3. SITUACIÓN ACTUAL DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN
3.1. Análisis de la reforma al Art 77 numeral 1 de la Constitución de la República
Frente al derecho de libertad de las personas y antes de la reforma Constitucional, se establecía la privación de la libertad de una persona de manera EXCEPCIONAL, sólo si era necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena (Art. 77, numeral 1). (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008)
El Economista Rafael Correa Delgado, Presidente de la República del Ecuador, considerando que es necesario acudir al pueblo ecuatoriano par consultar respecto de enmiendas constitucionales y temas de interés general, Decretó convocar a los ecuatorianos y ecuatorianas y extranjeros residentes en el Ecuador con derecho a sufragio a CONSULTA POPULAR, para que se pronuncie sobre algunas preguntas de enmienda constitucional, entre estas:
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¿Está usted de acuerdo que las medidas sustitutivas a la privación de la libertad seaplique bajo las condiciones y requisitos establecidos en la ley, enmendando la Constitución de acuerdo al anexo 2?
SI ( ) NO ( )
ANEXO 2.
El Art. 77 numeral 1 dirá:
“La privación de libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones y para asegurar el cumplimiento de la pena, procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes,
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en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin formula de juicio por más de veinticuatro horas. Las medidas no privativas de libertad se aplicarán de conformidad con los casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley.”
El Art. 77 numeral 11 dirá:
“La jueza o juez aplicará las medidas cautelares alternativas a la privación de libertad contempladas en la ley. Las sanciones alternativas se aplicarán de acuerdo con los casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley.”
Pregunta No. 2 que fue aprobada por el Pueblo ecuatoriano y por ende se enmienda el referido artículo de la Constitución, estableciéndose que la privación de libertad de una persona no es la regla general, y de esta manera la privación de la libertad deja de ser EXCEPCIONAL, pero se mantiene el principio de necesidad para garantizar la comparecencia del procesado al juicio, para el cumplimiento de la pena, incorporándose con la enmienda, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones.
Según el tratadista Paúl Carvajal Flor, en su libro Manual Práctico de Derecho Procesal, señala:
“Medidas a tomarse en caso de dictarse orden de prisión. 1.- Apelación. (…). 2. Acción de amparo de libertad, pero aquí presenta la acción solo el procesado, no ambas partes procesales. Art. 422 C.P.P. (derogado), 3.- Solicitar una medida preventiva alternativa; 4.- Presentar una acción de habeas corpus; 5.- Pedir la revocatoria de la orden de prisión; y, Solicitar se fije el monto de la caución cuando el delito es susceptible de caución.” (CARVAJAL, Paúl, Manual Práctico de Derecho Procesal Penal, 2012, págs. 14,15).
Del contenido doctrinario se establece que para garantizar el derecho a la libertad frente a las disposiciones legales que permiten privar a una persona de su libertad, y de hecho, si es privada de su libertad, se puede solicitar ante juez o autoridad competente; así tenemos:
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El recurso de apelación del auto de prisión preventiva, si esta no ha sido debidamente motivada por el juzgador para su concesión, o de la negativa del pedido de prisión preventiva, este recurso se concede solo en el efecto devolutivo a fin de que el proceso siga su cauce normal y no dilatar la causa con dicho recurso que debe ser resuelto por una de las Salas Especializadas de lo Penal de la Corte Provincial del distrito judicial al que pertenece el juzgador.
La Acción de amparo de libertad, figura jurídica que estaba regulada en el Art. 422 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, y que hoy no está prevista en el vigente Código Orgánico Integral Penal; por lo que, dicha medida dejó de tener vigencia.
Medida preventiva alternativa de libertad, sobre este tema han surgido muchas inquietudes y es lo que conllevo a que el Presidente de la República busque una enmienda constitucional al Art. 77 numeral 1 y 11 de la Constitución; por lo que, todo juzgador debe tener en cuenta, que las medidas alternativas conforme lo dispone la Constitución, tiene lugar únicamente cuando existe orden de prisión, es decir, la prisión preventiva deja de ser preventiva desde el momento que se dicta sentencia, así se encuentre pendiente un recurso.
