CASO ARBITRAL AD-HOC
CONCESIONARIA VIAL DEL SOL S.A
VS.
MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES
LAUDO ARBITRAL
Miembros del Tribunal Arbitral
Dra. Rosario del Pilar Fernández Figueroa (Presidenta) Dra. Elvira Martínez Coco (Árbitro)
Dr. Leonardo Chang Valderas (Árbitro)
Secretario Arbitral Wilfredo Delgado Espinoza
ÍNDICE
I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES, REPRESENTANTES Y ABOGADOS……….. 4
DEMANDANTE……… 4
DEMANDADA……….. 4
II. DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS E INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL……….. 4
ÁRBITRO DESIGNADO POR LA DEMANDANTE………... 4
ÁRBTIRO DESIGNADO POR LA DEMANDADA……….. 5
PRESIDENTE DEL TRIBUNAL ARBTIRAL……….. 5
INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL………. 5
III. EL CONVENIO ARBITRAL, TIPO DE ARBITRAJE Y LA LEY APLICABLE AL FONDO DE LA CONTROVERSIA………... 6
CONVENIO ARBITRAL……….. 6
TIPO DE ARBTIRAJE………. 8
LEY APLICABLE AL FONDO DE LA CONTROVERSIA………. 8
IV. PROCEDIMIENTO ARBITRAL APLICABLE……….. 8
V. CONSIDERACIONES PRELIMINARES……….. 8
VI. DESARROLLO DEL ARBITRAJE……… 9
VII. LA DEMANDA……….. 9
VIII. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA……….. 9
IX. LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS………....9
X. ACTUACIONES ARBITRALES Y PLAZO PARA LAUDAR………11
XI. HONORARIOS DEL TRIBUNAL ARBITRAL Y GASTOS ADMINISTRATIVOS………...14
XII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ÁRBITRAL……….15
CUESTIONES PRELIMINARES………15
LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS Y LOS MEDIOS PROBATORIOS………...15
OBLIGACIÓN CONTRACTUAL A CARGO DE COVISOL………..16
¿LAS RAMPAS CALIFICAN O NO COMO OBRAS ADICIONALES CONFORME AL CONTRATO?…...48
EJECUCIÓN DE LOS PUENTES PEATONALES……….58
APROBACIÓN DE LOS ESTUDIOS DE INGENIERÍA DE LOS PUENTES PEATONALES………62
PAGO DE COSTAS Y COSTOS………..66
GLOSARIO DE TÉRMINOS
Concesionaria Vial del Sol S.A. DEMANDANTE – COVISOL
-CONCESIONARIO Ministerio de Transportes y Comunicaciones DEMANDADO – MTC – CONCEDENTE DEMANDANTE y DEMANDADO conjuntamente PARTES
Contrato de Concesión de la Autopista
del Sol Tramo Trujillo - Sullana CONTRATO
Adenda N° 1 al Contrato de Concesión de la Autopista del Sol Tramo Trujillo - Sullana
ADENDA 1
Adenda N° 2 al Contrato de Concesión de la Autopista del Sol Tramo Trujillo - Sullana
ADENDA 2
El Tribunal Arbitral:
Rosario del Pilar Fernández Figueroa Elvira Martínez Coco
Leonardo Chang Valderas
TRIBUNAL ARBITRAL
Centro de Arbitraje de la Cámara de
Comercio y Producción de Piura EL CENTRO
Reglamento del Centro de Arbitraje de la
RESOLUCIÓN N° 30
Lima, 20 de julio de 2020
I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES, REPRESENTANTES Y ABOGADOS
DEMANDANTE
1. CONCESIONARIA VIAL DEL SOL S.A., identificada con RUC N° 20522547957, con
domicilio procesal en Av. Camino Real 348, Piso 12, Torre El Pilar, San Isidro, Lima.
2. Los representantes y abogados de COVISOL son:
- Vilma Patricia Sánchez Villafuerte (Representante Legal) - Italo Alejandro Arbulú (Apoderado)
- Hugo Morote Núñez (Abogado) - Diego Martínez Barriga (Abogado) - Miguel Ángel Paz Sime (Abogado)
DEMANDADA
3. MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES, con domicilio procesal en
Av. Zorritos N° 1203, Edificio Circular (Procuraduría Pública), Cercado de Lima.
4. Los representantes y abogados del MTC son:
- Henmer Alva Neyra (Procurador Público (e))
- David Aníbal Ortiz Gaspar (Procurador Público Adjunto) - Karen Anzualdo Ríos (Abogada)
- Asisclo Esteban Quispe Ricaldi (Abogado) - Daniel Christian Vega Espinoza (Abogado) - Daniel Rondón Machaca (Abogado)
II. DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS E INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL
ÁRBITRO DESIGNADO POR LA DEMANDANTE
5. Mediante Carta N° 000278-2018-COVISOL de fecha 09 de febrero de 2018, notificada
al MTC el 13 de febrero de 2018, COVISOL puso fin al trato directo relativo a la controversia suscitada en relación al diseño y construcción de los puentes peatonales; señalando en la referida comunicación que dicha controversia debía ser resuelta mediante arbitraje de derecho, designando como árbitro a la Dra. Elvira Martínez Coco.
6. La Dra. Elvira Martínez Coco aceptó el cargo mediante comunicación de fecha 28 de febrero de 2018.
ÁRBITRO DESIGNADO POR LA DEMANDADA
7. Por su parte, el MTC mediante Oficio N° 1023-2018-MTC/07 de fecha 22 de febrero de
2018, dio respuesta a la solicitud de arbitraje efectuada por COVISOL y designó como árbitro al Dr. Leonardo Chang Valderas.
8. El Dr. Leonardo Chang Valderas aceptó el cargo mediante comunicación de fecha 28
de febrero de 2018.
PRESIDENTA DEL TRIBUNAL ARBITRAL
9. Ambos árbitros, mediante comunicación de fecha 30 de marzo de 2018, designaron
como Presidenta del Tribunal Arbitral a la Dra. Rosario del Pilar Fernández Figueroa, quien aceptó la designación, comunicándolo a COVISOL y al MTC.
INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
10. El 11 de mayo de 2018, con la asistencia de ambas PARTES se instaló el TRIBUNAL
ARBITRAL, la doctora Rosario del Pilar Fernández Figueroa como Presidenta del Tribunal; y, los doctores Elvira Martínez Coco y Leonardo Chang Valderas como co-árbitros; fijándose las reglas aplicables al presente proceso, suscribiéndose el Acta respectiva.
11. En la parte final del Acta de Instalación del TRIBUNAL ARBITRAL, se dejó constancia
del escrito presentado por COVISOL el 23 de abril de 2018, mediante el cual formuló recusación contra el árbitro Dr. Leonardo Chang Valderas. Sobre el particular, en dicho acto se dispuso remitir dicho trámite de recusación al Consejo Superior de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, en conformidad a lo establecido en el artículo 15° del Reglamento de la Cámara de Comercio de Lima, en concordancia con el artículo 4 del Apéndice que contiene las Reglas para Autoridad Nominadora, a las cuales las PARTES se han sometido conforme a lo previsto en el numeral (ii) del literal b) de la Cláusula 18.12 del Contrato de Concesión de la Autopista del Sol Tramo Trujillo – Sullana.
