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La aplicación de la medida cautelar de prisión preventiva en el delito de estafa

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(1)

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DERECHO

TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.

TEMA:

“LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN PREVENTIVA EN EL DELITO DE ESTAFA”

AUTORA: UREÑA ENRÍQUEZ IRENE DEL CARMEN ASESOR: DR. BENAVIDES BENALCÁZAR MERCK

(2)

II

CERTIFICACIÓN

Dr. Merck Benavides Benalcázar en su calidad de asesor de tesis, designado por

disposición de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, certifica

que la estudiante IRENE DEL CARMEN UREÑA ENRIQUEZ, ha culminado su trabajo

de tesis, previo a la obtención del título de Abogada de los Juzgados y Tribunales de la

República con el tema: “LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE

PRISIÓN PREVENTIVA EN EL DELITO DE ESTAFA”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por lo que se aprueba la misma.

Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando a la interesada para hacer el

uso de la presente, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por

parte del jurado respectivo.

Ibarra, 18 de Octubre del 2014

Atentamente,

f.:………..

(3)

III

DECLARACIÓN DE AUTORÍA

Yo, IRENE DEL CARMEN UREÑA ENRQUEZ, declaro ante las autoridades de la

Universidad Regional Autónoma de los Andes, que el contenido de la tesis cuya

denominación es “LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN

PREVENTIVA EN EL DELITO DE ESTAFA”, presentada como requisito de graduación para obtener el Título de Abogada, es original, de mi autoría y total

responsabilidad.

Atentamente,

f……….

(4)

IV

AGRADECIMIENTO

A Dios por su infinito amor quien nos da la vida y nos guía por el sendero correcto para

encaminarme en el bien y la verdad.

A la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” sede Ibarra, a sus

distinguidos catedráticos, quienes han sabido enrumbarme por el camino del saber para

formarme y convertirme en un futuro profesional del derecho, capaz de aplicar lo teórico y

lo práctico, apegado a los valores éticos y morales, al servicio de la colectividad.

A mi asesor Dr. MERCK BENAVIDES, por su constante y acertado asesoramiento apoyo

(5)

V

DEDICATORIA

El desarrollo tanto de la presente investigación, así como también el título que se obtendrá

está dedicado de manera muy especial a mi “Dios”, mis padres, mis hijas y familiares,

quienes en cada momento de mi vida se han hallado presentes, siendo mis mejores amigos,

apoyándome en mis estudios constantemente, dándome el valor para solucionar los

diferentes problemas presentados en el trayecto de la mi vida cotidiana, que solo siendo

(6)

VI

ÍNDICE GENERAL

INTRODUCCIÓN ... 1

Antecedentes de la investigación ... 1

Planteamiento del problema ... 2

Formulación del problema ... 2

Delimitación del problema ... 2

Objeto de investigación ... 3

Campo de acción ... 3

Identificación de la línea de investigación ... 3

Objetivo General ... 3

Idea a defender ... 4

Variables de la investigación: ... 4

Breve explicación de la metodología investigativa a emplear. ... 4

Justificación del tema ... 4

Resumen de la estructura de la tesis ... 5

Elementos de novedad Aporte teórico, significación práctica y novedad ... 6

CAPÍTULO I ... 8

MARCO TEÓRICO ... 8

1.1.- Origen y evolución del objeto de investigación ... 8

1.1.1.- El derecho a la libertad individual y la presunción de inocencia del procesado en el Derecho Penal. ... 8

1.1.1.1.- Definición de libertad individual ... 8

1.1.1.2 Características de la libertad individual ... 9

1.1.1.3 Definición de presunción de inocencia ... 10

1.1.1.4 Características de la presunción de inocencia ... 12

1.1.2 El delito de estafa en la legislación penal ... 15

(7)

VII

1.1.2.2 Definición de delito ... 16

1.1.2.3 Definición del delito de estafa ... 17

1.1.2.4 Elementos constitutivos de la estafa ... 18

1.1.2.5 Tipificación y sanción del delito de estafa ... 21

1.1.3 La medida cautelar de prisión preventiva en el derecho procesal penal ... 22

1.1.3.1 Generalidades de la prisión preventiva ... 22

1.1.3.2 Definición de la prisión preventiva ... 23

1.1.3.3 Requisitos legales para ordenar la prisión preventiva ... 25

1.1.3.4.- Objeto de la prisión preventiva en el delito de estafa ... 26

1.1.3.5 La prisión preventiva como medida de carácter excepcional ... 28

1.1.4.-La aplicación de la prisión preventiva en el delito de estafa y la garantía de los derechos de libertad individual y presunción de inocencia ... 30

1.1.4.1.- Generalidades ... 30

1.1.4.2.- La prisión preventiva frente a los derechos de libertad individual ... 32

1.1.4.3.- La prisión preventiva y la presunción de inocencia del procesado ... 34

1.1.4.4.- Procedimiento legal para resolver sobre la petición de prisión preventiva del procesado en el delito de estafa ... 35

1.2.- Conclusiones parciales del capítulo ... 38

CAPITULO II ... 40

MARCO METODÓLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 40

2.1. Modalidad de la Investigación ... 40

2.2. Tipo de investigación ... 40

2.3. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ... 40

2.3.1. Método inductivo – deductivo ... 40

2.3.2. Método analítico – sintético ... 41

(8)

VIII

2.3.4. Método científico – jurídico ... 41

2.4. Técnicas e instrumentos ... 42

2.4.1. Técnicas ... 42

2.4.1.1 La encuesta ... 42

2.4.2. Instrumentos ... 42

2.4.2.1 Cuestionario ... 42

2.4.3 Población y muestra ... 42

2.4.3.1 Cálculo de la muestra de la población de profesionales del Derecho ... 43

2.5.- Verificación de la idea a defender ... 54

2.6.- Conclusiones parciales del capítulo ... 54

CAPÍTULO III ... 55

DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 55

3.1. Tema ... 55

3.2. Objetivo ... 55

3.3 Justificación ... 55

3.4. Descripción de la propuesta ... 56

3.5. Desarrollo del cuerpo central ... 56

3.5.1. Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta ... 62

3.6. Impactos ... 63

3.6.1. Impacto social ... 63

3.6.2. Impacto jurídico ... 63

3.7. Conclusiones parciales del capítulo ... 64

CONCLUSIONES GENERALES ... 65

RECOMENDACIONES ... 66

BIBLIOGRAFÍA ... 67

(9)

IX

ÍNDICE DE TABLAS

Tabla Nº 1 con referencia a la pregunta 1 ... 44

Tabla Nº 2 con referencia a la pregunta 2 ... 45

Tabla Nº 3 con referencia a la pregunta 3 ... 46

Tabla Nº 4 con referencia a la pregunta 4 ... 47

Tabla Nº 5 con referencia a la pregunta 5 ... 48

Tabla Nº 6 con referencia a la pregunta 6 ... 49

Tabla Nº 7 con referencia a la pregunta 7 ... 50

Tabla Nº 8 con referencia a la pregunta 8 ... 51

Tabla Nº 9 con referencia a la pregunta 9 ... 52

(10)

X

ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico Nº 1 con referencia a la pregunta 1 ... 44

