UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
“LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN PREVENTIVA EN EL DELITO DE ESTAFA”
AUTORA: UREÑA ENRÍQUEZ IRENE DEL CARMEN ASESOR: DR. BENAVIDES BENALCÁZAR MERCK
II
CERTIFICACIÓN
Dr. Merck Benavides Benalcázar en su calidad de asesor de tesis, designado por
disposición de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, certifica
que la estudiante IRENE DEL CARMEN UREÑA ENRIQUEZ, ha culminado su trabajo
de tesis, previo a la obtención del título de Abogada de los Juzgados y Tribunales de la
República con el tema: “LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE
PRISIÓN PREVENTIVA EN EL DELITO DE ESTAFA”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por lo que se aprueba la misma.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando a la interesada para hacer el
uso de la presente, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por
parte del jurado respectivo.
Ibarra, 18 de Octubre del 2014
Atentamente,
f.:………..
III
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo, IRENE DEL CARMEN UREÑA ENRQUEZ, declaro ante las autoridades de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes, que el contenido de la tesis cuya
denominación es “LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN
PREVENTIVA EN EL DELITO DE ESTAFA”, presentada como requisito de graduación para obtener el Título de Abogada, es original, de mi autoría y total
responsabilidad.
Atentamente,
f……….
IV
AGRADECIMIENTO
A Dios por su infinito amor quien nos da la vida y nos guía por el sendero correcto para
encaminarme en el bien y la verdad.
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” sede Ibarra, a sus
distinguidos catedráticos, quienes han sabido enrumbarme por el camino del saber para
formarme y convertirme en un futuro profesional del derecho, capaz de aplicar lo teórico y
lo práctico, apegado a los valores éticos y morales, al servicio de la colectividad.
A mi asesor Dr. MERCK BENAVIDES, por su constante y acertado asesoramiento apoyo
V
DEDICATORIA
El desarrollo tanto de la presente investigación, así como también el título que se obtendrá
está dedicado de manera muy especial a mi “Dios”, mis padres, mis hijas y familiares,
quienes en cada momento de mi vida se han hallado presentes, siendo mis mejores amigos,
apoyándome en mis estudios constantemente, dándome el valor para solucionar los
diferentes problemas presentados en el trayecto de la mi vida cotidiana, que solo siendo
VI
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Planteamiento del problema ... 2
Formulación del problema ... 2
Delimitación del problema ... 2
Objeto de investigación ... 3
Campo de acción ... 3
Identificación de la línea de investigación ... 3
Objetivo General ... 3
Idea a defender ... 4
Variables de la investigación: ... 4
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear. ... 4
Justificación del tema ... 4
Resumen de la estructura de la tesis ... 5
Elementos de novedad Aporte teórico, significación práctica y novedad ... 6
CAPÍTULO I ... 8
MARCO TEÓRICO ... 8
1.1.- Origen y evolución del objeto de investigación ... 8
1.1.1.- El derecho a la libertad individual y la presunción de inocencia del procesado en el Derecho Penal. ... 8
1.1.1.1.- Definición de libertad individual ... 8
1.1.1.2 Características de la libertad individual ... 9
1.1.1.3 Definición de presunción de inocencia ... 10
1.1.1.4 Características de la presunción de inocencia ... 12
1.1.2 El delito de estafa en la legislación penal ... 15
VII
1.1.2.2 Definición de delito ... 16
1.1.2.3 Definición del delito de estafa ... 17
1.1.2.4 Elementos constitutivos de la estafa ... 18
1.1.2.5 Tipificación y sanción del delito de estafa ... 21
1.1.3 La medida cautelar de prisión preventiva en el derecho procesal penal ... 22
1.1.3.1 Generalidades de la prisión preventiva ... 22
1.1.3.2 Definición de la prisión preventiva ... 23
1.1.3.3 Requisitos legales para ordenar la prisión preventiva ... 25
1.1.3.4.- Objeto de la prisión preventiva en el delito de estafa ... 26
1.1.3.5 La prisión preventiva como medida de carácter excepcional ... 28
1.1.4.-La aplicación de la prisión preventiva en el delito de estafa y la garantía de los derechos de libertad individual y presunción de inocencia ... 30
1.1.4.1.- Generalidades ... 30
1.1.4.2.- La prisión preventiva frente a los derechos de libertad individual ... 32
1.1.4.3.- La prisión preventiva y la presunción de inocencia del procesado ... 34
1.1.4.4.- Procedimiento legal para resolver sobre la petición de prisión preventiva del procesado en el delito de estafa ... 35
1.2.- Conclusiones parciales del capítulo ... 38
CAPITULO II ... 40
MARCO METODÓLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 40
2.1. Modalidad de la Investigación ... 40
2.2. Tipo de investigación ... 40
2.3. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ... 40
2.3.1. Método inductivo – deductivo ... 40
2.3.2. Método analítico – sintético ... 41
VIII
2.3.4. Método científico – jurídico ... 41
2.4. Técnicas e instrumentos ... 42
2.4.1. Técnicas ... 42
2.4.1.1 La encuesta ... 42
2.4.2. Instrumentos ... 42
2.4.2.1 Cuestionario ... 42
2.4.3 Población y muestra ... 42
2.4.3.1 Cálculo de la muestra de la población de profesionales del Derecho ... 43
2.5.- Verificación de la idea a defender ... 54
2.6.- Conclusiones parciales del capítulo ... 54
CAPÍTULO III ... 55
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 55
3.1. Tema ... 55
3.2. Objetivo ... 55
3.3 Justificación ... 55
3.4. Descripción de la propuesta ... 56
3.5. Desarrollo del cuerpo central ... 56
3.5.1. Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta ... 62
3.6. Impactos ... 63
3.6.1. Impacto social ... 63
3.6.2. Impacto jurídico ... 63
3.7. Conclusiones parciales del capítulo ... 64
CONCLUSIONES GENERALES ... 65
RECOMENDACIONES ... 66
BIBLIOGRAFÍA ... 67
IX
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1 con referencia a la pregunta 1 ... 44
Tabla Nº 2 con referencia a la pregunta 2 ... 45
Tabla Nº 3 con referencia a la pregunta 3 ... 46
Tabla Nº 4 con referencia a la pregunta 4 ... 47
Tabla Nº 5 con referencia a la pregunta 5 ... 48
Tabla Nº 6 con referencia a la pregunta 6 ... 49
Tabla Nº 7 con referencia a la pregunta 7 ... 50
Tabla Nº 8 con referencia a la pregunta 8 ... 51
Tabla Nº 9 con referencia a la pregunta 9 ... 52
X
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1 con referencia a la pregunta 1 ... 44
Gráfico Nº 2 con referencia a la pregunta 2 ... 45
Gráfico Nº 3 con referencia a la pregunta 3 ... 46
Gráfico Nº 4 con referencia a la pregunta 4 ... 47
Gráfico Nº 5 con referencia a la pregunta 5 ... 48
Gráfico Nº 6 con referencia a la pregunta 6 ... 49
Gráfico Nº 7 con referencia a la pregunta 7 ... 50
Gráfico Nº 8 con referencia a la pregunta 8 ... 51
Gráfico Nº 9 con referencia a la pregunta 9 ... 52
XI
RESUMEN EJECUTIVO
La presente investigación es relacionada a “LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA
CAUTELAR DE PRISIÓN PREVENTIVA EN EL DELITO DE ESTAFA”, misma que
tiene como objetivo establecer, si la prisión preventiva cumple con su rol, esto es ser una
medida cautelar, o si por el contrario, existe excesos en su aplicación, llegando a
determinar que la prisión preventiva no debe constituir la regla general como expresamente
se determina ya que se trataría de un acto injusto el privar la libertad.