El Art. 77, numeral 11 de la Constitución antes de la reforma, disponía que la jueza o juez debía aplicar de forma PRIORITARIA sanciones y medidas cautelares alternativas a la privación de libertad contempladas en la ley; con la enmienda constitucional, se establece que, el juzgador debe aplicar las medidas cautelares alternativas a la privación de libertad contempladas en la ley.
El Código de Procedimiento Penal vigente hasta el 10 de Agosto del 2014, establecía:
“Art. 159.- Finalidades.- A fin de garantizar la inmediación del procesado al proceso y la comparecencia de las partes al juicio, así como el pago de la indemnización de daños y perjuicios al ofendido, el juez podrá ordenar una o varias medidas cautelares de carácter personal y/o de carácter real.
En todas las etapas del proceso las medidas privativas de libertad se adoptarán siempre de manera excepcional y restrictiva, y procederán en los casos que la utilización de otras medidas de carácter personal
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alternativas a la prisión preventiva no fueren suficientes para evitar que el procesado eluda la acción de la justicia.
Se prohíbe disponer medidas cautelares no previstas en este Código.”
Como podemos ver, de cierta manera guarda estrecha relación con la enmienda constitucional, pues establece la necesidad de garantizar la inmediación del procesado al proceso, el pago de indemnización al ofendido; la enmienda establece la necesidad de garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones y para asegurar el cumplimiento de la pena. A esto se suma, la disposición legal de las medidas privativas de libertad se aplicaban de manera EXCEPCIONAL y RESTRICTIVA, y procedía en los casos que la utilización de otras medidas de carácter personal alternativas a la prisión preventiva no eran suficientes para evitar la fuga del procesado. Mientras que, la enmienda constitucional, refiere que la privación de libertad no será la regla general y se aplicara taxativamente para asegurar la presencia del procesado al juicio, el cumplimiento de la pena y para garantizar el derecho de la víctima a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones; es decir, que con la reforma se hace una restricción a las medidas alternativas de privación de libertad que deben aplicarse de conformidad con los casos, condiciones y requisitos establecidos en la ley; es decir el derecho de la libertad de los procesados a defenderse en libertad está sujeta a los requisitos señalados en la ley.
Otra de las finalidades de las medidas cautelares previstas en el Art. 159 del Código de Procedimiento Penal vigente para los juicios iniciados antes del 14 de agosto del 2014, es para GARANTIZAR EL PAGO DE LA INDEMNIZACIONES DE DAÑOS Y PERJUICIOS AL OFENDIDO; si analizamos éste presupuesto legal dentro del marco Constitucional vigente antes de la enmienda al Art. 77, numeral 1, de la Norma Suprema, tenemos que por mandato jerárquico superior la privación de la libertad se aplicará EXCEPCIONALMENTE cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena, dos finalidades que prevé la Constitución y su enmienda; por lo tanto, el juzgador no está en la facultad constitucional de dictar prisión preventiva o cualquier otra medida privativa de libertad para garantizar el pago de indemnizaciones de daños y perjuicios al ofendido. Por mandato legal del inciso final del citado artículo está PROHIBIDO que el
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juzgador disponga medidas cautelares no previstas en el Código de Procedimiento Penal.
Continuando con el análisis jurídico tenemos que el Art. 191 del Código de Procedimiento Penal, señala que también el juzgador puede dictar las medidas cautelares reales para: 1. Para asegurar la presencia del procesado a juicio o 2.- Para asegurar la ejecución de la pena.