Gráfico Nº 2 con referencia a la pregunta 2 ... 45

Gráfico Nº 3 con referencia a la pregunta 3 ... 46

Gráfico Nº 4 con referencia a la pregunta 4 ... 47

Gráfico Nº 5 con referencia a la pregunta 5 ... 48

Gráfico Nº 6 con referencia a la pregunta 6 ... 49

Gráfico Nº 7 con referencia a la pregunta 7 ... 50

Gráfico Nº 8 con referencia a la pregunta 8 ... 51

Gráfico Nº 9 con referencia a la pregunta 9 ... 52

(11)

XI

RESUMEN EJECUTIVO

La presente investigación es relacionada a “LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA

CAUTELAR DE PRISIÓN PREVENTIVA EN EL DELITO DE ESTAFA”, misma que

tiene como objetivo establecer, si la prisión preventiva cumple con su rol, esto es ser una

medida cautelar, o si por el contrario, existe excesos en su aplicación, llegando a

determinar que la prisión preventiva no debe constituir la regla general como expresamente

se determina ya que se trataría de un acto injusto el privar la libertad.

En el desarrollo investigativo se consideró a la prisión preventiva como medida cautelar,

por cuanto se encuentra en la Constitución de la República del Ecuador, guardando

relación con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Convención Americana

Sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se describe

cada uno de los capítulos a fin de dar respuestas fundamentadas a los objetivos específicos

y lograr su objetivo, en relación a la línea de investigación de protección de derechos y

garantías constitucionales.

En resumen, se ha demostrado que se abusa de la prisión preventiva, sin considerar que es

una medida cautelar personal de carácter excepcional, que debe ser dictada con sujeción a

normas constitucionales, para ello la elaboración del ante-proyecto de política pública

sobre la Aplicación de la Medida Cautelar de Prisión Preventiva en el Delito de Estafa,

servirá para orientar a los jueces en la aplicación de esta medida, garantizando así la

(12)

XII

EXECUTIVE SUMMARY

This research is about “THE APPLICATION OF THE PRECAUTIONARY MEASURE

OF PREVENTIVE DETENTION FOR THE CRIME OF FRAUD" which aims to establish

if preventive detention is playing its role, this is being a precautionary measure or instead

there are excesses in its implementation determining that preventive detention should not

be a general rule, since it would be an unfair act depriving of liberty.

In the research development the preventive detention was considered as precautionary

measure because it is in the Constitution of the Ecuadorian Republic, it is related to the

Universal Declaration of Human Rights, American Convention on Human Rights,

International Covenant on Civil and Political Rights, it describes each chapter in order to

give based responses to specific objectives and achieve its goal, in relation to the line of

research of protecting rights and constitutional guarantees.

In summary, it has been shown that there are abuses of the preventive detention, without

considering that it is a personal injunction of exceptional character, which must be issued

subject to constitutional requirements, this the creation of draft about public politic on the

“Application of the Precautionary Measure of Preventive Detention, for the Crime of Fraud” it will be useful to direct the judges in the correct application of this measure,

ensuring from this way the individual freedom for the indicted.

(13)

1 INTRODUCCIÓN

Antecedentes de la investigación

Este tema ha sido investigado por varios autores a nivel nacional e internacional por cuanto

es de gran importancia, pues la medida cautelar de prisión preventiva es parte del derecho

penal, incorporado con gran novedad en nuestro sistema jurídico ecuatoriano y con gran

incidencia en el delito de estafa.

El jurista Zavala Baquerizo, en su obra el “Tratado del Derecho Procesal Penal” manifiesta

que es necesario establecer entonces límites normativos, a la solicitud de la prisión

preventiva como medida cautelar por parte de fiscales, y a su aceptación por parte de

jueces”. Es decir que la prisión preventiva debe ser ordenada solo cuando se den ciertos

preceptos que indiquen de manera clara que es la única forma de hacer que el proceso se

lleve a cabo sin ningún tipo de dilataciones u obstáculos, mas no por una simple

presunción de haberse cometido un delito de acción pública, y menos si existen otras

medidas cautelares que puedan hacer que se cumpla con el normal desenvolvimiento del

proceso.

En nuestro país se dictó en 1839 el primer Código Procesal, denominado “Ley de

Procesamiento Criminal”, el cual contenía reglas elementales, sin embargo el Congreso

Nacional, considerando que algunos delitos han cundido en la República por la lentitud de

las fórmulas judiciales, al mismo tiempo que protegen la inocencia, dictó la “Ley de

Jurados”, en la que se sostiene que fue una verdadera ley de procedimiento penal. En fin el

sistema procesal de esa ley estaba solo destinado a resolver cuestiones referidas a ciertos

delitos los mismos que tenían su debida sanción, aplicándose la prisión preventiva en un

sentido muy amplio, porque manifestaba que en los casos de delitos graves y dada la

posibilidad de alguna presunción o culpabilidad no se justificaba su libertad.

En la actualidad la prisión preventiva se encuentra establecida en diversos cuerpos legales

como la Constitución de la República del Ecuador en su Art. 77, numeral 1, en

concordancia con el Código Orgánico Integral Penal que manifiesta, la privación de

libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria, para garantizar la

comparecencia en el proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena. En vista que este

(14)

2

internacionales, es necesaria la realización de esta tesis, a fin de llegar a una conclusión

clara y precisa sobre el tema y proponer una solución al problema.

Planteamiento del problema

Es necesario partir de un análisis de lo que establece la Constitución de la República del

Ecuador en su Art. 77, numeral 1, en concordancia con el Código Orgánico Integral Penal,

que establece” la prisión preventiva se aplicará excepcionalmente para garantizar la

comparecencia del procesado, y asegurar el cumplimiento de la pena”, sin embargo, los

fiscales en la mayoría de los casos solicitan la aplicación de esta medida cautelar en los

delitos de estafa, con la sola mención de que se requiere de la concurrencia de éste al

proceso y para asegurar el cumplimiento de la pena, sin considerar que es una medida

coercitiva que limita el ejercicio de un derecho fundamental como es la libertad individual

y sin tener la certeza que si ha cometido o no la infracción.

A la hora de dictar la prisión preventiva, según la Suprema Ley, queda a discreción del

juez si la instaura o no, sin embargo, se debe considerar un principio primordial que es la

presunción de inocencia, y que al ser esta medida cautelar atentatoria del derecho a la

libertad individual, se está desconociendo el valor jurídico de esta garantía fundamental, tal

como lo establece la legislación ecuatoriana, la inocencia de una persona prevalece hasta

que se demuestre lo contrario mediante sentencia ejecutoriada, por lo tanto es necesario

indicar que la aplicación de la medida cautelar de prisión preventiva se la debería realizar

previo a un análisis prolijo del caso.

Formulación del problema

¿La inadecuada aplicación de la medida cautelar de prisión preventiva en los delitos de

estafa, genera la vulneración de los derechos de libertad individual del procesado?