12. Posteriormente, mediante escrito presentado el 03 de julio de 2018, COVISOL se
III. EL CONVENIO ARBITRAL, TIPO DE ARBITRAJE Y LA LEY APLICABLE AL FONDO DE LA CONTROVERSIA
CONVENIO ARBITRAL
13. Considerando las pretensiones planteadas, el presente arbitraje se inicia al amparo del
convenio arbitral incorporado en el numeral (ii) del literal b) la Cláusula 18.12 y Cláusula 18.13 del CONTRATO, en el cual se señala lo siguiente:
“ARBITRAJE
18.12. Modalidades de procedimientos arbitrales: (…)
b) Arbitraje de Derecho.- Las Controversias No – Técnicas serán resueltas mediante arbitraje de derecho, procedimiento en el cual los árbitros deberán resolver de conformidad con la legislación peruana aplicable. El arbitraje de derecho podrá ser local o internacional, de acuerdo a lo siguiente:
(…)
(ii) Las Controversias No-Técnicas en las que el monto involucrado sea igual o menor a Diez Millones y 00/100 Dólares (US$ 10 000 000,00), o su equivalente en moneda nacional, y aquellas controversias de puro derecho que no son cuantificables en dinero, serán resueltas mediante arbitraje de derecho, Ad-Hoc, a través de un procedimiento que se seguirá de conformidad con los Reglamentos del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas las Partes se someten incondicionalmente. Las Partes podrán someter las controversias a las reglas o procedimientos de otra institución distinta a la Cámara de Comercio de Lima, para ello se requerirá acuerdo expreso que deberá constar por escrito. El lugar del arbitraje será la ciudad de Lima, capital de la República del Perú; el idioma oficial a utilizarse será el castellano; y la ley aplicable, la ley peruana.
REGLAS PROCEDIMENTALES COMUNES
18.13. Tanto para el Arbitraje de Conciencia a que se refiere el Literal a) de la Cláusula 18.12 como para el Arbitraje de Derecho a que se refiere el Literal b) de la Cláusula 18.12, ya sea en su modalidad internacional o nacional, se aplicarán por igual las siguientes disposiciones generales: a) El Tribunal Arbitral estará integrado por tres (3) miembros. Cada Parte
designará a un árbitro y el tercero será designado por acuerdo de los dos árbitros designados por las Partes, quien a su vez se desempeñará como Presidente del Tribunal Arbitral. Si una de las
Partes no cumpliera con designar a su Árbitro, o si los dos árbitros nombrados por las Partes no llegasen a un acuerdo sobre el nombramiento del tercer árbitro dentro de los diez (10) Días siguientes a la petición formal de arbitraje por una de las Partes o a la fecha del nombramiento del segundo árbitro, el segundo y/o el tercer árbitro será designado, a pedido de cualquiera de las Partes por la Cámara de Comercio de Lima, en el caso del Arbitraje de Conciencia, el Arbitraje de Derecho nacional, y de manera excepcional actuará como entidad nominadora, en el caso del Arbitraje promovido bajo las reglas UNCITRAL (CNUDMI); o por el CIADI en el caso del Arbitraje de Derecho internacional.
b) El Tribunal Arbitral puede suplir, a su discreción, cualquier diferencia o laguna existente en la legislación o en el Contrato, mediante la aplicación de los principios generales del derecho y los Convenio, Convenciones y/o Tratados de los que la República del Perú sea signatario.
c) Las Partes acuerdan que el laudo que emita el Tribunal Arbitral será definitivo e inapelable. En este sentido, las Partes deben considerarlo como sentencia de última instancia, con autoridad de cosa juzgada. En consecuencia, las Partes renuncian a los recursos de reconsideración, apelación, casación o cualquier otro medio impugnatorio contra el laudo arbitral declarando que éste será obligatorio, de definitivo cumplimiento y de ejecución inmediata, salvo en las causales taxativamente previstas en el artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071, cuando sea de aplicación.
d) Durante el desarrollo del arbitraje las Partes continuarán con la ejecución de sus obligaciones contractuales, en la medida en que sea posible, inclusive con aquellas que son materia de arbitraje. (…)
e) Todos los gastos que irrogue la resolución de una Controversia Técnica, o No- Técnica, incluyendo los honorarios de los árbitros que participen en la resolución de una controversia, serán cubiertos por la Parte vencida. Igual regla se aplica en caso la Parte demandada o reconvenida se allane o reconozca la pretensión del demandante o del reconviniente. También asumirá los gastos el demandante o el reconviniente que desista de la pretensión. En caso el procedimiento finalice sin un pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones por causa de transacción o conciliación, los referidos gastos serán cubiertos en partes iguales por el demandante y el demandado. Asimismo, en caso el laudo favoreciera parcialmente a las posiciones de las Partes, el Tribunal Arbitral decidirá la distribución de los referidos gastos.
Se excluyen de lo dispuesto en esta Cláusula los costos y gastos tales como honorarios de asesores, costos internos u otros que resulten imputables a una Parte de manera individual.”
TIPO DE ARBITRAJE
14. De conformidad con el numeral (ii) del literal b) la Cláusula 18.12 del CONTRATO, el
presente arbitraje es de DERECHO, AD-HOC y NACIONAL.
LEY APLICABLE AL FONDO DE LA CONTROVERSIA
15. De acuerdo a lo establecido en el numeral 5 del Acta de Instalación del TRIBUNAL
ARBITRAL, en concordancia a lo indicado en la Cláusula 1.9.56, Cláusula 18.1 y el numeral (ii) del literal b) la Cláusula 18.12 del CONTRATO, la legislación aplicable para resolver la controversia es la legislación peruana.
IV. PROCEDIMIENTO ARBITRAL APLICABLE
16. Las reglas del procedimiento arbitral aplicable serán las que se encuentran previstas
en el Acta de Instalación del TRIBUNAL ARBITRAL, las mismas que se han establecido en conformidad al numeral (ii) del literal b) la Cláusula 18.12 del CONTRATO.
V. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
17. Con fecha 19 de junio de 2009, en el Concurso de Proyectos Integrales para la
Concesión de la Autopista del Sol Trujillo - Sullana, convocado por el Estado de la República del Perú y desarrollado por PROINVERSIÓN, el Postor “Vías del Sol” (conformado por Hidalgo e Hidalgo S.A. y Construcción y Administración S.A.) amplió su Oferta y presentó la Carta de Presentación de Propuesta Económica por Obras en Caso de Desempate o “Anexo 6A”1, ofertando la realización de, entre otras obras, 40 puentes peatonales, en caso se aceptara su Oferta y ganara el Concurso.
18. Esa misma fecha, 19 de junio de 2009, se adjudicó la Buena Pro, declarándose como
ganador del Concurso al Postor “Vías del Sol” conforme consta en el “Acta de Apertura de Sobre N° 3 y Adjudicación de Buena Pro”2.