Presupuestos legales que en la práctica del derecho no son aplicables, por ende, el fiscal no ha solicitado al juzgador que se dicte medidas cautelares de carácter real como: el secuestro, la retención o la prohibición de enajenar bienes, o el juez a petición de parte o de oficio haya ordenado dichas medidas cautelares para garantizar la presencia del procesado al juicio y tampoco son consideradas como medidas alternativas a la privación de la libertad; por lo tanto, sería necesario que se reforme dicho articulado por la ineficacia de la norma e improcedencia de la misma; y, se mantenga la tercera finalidad o presupuesto legal que sería para garantizar las indemnizaciones de daños y perjuicios de la víctimas; si bien con la ENMIENDA CONSTITUCIONAL al Art. 77 numeral 1 de la Norma Suprema, se establece como una de las finalidades de la privación de la libertad el garantizar el derecho de la víctima de un delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones; nada dice con respecto a garantizar el derecho de las victimas prevista en el Art. 78 de la Constitución que se refiere a la protección de las víctimas de infracciones penales al derecho de no revictimización, protección de cualquier amenaza u otras formas de intimidación o mecanismo para la reparación integral que entre otras establece: la indemnización de daños y perjuicios; sin embargo, el numeral 1 del Art. 519 del Código Orgánico Integral Penal, establece que el juzgador pueda ordenar una o varias de las medidas cautelares y de protección previstas en el referido código con el fin de:
1. Proteger los derechos de las víctimas y demás participantes en el proceso penal;
2. Garantizar los derechos de las víctimas y demás participantes en el proceso
penal de la pena y la reparación integral;
3. Evitar que se destruya u obstaculice la práctica de pruebas que desaparezcan
elementos de convicción;
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De lo expuesto, se deduce que por mandato constitucional, que NO se puede dictar prisión preventiva o cualquier otra medida privativa de libertad, para asegurar las indemnizaciones pecuniarias o de daños y perjuicios a la víctima de un delito; y, para garantizar este derecho de las víctimas, es procedente dictar medidas cautelares reales no privativas de libertad; según el Art. 191 del Código de Procedimiento Penal, se dictará medidas cautelares de carácter real siempre que reúna las condiciones necesarias como para hacer previsible que el procesado pueda ser llevado a juicio como autor o cómplice y que exista la necesidad de precautelar la administración de justicia, si así lo impugnan, en cuyo caso se deber decretar dichas medidas cautelares de carácter real hasta por un monto o valor suficiente para garantizar la indemnización de la víctima y el valor de la multa conforme así lo amplia el Art. 198 del citado código, y, en todo caso deberá ordenar el juzgador una de ellas cuando expida el auto de llamamiento a juicio; y, el Art. 555 del Código Orgánico Integral Penal, guarda cierta similitud con respecto a que en todo caso que el procesado se llamado a juicio, el juzgador puede dictar medidas cautelares reales como la prohibición de enajenar y la retención si antes no lo ha hecho por un valor de la multa y la reparación integral de la víctima; por lo tanto, no hay prohibición legal para que el juzgador pueda ordenar mediadas de carácter real desde el inicio de la instrucción fiscal hasta la ejecución de la sentencia; y, de manera imperativa debe ordenar en todo caso cuando sea el procesado llamado a juicio.
Además, hay que indicar que la finalidad prevista en el numeral 1 del Art. 519 del Código Orgánico Integral Penal, establecía que se puede dictar medidas cautelares y de protección para proteger los derechos de las víctimas y demás participantes en el proceso penal de manera general, y de forma específica la prisión preventiva como medida cautelar de carácter personal y privativa de libertad para asegurar la presencia de la persona procesada; no tiene nada que ver con la privación de la libertad prevista en la ENMIENDA CONSTITUCIONAL del Art. 77 numeral 1 de la Constitución que establece el derecho de la víctima a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones; por lo tanto, el juzgador, legalmente no está facultado para ordenar prisión preventiva con la finalidad de proteger a la víctima, que entenderemos por peligro para la seguridad del ofendido, señalado por la libertad del procesado, cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que éste realizará atentaciones en contra de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes. Este fundamento para la prisión preventiva, no está considerado ni en la Constitución de la República del Ecuador, ni en la ley, si bien
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se encuentra bajo el mismo velo crítico del peligro para la seguridad de la sociedad; y, por esto, que la enmienda constitucional en lo que respecta al derecho de la víctima es inaplicable en la práctica del derecho; y, debería enmendarse dicho error y mantener su aplicación de ser excepcionalísima y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, pues se pueden decretar medidas cautelares personales alternativas a la privación de la libertad conforme así lo dispone el Art. 77 numeral 11 de la Constitución de la República del Ecuador, que resguardan esta situación, además del derecho de la víctima de recurrir a la unidad de protección a víctimas y testigos de la Fiscalía General del Estado.
3.2. Análisis de los Convenios Internacionales firmados y ratificados por el