Delimitación del problema

Esta investigación se desarrollará en los Juzgados Primero, Segundo y Cuarto de Garantías

Penales de Imbabura, en el período comprendido del primero de enero del año 2012, hasta

(15)

3 Objeto de investigación y campo de acción Objeto de investigación

El objeto de investigación es el Derecho Constitucional, Derecho Penal, en el primer

cuerpo legal se encuentra establecido los derechos fundamentales de los ciudadanos, entre

ellos los derechos de libertad individual y presunción de inocencia, derechos que deben ser

celosamente protegidos por el Estado, y en los siguientes cuerpos legales encontramos la

tipificación, sanción y procedimiento a seguir con relación a la aplicación de las medidas

cautelares en el delito de estafa.

Campo de acción

El campo de acción de la presente investigación, es la medida cautelar de “prisión

preventiva en los delitos de estafa”, que forma parte del Derecho Constitucional y del

Derecho Penal, cuerpos legales que nos guían al momento de determinar la protección de

los derechos que tienen las personas que están siendo procesados.

Identificación de la línea de investigación

En el tema propuesto la línea de investigación guarda relación con los resultados del

análisis realizado por la Dirección de Investigación de la “UNIANDES” sobre la “Protección de Derechos y Garantías Constitucionales”.

Objetivos

Objetivo General

Elaborar un ante- proyecto de Política Pública, sobre la aplicación de la medida cautelar de

prisión preventiva en el delito de estafa, para garantizar el respeto a los derechos de

libertad individual del procesado.

Objetivos Específicos

 Fundamentar jurídicamente la aplicación de la medida cautelar de prisión preventiva

en el delito de estafa, en base a la Constitución de la República del Ecuador, los

tratados y acuerdos internacionales, la ley y la doctrina.

 Establecer el grado de conocimiento que tienen los involucrados en el problema en

(16)

4

 Elaborar un ante-proyecto Política Pública, sobre la aplicación de la medida cautelar de

prisión preventiva en el delito de estafa.

 Validar la presente investigación con el criterio de expertos en el tema.

Idea a defender

Con la elaboración de un ante-proyecto de Política Pública, sobre la aplicación de la

medida cautelar de prisión preventiva en el delito de estafa, se garantizará el respeto al

derecho de libertad individual del procesado.

Variables de la investigación: Variable independiente

Con la elaboración del ante-proyecto de Política Pública, sobre la aplicación de la medida

cautelar de prisión preventiva en el delito de estafa.

Variable dependiente

Se garantizará el respeto del derecho de libertad individual del procesado.

Breve explicación de la metodología investigativa a emplear.

Los métodos e instrumentos teóricos y empíricos que se utilizará en la presente

investigación, a fin de dar respuestas fundamentadas a los objetivos específicos y lograr su

objetivo general son los siguientes: Método Inductivo – Deductivo, Método Científico –

Jurídico, Método Analítico – Sintético, así como la encuesta y la entrevista.

Justificación del tema

Es una buena sugerencia y propuesta la posibilidad de que se elimine la prisión preventiva

en todos los delitos que estuviesen enlazados con penas privativas de libertad de hasta

cinco años. Ya que muchos están convertidos en delitos de acción penal privada, en cuyo

procedimiento no es factible la aplicación de la prisión preventiva, y en los que están

vigentes con penas de hasta cinco años proceden las medidas de carácter personal

alternativas. Esta propuesta es viable para consolidar el Estado de derecho y rescatar en el

ciudadano el respeto a su seguridad jurídica y la credibilidad en la administración de

(17)

5

Como es de conocimiento, una medida de carácter cautelar personal, como el auto de

prisión preventiva debe ser dictado en casos de excepción y cuando poderosas razones de

política criminal así lo ameriten. En la prisión preventiva no hay reproche moral de

ninguna índole, no se pretende con la misma restaurar el orden jurídico, no se busca

intimidar ni ejemplificar, y se basa tan sólo en una presunta peligrosidad por la sospecha de

que el procesado cometió un delito.

Resumen de la estructura de la tesis

La presente tesis está desarrollada en tres capítulos los cuales están configurados de la

siguiente forma:

El capítulo primero, marco teórico, subcapítulo primero trata el derecho a la libertad

individual y la presunción de inocencia del procesado en el derecho penal, definiciones de

libertad individual; características de libertad individual; definición de presunción de

inocencia; características de presunción de inocencia, la presunción de inocencia del

procesado, la libertad individual y la presunción de inocencia en la Corte Interamericana

de Derechos Humanos.

El subcapítulo segundo del Marco Teórico se refiere al delito de estafa en la legislación

penal, generalidades sobre el delito de estafa; definición de delito; definición de estafa;

elementos constitutivos del delito de estafa; tipificación y sanción del delito de estafa; el

bien jurídico protegido en el delito de estafa.

El subcapítulo tercero trata de la medida cautelar de prisión preventiva en el Derecho

Procesal Penal, generalidades de la prisión preventiva; definición de prisión preventiva;

requisitos legales para ordenar la prisión preventiva; objeto de la prisión preventiva en el

proceso penal por estafa; la prisión preventiva como medida de excepción.

Finalmente, el subcapítulo cuarto se refiere a la aplicación de la prisión preventiva en el

delito de estafa y la garantía de los derechos de libertad individual y presunción de

inocencia, generalidades; la prisión preventiva frente a los derechos de libertad individual;

la prisión preventiva y la presunción de inocencia del procesado; procedimiento legal para

(18)

6

Elementos de novedad Aporte teórico, significación práctica y novedad

El aporte teórico de acuerdo con las disposiciones constitucionales contenidas dentro del

Art. 77, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador, establece, que la

privación de libertad será una medida de carácter excepcional, cuando sea indispensable

garantizar la presencia del acusado dentro del proceso penal y en caso de encontrarse

responsabilidad cumpla con la pena impuesta al mismo, es decir que la autoridad judicial

deberá adoptar por otros mecanismos jurídicos alternativos que precautelen el

comparecimiento del acusado dentro del trámite judicial, este principio constitucional

surge en vista que en la normativa jurídica suprema como protege y reconoce el derecho a

la libertad individual, por ende dentro de la legislación penal se establece medidas

alternativas e incluso sustitutas a la prisión preventiva, como es el caso de la caución, o la

fianza.

Entonces no se puede dejar de lado que el Estado ecuatoriano siendo un estado garantista

de los derechos de los ciudadanos, más aun en el campo penal donde existe un mayor celo

o cuidado de los mismos, dentro de la Constitución de la República se ha establecido

disposiciones legales que son fundamentales en un proceso judicial penal, como son las

garantías del debido proceso, en la cual consta que la prisión preventiva será un medio

excepcional que la autoridad judicial opte por imponer a una persona que está siendo

procesada por el presunto cometimiento de un hecho ilícito.

La significación practica de esta investigación es el preámbulo de una nueva visión, en

cuanto al tema de la medida cautelar de prisión preventiva, concepto que evidentemente

ha sido superado, así citamos al tratadista Guillermo Cabanellas , quien establece que : “la

prisión preventiva” es la que durante la tramitación de una causa penal se dispone por

resolución de juez competente por existir sospechas contra el detenido, por un delito de

cierta gravedad al menos y por razones de seguridad, para evitar su fuga u ocultación, así

como la ulterior actividad nociva.