19. El 25 de agosto de 2009, el Estado de la República del Perú, a través del Ministerio de
Transporte y Comunicaciones (en adelante, MTC o CONCEDENTE) y Concesionaria Vial del Sol S.A. (en adelante, COVISOL o CONCESIONARIO), constituida por Hidalgo e Hidalgo S.A. y Construcción y Administración S.A. (integrantes del Postor “Vías del Sol”) suscriben el Contrato de Concesión de la Autopista del Sol Tramo Trujillo - Sullana (en adelante, CONTRATO)3.
1 Anexo 1 de la demanda 2 Anexo 2 de la demanda 3 Anexo 3 de la demanda
20. Como consecuencia de las controversias generadas durante la ejecución del
CONTRATO, COVISOL procedió a presentar su solicitud de arbitraje, con lo cual se dio inicio al presente proceso arbitral, el mismo que se desarrolló conforme a las reglas pactadas por las PARTES.
21. En ese sentido, el TRIBUNAL ARBITRAL emitirá su laudo, considerando las pruebas
aportadas por las PARTES durante el desarrollo del proceso arbitral, encontrándose este TRIBUNAL ARBITRAL facultado para determinar de manera exclusiva la admisión, pertinencia, actuación y valoración de las pruebas, así como para prescindir de las pruebas no actuadas, en caso las considere prescindibles o innecesarias.
VI. DESARROLLO DEL ARBITRAJE
22. El proceso arbitral se desarrolló conforme a las reglas fijadas por las PARTES, las
mismas que se encuentran contenidas en el Acta de Instalación del TRIBUNAL ARBITRAL.
VII. LA DEMANDA
23. Con fecha 08 de junio de 2018 y dentro del plazo otorgado, COVISOL presentó su
escrito de demanda y anexos.
24. Mediante Resolución N° 01 de fecha 13 de junio de 2018, el TRIBUNAL ARBITRAL
admitió a trámite el escrito de demanda arbitral presentado por COVISOL teniendo por presentados los medios probatorios ofrecidos por dicha parte.
VIII. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
25. Con fecha 17 de julio de 2018, el MTC presentó su escrito de contestación de
demanda y anexos; asimismo, formuló reconvención.
26. Mediante Resolución N° 02 de fecha 18 de julio de 2018, el TRIBUNAL ARBITRAL dio
por contestada la demanda, teniendo en cuenta los medios probatorios ofrecidos por dicha parte; asimismo, admitió a trámite la reconvención efectuada por el MTC con los medios probatorios ofrecidos, corriéndose traslado a COVISOL para que pueda contestarla.
IX. LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
27. Con fecha 22 de octubre de 2018, se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación y
Fijación de Puntos Controvertidos. En dicha audiencia, el TRIBUNAL ARBITRAL motivó el diálogo entre las PARTES a fin de propiciar un acuerdo conciliatorio, pero
éstas manifestaron que por el momento no era posible arribar a un acuerdo; entonces, el TRIBUNAL ARBITRAL conjuntamente con las PARTES establecieron los siguientes puntos controvertidos:
- Primer Punto Controvertido: Determinar si la obligación contractual a cargo de
COVISOL, relativa a construir los Puentes Peatonales comprendidos en su Oferta, debe ejecutarse conforme a lo pactado por las Partes, esto es, conforme al diseño tipo referido en el Numeral 2.8 del Anexo 9 de las Bases del Concurso de Proyectos Integrales para la Concesión de la Autopista del Sol Trujillo - Sullana (en adelante, el Diseño Tipo), reconociéndose que dicho Diseño Tipo acordado por las Partes no incluye la obligación del Concesionario de ejecutar los Puentes Peatonales con elementos no previstos en dicho Diseño Tipo, como las rampas; o si la obligación de COVISOL, relativa a construir los Puentes Peatonales, incluye los accesos de rampas para permitir el tránsito de personas con discapacidad, conforme al Expediente Definitivo de Ingeniería, el cual se aprobará una vez levantadas las observaciones formuladas por el Concedente a los estudios presentados por COVISOL.
- Segundo Punto Controvertido: Determinar, en aplicación del CONTRATO, si
los elementos no previstos en el Diseño Tipo (como las rampas) califican como Obras Adicionales; o determinar que las rampas para permitir el tránsito de personas con discapacidad, no son Obras Adicionales.
- Tercer Punto Controvertido: En caso se establezca que las rampas califican
como Obras Adicionales, determinar que para incorporar cualquier elemento no previsto en el Diseño Tipo (como las rampas) a los Puentes Peatonales comprendidos en la Oferta de COVISOL se requiere: (i) de acuerdo previo de las Partes para que, conforme a lo previsto en la Cláusula 6.30 del CONTRATO, dichas rampas se ejecuten aplicando el mecanismo de Obras Adicionales previsto en el CONTRATO; o (ii) que el CONCEDENTE decida e implemente su ejecución mediante Obra Pública, conforme a lo previsto en la Cláusula 6.33 del CONTRATO.
- Cuarto Punto Controvertido: En caso se establezca que las rampas no son
Obras Adicionales, determinar si corresponde ordenar a COVISOL cumplir con incorporar las rampas en los estudios de los puentes peatonales y ordenar que levanten oportunamente las observaciones a los estudios efectuados por el órgano técnico del Concedente.
- Quinto Punto Controvertido: Determinar si la ejecución de los Puentes
Peatonales no es exigible a COVISOL hasta que: (a) las Partes lleguen a un acuerdo para la ejecución de cualquier elemento no previsto en el Diseño Tipo (como las rampas) como Obra Adicional, conforme a lo previsto en la Cláusula 6.30 del CONTRATO; o (b) hasta que el CONCEDENTE comunique por escrito a
COVISOL su decisión de ejecutar cualquier elemento no previsto (como las rampas) como Obra Pública.
- Sexto Punto Controvertido: Determinar si corresponde ordenar al CONCEDENTE aprobar los estudios de ingeniería de los Puentes Peatonales conforme al Diseño Tipo que le presente COVISOL, así como que deberá proceder a la aceptación de los Puentes Peatonales, en la medida que cumplan con dichos estudios de ingeniería, en caso el CONCEDENTE llegue a un acuerdo con COVISOL para que éste se encargue de la ejecución de cualquier elemento no previsto en el Diseño Tipo (como las rampas) aplicando el mecanismo de Obras Adicionales y el CONCEDENTE decida que la ejecución de las rampas de cualquier elemento no previsto en el Diseño Tipo (como las rampas) se realice mediante Obra Pública.
- Séptimo Punto Controvertido: Determinar a cuál de las partes corresponde el
pago de las costas y costos del presente arbitraje, considerando lo establecido en la Cláusula 18.13 del CONTRATO.
28. Cabe señalar que, en la referida Acta de Conciliación y Fijación de Puntos
Controvertidos, el TRIBUNAL ARBTIRAL señaló que se reserva el derecho de analizar los puntos controvertidos en el orden que considere más conveniente; asimismo, el TRIBUNAL ARBITRAL precisó que en caso se llegue a la conclusión que a los efectos de resolver la controversia careciese de objeto pronunciarse sobre alguno de los puntos controvertidos previamente establecidos porque guardan vinculación con los puntos controvertidos resueltos, podrá omitir pronunciamiento sobre aquellos, expresando las razones de dicha omisión.
