año
4. Indicios suficientes de que es necesario privar de la libertad al procesado para asegurar la comparecencia a juicio.
5. Indicios suficientes y claros de que las medidas no privativas de libertad son insuficientes para garantizar la presencia del procesado a juicio.”
(CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ECUATORIANO, 2013)
No es que la ley pretenda que se haya comprobado jurídicamente la existencia de un
delito, sino que, objetivamente, se concluya, en base de indicios que obran en el
proceso.
El segundo presupuesto objetivo de procedibilidad del auto de prisión preventiva, se lo
intuye suficiente motivo para presumir que el procesado intervino en el delito. La
23
prueba que permitan afirmar, al menos el grado de probabilidad que es autor de un
hecho punible o partícipe del mismo.
Según el tratadista Paúl Carvajal Flor, para dictar la prisión preventiva, el juez debe
tener en cuenta los siguientes indicios que en doctrina se anotan:
“INDICIOS DE QUE NO SE VA A FUGAR
1.- Que acuden voluntariamente a las diligencias que ordena el fiscal 2.- Que la pena por el delito cometido es baja
3.- Que tiene un buen trabajo 4.- Que tiene familia en el lugar
INDICIOS DE QUE SE VA A FUGAR
1.- Que no trabaja
2.- Que la pena es alta por la que puede fugarse 3.- Que no tienen familiar en el lugar
4.- Que en otro caso dejó prescribir la acción penal; y, 5.- Que es de otra nacionalidad
PRINCIPIOS QUE DEBEN TOMARSE EN CONSIDERACIÓN PARA DICTARSE LA ORDEN DE PRISIÓN PREVENTIVA
1.- El principio de necesidad
2.- El principio de proporcionalidad 3.- El principio restrictivo
4.- El principio pro homine 5.- Principio de revocabilidad 6.- Principio de provisionalidad
7.- Principios de que la medida no puede exceder de la pena 8.- Principio de excepcionalidad
9.- Judicialidad 10.- Dignidad humana
11.- Discrecionalidad; y, Lesividad.” (CARVAJAL, Paúl, Manual Práctico de Derecho Penal, 2008, pág. 320).
Es importante resaltar, que la prisión preventiva procede, tan solo en contra de quien sea
considerado como autor o cómplice, sin que pueda dictarse en contra de los
“encubridores”; sin embargo, en los procesos que se iniciaban por delitos previstos en
24
encubridor; problema que ha sido considerado por el legislador para ésta figura jurídica
“encubridor” haya sido derogada por el actual Código Orgánico Integral Penal,
igualmente debe tenerse muy en cuenta que por disposición del Art. 173 del Código de
Procedimiento Penal ecuatoriano vigente a la época, no se puede dictar la prisión
preventiva en delitos sancionados con pena privativa menor a un año; y, por disposición
del Art. 539 del Código Orgánico Integral Penal, no se puede ordenar prisión preventiva
cuando: “1. Se trate de delitos de ejercicio privado de la acción; 2. Se trate de
contravenciones; 3. Se trate de delitos sancionados con penas privativas de libertad que
no excedan de un año.” (CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL , 2014).
En todo caso y según nuestra legislación la orden de prisión preventiva es facultativa, ya
sea que la jueza o juez considera que existe mérito dispone la prisión a petición del
fiscal, no de oficio, caso contrario niega la misma; por lo que, dicha medida cautelar
queda a criterio discrecional del juzgador; por lo tanto, el juzgador es garante de los
derechos del procesado y de la legalidad del procedimiento, de considerar la
procedencia de la prisión preventiva deberá fundamentar y motivar su fallo para que
tenga validez jurídica y no sea objeto de nulidad en mérito al mandato constitucional
que establece como garantía básica del debido proceso que, las resoluciones de los
poderes públicos deben ser motivadas de no estarlo se consideran nulos. (Art. 76,
numeral 7, literal L. CRE).
2.
ANÁLISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN2.1.