Nuestra legislación se ha apartado de esta definición, porque no está permitido ordenar la

prisión preventiva de un sospechoso, ni siquiera se lo puede detener, el acusado está en un

grado superior a la sospecha de haber cometido un delito, ningún persona habitante de la

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7

peor aún se le aplicaría la prisión preventiva, lo contrario sería transgredir flagrantemente

la libertad individual garantizada en la Constitución.

Es decir que la prisión preventiva es una medida de carácter excepcional, que tiene por fin

garantizar la comparecencia del acusado durante el proceso penal, y en caso de ser

responsable, que cumpla con la pena impuesta por el tribunal, es excepcional, solo porque

se aplica en casos específicos, casos que pueden interrumpir el desarrollo normal del

proceso a la administración de justicia. Sea cual fuere el fin de la aplicación de la prisión

preventiva, no deja de vulnerar derechos fundamentales del individuo que se encuentra

envuelto en una situación legal, en virtud que la prisión preventiva, así sea temporal no

deja de ser una pena.

En cuanto a la novedad las medidas alternativas a la sustitución de la prisión preventiva en

los delitos de estafa, es un tema que no se ha aplicado en nuestra legislación penal

ecuatoriana en un ciento por ciento, por lo que es necesario estudiar esta figura jurídica,

dentro del proceso penal acusatorio oral, tema de trascendental importancia y delicado, se

trata de sustituir la prisión preventiva, medida cautelar de privación de libertad de personas

involucradas en delitos de estafa.

En el Ecuador se comete un sin número de atropellos al no respetar está figura jurídica, y

al no darle la debida importancia a la misma, ya que se están delimitando derechos

fundamentales del procesado, a través de esta medida se imposibilita que la persona pueda

ejercer de forma plena y eficaz su derecho a la defensa. Se cree que es fundamental que el

magistrado de justicia tome en cuenta las premisas señaladas anteriormente, ya que la

prisión preventiva no debe convertirse en un mecanismo coercitivo y limitador de las

garantías del procesado, sino que únicamente constituya elemento de seguridad jurídica

(20)

8 CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

1.1.- Origen y evolución del objeto de investigación

1.1.1.- El derecho a la libertad individual y la presunción de inocencia del procesado en el Derecho Penal.

1.1.1.1.- Definición de libertad individual

Sobre la libertad se ha dicho y se seguirá diciendo mucho, se argumenta por ejemplo: en

algunas concepciones, que siendo el hombre libre no lo es del todo, pues tiene toda

actividad regulada por pautas de conducta que le dicen lo que debe y lo que no debe hacer.

A estas, se suma la contradicción que sostiene que aun teniendo la conducta regulada por

normas, existe la disyuntiva de lo que el individuo decide o no decide hacer, otorgándole

otra acepción a la palabra libertad, libre albedrío.

Según el tratadista Guillermo Cabanellas en su “Diccionario Enciclopédico De Derecho

Usual” al respecto nos dice: se trata de la " facultad natural que tiene el hombre de obrar

de una manera o de otra y de no obrar, por lo cual es responsable de sus actos, "

(Cabanellas, Diccionario Enciclopédico De Derecho Usual, 2009, pág. 111) a lo que

podemos agregar que, siendo así, el ser humano es libre independientemente de la

existencia de las normas que rigen su conducta y de las sanciones que, como resultado de

la priorización optada se deriven.

Para el autor Ricardo Andrade, quien en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”,

dice, libertad individual son: “Derechos fundamentales del ser humano, cuyo proceso se ha

instituido por la misma constitución de un Estado, cuya finalidad procura defender la

efectiva vigencia de los derechos fundamentales, que este texto reconoce y protege,

haciendo efectiva la estructura jerárquica y la normativa establecida, por lo que realmente

se constituyen en derechos tutelados por el Estado, a través de la Constitución, para los

ciudadanos”. (Andrade R. , 2009, págs. 34,36).

Es decir que la libertad individual constituye un conjunto de derechos fundamentales que

(21)

9

primordiales sean tuteladas por parte del Estado; a través de su ordenamiento jurídico y de

su principal marco normativo, como es el caso de la Constitución de la República. Estas

garantías, dan una connotación de seguridad y protección a favor del gobernado dentro de

un estado de derecho, los mismos que incluyen y se visualizan como medios de

reconocimiento y protección de los derechos.

De igual modo el autor Jaime Basantes Santos, en su obra “El Debido Proceso Penal”,

define a la libertad individual desde otra perspectiva jurídica y manifiesta: “La libertad

individual es el valor constitutivo de la persona humana en cuanto tal, fundamento de sus

deberes y derechos, conforme al cual cada uno puede decidir autónomamente sobre las

cuestiones esenciales de su vida, haciéndose responsable ante la sociedad de las

consecuencias de sus decisiones y de los resultados de su propia acción”. (Basantes, El

Devido Proceso Penal, 2009, págs. 87,88).

El autor antes indicado define a la libertad individual como un valor inherente de la

persona, le da un valor subjetivo a este derecho, sin embargo esta emancipación pese a que

está asociada con los deberes y las decisiones de cada persona sobre el desarrollo de su

vida, la mima tiene que estar encajada dentro del orden social y jurídico de la sociedad,

para evitar distorsiones que puedan ocasionar graves perjuicios a los derechos de las demás

personas, en el hecho que esta garantía no ha sido nunca un bien generalizado, que grandes

grupos humanos han llegado apenas a los umbrales de su ejercicio, quedando sus vidas

condicionadas por los efectos de las libertades de otros más que por la actuación de la

independencia propia.

Como podemos observar, los textos legales reconocen de manera clara el derecho a la

libertad del ser humano, esta garantía es protegida por el estado, es un derecho

fundamental por el cual ha luchado la humanidad a través de su historia, de tal modo que el

concepto de libertad solo tiene un sentido con relación al hombre, de ahí que esta es una

exigencia de la naturaleza del hombre, como una necesidad de su condición humana, de su

racionalidad, así sin libertad no hay justicia.

1.1.1.2 Características de la libertad individual

Para el autor argentino Raúl Zafaroni, en su obra “Estructura Básica del Derecho Penal”,

(22)

10

“La libertad individual es autónoma, define aquella situación de autonomía o libertad del

individuo respecto a toda fuerza coercitiva de parte de otros individuos o de alguna

institución” (Zafaroni, 2010, págs. 123-125).

Según el autor antes indicado, la libertad individual es política en derecho político, su

máxima expresión en la edad moderna han sido los derechos individuales o derechos de

primera generación en el marco del principio de legalidad, planteados originalmente por el

liberalismo clásico. Libertad individual constituye una garantía estatal, por cuanto el estado

debe implementar recursos y esfuerzos para que la persona se desarrolle como un ente libre

dentro de la colectividad, bajo el cual la sociedad respete sus derechos fundamentales y

primordiales, los intereses personales deben estar por encima de la colectividad, el Estado

debe procurar un equilibrio social en base al ejercicio y reconocimiento de los derechos de

los ciudadanos.

El mismo autor define a la libertad como: “Un derecho inviolable, que se refiere a

diversos aspectos: libertad de pensamiento, de expresión, de asociación, de prensa, cuyo

único límite consiste en no afectar la libertad y el derecho de los demás, y que debe

constituir una garantía frente a la intromisión del gobierno en la vida de los individuos.”