29. En dicho acto, se notificó la Resolución N° 04 de fecha 22 de octubre de 2018,
citándose a la PARTES a la Audiencia de Ilustración de Hechos para el día 21 de noviembre de 2018.
X. ACTUACIONES ARBITRALES Y PLAZO PARA LAUDAR
30. Mediante Resolución N° 06 de fecha 16 de noviembre de 2018, se reprogramó la
Audiencia de Ilustración de Hechos para el día 07 de enero de 2019.
31. Con fecha 07 de enero de 2019, se llevó a cabo la Audiencia de Ilustración de Hechos,
en la cual se otorgó a las PARTES un plazo de quince (15) días hábiles para que presenten toda la documentación que no se encontraba en el file arbitral y que fue mencionada en dicha Audiencia.
32. Mediante Resolución N° 10 de fecha 02 de mayo de 2019, el TRIBUNAL ARBITRAL
otorgó a las PARTES un plazo de diez (10) días hábiles para que presenten sus alegatos escritos.
33. Mediante Resolución N° 11 de fecha 28 de mayo de 2019, se tuvo por presentados los
alegatos escritos del MTC y COVISOL, poniéndose a conocimiento de cada una de las PARTES. Asimismo, se citó a las PARTES a la Audiencia de Informes Orales para el día 26 de junio de 2019.
34. Mediante Resolución N° 12 de fecha 19 de junio de 2019, se tuvo presente los escritos
presentados por el MTC y COVISOL, absolviendo el traslado de los escritos notificados con la Resolución N° 11. COVISOL adjuntó el Informe Jurídico elaborado por el doctor Juan Espinoza Espinoza, el mismo que se puso en conocimiento del MTC.
35. Mediante Resolución N° 13 de fecha 01 de julio de 2019, se reprogramó la Audiencia
de Informes Orales para el día 17 de julio de 2019; asimismo, a solicitud del MTC, el TRIBUNAL ARBITRAL le otorgó un plazo de 5 días hábiles para que manifieste lo conveniente a su derecho en relación al Informe Jurídico del doctor Juan Espinoza Espinoza.
36. Mediante Resolución N° 14 de fecha 17 de julio de 2019, se tiene por presentado el
escrito del MTC absolviendo el traslado respecto de lo indicado en la Resolución N° 13; así también, a solicitud del MTC, se le otorgó un plazo de 30 días hábiles para que contrate a un experto legal que pueda emitir una opinión tal como ha presentado COVISOL, y considerando lo antes señalado, el TRIBUNAL ARBITRAL dispuso que la fecha de la Audiencia de Informes Orales se programará una vez que el MTC presente su Informe Legal.
37. Mediante Resolución N° 17 de fecha 06 de setiembre de 2019, se tiene por presentado
el escrito presentado por el MTC con el cual adjuntó el Informe Jurídico emitido por el doctor Rómulo Morales Hervias, poniéndose en conocimiento a COVISOL.
38. Mediante Resolución N° 18 de fecha 07 de octubre de 2019, se tiene por presentado el
escrito de COVISOL con lo cual absuelve el traslado conferido de la Resolución N° 17; en ese sentido, el TRIBUNAL ARBITRAL citó a las PARTES a la Audiencia de Informes Orales para el día 21 de octubre de 2019.
39. Mediante Resolución N° 19 de fecha 17 de octubre de 2019, a solicitud del MTC, se
reprogramó la Audiencia de Informes Orales para el día 28 de octubre de 2019.
40. Mediante Resolución N° 20 de fecha 28 de octubre de 2019, se tiene por presentado el
escrito de COVISOL, con el adjuntó la Resolución Directoral N° 532-2012-MTC/20 de fecha 03 de agosto de 2012 emitida por el Director Ejecutivo de Provías Nacional y el Informe Jurídico del doctor Víctor García Toma, los mismos que fueron trasladados al MTC para que en el plazo de 30 días hábiles pueda absolverlos, manifestando lo conveniente a su derecho; por lo que, el TRIBUNAL ARBITRAL ordenó suspender la Audiencia de Informes Orales que estaba programado para esa fecha.
41. Mediante Resolución N° 21 de fecha 13 de diciembre de 2019, se tiene por absuelto el
traslado conferido al MTC efectuado con la Resolución N° 20, y se citó a las PARTES a la Audiencia de Informes Orales para el día 27 de diciembre de 2019.
42. Con fecha 27 de diciembre de 2019, se llevó a cabo la Audiencia de Informes Orales,
dejándose constancia en dicho acto que el TRIBUNAL ARBITRAL declarará el cierre de las actuaciones en una resolución posterior, en conformidad a lo establecido en el numeral 49 del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral.
43. Mediante Resolución N° 22 de fecha 03 de enero de 2020, el TRIBUNAL ARBITRAL
declara el cierre de las actuaciones arbitrales y en consecuencia las PARTES no podrán presentar ningún escrito, alegación o prueba; asimismo, se fijó el plazo para laudar en 50 días hábiles, indicándose que el referido plazo podría ser ampliado en 30 días hábiles adicionales, en conformidad a los dispuesto en los numerales 57 y 58 del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral.
44. Mediante Resolución N° 23 de fecha 16 de marzo de 2020, el TRIBUNAL ARBITRAL
dispuso la suspensión de todos los plazos aplicables al presente arbitraje por un plazo de 15 días calendario, contados a partir del 16 de marzo de 2020, debido a la declaración de Estado de Emergencia, establecida en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM.
45. Mediante Resolución N° 24 de fecha 30 de marzo de 2020, el TRIBUNAL ARBITRAL
amplió la suspensión de todos los plazos aplicables al presente arbitraje hasta el día 12 de abril de 2020 inclusive, y se autorizó a la secretaría arbitral efectuar las notificaciones de las Resoluciones vía correo electrónico, en conformidad a lo establecido en el numeral 18 del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral, debido a las medidas dispuestas por el Gobierno.
46. Mediante Resolución N° 25 de fecha 15 de abril de 2020, el TRIBUNAL ARBITRAL
amplió mantener la suspensión de todos los plazos aplicables al presente arbitraje hasta el día 26 de abril de 2020 inclusive.
47. Mediante Resolución N° 26 de fecha 28 de abril de 2020, se tuvo por presentado el
correo electrónico remitido por el MTC y el escrito remitido vía correo electrónico de COVISOL, así como, el TRIBUNAL ARBITRAL dispuso mantener la suspensión de todos los plazos aplicables al presente arbitraje hasta el 10 de mayo de 2020 inclusive.
48. Mediante Resolución N° 27 de fecha 20 de mayo de 2020, el TRIBUNAL ARBITRAL
dispuso mantener la suspensión de todos los plazos aplicables al presente arbitraje hasta el día 24 de mayo de 2020 inclusive.
49. Mediante Resolución N° 28 de fecha 25 de mayo de 2020, el TRIBUNAL ARBITRAL
dispuso mantener la suspensión de todos los plazos aplicables al presente arbitraje hasta el día 30 de junio de 2020 inclusive.