En el desarrollo investigativo se consideró a la prisión preventiva como medida cautelar,
por cuanto se encuentra en la Constitución de la República del Ecuador, guardando
relación con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Convención Americana
Sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se describe
cada uno de los capítulos a fin de dar respuestas fundamentadas a los objetivos específicos
y lograr su objetivo, en relación a la línea de investigación de protección de derechos y
garantías constitucionales.
En resumen, se ha demostrado que se abusa de la prisión preventiva, sin considerar que es
una medida cautelar personal de carácter excepcional, que debe ser dictada con sujeción a
normas constitucionales, para ello la elaboración del ante-proyecto de política pública
sobre la Aplicación de la Medida Cautelar de Prisión Preventiva en el Delito de Estafa,
servirá para orientar a los jueces en la aplicación de esta medida, garantizando así la
XII
EXECUTIVE SUMMARY
This research is about “THE APPLICATION OF THE PRECAUTIONARY MEASURE
OF PREVENTIVE DETENTION FOR THE CRIME OF FRAUD" which aims to establish
if preventive detention is playing its role, this is being a precautionary measure or instead
there are excesses in its implementation determining that preventive detention should not
be a general rule, since it would be an unfair act depriving of liberty.
In the research development the preventive detention was considered as precautionary
measure because it is in the Constitution of the Ecuadorian Republic, it is related to the
Universal Declaration of Human Rights, American Convention on Human Rights,
International Covenant on Civil and Political Rights, it describes each chapter in order to
give based responses to specific objectives and achieve its goal, in relation to the line of
research of protecting rights and constitutional guarantees.
In summary, it has been shown that there are abuses of the preventive detention, without
considering that it is a personal injunction of exceptional character, which must be issued
subject to constitutional requirements, this the creation of draft about public politic on the
“Application of the Precautionary Measure of Preventive Detention, for the Crime of Fraud” it will be useful to direct the judges in the correct application of this measure,
ensuring from this way the individual freedom for the indicted.
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
Este tema ha sido investigado por varios autores a nivel nacional e internacional por cuanto
es de gran importancia, pues la medida cautelar de prisión preventiva es parte del derecho
penal, incorporado con gran novedad en nuestro sistema jurídico ecuatoriano y con gran
incidencia en el delito de estafa.
El jurista Zavala Baquerizo, en su obra el “Tratado del Derecho Procesal Penal” manifiesta
que es necesario establecer entonces límites normativos, a la solicitud de la prisión
preventiva como medida cautelar por parte de fiscales, y a su aceptación por parte de
jueces”. Es decir que la prisión preventiva debe ser ordenada solo cuando se den ciertos
preceptos que indiquen de manera clara que es la única forma de hacer que el proceso se
lleve a cabo sin ningún tipo de dilataciones u obstáculos, mas no por una simple
presunción de haberse cometido un delito de acción pública, y menos si existen otras
medidas cautelares que puedan hacer que se cumpla con el normal desenvolvimiento del
proceso.
En nuestro país se dictó en 1839 el primer Código Procesal, denominado “Ley de
Procesamiento Criminal”, el cual contenía reglas elementales, sin embargo el Congreso
Nacional, considerando que algunos delitos han cundido en la República por la lentitud de
las fórmulas judiciales, al mismo tiempo que protegen la inocencia, dictó la “Ley de
Jurados”, en la que se sostiene que fue una verdadera ley de procedimiento penal. En fin el
sistema procesal de esa ley estaba solo destinado a resolver cuestiones referidas a ciertos
delitos los mismos que tenían su debida sanción, aplicándose la prisión preventiva en un
sentido muy amplio, porque manifestaba que en los casos de delitos graves y dada la
posibilidad de alguna presunción o culpabilidad no se justificaba su libertad.
En la actualidad la prisión preventiva se encuentra establecida en diversos cuerpos legales
como la Constitución de la República del Ecuador en su Art. 77, numeral 1, en
concordancia con el Código Orgánico Integral Penal que manifiesta, la privación de
libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria, para garantizar la
comparecencia en el proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena. En vista que este
2
internacionales, es necesaria la realización de esta tesis, a fin de llegar a una conclusión
clara y precisa sobre el tema y proponer una solución al problema.
Planteamiento del problema
Es necesario partir de un análisis de lo que establece la Constitución de la República del
Ecuador en su Art. 77, numeral 1, en concordancia con el Código Orgánico Integral Penal,
que establece” la prisión preventiva se aplicará excepcionalmente para garantizar la
comparecencia del procesado, y asegurar el cumplimiento de la pena”, sin embargo, los
fiscales en la mayoría de los casos solicitan la aplicación de esta medida cautelar en los
delitos de estafa, con la sola mención de que se requiere de la concurrencia de éste al
proceso y para asegurar el cumplimiento de la pena, sin considerar que es una medida
coercitiva que limita el ejercicio de un derecho fundamental como es la libertad individual
y sin tener la certeza que si ha cometido o no la infracción.
A la hora de dictar la prisión preventiva, según la Suprema Ley, queda a discreción del
juez si la instaura o no, sin embargo, se debe considerar un principio primordial que es la
presunción de inocencia, y que al ser esta medida cautelar atentatoria del derecho a la
libertad individual, se está desconociendo el valor jurídico de esta garantía fundamental, tal
como lo establece la legislación ecuatoriana, la inocencia de una persona prevalece hasta
que se demuestre lo contrario mediante sentencia ejecutoriada, por lo tanto es necesario
indicar que la aplicación de la medida cautelar de prisión preventiva se la debería realizar
previo a un análisis prolijo del caso.
Formulación del problema
¿La inadecuada aplicación de la medida cautelar de prisión preventiva en los delitos de
estafa, genera la vulneración de los derechos de libertad individual del procesado?
Delimitación del problema
Esta investigación se desarrollará en los Juzgados Primero, Segundo y Cuarto de Garantías
Penales de Imbabura, en el período comprendido del primero de enero del año 2012, hasta
3 Objeto de investigación y campo de acción Objeto de investigación
El objeto de investigación es el Derecho Constitucional, Derecho Penal, en el primer
cuerpo legal se encuentra establecido los derechos fundamentales de los ciudadanos, entre
ellos los derechos de libertad individual y presunción de inocencia, derechos que deben ser
celosamente protegidos por el Estado, y en los siguientes cuerpos legales encontramos la
tipificación, sanción y procedimiento a seguir con relación a la aplicación de las medidas
cautelares en el delito de estafa.