(Zafaroni, 2010, págs. 123-125).

Ante esta definición o consideración de la cita, la libertad individual, constituye que la

persona, puede desarrollar, su propia forma de pensamiento, expresión, por tanto es un

derecho inviolable, únicamente limitado, es decir que el gobierno establece ciertos límites

a esta potestad que tiene la persona, para precautelar que no se violenten los derechos de

otros entes sociales, la libertad individual también favorece la propiedad privada, por

cuanto es necesario regular el accionar humano y esta libertad que tiene la persona, por

ende cada gobierno ha establecido ciertos parámetros bajos los cuales se inculca el

proceder humano.

1.1.1.3 Definición de presunción de inocencia

Luzón Cuesta, citado por Raúl Cárdenas Rioseco, en la obra “Presunción de Inocencia”

señala que: "La presunción de inocencia es un derecho subjetivo público, que se ha elevado

a la categoría de derecho humano fundamental que posee su eficacia en un doble plano:

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11

consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o

análogos a éstos; por otro lado, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo

procesal, con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba". (Rioseco, 2006, pág.

23).

Es así, que en su aplicación la presunción de inocencia como figura procesal y aún más

importante, es decir, fundamental, configura la libertad del sujeto que le permite ser libre, a

menos que por actitudes comprobadas merezca perder su libertad, como ocurre cuando una

persona recibe algún tipo de sanción penal a consecuencia de una conducta adecuada a la

tipificación penal, además de haber sido probada según el procedimiento vigente para el

proceso. La calidad de “ser inocente” es una figura que sólo le interesa al derecho en su

aplicación.

De acuerdo con el autor Orlando Rodríguez, la definición exacta del principio de

inocencia: “Es un principio jurídico penal que establece la inocencia de la persona como

regla. Solamente a través de un proceso o juicio en el que se demuestre la culpabilidad de

la persona, podrá el Estado aplicarle una pena o sanción. La presunción de inocencia es un

principio jurídico penal que establece la inocencia de la persona como regla. Es, en

definitiva, la idea de que todas las personas son inocentes hasta que se demuestre lo

contrario.” (Orlando, 2007, págs. 67,68).

La presunción de inocencia tal como la define el autor antes citado, es un estado de la

persona, continua en un mecanismo limitante del ejercicio del poder punitivo del Estado

para sancionar o castigar a una persona que comete un acto ilícito que altera el orden social

preestablecido, este estado de inocencia, se pierde únicamente en virtud de un proceso

judicial penal en el cual se haya demostrado la responsabilidad penal de la persona, en el

cometimiento de un hecho delictivo.

Para el jurista Jorge Zavala, en su obra “Tratado del Derecho Procesal Penal”, la

presunción de inocencia constituye: “El hecho determinante de la presunción de inocencia

es exclusivamente la calidad de ser persona. Por el simple hecho de ser persona hay que

presumir, dentro de un proceso penal, que el acusado de un delito o falta es inocente, salvo

que se pruebe lo contrario, en cuyo caso deja de tener a su favor esa presunción y puede

(24)

12

desaparición de la presunción de inocencia no quiere decir que haya que declararse

necesariamente la responsabilidad criminal, sino que la acusación y defensa juegan con las

mismas e iguales armas.” (Zavala, Tratado del Derecho Procesal Penal, 2004, págs. 45,46).

La inocencia pertenece sin duda a los principios fundamentales de la persona y del proceso

penal en cualquier estado democrático, es por ello, que puede decirse que este principio,

lejos de ser un mero derecho, represente una garantía procesal ineludible para todos, ya que

es una de las máximas preservabas del imputado y uno de los pilares del proceso penal

acusatorio, tal como lo menciona la Constitución de la República en el Art. 76, numeral 2

cuando dice: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado

judicialmente su responsabilidad”.

1.1.1.4 Características de la presunción de inocencia

Hoy el derecho penal, pone el énfasis en el derecho procesal penal, mucho más que en el

derecho penal sustantivo y ello porque, precisamente, existe como derecho constitucional

fundamental “la presunción de inocencia”, concepto utilizado con mucha ligereza por las

gentes y en especial por los políticos, cuando es un concepto totalmente técnico jurídico y

que sólo se desenvuelve en el seno del proceso penal. La Presunción de inocencia como

garantía básica del proceso penal.

Para la jurista María Paula Bacillo, “La presunción de inocencia es, en primer lugar, el

concepto fundamental en torno al cual se construye el modelo de proceso penal,

concretamente en el proceso penal de corte liberal, en el que se establecen garantías para

el imputado. Desde esta perspectiva, la presunción de inocencia constituye, en el ámbito

legislativo, un límite al legislador frente a la configuración de normas penales que implican

una presunción de culpabilidad y conllevan para el acusado la carga de probar su

inocencia.” (Bacillo, 2003, pág. 89).

La presunción de inocencia, vista desde el punto de vista del legislativo se establece, como

un conjunto de garantías con las que cuenta el sindicado dentro de un proceso judicial

penal, a fin de que se le respete sus derechos y garantías constitucionales, ya que

constituye un sujeto de derecho, sin embargo la carga probatoria recae sobre el acusado

(25)

13

La presunción de inocencia como regla de tratamiento del imputado

Para el autor Manuel Alberto Blinder otras de las características del principio de inocencia

es: “La presunción de inocencia también puede entenderse como un postulado

directamente referido al tratamiento del imputado durante el proceso penal, conforme el

cual habría de partirse de la idea de que el imputado es inocente y, en consecuencia,

reducir al mínimo las medidas restrictivas de derechos del imputado durante el proceso.”

(Blinder M. A., Introducion al Derecho Procesal Penal, 1993, pág. 78).

La presunción de inocencia, está directamente enfocada en el tratamiento que se le debe de

dar al sindicado, durante el trámite judicial, hasta que mediante un proceso garantista se

demuestre su culpabilidad o que exista indicios de la misma, que le permita a la autoridad

encargada de administrar justicia, establecer una sanción como mecanismo de refutar este

acto ilícito, con lo cual el procesado perdería su estatus de inocente.

La Presunción de inocencia como regla de juicio del proceso

El tratadista Fernando Albán Escobar, en su obra “ Estudio Sintético sobre el Código de

Procedimiento Penal”, nos habla de las principales características de la presunción de inocencia manifestando que “La principal vertiente del derecho a la presunción de

inocencia en su significado como regla probatoria del proceso penal, puede considerarse

como una regla directamente referida al juicio de hecho de la sentencia penal, con

incidencia en el ámbito probatorio, conforme a la cual la prueba completa de la

culpabilidad del imputado debe ser suministrada por la acusación, imponiéndose la

absolución del inculpado si la culpabilidad no queda suficientemente demostrada. (Alvan,

2013, pág. 56).

El principio de inocencia, conlleva a la necesidad de establecer un proceso judicial, bajo el

cual se realicen las experticias necesarias, para demostrar la culpabilidad del imputado,

estableciendo además que en caso de no encontrarse indicios que demuestre este

presupuesto legal, la autoridad deberá absolver de los cargos impuestos, en su contra,

además es necesario que la autoridad judicial al momento de establecer su sentencia si la

misma es condenatorio tiene que estar debidamente fundamentada, por cuanto toda persona

(26)

14

su culpabilidad conforme a derecho, y se le hayan asegurado todas las garantías necesarias

en su defensa.