50. Cabe señalar que, el plazo inicial de 50 días hábiles para emitir el laudo arbitral se
suspendió conforme a las disposiciones emitidas por el Gobierno mediante los Decretos Supremos N° 008-2020-SA4, 044-2020-PCM5, 051-2020-PCM6, 064-2020-PCM7, 075-2020-PCM8, 083-2020-PCM9, 094-2020-PCM10 y 020-2020-SA11, mediante los cuales se dispuso, entre otros aspectos, el aislamiento social obligatorio y se restringió el ejercicio de diversos derechos constitucionales. Por tal motivo, a través de las Resoluciones N°s 23, 24, 25, 26, 27 y 28 se comunicó a las PARTES, la suspensión de todos los plazos aplicables, en tanto dure la medida (incluyendo los referidos a los laudos y notificaciones de laudos).
51. Mediante Resolución N° 29 de fecha 1 de julio de 2020, el TRIBUNAL ARBITRAL
dispuso ampliar el plazo para laudar en 20 días hábiles adicionales, en conformidad a lo dispuesto en el numeral 58 del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral.
XI. HONORARIOS DEL TRIBUNAL ARBITRAL Y GASTOS ADMINISTRATIVOS
52. De acuerdo a lo establecido en los numerales 66 y 67 del Acta de Instalación del
Tribunal Arbitral y la Resolución N° 09 de fecha 01 de marzo de 2019, los honorarios
4
Con fecha 11 de marzo de 2020, se publicó el Decreto Supremo N° 008-2020-SA, con la cual se declara en Emergencia Sanitaria a nivel nacional por el plazo de noventa (90) días calendario y dicta medidas de prevención y control del COVID-19.
5
Con fecha 15 de marzo de 2020, se publicó el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, con la cual se declara Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19, en cuyo artículo 1° se dispuso, declararse el Estado de Emergencia Nacional por el plazo de quince (15) días calendario, disponiéndose el aislamiento social obligatorio (cuarentena), por las graves circunstancias que afecten la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19.
6
Con fecha 27 de marzo de 2020, se publicó el Decreto Supremo N° 051-2020-PCM, prorrogándose el Estado de Emergencia Nacional declarado mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, por el término de trece (13) días calendario a partir del 31 de marzo de 2020.
7
Con fecha 09 de abril de 2020, se publicó el Decreto Supremo N° 064-2020-PCM, prorrogándose el Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19 y dicta otras medidas, por el término de catorce (14) días calendario a partir del 13 de abril hasta el 26 de abril del 2020.
8
Con fecha 23 de abril de 2020, se publicó el Decreto Supremo N° 075-2020-PCM, prorrogándose el Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19, por el término de catorce (14) días calendario a partir del 27 de abril hasta el 10 de mayo de 2020.
9
Con fecha 09 de mayo de 2020, se publicó el Decreto Supremo N° 083-2020-PCM, prorrogándose el Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19 y establece otras disposiciones, por el término de catorce (14) días calendario a partir del 11 de mayo hasta el 24 de mayo de 2020.
10
Con fecha 23 de mayo de 2020, se publicó el Decreto Supremo N° 094-2020-PCM, en el cual se establece las medidas que debe observar la ciudadanía hacia una nueva convivencia social y prorroga el Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19, a partir del 25 de mayo hasta el 30 de junio de 2020.
11
Con fecha 03 de junio de 2020, se publicó el Decreto Supremo N° 020-2020-SA, prorrogándose la Emergencia Sanitaria declarada por Decreto Supremo N° 008-2020-SA, a partir del 10 de junio de 2020 hasta por un plazo de noventa (90) días calendario.
de cada uno de los árbitros ascendieron al monto de S/. 84,450.00 (Ochenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Cincuenta y 00/100 Soles) netos, a los que deberán agregarse los impuestos correspondientes; y, el honorario del secretario arbitral ascendió a la suma de S/.33,780.00 (Treinta y Tres Mil Setecientos Ochenta y 00/100 Soles) netos, más los impuestos correspondientes.
XII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ÁRBITRAL
CUESTIONES PRELIMINARES
53. Antes de entrar a analizar los puntos controvertidos, este TRIBUNAL ARBITRAL deja
constancia que:
− Se constituyó de conformidad con el convenio arbitral contenido en el CONTRATO. − Las PARTES no han formulado ninguna objeción al arbitraje; asimismo, no han
deducido excepciones ni defensas previas.
− Las Reglas del Arbitraje fijadas para el presente proceso se encuentran establecidas en el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral de fecha 11 de mayo de 2018.
− Las PARTES presentaron su demanda y contestación de demanda, así como la reconvención y contestación de la misma, dentro de los plazos otorgados por el TRIBUNAL ARBITRAL.
− Las PARTES fueron debidamente emplazadas respecto de los escritos que se han presentado en el proceso arbitral y ejercieron plenamente su derecho de defensa. − Las PARTES tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios
probatorios, así como tuvieron la facultad de presentar alegatos o solicitar el uso de la palabra para informar ante el TRIBUNAL ARBITRAL, lo que sucedió en las Audiencias de Ilustración de Hechos e Informes Orales.
− Este TRIBUNAL ARBITRAL ha procedido a laudar dentro del plazo establecido en las reglas fijadas para el presente arbitraje.
LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS Y LOS MEDIOS PROBATORIOS
54. Siendo que el presente arbitraje es de derecho, corresponde a este TRIBUNAL
ARBITRAL pronunciarse respecto de cada uno de los puntos controvertidos fijados en la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos de fecha 22 de octubre de 2018, teniendo en cuenta el mérito de las pruebas aportadas, con la
finalidad de determinar en base a la valoración conjunta de todas ellas, las consecuencias jurídicas que -de acuerdo a derecho- se derivan para las PARTES.
55. Debe destacarse que la carga de la prueba corresponde a quien alega un determinado
hecho para sustentar o justificar una determinada posición, de modo que logre crear certeza en el TRIBUNAL ARBITRAL respecto de tales hechos.
56. Para efectos didácticos, los puntos en controversia han sido agrupados para el análisis
y resolución de los mismos, conforme al siguiente orden:
OBLIGACIÓN CONTRACTUAL A CARGO DE COVISOL
PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO
Determinar si la obligación contractual a cargo de COVISOL, relativa a construir los Puentes Peatonales comprendidos en su Oferta, debe ejecutarse conforme a lo pactado por las Partes, esto es, conforme al diseño tipo referido en el Numeral 2.8 del Anexo 9 de las Bases del Concurso de Proyectos Integrales para la Concesión de la Autopista del Sol Trujillo - Sullana (en adelante, el Diseño Tipo), reconociéndose que dicho Diseño Tipo acordado por las Partes no incluye la obligación del Concesionario de ejecutar los Puentes Peatonales con elementos no previstos en dicho Diseño Tipo, como las rampas; o si la obligación de COVISOL, relativa a construir los Puentes Peatonales, incluye los accesos de rampas para permitir el tránsito de personas con discapacidad, conforme al Expediente Definitivo de Ingeniería, el cual se aprobará una vez levantadas las observaciones formuladas por el Concedente a los estudios presentados por COVISOL.