Campo de acción
El campo de acción de la presente investigación, es la medida cautelar de “prisión
preventiva en los delitos de estafa”, que forma parte del Derecho Constitucional y del
Derecho Penal, cuerpos legales que nos guían al momento de determinar la protección de
los derechos que tienen las personas que están siendo procesados.
Identificación de la línea de investigación
En el tema propuesto la línea de investigación guarda relación con los resultados del
análisis realizado por la Dirección de Investigación de la “UNIANDES” sobre la “Protección de Derechos y Garantías Constitucionales”.
Objetivos
Objetivo General
Elaborar un ante- proyecto de Política Pública, sobre la aplicación de la medida cautelar de
prisión preventiva en el delito de estafa, para garantizar el respeto a los derechos de
libertad individual del procesado.
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídicamente la aplicación de la medida cautelar de prisión preventiva
en el delito de estafa, en base a la Constitución de la República del Ecuador, los
tratados y acuerdos internacionales, la ley y la doctrina.
Establecer el grado de conocimiento que tienen los involucrados en el problema en
4
Elaborar un ante-proyecto Política Pública, sobre la aplicación de la medida cautelar de
prisión preventiva en el delito de estafa.
Validar la presente investigación con el criterio de expertos en el tema.
Idea a defender
Con la elaboración de un ante-proyecto de Política Pública, sobre la aplicación de la
medida cautelar de prisión preventiva en el delito de estafa, se garantizará el respeto al
derecho de libertad individual del procesado.
Variables de la investigación: Variable independiente
Con la elaboración del ante-proyecto de Política Pública, sobre la aplicación de la medida
cautelar de prisión preventiva en el delito de estafa.
Variable dependiente
Se garantizará el respeto del derecho de libertad individual del procesado.
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear.
Los métodos e instrumentos teóricos y empíricos que se utilizará en la presente
investigación, a fin de dar respuestas fundamentadas a los objetivos específicos y lograr su
objetivo general son los siguientes: Método Inductivo – Deductivo, Método Científico –
Jurídico, Método Analítico – Sintético, así como la encuesta y la entrevista.
Justificación del tema
Es una buena sugerencia y propuesta la posibilidad de que se elimine la prisión preventiva
en todos los delitos que estuviesen enlazados con penas privativas de libertad de hasta
cinco años. Ya que muchos están convertidos en delitos de acción penal privada, en cuyo
procedimiento no es factible la aplicación de la prisión preventiva, y en los que están
vigentes con penas de hasta cinco años proceden las medidas de carácter personal
alternativas. Esta propuesta es viable para consolidar el Estado de derecho y rescatar en el
ciudadano el respeto a su seguridad jurídica y la credibilidad en la administración de
5
Como es de conocimiento, una medida de carácter cautelar personal, como el auto de
prisión preventiva debe ser dictado en casos de excepción y cuando poderosas razones de
política criminal así lo ameriten. En la prisión preventiva no hay reproche moral de
ninguna índole, no se pretende con la misma restaurar el orden jurídico, no se busca
intimidar ni ejemplificar, y se basa tan sólo en una presunta peligrosidad por la sospecha de
que el procesado cometió un delito.
Resumen de la estructura de la tesis
La presente tesis está desarrollada en tres capítulos los cuales están configurados de la
siguiente forma:
El capítulo primero, marco teórico, subcapítulo primero trata el derecho a la libertad
individual y la presunción de inocencia del procesado en el derecho penal, definiciones de
libertad individual; características de libertad individual; definición de presunción de
inocencia; características de presunción de inocencia, la presunción de inocencia del
procesado, la libertad individual y la presunción de inocencia en la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
El subcapítulo segundo del Marco Teórico se refiere al delito de estafa en la legislación
penal, generalidades sobre el delito de estafa; definición de delito; definición de estafa;
elementos constitutivos del delito de estafa; tipificación y sanción del delito de estafa; el
bien jurídico protegido en el delito de estafa.
El subcapítulo tercero trata de la medida cautelar de prisión preventiva en el Derecho
Procesal Penal, generalidades de la prisión preventiva; definición de prisión preventiva;
requisitos legales para ordenar la prisión preventiva; objeto de la prisión preventiva en el
proceso penal por estafa; la prisión preventiva como medida de excepción.
Finalmente, el subcapítulo cuarto se refiere a la aplicación de la prisión preventiva en el
delito de estafa y la garantía de los derechos de libertad individual y presunción de
inocencia, generalidades; la prisión preventiva frente a los derechos de libertad individual;
la prisión preventiva y la presunción de inocencia del procesado; procedimiento legal para
6
Elementos de novedad Aporte teórico, significación práctica y novedad
El aporte teórico de acuerdo con las disposiciones constitucionales contenidas dentro del
Art. 77, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador, establece, que la
privación de libertad será una medida de carácter excepcional, cuando sea indispensable
garantizar la presencia del acusado dentro del proceso penal y en caso de encontrarse
responsabilidad cumpla con la pena impuesta al mismo, es decir que la autoridad judicial
deberá adoptar por otros mecanismos jurídicos alternativos que precautelen el
comparecimiento del acusado dentro del trámite judicial, este principio constitucional
surge en vista que en la normativa jurídica suprema como protege y reconoce el derecho a
la libertad individual, por ende dentro de la legislación penal se establece medidas
alternativas e incluso sustitutas a la prisión preventiva, como es el caso de la caución, o la
fianza.
Entonces no se puede dejar de lado que el Estado ecuatoriano siendo un estado garantista
de los derechos de los ciudadanos, más aun en el campo penal donde existe un mayor celo
o cuidado de los mismos, dentro de la Constitución de la República se ha establecido
disposiciones legales que son fundamentales en un proceso judicial penal, como son las
garantías del debido proceso, en la cual consta que la prisión preventiva será un medio
excepcional que la autoridad judicial opte por imponer a una persona que está siendo
procesada por el presunto cometimiento de un hecho ilícito.
La significación practica de esta investigación es el preámbulo de una nueva visión, en
cuanto al tema de la medida cautelar de prisión preventiva, concepto que evidentemente
ha sido superado, así citamos al tratadista Guillermo Cabanellas , quien establece que : “la
prisión preventiva” es la que durante la tramitación de una causa penal se dispone por
resolución de juez competente por existir sospechas contra el detenido, por un delito de
cierta gravedad al menos y por razones de seguridad, para evitar su fuga u ocultación, así
como la ulterior actividad nociva.
Nuestra legislación se ha apartado de esta definición, porque no está permitido ordenar la
prisión preventiva de un sospechoso, ni siquiera se lo puede detener, el acusado está en un
grado superior a la sospecha de haber cometido un delito, ningún persona habitante de la
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peor aún se le aplicaría la prisión preventiva, lo contrario sería transgredir flagrantemente
la libertad individual garantizada en la Constitución.