1.1.1.5 La presunción de inocencia del procesado

El autor y jurista Eduardo Loor señala a la presunción de inocencia desde el punto de vista del

procesado, dice: “La presunción de inocencia como derecho fundamental es un logro del

derecho moderno, mediante el cual todo inculpado durante el proceso penal es en principio

inocente sino media sentencia condenatoria.” (Loor, 2008, págs. 56,57).

La presunción de inocencia, en el caso del procesado tal como lo indica el autor antes citado,

lo define como un derecho que la persona conserva incluso si en contra de la misma, se ha

establecido un proceso judicial penal, puesto que únicamente ésta garantía dejaría de tener

eficacia jurídica al momento que la autoridad dicte sentencia condenatoria en contra del

procesado, y además que esta estuviere ejecutoriada. El derecho a la presunción de inocencia

debe estar presente en todas las fases del proceso penal y en todas las instancias del

mismo.

Por otro lado, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano celebrada en

Francia, en 1789, define por primera vez, en su Art. 9, la presunción de inocencia en los

siguientes términos: “Debe presumirse a todo hombre inocente mientras no sea declarado

culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar

su persona, debe ser severamente reprimido por la ley”. (Declaración de los Derechos del

Hombre y del Ciudadano, 1789).

En la misma se enfatiza que debe considerarse inocente al acusado hasta tanto no exista

sentencia condenatoria. Se excluye la presunción de culpabilidad que durante tanto tiempo

condenó a hombres o mujeres inocentes bajo procedimientos inquisitorios secretos,

caracterizados por la ausencia absoluta de la garantía de audiencia y del derecho de

defensa. En el mismo sentido, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos

Humanos y de las Libertades Fundamentales aprobado en Roma, de fecha 4 de noviembre

de 1950, precisa en su Art. 6.2: “Toda persona acusada de una infracción se presume

inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada”. (Convenio Europeo de

(27)

15

Por su parte, la Constitución de la República del Ecuador en su Art. 76, numeral 2

establece:” Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no

se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”. Como

podemos observar el cuerpo legal de mayor jerarquía en nuestro país tipifica el derecho a

la inocencia como un principio del debido proceso, con el fin de garantizar los derechos de

los ciudadanos deber primordial del estado.

1.1.2 El delito de estafa en la legislación penal 1.1.2.1 Generalidades del delito de estafa

Según el autor Peña Raúl, en su obra denominada “Derecho Penal”, señala: “La Estafa es

un delito para cuyo perfeccionamiento se requiere la efectiva producción de un daño. Este

debe estar constituido o derivar directamente de la disposición patrimonial erróneamente

tomada por el engañado, sea con respecto al propio patrimonio o en relación al de un

tercero del cual puede disponer, el perjuicio es un elemento imprescindible para que se

configure el delito de estafa por ser éste el que lesiona la propiedad.” (Peña R. , 2010, págs.

243,244).

Una de las características primordiales del delito de estafa es que para que el mismo se

configure como un hecho punible, y que sea perseguido por la justicia tiene que alcanzar su

perfeccionamiento, que es cuando se producen los efectos jurídicos, es decir no se puede

sancionar la tentativa de estafa, por cuanto es necesario de que la persona afectada por el

cometimiento de los hechos ilícitos sea perjudicada dentro de sus bienes patrimoniales

caso contrario la estafa no se configuraría como delito.

Así tenemos el concepto establecido por el tratadista Guillermo Cabanellas de la Torre,

quien en su “Diccionario Jurídico de Derecho Usual” dice que estafa es el: “Delito en que

se consigue un lucro valiéndose del engaño, la ignorancia o el abuso de confianza. Toda

defraudación hecha a otra en lo legítimamente suyo. Apoderamiento de lo ajeno con

aparente consentimiento del dueño, sorprendiendo en su buena fe o superado en su

malicia”. La estafa, es toda acción ilegítima e ilegal realizada por una persona,

aprovechándose de la incredulidad, ingenuidad de otra, a quien mediante engaño se hacen

(28)

16

El delito de estafa es uno de los hechos ilícitos más antiguos en cuanto a acciones típicas

antijurídicas, tienen su primer precedente en la época de Justiniano en Roma conocida

como "crimen stellionatus" que en la actualidad es lo mismo que defraudación o estafa. Así

mismo en las siete partida, hayamos mencionado el delito que hoy conocemos con el

nombre se estafa encontrándose ubicada en la séptima partida título XVI, bajo el enunciado

de los engaños malos y buenos de los tratadores han quedado consignados interesantes

conceptos y descripciones de gran valor para su estudio.

Señalan las partidas que la palabra engaño se aplicaba a los múltiples yerros que hacen las

personas y que no tienen nombres señalados, particular mención reviste la cita que hace

referencia a los modos y maneras en que puede llevarse a cabo los delitos de estafa,

señalando que son múltiples la forma de mentir, dos son los principales modos: palabras

tramposas arteras o por medio del silencio engañoso, o las palabras encubiertas en sí que

en las partidas se hace mención o la disimilación u omisión como elemento constitutivo de

la acción del actual delito de estafa.

1.1.2.2 Definición de delito

El jurista Raúl Zafaroni establece que “La palabra delito deriva del verbo latino

delinquiere, que significa abandonar, apartarse del buen camino, alejarse del sendero

señalado por la ley.” (Zafaroni, 2010, págs. 89,90).

El hombre comete el delito en base a su libre albedrío, él puede escoger entre la comisión

de un infracción o no. El ser humano puede elegir un comportamiento y éste puede

vulnerar los derechos subjetivos de otra persona, así como también puede perjudicar a la

sociedad. Es decir que el delito en sí, es todo acto realizado por cualquier persona que,

tienda a vulnerar derechos de terceros, que sean contrarios a la ley, la moral y las buenas

costumbres, estar alejado del camino del bien.

Por otro lado Guillermo Cabanellas de la Torre, en su diccionario enciclopédico de

Derecho Usual, situándose en una perspectiva de orden legislativo”, delito es el proceder sancionado con una pena o la descripción legal que va aneja a una sanción punitiva”.

(Cabanellas, 2009, pág. 65).

Lo que hace característico al delito, es la existencia de una norma jurídica que debe haber

(29)

17

antijurídico. Es decir previene la conducta por la amenaza de la sanción, y no por la

prohibición. La ley no prohíbe robar, pero sanciona con penas privativas de libertad.

Además que la norma previene el delito, contiene una conducta típica, es decir la

definición del hecho que la norma quiere impedir.

Para Carrara el delito es “La infracción de la ley del Estado promulgada para proteger la

seguridad ciudadana, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo,

moralmente imputable y políticamente dañoso”. (Carrara, 1997, pág. 43).