Perspectivas de las distintas Escuelas Penales sobre la Prisión PreventivaLos estudiosos de la historia, coinciden “que en los albores de las humanidad, al
hombre primitivo no se le ocurrió siquiera la idea de privar de la libertad a otra persona,
pues, basta recordar que en esta etapa de la historia, lo púnico que existía era la idea de
venganza; por eso, sería inverosímil pensar que el hombre primitivo se le ocurriera
construir cárceles.” (LOPEZ AREVALO, William, 2014, págs. 48-49). De ahí que
25
la delincuencia, utilizándose medidas como la pena de muerte, el exilio, la deportación,
diversos castigos corporales, etc., y una de estas "soluciones", y por consiguiente no la
única que ya tiene más de dos siglos de ser meollo de políticas criminales, es la pena
privativa de la libertad.
Lo curioso de ella es su utilización tan universalizada, por lo que pasa a ser uno de eso
fenómenos que se concibe como "sin fronteras", es decir, que son aplicadas en diversas
formas de organización social y política como violencia institucional hacia otros seres
humanos, sin opciones sustanciales y satisfactorias. Según el tratadista Jaime Peña, “los
vestigios que nos han dejado las civilizaciones más antiguas (China, Egipto, Israel,
Babilonia) nos muestran que la prisión como un lugar de custodia y tormentos, siendo
aprovechado en determinadas ocasiones para averiguar determinados aspectos del
proceso criminal”. (PEÑA, Jaime, 1967, pág. 64)
Una de las posibles razones de la vigencia de esta institución en sus distintas
modalidades de presentación, está vinculada con que la prisión, es probablemente el
principal instrumento de reacción social con que cuenta el Estado para la represión y su
formulación de intenciones de resocialización del interno.
Cuando reflexionamos en torno a la pena de prisión y la cárcel, con extrema facilidad
aseguramos que han fracasado. No puede seguirse desconociendo el rol de la cárcel
como medio idóneo y eficaz de un conjunto de estrategias que conocemos como control
social, de manera que la cárcel a igual que la ley penal, cumple también una propuesta
instrumental que es funcional para los fines que subyacen en su ideología.
El cuestionamiento que se formula a la pena de prisión ha dado paso a una propuesta
abolicionista de la que se llega a afirmar que se encuentra en una línea paralela a la
criminología crítica; y, que los movimientos contra la esclavitud han sido los
precursores del abolicionismo. Una concepción materialista del abolicionismo parte de
la idea de que las estructuras materiales determinan el contenido de las normas, de los
valores, de la conciencia, y que la transformación sólo se podrá lograr a través del
26
Las sanciones penales no privativas del derecho a la libertad que se traducen en el
respeto de los principios de fragmentación y subsidiariedad, permitirían un
descongestionamiento carcelario lo que devendría en un ahorro del gasto público y
pondría a los pequeños delincuentes al margen de ese proceso de deterioro y simbiosis
criminal que significa la prisión.
La doctrina señala cuatro aspectos negativos de la “represión” (CARRANZA, Elías,
2010, pág. 32), así tenemos:
1. Los sistemas de justicia penal de la región de Latinoamérica están desequilibrados, se
aumenta el número de policías por habitantes, en tanto que los poderes judiciales y los
sistemas penitenciarios se debilitan.
2. No es bueno para la estabilidad de los gobiernos democráticos de la región el
desequilibrio que se está produciendo entre poder judicial y policía.
3. Los sistemas penitenciarios acusan un mayor deterioro y existe falta de capacidad
operativa para intentar cualquier proyecto asistencialista.
4. Las leyes especiales sobre la materia penitenciaria en los países donde existen, son
irrespetuosas de un derecho penal liberal, contraviene a las propuestas de un derecho
penal mínimo; y, son abiertamente inconstitucionales pues crean tipos penales abiertos,
delegan facultades legislativas en el ejecutivo, crean ordenamientos punitivos de
excepción, sancionando conductas preparatorias o de mero peligro abstracto.
La pena de prisión está justificada si su determinación judicial se cumple respetando la
garantía de un derecho penal de acto y concediendo como límite máximo de la pena a la
culpabilidad. En el momento de la graduación de la culpabilidad y por ende de la pena
de prisión, habría que considerar de manera importante la posición o estado de
vulnerabilidad del ciudadano frente al sistema penal.
El tema de las cárceles debe ser revalorizado en su justa dimensión: no sólo se trata de
un asunto humanitario, de interés para un determinado grupo de intelectuales