Es decir que la prisión preventiva es una medida de carácter excepcional, que tiene por fin
garantizar la comparecencia del acusado durante el proceso penal, y en caso de ser
responsable, que cumpla con la pena impuesta por el tribunal, es excepcional, solo porque
se aplica en casos específicos, casos que pueden interrumpir el desarrollo normal del
proceso a la administración de justicia. Sea cual fuere el fin de la aplicación de la prisión
preventiva, no deja de vulnerar derechos fundamentales del individuo que se encuentra
envuelto en una situación legal, en virtud que la prisión preventiva, así sea temporal no
deja de ser una pena.
En cuanto a la novedad las medidas alternativas a la sustitución de la prisión preventiva en
los delitos de estafa, es un tema que no se ha aplicado en nuestra legislación penal
ecuatoriana en un ciento por ciento, por lo que es necesario estudiar esta figura jurídica,
dentro del proceso penal acusatorio oral, tema de trascendental importancia y delicado, se
trata de sustituir la prisión preventiva, medida cautelar de privación de libertad de personas
involucradas en delitos de estafa.
En el Ecuador se comete un sin número de atropellos al no respetar está figura jurídica, y
al no darle la debida importancia a la misma, ya que se están delimitando derechos
fundamentales del procesado, a través de esta medida se imposibilita que la persona pueda
ejercer de forma plena y eficaz su derecho a la defensa. Se cree que es fundamental que el
magistrado de justicia tome en cuenta las premisas señaladas anteriormente, ya que la
prisión preventiva no debe convertirse en un mecanismo coercitivo y limitador de las
garantías del procesado, sino que únicamente constituya elemento de seguridad jurídica
8 CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1.- Origen y evolución del objeto de investigación
1.1.1.- El derecho a la libertad individual y la presunción de inocencia del procesado en el Derecho Penal.
1.1.1.1.- Definición de libertad individual
Sobre la libertad se ha dicho y se seguirá diciendo mucho, se argumenta por ejemplo: en
algunas concepciones, que siendo el hombre libre no lo es del todo, pues tiene toda
actividad regulada por pautas de conducta que le dicen lo que debe y lo que no debe hacer.
A estas, se suma la contradicción que sostiene que aun teniendo la conducta regulada por
normas, existe la disyuntiva de lo que el individuo decide o no decide hacer, otorgándole
otra acepción a la palabra libertad, libre albedrío.
Según el tratadista Guillermo Cabanellas en su “Diccionario Enciclopédico De Derecho
Usual” al respecto nos dice: se trata de la " facultad natural que tiene el hombre de obrar
de una manera o de otra y de no obrar, por lo cual es responsable de sus actos, "
(Cabanellas, Diccionario Enciclopédico De Derecho Usual, 2009, pág. 111) a lo que
podemos agregar que, siendo así, el ser humano es libre independientemente de la
existencia de las normas que rigen su conducta y de las sanciones que, como resultado de
la priorización optada se deriven.
Para el autor Ricardo Andrade, quien en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”,
dice, libertad individual son: “Derechos fundamentales del ser humano, cuyo proceso se ha
instituido por la misma constitución de un Estado, cuya finalidad procura defender la
efectiva vigencia de los derechos fundamentales, que este texto reconoce y protege,
haciendo efectiva la estructura jerárquica y la normativa establecida, por lo que realmente
se constituyen en derechos tutelados por el Estado, a través de la Constitución, para los
ciudadanos”. (Andrade R. , 2009, págs. 34,36).
Es decir que la libertad individual constituye un conjunto de derechos fundamentales que
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primordiales sean tuteladas por parte del Estado; a través de su ordenamiento jurídico y de
su principal marco normativo, como es el caso de la Constitución de la República. Estas
garantías, dan una connotación de seguridad y protección a favor del gobernado dentro de
un estado de derecho, los mismos que incluyen y se visualizan como medios de
reconocimiento y protección de los derechos.
De igual modo el autor Jaime Basantes Santos, en su obra “El Debido Proceso Penal”,
define a la libertad individual desde otra perspectiva jurídica y manifiesta: “La libertad
individual es el valor constitutivo de la persona humana en cuanto tal, fundamento de sus
deberes y derechos, conforme al cual cada uno puede decidir autónomamente sobre las
cuestiones esenciales de su vida, haciéndose responsable ante la sociedad de las
consecuencias de sus decisiones y de los resultados de su propia acción”. (Basantes, El
Devido Proceso Penal, 2009, págs. 87,88).
El autor antes indicado define a la libertad individual como un valor inherente de la
persona, le da un valor subjetivo a este derecho, sin embargo esta emancipación pese a que
está asociada con los deberes y las decisiones de cada persona sobre el desarrollo de su
vida, la mima tiene que estar encajada dentro del orden social y jurídico de la sociedad,
para evitar distorsiones que puedan ocasionar graves perjuicios a los derechos de las demás
personas, en el hecho que esta garantía no ha sido nunca un bien generalizado, que grandes
grupos humanos han llegado apenas a los umbrales de su ejercicio, quedando sus vidas
condicionadas por los efectos de las libertades de otros más que por la actuación de la
independencia propia.
Como podemos observar, los textos legales reconocen de manera clara el derecho a la
libertad del ser humano, esta garantía es protegida por el estado, es un derecho
fundamental por el cual ha luchado la humanidad a través de su historia, de tal modo que el
concepto de libertad solo tiene un sentido con relación al hombre, de ahí que esta es una
exigencia de la naturaleza del hombre, como una necesidad de su condición humana, de su
racionalidad, así sin libertad no hay justicia.
1.1.1.2 Características de la libertad individual
Para el autor argentino Raúl Zafaroni, en su obra “Estructura Básica del Derecho Penal”,
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“La libertad individual es autónoma, define aquella situación de autonomía o libertad del
individuo respecto a toda fuerza coercitiva de parte de otros individuos o de alguna
institución” (Zafaroni, 2010, págs. 123-125).
Según el autor antes indicado, la libertad individual es política en derecho político, su
máxima expresión en la edad moderna han sido los derechos individuales o derechos de
primera generación en el marco del principio de legalidad, planteados originalmente por el
liberalismo clásico. Libertad individual constituye una garantía estatal, por cuanto el estado
debe implementar recursos y esfuerzos para que la persona se desarrolle como un ente libre
dentro de la colectividad, bajo el cual la sociedad respete sus derechos fundamentales y
primordiales, los intereses personales deben estar por encima de la colectividad, el Estado
debe procurar un equilibrio social en base al ejercicio y reconocimiento de los derechos de
los ciudadanos.
El mismo autor define a la libertad como: “Un derecho inviolable, que se refiere a
diversos aspectos: libertad de pensamiento, de expresión, de asociación, de prensa, cuyo
único límite consiste en no afectar la libertad y el derecho de los demás, y que debe
constituir una garantía frente a la intromisión del gobierno en la vida de los individuos.”
(Zafaroni, 2010, págs. 123-125).