El comentario está en que el delito es un ente jurídico y no un fenómeno social. Es un ente

jurídico porque es una contradicción entre la conducta del hombre y la ley. Por eso no se

define como acción sino como infracción, lo que supone la antijuridicidad y la esencia del

delito y no solo su elemento. Al decir “acto externo”, se refiere a que no son sancionables

los actos internos o pensamientos, sólo los actos exteriorizados del hombre. El pensar en

robar no es delito, mientras no lo exteriorice; al “acto positivo” se refiere a las acciones

voluntarias humanas. El acto negativo, se refiere, a no obedecer lo que la ley manda a

hacer, o sea se refiere a la omisión; moralmente imputable”, significa a que el hombre

comete el delito en base a su libre albedrío.

Según el Código Orgánico Integral Penal establece en su Art. 18, “Infracción penal es la conducta típica, antijurídica y culpable”. (Código Orgánico Integral Penal). El punto de

partida es la tipicidad, sólo el hecho descrito en el tipo legal puede servir de base a

posteriores valoraciones, la comprobación de si el hecho típico cometido es o no conforme

a la ley. Con la constatación positiva de estos elementos, se puede decir, si existe

infracción y su autor puede ser castigado con la pena que se asigne a cada caso concreto

en la ley. En algunos casos se exige para poder calificar un hecho como delito la presencia

de algunos elementos adicionales. A veces en algunos casos se habla de penalidad, que se

considera esta categoría un elemento perteneciente a la teoría general del delito.

1.1.2.3 Definición del delito de estafa

Para el tratadista Guillermo Cabanellas al delito de estafa lo define como: “Apoderamiento

de lo ajeno con el consentimiento del dueño, sorprendiendo en su buena fe o superando en

(30)

18

Según el tratadista antes mencionado señala que, el delito de estafa constituye una acción

ilícita, bajo la cual una persona mediante engaños induce a otra al error, con el fin de

apoderarse de sus bienes, con la aprobación de éste, aprovechándose de su buena fe

ocasionándole a la misma una perdida no necesariamente material, pero que si afecta a su

patrimonio.

El Código Orgánico Integral Penal cuerpo legal vigente establece en su Art.186 que: “La

persona que, para obtener un beneficio patrimonial para sí misma o para una tercera

persona, mediante la simulación de hechos falsos o la deformación u ocultamiento de los

hechos verdaderos, induzca a error a otra, con el fin de que realice un acto que perjudique

su patrimonio o el de una tercera persona será sancionado con una pena”. (Código

Orgánico Integral Penal).

El delito de estafa instituye una disminución o una afectación al patrimonio de una

persona, sin embargo se repercute en un beneficio para otra persona, es decir para aquella

que recurre a este tipo de hecho ilícito, pero el daño que sufre la persona afectada no

necesariamente es de carácter material puede sé que cause un perjuicio en su intereses

personales como son acciones en una empresa u otros medios económicos de esta índoles.

Para el autor y jurista Alberto Bovino en su obra “Justicia Penal y Derechos Humanos”, el

delito de estafa es: “El núcleo del tipo penal de estafa consiste en el engaño, el sujeto

activo del delito se hace entregar un bien patrimonial, por medio del engaño; es decir,

haciendo creer la existencia de algo que en realidad no existe, la estafa es un delito que

puede dirigirse contra la propiedad o el patrimonio y que se basa en el engaño. Es decir, el

sujeto que lo comete hace que la otra persona le entregue un bien patrimonial a través de

mentiras.” (Bovino, 2005, págs. 67,68).

El delito de estafa es una acción ilícita, bajo la cual una persona mediante engaños induce a

otra al error ocasionándole a la misma una pérdida económica, que afecta sus derechos

patrimoniales, procurando a través de realidades inexistentes que la personal realice una

determinada acción que permita obtener el beneficio de los intereses de las terceras

(31)

19 1.1.2.4 Elementos constitutivos de la estafa

Para el autor Jorge Zabala en su obra “Tratado del Derecho Procesal Penal”, de los

elementos constitutivos del delito de estafa establece los siguientes: “Los elementos

principales constituyentes de la estafa son el engaño, el error y el acto de disposición

patrimonial”. (Zavala, Tratado del Derecho Procesal Penal, 2004, págs. 78,79). A ellos

añaden el ánimo de lucro y la relación de causalidad Es decir, para que se constituya el

delito de estafa, como tal deben haber varios elementos constitutivos, tales como: el error,

el engaño y el acto de disposición, mientras no se establezcan estos requisitos no se

configuraría el delito de estafa.

El Código Orgánico Integral Penal señala los elementos exigidos por el tipo penal de

estafa: engaño, error, acto de disposición patrimonial, perjuicio y ánimo de lucro, dichos

elementos no pueden aparecer en forma aislada, sino que deben estar relacionados de

manera especial, analizando los elementos constitutivos tenemos:

El error.- Señala la jurisprudencia que, como consecuencia del engaño, tiene lugar el origen o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con

conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad,

fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a

emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud

se produce el traspaso patrimonial.” (Antonio, 1994, pág. 80).

El comentario está en que el agente no solo debe hacer uso del error, sino que, lo que

importa para los efectos de la consumación, es que dicho fraude hubiere sido inducido a

error del sujeto pasivo, en forma tal que logre que el mismo se desapodere de la cosa que

es de su propiedad. Entonces el error en la representación equivocada de la realidad,

provocada por el engaño, que hace que la voluntad del sujeto pasivo se halle viciada y en

consecuencia también lo sea el acto de disposición que ocasione.

El engaño.- Guirao Cabrera, en su obra “El Engaño Tipicamente Relevante a Titulo de Estafa”, para esclarecer la cuestión da ejemplos ilustrativos acerca de este elemento

constitutivo de la estafa: “quien promete pintar una casa recibiendo una suma de dinero

y no la pinta porque jamás tuvo el propósito de hacerlo, engaña, pero no por la no

(32)

20

sabía que no iba a cumplir con la obligación. También afirma que quien pronostica

algo sabiendo que nunca ocurrirá, engaña, pero no por el no acaecimiento del hecho

futuro pronosticado, sino porque al momento del pronóstico se sabía que lo

pronosticado no acaecería. (Cabrera, 2009, pág. 81).

Es decir constituye la acción por la cual una persona desconoce, con exactitud la

realización de un hecho, mediante artificios la persona es inducida al error, a la

equivocación, ya sea con al ánimo de favorecer sus propios intereses y/o de terceras

personas, además el engaño es el objeto material del delito de estafa y es precedente o

concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado por el sujeto activo del delito

proyectado sobre el pasivo, que consiste en usar nombre fingido, atribuirse poder,

influencia o cualidades supuestas, aparentar bienes. Exigiéndose un mínimo de

artimaña explícita para producir error.

Sobre esto en nuestro país se ha dicho que la simple mentira no es suficiente para

componer una simulación. Por un lado, porque no existiría en materia penal una

obligación genérica de decir la verdad y, por otra parte, porque consentir la

contingencia de castigar como fraude penal cualquier mentira en que otro haya creído,

significaría ampliar excesivamente el ámbito del fraude penal en deterioro del fraude

civil.