57. A efectos ilustrativos, se realizará una síntesis de la posición de las PARTES, para
luego señalar la posición del TRIBUNAL ARBITRAL respecto a este punto de controvertido.
POSICIÓN DE COVISOL
58. Con fecha 19 de junio de 2009, en el Concurso de Proyectos Integrales para la
Concesión de la Autopista del Sol Trujillo - Sullana, convocado por el Estado de la República del Perú y desarrollado por PROINVERSIÓN, el Postor “Vías del Sol” (conformado por Hidalgo e Hidalgo S.A. y Construcción y Administración S.A.) amplió su Oferta y presentó la Carta de Presentación de Propuesta Económica por Obras en Caso de Desempate o “Anexo 6A”12, ofertando la realización de, entre otras obras, 40 puentes peatonales, en caso se aceptara su Oferta y ganara el Concurso.
59. Esa misma fecha, 19 de junio de 2009, se adjudicó la Buena Pro, declarándose como
ganador del Concurso al Postor “Vías del Sol” conforme consta en el “Acta de Apertura de Sobre N° 3 y Adjudicación de Buena Pro”13.
60. En la referida Acta se indica que, en principio se produjo un empate final de las
propuestas económicas de los postores, tal como se indica a continuación:
61. Habiéndose determinado los puntajes finales, se otorgó un tiempo adicional para que
los postores antes mencionados presenten una nueva propuesta económica, la que consistiría en ofertar la construcción de Obras para Casos de Desempate, en la prioridad indicada en el Apéndice 5 del Anexo 9. Después de la presentación de la nueva propuesta económica, que incluía las Obras para Casos de Desempate, nuevamente surge un empate entre los postores “Vías del Sol” y el “Consorcio Concesionaria Panamericana”, al haber ofertado igual número de obras. Tal es así que, se realiza un sorteo de acuerdo al mecanismo previsto en las Bases del Concurso, resultando ganador de la Buena Pro el postor “Vías del Sol”.
62. El 25 de agosto de 2009, el MTC y COVISOL, constituida por Hidalgo e Hidalgo S.A. y
Construcción y Administración S.A. (integrantes del Postor “Vías del Sol”) suscriben el
CONTRATO14.
63. Con fecha 22 de diciembre de 2010, el MTC y COVISOL suscribieron la Primer Acta de
Trato Directo15, en la que ambas partes, con ocasión de resolver una controversia sobre la ubicación de los puentes peatonales, reconocieron que la ejecución de los mismos debe efectuarse conforme al numeral 2.8 del Anexo 9 de las Bases16, al cual se remite al diseño previsto en los documentos de la Sala de Datos, es decir, el Oficio N° 078-2009-MTC/25 de fecha 22 de enero de 200917. 13 Anexo 2 de la demanda 14 Anexo 3 de la demanda 15 Anexo 4 de la demanda 16 Anexo 5 de la demanda 17 Anexo 6 de la demanda
64. El 23 de agosto de 2016, mediante Carta N° 001018-2016-COVISOL18, COVISOL planteó al MTC la posibilidad de implementar puentes peatonales en el tramo comprendido entre el Óvalo Huanchaco y Óvalo El Milagro de la Vía de Evitamiento de Trujillo dentro de la Autopista del Sol, como obras complementarias (adicionales).
65. Con fecha 26 de setiembre de 2016, mediante Oficio N° 3776-2016-MTC/2519, el MTC solicitó a COVISOL la elaboración de los estudios definitivos de ingeniería para la construcción de cuatro (4) puentes peatonales ubicados en las progresivas: km 575+192, km 576+075, km 577+223 y km 579+770, como parte de los 40 puentes peatonales ofertados y comprometidos por COVISOL.
66. El 26 de abril de 2017, con la Carta N° 00627-2017-COVISOL20, COVISOL remitió al MTC el estudio definitivo de ingeniería de los cuatro (4) puentes peatonales, y al mismo tiempo, inició un Trato Directo (Segundo Trato Directo), puesto que los referidos puentes peatonales no debían ser ejecutados como Obras para Casos de Desempate sino como Obras Adicionales, pues el numeral 2.9 del Anexo 9 de las Bases del Concurso establece que los puentes peatonales serían localizados sobre la calzada actual o la segunda, pero no sobre vías de evitamiento.
67. Con fecha 05 de mayo de 2017, COVISOL y el MTC suscribieron el Acta del Segundo
Trato Directo21, en la que acordaron: (i) ejecutar, como Obras para Casos de
Desempate (a cuenta de los cuarenta ofrecidos y comprometidos por COVISOL), los cuatro (4) puentes peatonales; y (ii) que el diseño y construcción de los puentes peatonales se deben ceñir “exclusivamente al diseño tipo de puentes peatonales
aprobado por el Concedente e incluido como parte de los documentos de la Sala de Datos del Concurso de Proyectos Integrales que dio origen al Contrato de Concesión y sobre el que el Concesionario elaboró su oferta técnico-económica, el que es de obligatorio cumplimiento”.
68. El 23 de mayo de 2017, el Especialista de Estructuras y Obras de Artes de Provías
Nacional mediante Informe N° 049-2017-MTC/20.6.4-LMZ22 formuló observaciones a
los estudios de ingeniería de los cuatro (4) puentes peatonales, según lo siguiente:
18 Anexo 7 de la demanda 19 Anexo 8 de la demanda 20 Anexo 9 de la demanda 21 Anexo 10 de la demanda 22 Anexo 11 de la demanda
69. Asimismo, el 23 de mayo de 2017, en el Informe N° 078-2017-MTC/20.6.4-RJVR23, el
Especialista en Diseño y Seguridad Vial de Provías Nacional, formuló observaciones a los estudios definitivos de ingeniería sobre la base del Manual de Carreteras - Diseño Geométrico DG 2014:
70. El 28 de junio de 2017, el MTC con Oficio N° 2601-2017-MTC/2524 trasladó a COVISOL las observaciones de Provías Nacional a los estudios definitivos de ingeniería de los puentes peatonales, solicitando la subsanación, tomando en cuenta los informes remitidos.
71. Con fecha 12 de octubre de 2017, con Oficio N° 4289-2017-MTC/2525 el MTC remitió a COVISOL la invitación de inicio de Trato Directo, por la controversia relativa a la adecuación de los estudios de ingeniería de los puentes peatonales al Manual de Carreteras - Diseño Geométrico DG 2014.
72. Las partes suscribieron el 13 de octubre de 2017 el Acta de Instalación de Trato
Directo26, correspondiente al Tercer Trato Directo.
23 Anexo 12 de la demanda 24 Anexo 13 de la demanda 25 Anexo 14 de la demanda 26 Anexo 15 de la demanda
73. En el marco del Tercer Trato Directo, el 05 de diciembre de 2017, COVISOL mediante
Carta N° 001916-2016-COVISOL27 indicó al MTC que la controversia es de puro
derecho y expresó su posición en el sentido que el diseño y ejecución de la totalidad de los puentes peatonales ofertados como Obras para Casos de Desempate, deben realizarse conforme a lo pactado en el CONTRATO, es decir, ciñéndose exclusivamente al Diseño Tipo incluido en los documentos del Concurso, y que tales obras o sus características, no pueden ser modificadas de manera unilateral por el Concedente en aplicación de una norma legal posterior.