Ante esta definición o consideración de la cita, la libertad individual, constituye que la
persona, puede desarrollar, su propia forma de pensamiento, expresión, por tanto es un
derecho inviolable, únicamente limitado, es decir que el gobierno establece ciertos límites
a esta potestad que tiene la persona, para precautelar que no se violenten los derechos de
otros entes sociales, la libertad individual también favorece la propiedad privada, por
cuanto es necesario regular el accionar humano y esta libertad que tiene la persona, por
ende cada gobierno ha establecido ciertos parámetros bajos los cuales se inculca el
proceder humano.
1.1.1.3 Definición de presunción de inocencia
Luzón Cuesta, citado por Raúl Cárdenas Rioseco, en la obra “Presunción de Inocencia”
señala que: "La presunción de inocencia es un derecho subjetivo público, que se ha elevado
a la categoría de derecho humano fundamental que posee su eficacia en un doble plano:
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consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o
análogos a éstos; por otro lado, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo
procesal, con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba". (Rioseco, 2006, pág.
23).
Es así, que en su aplicación la presunción de inocencia como figura procesal y aún más
importante, es decir, fundamental, configura la libertad del sujeto que le permite ser libre, a
menos que por actitudes comprobadas merezca perder su libertad, como ocurre cuando una
persona recibe algún tipo de sanción penal a consecuencia de una conducta adecuada a la
tipificación penal, además de haber sido probada según el procedimiento vigente para el
proceso. La calidad de “ser inocente” es una figura que sólo le interesa al derecho en su
aplicación.
De acuerdo con el autor Orlando Rodríguez, la definición exacta del principio de
inocencia: “Es un principio jurídico penal que establece la inocencia de la persona como
regla. Solamente a través de un proceso o juicio en el que se demuestre la culpabilidad de
la persona, podrá el Estado aplicarle una pena o sanción. La presunción de inocencia es un
principio jurídico penal que establece la inocencia de la persona como regla. Es, en
definitiva, la idea de que todas las personas son inocentes hasta que se demuestre lo
contrario.” (Orlando, 2007, págs. 67,68).
La presunción de inocencia tal como la define el autor antes citado, es un estado de la
persona, continua en un mecanismo limitante del ejercicio del poder punitivo del Estado
para sancionar o castigar a una persona que comete un acto ilícito que altera el orden social
preestablecido, este estado de inocencia, se pierde únicamente en virtud de un proceso
judicial penal en el cual se haya demostrado la responsabilidad penal de la persona, en el
cometimiento de un hecho delictivo.
Para el jurista Jorge Zavala, en su obra “Tratado del Derecho Procesal Penal”, la
presunción de inocencia constituye: “El hecho determinante de la presunción de inocencia
es exclusivamente la calidad de ser persona. Por el simple hecho de ser persona hay que
presumir, dentro de un proceso penal, que el acusado de un delito o falta es inocente, salvo
que se pruebe lo contrario, en cuyo caso deja de tener a su favor esa presunción y puede
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desaparición de la presunción de inocencia no quiere decir que haya que declararse
necesariamente la responsabilidad criminal, sino que la acusación y defensa juegan con las
mismas e iguales armas.” (Zavala, Tratado del Derecho Procesal Penal, 2004, págs. 45,46).
La inocencia pertenece sin duda a los principios fundamentales de la persona y del proceso
penal en cualquier estado democrático, es por ello, que puede decirse que este principio,
lejos de ser un mero derecho, represente una garantía procesal ineludible para todos, ya que
es una de las máximas preservabas del imputado y uno de los pilares del proceso penal
acusatorio, tal como lo menciona la Constitución de la República en el Art. 76, numeral 2
cuando dice: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad”.
1.1.1.4 Características de la presunción de inocencia
Hoy el derecho penal, pone el énfasis en el derecho procesal penal, mucho más que en el
derecho penal sustantivo y ello porque, precisamente, existe como derecho constitucional
fundamental “la presunción de inocencia”, concepto utilizado con mucha ligereza por las
gentes y en especial por los políticos, cuando es un concepto totalmente técnico jurídico y
que sólo se desenvuelve en el seno del proceso penal. La Presunción de inocencia como
garantía básica del proceso penal.
Para la jurista María Paula Bacillo, “La presunción de inocencia es, en primer lugar, el
concepto fundamental en torno al cual se construye el modelo de proceso penal,
concretamente en el proceso penal de corte liberal, en el que se establecen garantías para
el imputado. Desde esta perspectiva, la presunción de inocencia constituye, en el ámbito
legislativo, un límite al legislador frente a la configuración de normas penales que implican
una presunción de culpabilidad y conllevan para el acusado la carga de probar su
inocencia.” (Bacillo, 2003, pág. 89).
La presunción de inocencia, vista desde el punto de vista del legislativo se establece, como
un conjunto de garantías con las que cuenta el sindicado dentro de un proceso judicial
penal, a fin de que se le respete sus derechos y garantías constitucionales, ya que
constituye un sujeto de derecho, sin embargo la carga probatoria recae sobre el acusado
13
La presunción de inocencia como regla de tratamiento del imputado
Para el autor Manuel Alberto Blinder otras de las características del principio de inocencia
es: “La presunción de inocencia también puede entenderse como un postulado
directamente referido al tratamiento del imputado durante el proceso penal, conforme el
cual habría de partirse de la idea de que el imputado es inocente y, en consecuencia,
reducir al mínimo las medidas restrictivas de derechos del imputado durante el proceso.”
(Blinder M. A., Introducion al Derecho Procesal Penal, 1993, pág. 78).
La presunción de inocencia, está directamente enfocada en el tratamiento que se le debe de
dar al sindicado, durante el trámite judicial, hasta que mediante un proceso garantista se
demuestre su culpabilidad o que exista indicios de la misma, que le permita a la autoridad
encargada de administrar justicia, establecer una sanción como mecanismo de refutar este
acto ilícito, con lo cual el procesado perdería su estatus de inocente.
La Presunción de inocencia como regla de juicio del proceso
El tratadista Fernando Albán Escobar, en su obra “ Estudio Sintético sobre el Código de
Procedimiento Penal”, nos habla de las principales características de la presunción de inocencia manifestando que “La principal vertiente del derecho a la presunción de
inocencia en su significado como regla probatoria del proceso penal, puede considerarse
como una regla directamente referida al juicio de hecho de la sentencia penal, con
incidencia en el ámbito probatorio, conforme a la cual la prueba completa de la
culpabilidad del imputado debe ser suministrada por la acusación, imponiéndose la
absolución del inculpado si la culpabilidad no queda suficientemente demostrada. (Alvan,
2013, pág. 56).
El principio de inocencia, conlleva a la necesidad de establecer un proceso judicial, bajo el
cual se realicen las experticias necesarias, para demostrar la culpabilidad del imputado,
estableciendo además que en caso de no encontrarse indicios que demuestre este
presupuesto legal, la autoridad deberá absolver de los cargos impuestos, en su contra,
además es necesario que la autoridad judicial al momento de establecer su sentencia si la
misma es condenatorio tiene que estar debidamente fundamentada, por cuanto toda persona
14
su culpabilidad conforme a derecho, y se le hayan asegurado todas las garantías necesarias
en su defensa.