La astucia.- “Es la simulación de una conducta, situación o cosa, fingiendo o imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de hacer caer en error a

otra persona. El uso de nombre supuesto o el abuso de confianza son formas en los

cuales el agente actúa con astucia. Astucia es sagacidad, sutileza, habilidad para

engañar o evitar el engaño y lograr un objetivo.” (Basantes, El Devido Proceso Penal,

2009, pág. 45).

La astucia es el medio que emplea el estafador con cierta habilidad para conseguir algo,

especialmente para engañar o evitar un daño, aprovechándose de la ingenuidad o la

confianza que crea en el sujeto pasivo, este acto ilícito no suele asociarse de manera directa

a la inteligencia o a la formación académica, sino que se entiende como la habilidad de una

persona para actuar de cierta forma. Quien es astuto puede advertir cuando está a punto de

(33)

21

Concurso de leyes y concurso de delito.- El tratadista Jorge Claria Olmedo, en su obra “Derecho Procesal Penal” con relación al tema establece En sede concursal debemos distinguir entre los concursos de leyes y de delitos que eventualmente se

pueden presentar. Dentro de la primera clase puede darse el concurso con el hurto y la

apropiación indebida, aunque la diferencia es clara: en el hurto el sujeto toma la cosa

para sí mismo, mientras que la estafa consigue que otros la entreguen. Por otra parte, en

la apropiación indebida se apropia del dinero, efectos o valores de las clases dispuestas

en la ley penal y que haya recibido en depósito, comisión o administración, o por otro

título que produzca la obligación de devolver por entregar, nos distrae o niega haber

recibido.” (Olmedo, Derecho Procesal Penal, 2005, págs. 46,47).

En cuanto al concurso de delitos es frecuente que concurran la estafa junto a la falsedad

documental, como sucede en el caso de automotores, debe diferenciarse según la afluencia

de conductas que se produzca entre este delito y un título público, oficial o de comercio y

un instrumento privado. La estafa es un delito en el cual encierra otros como la falsedad de

documentos, la apropiación ilícita, es decir constituye un mecanismo delictivo que se debe

desarrollar con precisión, por lo que, es necesario recurrir a otros medios para poder

inducir a engaño a la víctima.

1.1.2.5 Tipificación y sanción del delito de estafa

El delito de estafa se encuentra tipificado en el Art. 186 del Código Orgánico Integral

Penal (cuerpo legal vigente), así como en el Art. 563 del Código Penal (derogado),

cuerpos legales en los que establecen que: “La persona que, para obtener un beneficio

patrimonial para sí misma o para una tercera persona, mediante la simulación de hechos

falsos o la deformación u ocultamiento de hechos verdaderos, induzca a error a otra, con el

fin de que realice un acto que perjudique su patrimonio o el de una tercera, será sancionada

con pena privativa de libertad de cinco a siete años. (Código Orgánico Integral Penal).

Es decir que cualquier persona que obtenga un bien lucrativo, mediante la utilización de

mecanismo como el engaño a través de hechos falsos que inciten al error de otra persona,

para la obtención de un beneficio propio o de terceros será sancionado con una pena de

(34)

22

El Código Orgánico Integral Penal también, establece como agravante de la pena en el

delito de estafa, en caso de que el perjuicio haya superado los cincuenta salarios básicos

unificados del trabajador, es decir el monto que supere los diecisiete mil dólares

americanos, se aplicaría una pena privativa de libertad de siete a diez años, el delito de la

estafa también se agrava cuando se hubiera utilizado fondos del estado o públicos o se lo

hubiera cometido a través del Sistema Financiero Nacional ya que constituye una entidad

del estado.

1.1.3 La medida cautelar de prisión preventiva en el derecho procesal penal 1.1.3.1 Generalidades de la prisión preventiva

Las discusiones referentes a este instituto procesal, pone en evidencia la deslegitimación

de la prisión preventiva como medida cautelar. Pero es de anotarse que no se trata tampoco

de una situación que no tiene sus adeptos en cuanto a la necesidad de esta medida durante

el proceso, pues se ubican en un sector, quienes la defienden bajo el argumento de

defensa de la justicia, antinomia que subyace en la contraposición ideológica existente

entre dos valores políticos puntualmente reconocidos por el Estado, la aplicación eficaz

de la persecución penal versus los derechos fundamentales del procesado, o lo que es lo

mismo, que el eventual sospechoso de la comisión de un hecho delictivo no eluda de la

acción de la justicia.

En este entendimiento, como ha dicho el profesor Winfried Hassemer "es digno de elogio

que la discusión acerca de la prisión preventiva no se haya apaciguado: a través de ella se

priva de la libertad a una persona que según el derecho debe ser considerada inocente.

(Hassemer, 2005, pág. 105).

En efecto, este debate agotado, al poner en tela de duda la legitimidad de su utilización

en el proceso, provoca como efecto que se dé el primer paso a la racionalización de su

uso como medida cautelar durante el juicio penal, por lo que se puede decir no hay una

prisión preventiva buena: siempre se trata de una resignación que se hace por razones

prácticas y debidas a que se carece de otros medios capaces de asegurar las finalidades del

proceso.

La prisión provisional según Andrés Ibáñez dice que: “ocupa un lugar privilegiado en la

(35)

23

es que desborda funcionalmente los límites que le están asignados en tal caracterización

formal, marcados en apariencia por las notas de provisionalidad y accesoriedad, puesto que

no sólo cumple fines procesales, sino que en su función efectiva aparece dotada de

connotaciones sustantivas de penalización inmediata.” (Ibañez, 2010, pág. 13).

Conviene ahora enfocarnos en las limitaciones normativas que impone la privación de la

libertad de una persona dentro de un estado de derecho objetivo, ya que a propósito

del derecho penal antes citado precedentemente, creemos con convicción que menores

garantías es igual a más arbitrariedad, más errores judiciales, más abuso y más

degradación de las instituciones, creemos con convicción que menores garantías es igual

a más arbitrariedad, más errores judiciales, más abuso y más degradación de las

instituciones.

1.1.3.2 Definición de la prisión preventiva

Para el doctor Walter Guerrero Vivanco, en su obra denominada “Los Sistemas Procesales

Penales”, establece la prisión preventiva como: “Aquella que puede ordenar el juez de

instrucción, de policía, de derecho, en los enjuiciamientos por delitos pesquisables de

oficio cuando se encuentran reunidos los requisitos del Art. 177 del Código de

Procedimiento Penal, (actualmente del Código Orgánico Integral Penal), (Guerero, 2002,

pág. 334).

Como ha manifestado el autor antes indicado la prisión es una facultad exclusiva de los

jueces penales competentes, más no de los tribunales o de cualquier otra autoridad,

ninguna otra persona debe o puede ordenar esta medida cautelar, la prisión preventiva la

puede solicitar el representante de la fiscalía, pero también la puede aplicar el juzgador por

iniciativa propia, y sin que medie ningún requerimiento fiscal, procede esta iniciativa

porque el juez también es parte activa de la instrucción fiscal.

El jurista Zabala Baquerizo en su obra “El Debido Proceso”, define a la prisión

preventiva como: “ un acto proveniente del titular del órgano jurisdiccional penal que

procede cuando se cumple determinado presupuestos expresamente señalados en la ley, y

que tiene por objeto privar de la libertad a una persona , de manera provisional hasta tanto

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