74. Con fecha 26 de diciembre de 2017, el MTC mediante Oficio N° 5430-2017-MTC/2528, señaló que: (i) la controversia es técnica; (ii) está referida al “alcance de los diseños y
ejecución de la totalidad de los Puentes Peatonales (ofertados como Obras de Desempate) y que aún no están ejecutados por su representada)”; y (iii) citó a
COVISOL a la reunión de Trato Directo para el 27 de diciembre de 2017.
75. Con fecha 09 de febrero de 2018, mediante Carta N° 000278-2018-COVISOL29
COVISOL comunicó al MTC el fin del Trato Directo y efectuó la petición formal del inicio de arbitraje.
76. El 23 de febrero de 2018, el MTC mediante Oficio N° 1023-2018-MTC/0730 dio respuesta a la solicitud de arbitraje.
77. En cuanto a su obligación contractual de construir los puentes peatonales
comprendidos en su oferta como adjudicatario de la Concesión de la Autopista del Sol, COVISOL señala que las Bases y la Oferta forman parte del CONTRATO; en ese contexto, cita la Cláusula 1.9.14, en la que se define a las “Bases” de la siguiente manera:
“1.9.14 Bases
Es el documento público que contiene los aspectos administrativos, procedimientos y condiciones, incluidos sus Anexos, Formularios, Apéndices y las Circulares que expida el Comité de PROINVERSIÓN en Contrato de Concesión de la Autopista del Sol tramo Trujillo-Sullana Proyectos de Infraestructura y de Servicios Públicos, fijando los términos bajo los cuales se desarrollará el Concurso. Las Bases forman parte del Contrato”.
78. COVISOL señala que el contenido de las Bases se encuentra integrado en el
CONTRATO, con lo cual, las reglas establecidas en las Bases resultan vinculantes para las PARTES. Asimismo, manifiesta que el CONTRATO no queda integrado únicamente por las estipulaciones contenidas en el CONTRATO propiamente dicho,
27 Anexo 16 de la demanda 28 Anexo 17 de la demanda 29 Anexo 18 de la demanda 30 Anexo 19 de la demanda
sino también por las reglas de las Bases, así como por la Oferta del postor ganador. Al respecto, señala lo previsto en la Cláusula 1.9.62 del CONTRATO:
“1.9.62 Obras de Construcción a cargo del CONCESIONARIO
Son aquellas Obras comprendidas en la Segunda Calzada a cargo del CONCESIONARIO, Obras Obligatorias y aquellas Obras para Casos de
Desempate, que el CONCESIONARIO como postor hubiere ofertado durante el Concurso. Estas Obras constituyen una obligación.”
79. En esa línea, COVISOL manifiesta que no cabe duda que el alcance de la Oferta del
Concesionario, como postor, constituye una sección integrante del CONTRATO que genera obligaciones y derechos para las PARTES, en este caso, en relación a los puentes peatonales ofrecidos por COVISOL. Asimismo, señala que la misma regla se repite en la Cláusula 6.1 del CONTRATO, cuyo texto es el siguiente:
“6.1. El CONCESIONARIO se obliga a ejecutar las Obras referidas en el
Anexo N° 9 de las Bases, ofertadas durante el Concurso, en un plazo
máximo de cuarenta y ocho (48) meses. Para iniciar la Construcción de esta Obra, el CONCESIONARIO deberá cumplir con las condiciones indicadas en la Cláusula 6.10”.
80. Sostiene COVISOL que, en una de sus declaraciones pre-redactadas por el
CONCEDENTE, y a la que, por esa razón, el CONCESIONARIO debió adherirse a la misma, se reconoce expresamente que la suscripción del CONTRATO es señal inequívoca de ratificación de todos los actos ejecutados por el adjudicatario antes de la firma del CONTRATO, de conformidad con el literal b) de la Cláusula 3.1. el cual señala lo siguiente:
“3.1. El CONCESIONARIO declara y garantiza al CONCEDENTE que, a la Fecha de Suscripción del Contrato, las siguientes declaraciones son ciertas, correctas y completas. Asimismo, reconoce que la suscripción del Contrato por parte del CONCEDENTE se basa en las siguientes declaraciones:
(…)
b) (…) Que, la suscripción de este Contrato constituye la ratificación de todos
los actos realizados y documentos suscritos por el o los Representantes Legales del Adjudicatario, incluyendo cualquier derecho u obligación que le
corresponda conforme a las Bases, este Contrato o las Leyes y Disposiciones Aplicables”.
81. En base a ello, concluye COVISOL, que las obligaciones contractuales y su alcance
están definidos por lo que establece el propio CONTRATO que, inequívocamente, incluye las Bases y la Oferta del postor adjudicatario.
82. En ese contexto, COVISOL sostiene que de acuerdo con las Bases, la Oferta o
propuesta económica estaba asociada al factor de competencia, definido en la Cláusula 1.2.35 de las Bases, de la siguiente manera:
“1.2.35 Factor de Competencia: Es la variable que define al ganador del
Concurso, entendiéndose ésta como la cantidad de km continuos de segunda calzada que está dispuesto a construir el CONCESIONARIO, por encima del
mínimo fijado por el Estado de la República del Perú, quien definirá y comunicará la longitud mínima de construcción de la segunda calzada en los tramos Trujillo-Chiclayo-Piura-Sullana”.
83. En esa línea, COVISOL precisa que la vinculación entre “Factor de Competencia” y
“Propuesta Económica” queda establecida en la Cláusula 7.2 de las Bases:
“7.2. Contenido del Sobre N° 3 Propuesta Económica
La Propuesta Económica del Postor Precalificado estará contenida en su Sobre N° 3. Dicha Propuesta Económica será parte integrante del Contrato de Concesión, al cual se incorporará automáticamente y tendrá carácter vinculante.
Los Postores Precalificados deberán presentar en el Sobre N° 3 la Carta de Presentación de la Propuesta Económica, según el Anexo N° 6,
expresando la cifra del Factor de Competencia.
(…)
A los efectos de este Concurso, la presentación del Sobre N° 3 por parte de un Postor Preclasificado constituye una Propuesta Económica irrevocable para los efectos de este Concurso, con el sometimiento del Postor Preclasificado a todos los términos y condiciones, sin excepción, del Contrato”.