1.1.1.5 La presunción de inocencia del procesado
El autor y jurista Eduardo Loor señala a la presunción de inocencia desde el punto de vista del
procesado, dice: “La presunción de inocencia como derecho fundamental es un logro del
derecho moderno, mediante el cual todo inculpado durante el proceso penal es en principio
inocente sino media sentencia condenatoria.” (Loor, 2008, págs. 56,57).
La presunción de inocencia, en el caso del procesado tal como lo indica el autor antes citado,
lo define como un derecho que la persona conserva incluso si en contra de la misma, se ha
establecido un proceso judicial penal, puesto que únicamente ésta garantía dejaría de tener
eficacia jurídica al momento que la autoridad dicte sentencia condenatoria en contra del
procesado, y además que esta estuviere ejecutoriada. El derecho a la presunción de inocencia
debe estar presente en todas las fases del proceso penal y en todas las instancias del
mismo.
Por otro lado, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano celebrada en
Francia, en 1789, define por primera vez, en su Art. 9, la presunción de inocencia en los
siguientes términos: “Debe presumirse a todo hombre inocente mientras no sea declarado
culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar
su persona, debe ser severamente reprimido por la ley”. (Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, 1789).
En la misma se enfatiza que debe considerarse inocente al acusado hasta tanto no exista
sentencia condenatoria. Se excluye la presunción de culpabilidad que durante tanto tiempo
condenó a hombres o mujeres inocentes bajo procedimientos inquisitorios secretos,
caracterizados por la ausencia absoluta de la garantía de audiencia y del derecho de
defensa. En el mismo sentido, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales aprobado en Roma, de fecha 4 de noviembre
de 1950, precisa en su Art. 6.2: “Toda persona acusada de una infracción se presume
inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada”. (Convenio Europeo de
15
Por su parte, la Constitución de la República del Ecuador en su Art. 76, numeral 2
establece:” Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no
se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”. Como
podemos observar el cuerpo legal de mayor jerarquía en nuestro país tipifica el derecho a
la inocencia como un principio del debido proceso, con el fin de garantizar los derechos de
los ciudadanos deber primordial del estado.
1.1.2 El delito de estafa en la legislación penal 1.1.2.1 Generalidades del delito de estafa
Según el autor Peña Raúl, en su obra denominada “Derecho Penal”, señala: “La Estafa es
un delito para cuyo perfeccionamiento se requiere la efectiva producción de un daño. Este
debe estar constituido o derivar directamente de la disposición patrimonial erróneamente
tomada por el engañado, sea con respecto al propio patrimonio o en relación al de un
tercero del cual puede disponer, el perjuicio es un elemento imprescindible para que se
configure el delito de estafa por ser éste el que lesiona la propiedad.” (Peña R. , 2010, págs.
243,244).
Una de las características primordiales del delito de estafa es que para que el mismo se
configure como un hecho punible, y que sea perseguido por la justicia tiene que alcanzar su
perfeccionamiento, que es cuando se producen los efectos jurídicos, es decir no se puede
sancionar la tentativa de estafa, por cuanto es necesario de que la persona afectada por el
cometimiento de los hechos ilícitos sea perjudicada dentro de sus bienes patrimoniales
caso contrario la estafa no se configuraría como delito.
Así tenemos el concepto establecido por el tratadista Guillermo Cabanellas de la Torre,
quien en su “Diccionario Jurídico de Derecho Usual” dice que estafa es el: “Delito en que
se consigue un lucro valiéndose del engaño, la ignorancia o el abuso de confianza. Toda
defraudación hecha a otra en lo legítimamente suyo. Apoderamiento de lo ajeno con
aparente consentimiento del dueño, sorprendiendo en su buena fe o superado en su
malicia”. La estafa, es toda acción ilegítima e ilegal realizada por una persona,
aprovechándose de la incredulidad, ingenuidad de otra, a quien mediante engaño se hacen
16
El delito de estafa es uno de los hechos ilícitos más antiguos en cuanto a acciones típicas
antijurídicas, tienen su primer precedente en la época de Justiniano en Roma conocida
como "crimen stellionatus" que en la actualidad es lo mismo que defraudación o estafa. Así
mismo en las siete partida, hayamos mencionado el delito que hoy conocemos con el
nombre se estafa encontrándose ubicada en la séptima partida título XVI, bajo el enunciado
de los engaños malos y buenos de los tratadores han quedado consignados interesantes
conceptos y descripciones de gran valor para su estudio.
Señalan las partidas que la palabra engaño se aplicaba a los múltiples yerros que hacen las
personas y que no tienen nombres señalados, particular mención reviste la cita que hace
referencia a los modos y maneras en que puede llevarse a cabo los delitos de estafa,
señalando que son múltiples la forma de mentir, dos son los principales modos: palabras
tramposas arteras o por medio del silencio engañoso, o las palabras encubiertas en sí que
en las partidas se hace mención o la disimilación u omisión como elemento constitutivo de
la acción del actual delito de estafa.
1.1.2.2 Definición de delito
El jurista Raúl Zafaroni establece que “La palabra delito deriva del verbo latino
delinquiere, que significa abandonar, apartarse del buen camino, alejarse del sendero
señalado por la ley.” (Zafaroni, 2010, págs. 89,90).
El hombre comete el delito en base a su libre albedrío, él puede escoger entre la comisión
de un infracción o no. El ser humano puede elegir un comportamiento y éste puede
vulnerar los derechos subjetivos de otra persona, así como también puede perjudicar a la
sociedad. Es decir que el delito en sí, es todo acto realizado por cualquier persona que,
tienda a vulnerar derechos de terceros, que sean contrarios a la ley, la moral y las buenas
costumbres, estar alejado del camino del bien.
Por otro lado Guillermo Cabanellas de la Torre, en su diccionario enciclopédico de
Derecho Usual, situándose en una perspectiva de orden legislativo”, delito es el proceder sancionado con una pena o la descripción legal que va aneja a una sanción punitiva”.
(Cabanellas, 2009, pág. 65).
Lo que hace característico al delito, es la existencia de una norma jurídica que debe haber
17
antijurídico. Es decir previene la conducta por la amenaza de la sanción, y no por la
prohibición. La ley no prohíbe robar, pero sanciona con penas privativas de libertad.
Además que la norma previene el delito, contiene una conducta típica, es decir la
definición del hecho que la norma quiere impedir.
Para Carrara el delito es “La infracción de la ley del Estado promulgada para proteger la
seguridad ciudadana, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo,
moralmente imputable y políticamente dañoso”. (Carrara, 1997, pág. 43).
El comentario está en que el delito es un ente jurídico y no un fenómeno social. Es un ente
jurídico porque es una contradicción entre la conducta del hombre y la ley. Por eso no se
define como acción sino como infracción, lo que supone la antijuridicidad y la esencia del
delito y no solo su elemento. Al decir “acto externo”, se refiere a que no son sancionables
los actos internos o pensamientos, sólo los actos exteriorizados del hombre. El pensar en
robar no es delito, mientras no lo exteriorice; al “acto positivo” se refiere a las acciones
voluntarias humanas. El acto negativo, se refiere, a no obedecer lo que la ley manda a
hacer, o sea se refiere a la omisión; moralmente imputable”, significa a que el hombre
comete el delito en base a su libre albedrío.
Según el Código Orgánico Integral Penal establece en su Art. 18, “Infracción penal es la conducta típica, antijurídica y culpable”. (Código Orgánico Integral Penal). El punto de
partida es la tipicidad, sólo el hecho descrito en el tipo legal puede servir de base a
posteriores valoraciones, la comprobación de si el hecho típico cometido es o no conforme
a la ley. Con la constatación positiva de estos elementos, se puede decir, si existe
infracción y su autor puede ser castigado con la pena que se asigne a cada caso concreto
en la ley. En algunos casos se exige para poder calificar un hecho como delito la presencia
de algunos elementos adicionales. A veces en algunos casos se habla de penalidad, que se
considera esta categoría un elemento perteneciente a la teoría general del delito.
1.1.2.3 Definición del delito de estafa
Para el tratadista Guillermo Cabanellas al delito de estafa lo define como: “Apoderamiento
de lo ajeno con el consentimiento del dueño, sorprendiendo en su buena fe o superando en
18
Según el tratadista antes mencionado señala que, el delito de estafa constituye una acción
ilícita, bajo la cual una persona mediante engaños induce a otra al error, con el fin de
apoderarse de sus bienes, con la aprobación de éste, aprovechándose de su buena fe
ocasionándole a la misma una perdida no necesariamente material, pero que si afecta a su
patrimonio.
El Código Orgánico Integral Penal cuerpo legal vigente establece en su Art.186 que: “La
persona que, para obtener un beneficio patrimonial para sí misma o para una tercera
persona, mediante la simulación de hechos falsos o la deformación u ocultamiento de los
hechos verdaderos, induzca a error a otra, con el fin de que realice un acto que perjudique
su patrimonio o el de una tercera persona será sancionado con una pena”. (Código
Orgánico Integral Penal).
El delito de estafa instituye una disminución o una afectación al patrimonio de una
persona, sin embargo se repercute en un beneficio para otra persona, es decir para aquella
que recurre a este tipo de hecho ilícito, pero el daño que sufre la persona afectada no
necesariamente es de carácter material puede sé que cause un perjuicio en su intereses
personales como son acciones en una empresa u otros medios económicos de esta índoles.
Para el autor y jurista Alberto Bovino en su obra “Justicia Penal y Derechos Humanos”, el
delito de estafa es: “El núcleo del tipo penal de estafa consiste en el engaño, el sujeto
activo del delito se hace entregar un bien patrimonial, por medio del engaño; es decir,
haciendo creer la existencia de algo que en realidad no existe, la estafa es un delito que
puede dirigirse contra la propiedad o el patrimonio y que se basa en el engaño. Es decir, el
sujeto que lo comete hace que la otra persona le entregue un bien patrimonial a través de
mentiras.” (Bovino, 2005, págs. 67,68).
El delito de estafa es una acción ilícita, bajo la cual una persona mediante engaños induce a
otra al error ocasionándole a la misma una pérdida económica, que afecta sus derechos
patrimoniales, procurando a través de realidades inexistentes que la personal realice una
determinada acción que permita obtener el beneficio de los intereses de las terceras
19 1.1.2.4 Elementos constitutivos de la estafa
Para el autor Jorge Zabala en su obra “Tratado del Derecho Procesal Penal”, de los
elementos constitutivos del delito de estafa establece los siguientes: “Los elementos
principales constituyentes de la estafa son el engaño, el error y el acto de disposición
patrimonial”. (Zavala, Tratado del Derecho Procesal Penal, 2004, págs. 78,79). A ellos
añaden el ánimo de lucro y la relación de causalidad Es decir, para que se constituya el
delito de estafa, como tal deben haber varios elementos constitutivos, tales como: el error,
el engaño y el acto de disposición, mientras no se establezcan estos requisitos no se
configuraría el delito de estafa.
El Código Orgánico Integral Penal señala los elementos exigidos por el tipo penal de
estafa: engaño, error, acto de disposición patrimonial, perjuicio y ánimo de lucro, dichos
elementos no pueden aparecer en forma aislada, sino que deben estar relacionados de
manera especial, analizando los elementos constitutivos tenemos:
El error.- Señala la jurisprudencia que, como consecuencia del engaño, tiene lugar el origen o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con
conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad,
fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a
emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud
se produce el traspaso patrimonial.” (Antonio, 1994, pág. 80).
El comentario está en que el agente no solo debe hacer uso del error, sino que, lo que
importa para los efectos de la consumación, es que dicho fraude hubiere sido inducido a
error del sujeto pasivo, en forma tal que logre que el mismo se desapodere de la cosa que
es de su propiedad. Entonces el error en la representación equivocada de la realidad,
provocada por el engaño, que hace que la voluntad del sujeto pasivo se halle viciada y en
consecuencia también lo sea el acto de disposición que ocasione.
El engaño.- Guirao Cabrera, en su obra “El Engaño Tipicamente Relevante a Titulo de Estafa”, para esclarecer la cuestión da ejemplos ilustrativos acerca de este elemento
constitutivo de la estafa: “quien promete pintar una casa recibiendo una suma de dinero
y no la pinta porque jamás tuvo el propósito de hacerlo, engaña, pero no por la no
20
sabía que no iba a cumplir con la obligación. También afirma que quien pronostica
algo sabiendo que nunca ocurrirá, engaña, pero no por el no acaecimiento del hecho
futuro pronosticado, sino porque al momento del pronóstico se sabía que lo
pronosticado no acaecería. (Cabrera, 2009, pág. 81).
Es decir constituye la acción por la cual una persona desconoce, con exactitud la
realización de un hecho, mediante artificios la persona es inducida al error, a la
equivocación, ya sea con al ánimo de favorecer sus propios intereses y/o de terceras
personas, además el engaño es el objeto material del delito de estafa y es precedente o
concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado por el sujeto activo del delito
proyectado sobre el pasivo, que consiste en usar nombre fingido, atribuirse poder,
influencia o cualidades supuestas, aparentar bienes. Exigiéndose un mínimo de
artimaña explícita para producir error.
Sobre esto en nuestro país se ha dicho que la simple mentira no es suficiente para
componer una simulación. Por un lado, porque no existiría en materia penal una
obligación genérica de decir la verdad y, por otra parte, porque consentir la
contingencia de castigar como fraude penal cualquier mentira en que otro haya creído,
significaría ampliar excesivamente el ámbito del fraude penal en deterioro del fraude
civil.
La astucia.- “Es la simulación de una conducta, situación o cosa, fingiendo o imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de hacer caer en error a
otra persona. El uso de nombre supuesto o el abuso de confianza son formas en los
cuales el agente actúa con astucia. Astucia es sagacidad, sutileza, habilidad para
engañar o evitar el engaño y lograr un objetivo.” (Basantes, El Devido Proceso Penal,
2009, pág. 45).
La astucia es el medio que emplea el estafador con cierta habilidad para conseguir algo,
especialmente para engañar o evitar un daño, aprovechándose de la ingenuidad o la
confianza que crea en el sujeto pasivo, este acto ilícito no suele asociarse de manera directa
a la inteligencia o a la formación académica, sino que se entiende como la habilidad de una
persona para actuar de cierta forma. Quien es astuto puede advertir cuando está a punto de
21
Concurso de leyes y concurso de delito.- El tratadista Jorge Claria Olmedo, en su obra “Derecho Procesal Penal” con relación al tema establece “En sede concursal debemos distinguir entre los concursos de leyes y de delitos que eventualmente se
pueden presentar. Dentro de la primera clase puede darse el concurso con el hurto y la
apropiación indebida, aunque la diferencia es clara: en el hurto el sujeto toma la cosa
para sí mismo, mientras que la estafa consigue que otros la entreguen. Por otra parte, en
la apropiación indebida se apropia del dinero, efectos o valores de las clases dispuestas
en la ley penal y que haya recibido en depósito, comisión o administración, o por otro
título que produzca la obligación de devolver por entregar, nos distrae o niega haber
recibido.” (Olmedo, Derecho Procesal Penal, 2005, págs. 46,47).
En cuanto al concurso de delitos es frecuente que concurran la estafa junto a la falsedad
documental, como sucede en el caso de automotores, debe diferenciarse según la afluencia
de conductas que se produzca entre este delito y un título público, oficial o de comercio y
un instrumento privado. La estafa es un delito en el cual encierra otros como la falsedad de
documentos, la apropiación ilícita, es decir constituye un mecanismo delictivo que se debe
desarrollar con precisión, por lo que, es necesario recurrir a otros medios para poder
inducir a engaño a la víctima.
1.1.2.5 Tipificación y sanción del delito de estafa
El delito de estafa se encuentra tipificado en el Art. 186 del Código Orgánico Integral
Penal (cuerpo legal vigente), así como en el Art. 563 del Código Penal (derogado),
cuerpos legales en los que establecen que: “La persona que, para obtener un beneficio
patrimonial para sí misma o para una tercera persona, mediante la simulación de hechos
falsos o la deformación u ocultamiento de hechos verdaderos, induzca a error a otra, con el
fin de que realice un acto que perjudique su patrimonio o el de una tercera, será sancionada
con pena privativa de libertad de cinco a siete años. (Código Orgánico Integral Penal).
Es decir que cualquier persona que obtenga un bien lucrativo, mediante la utilización de
mecanismo como el engaño a través de hechos falsos que inciten al error de otra persona,
para la obtención de un beneficio propio o de terceros será sancionado con una pena de
22
El Código Orgánico Integral Penal también, establece como agravante de la pena en el
delito de estafa, en caso de que el perjuicio haya superado los cincuenta salarios básicos
unificados del trabajador, es decir el monto que supere los diecisiete mil dólares
americanos, se aplicaría una pena privativa de libertad de siete a diez años, el delito de la
estafa también se agrava cuando se hubiera utilizado fondos del estado o públicos o se lo
hubiera cometido a través del Sistema Financiero Nacional ya que constituye una entidad
del estado.
1.1.3 La medida cautelar de prisión preventiva en el derecho procesal penal 1.1.3.1 Generalidades de la prisión preventiva
Las discusiones referentes a este instituto procesal, pone en evidencia la deslegitimación
de la prisión preventiva como medida cautelar. Pero es de anotarse que no se trata tampoco
de una situación que no tiene sus adeptos en cuanto a la necesidad de esta medida durante
el proceso, pues se ubican en un sector, quienes la defienden bajo el argumento de
defensa de la justicia, antinomia que subyace en la contraposición ideológica existente
entre dos valores políticos puntualmente reconocidos por el Estado, la aplicación eficaz
de la persecución penal versus los derechos fundamentales del procesado, o lo que es lo
mismo, que el eventual sospechoso de la comisión de un hecho delictivo no eluda de la
acción de la justicia.
En este entendimiento, como ha dicho el profesor Winfried Hassemer "es digno de elogio
que la discusión acerca de la prisión preventiva no se haya apaciguado: a través de ella se
priva de la libertad a una persona que según el derecho debe ser considerada inocente.
(Hassemer, 2005, pág. 105).
En efecto, este debate agotado, al poner en tela de duda la legitimidad de su utilización
en el proceso, provoca como efecto que se dé el primer paso a la racionalización de su
uso como medida cautelar durante el juicio penal, por lo que se puede decir no hay una
prisión preventiva buena: siempre se trata de una resignación que se hace por razones
prácticas y debidas a que se carece de otros medios capaces de asegurar las finalidades del
proceso.
La prisión provisional según Andrés Ibáñez dice que: “ocupa un lugar privilegiado en la
23
es que desborda funcionalmente los límites que le están asignados en tal caracterización
formal, marcados en apariencia por las notas de provisionalidad y accesoriedad, puesto que
no sólo cumple fines procesales, sino que en su función efectiva aparece dotada de
connotaciones sustantivas de penalización inmediata.” (Ibañez, 2010, pág. 13).
Conviene ahora enfocarnos en las limitaciones normativas que impone la privación de la
libertad de una persona dentro de un estado de derecho objetivo, ya que a propósito
del derecho penal antes citado precedentemente, creemos con convicción que menores
garantías es igual a más arbitrariedad, más errores judiciales, más abuso y más
degradación de las instituciones, creemos con convicción que menores garantías es igual
a más arbitrariedad, más errores judiciales, más abuso y más degradación de las
instituciones.
1.1.3.2 Definición de la prisión preventiva
Para el doctor Walter Guerrero Vivanco, en su obra denominada “Los Sistemas Procesales
Penales”, establece la prisión preventiva como: “Aquella que puede ordenar el juez de
instrucción, de policía, de derecho, en los enjuiciamientos por delitos pesquisables de
oficio cuando se encuentran reunidos los requisitos del Art. 177 del Código de
Procedimiento Penal, (actualmente del Código Orgánico Integral Penal), (Guerero, 2002,
pág. 334).
Como ha manifestado el autor antes indicado la prisión es una facultad exclusiva de los
jueces penales competentes, más no de los tribunales o de cualquier otra autoridad,
ninguna otra persona debe o puede ordenar esta medida cautelar, la prisión preventiva la
puede solicitar el representante de la fiscalía, pero también la puede aplicar el juzgador por
iniciativa propia, y sin que medie ningún requerimiento fiscal, procede esta iniciativa
porque el juez también es parte activa de la instrucción fiscal.
El jurista Zabala Baquerizo en su obra “El Debido Proceso”, define a la prisión
preventiva como: “ un acto proveniente del titular del órgano jurisdiccional penal que
procede cuando se cumple determinado presupuestos expresamente señalados en la ley, y
que tiene por objeto privar de la libertad a una persona , de manera provisional hasta tanto