84. Que la referida cláusula, remite al Anexo N° 6 de las Bases, que contiene el modelo de
“Carta de Presentación de la Propuesta Económica”, en la cual el postor debía precisar su Oferta, esto es, la cantidad de kilómetros continuos de segunda calzada que estaba dispuesto a construir:
85. Además, señala que de acuerdo con la Cláusula 9.1.5 de las Bases, “la determinación
de los puntajes de la Propuesta Económica de los Postores Precalificados” consiste en
sumar la “LMC” que es la “longitud mínima de kilómetros de construcción fijada por el Estado” y un componente “X” que es “la cantidad de kilómetros adicionales al mínimo fijado por el Estado”
86. COVISOL precisa que, conforme a la Cláusula 9.1.6 de las Bases, la Mejor Propuesta
Económica es aquella que tenga mayor puntaje, es decir, la que ofrezca un mayor “X” o mayor cantidad de kilómetros adicionales de segunda calzada. Inclusive, señala que en caso se presentara un empate en la Propuesta Económica, se tenía ir a un desempate en donde resulte ganador el postor que ofrezca ejecutar más Obras de Desempate, y si persiste el empate, el ganador era decidido por sorteo, conforme a lo previsto en la Cláusula 9.1.7 de las Bases:
“9.1.7. Empate de Propuestas Económicas (…)
En cualquier caso que el empate se produzca por ofertas que alcance la totalidad de Longitud de Segunda Calzada por Construir, los postores que empataron tendrán un plazo de hasta una (01) hora para presentar una nueva Propuesta Económica, de acuerdo al Formato 6ª, que consistirá en ofrecer la construcción de Obras para Casos de Desempate, en la prioridad indicada en el Apéndice 5 del Anexo 9, la prioridad no podrá ser cambiada por el Postor.
La Propuesta Económica ganadora será aquella que ofrezca mayor cantidad de Obras para Casos de Desempate.
Si el empate subsistiese se decidirá por sorteo, dirigido por el Notario Público y en el mismo acto, de acuerdo al mecanismo que a ese momento establezca el Comité”.
87. COVISOL señala que las posibles Obras de Desempate que podían ser ofrecidas por
los postores, estaban previstas en el Apéndice 5 del Anexo 9 de las Bases, cuyo detalle es el siguiente:
88. COVISOL señala que la Oferta o propuesta económica del postor que resultó ser el
adjudicatario (que luego se convirtió en COVISOL) es aquella que figura detallada en el Acta de Apertura de Sobre N° 3 y Adjudicación de Buena Pro, en la que se puede apreciar que ofreció: (i) Ejecutar la totalidad de la longitud de la segunda calzada; y (ii) Ejecutar la totalidad de las Obras de Desempate, lo que incluía las Obras de Prioridad 1, 6, 9 y 10, que comprendían la ejecución de cuarenta (40) puentes peatonales.
89. COVISOL afirma que, dado que las Bases y la Oferta forman parte del CONTRATO,
no se trata de una obligación sin contenido o cuyos alcances hubieran quedado diferidos a una posterior definición o a que fueran establecidos por un tercero. Todo lo contrario, la oferta de COVISOL incluía las características de los referidos puentes peatonales.
90. Ahora bien, en relación a las características de los puentes peatonales ofrecidos,
COVISOL señala el numeral 2.8 del Anexo 9 de las Bases:
“2.8 CONSTRUCCIÓN DE PUENTES PEATONALES
En el ámbito de la Autopista del Sol se construirán 20 puentes peatonales. El CONCESIONARIO construirá, operará y conservará los puentes
peatonales que sean consecuencia de su oferta en el concurso, los
mismos que servirán para la calzada actual y la segunda calzada. La ubicación será coordinada con el CONCEDENTE.
El diseño tipo de los puentes peatonales se encuentra en la Sala de Datos”.
91. Sobre la cláusula citada, COVISOL señala que recién con la Circular N° 14 del 22 de
abril de 200931, el Apéndice 5 del Anexo 9 consignaba únicamente 20 puentes
peatonales, y que recién con la emisión de la referida Circular se añaden 20 puentes peatonales adicionales. En ese sentido, COVISOL manifiesta que se trata solamente de una falta de actualización del numeral 2.8 del Anexo 9 que resulta intrascendente para el caso, pues COVISOL ofertó la totalidad de puentes peatonales.
92. Con relación al diseño de los puentes peatonales, COVISOL resalta el último párrafo
del numeral 2.8 del Anexo 9, que expresamente se remite a la información contenida en la Sala de Datos, ubicada en el Apéndice 1 del Anexo 8 de las Bases, cuyo contenido es el siguiente:
93. COVISOL señala que el Código 5 de la tabla, hace referencia al diseño de los puentes
peatonales y que esa información estuvo disponible para todos los postores en la Sala de Datos, y se encuentra contenida en el Oficio N° 078-2009-MTC/25 de fecha 22 de enero de 2009 (folios 6954 a 7001 del Libro Blanco de la Concesión)32, y que en el Anexo 3 del Oficio consta la descripción gráfica del diseño del puente peatonal:
31
Anexo 20 de la demanda
32
94. COVISOL sostiene que no ofreció ejecutar cualquier puente peatonal, sino que ofreció
determinado tipo de puente peatonal, comprometiendo determinada inversión, riesgos y responsabilidades a las exclusivas características del Diseño Tipo, enfatizando que esas características fueron proporcionadas y definidas por el CONCEDENTE a través del Anexo N° 3 del Oficio N° 078-2009-MTC/25 del 22 de enero de 2009.
95. Afirma COVISOL, que cuando se seleccionó la oferta de ésta como la ganadora, y
específicamente cuando se suscribió el CONTRATO, se produjo la aceptación del CONCEDENTE a su oferta presentada y que al aceptarse la misma, las PARTES acordaron cuáles serían las obras a su cargo y pactaron las características específicas de cada una de ellas, generando derechos y obligaciones para ambas.
96. Sobre lo anterior, COVISOL señala que la suscripción de contratos constituye un
elemento fundamental del régimen de concesiones de infraestructura desarrollado en Perú, en el cual se garantiza a los inversionistas privados la estabilidad e inmutabilidad de lo acordado, lo que está protegido por el artículo 62° de la Constitución Política del Perú.
97. COVISOL refiere que el entendimiento de ambas PARTES, bajo el cual se ha venido
ejecutando el CONTRATO, es que la obligación pactada implica que COVISOL construya los puentes peatonales consistentes en el Diseño Tipo indicado en el Anexo N° 3 del Oficio N° 078-2009-MTC/25 de fecha 22 de enero de 2009; y que prueba de ello son los siguientes documentos: (i) Acta del Primer Trato Directo de fecha 22 de
diciembre de 201033, en la que las PARTES reconocieron que la ejecución de los puentes peatonales debía efectuarse conforme al numeral 2.8 del Anexo 9 de las Bases34, el cual se remite al diseño previsto en los documentos de la Sala de Datos (Oficio N° 078-2009-MTC/25 de fecha 22 de enero de 2009); y (ii) Acta del Segundo
Trato Directo de fecha 05 de mayo de 201735, en la que las PARTES expresamente reconocieron que el diseño y construcción de los puentes peatonales debían ceñirse
“exclusivamente al diseño tipo de puentes peatonales aprobado por el Concedente e incluido como parte de los documentos de la Sala de Datos del Concurso de Proyectos Integrales que dio origen al Contrato de Concesión y sobre el que el Concesionario elaboró su oferta técnico-económica, el que es de obligatorio cumplimiento”.
98. Asimismo, reitera que lo manifestado es prueba absoluta y suficiente respecto de que
lo acordado fue que COVISOL debía ejecutar los puentes peatonales conforme al Diseño Tipo, siendo ese el alcance de las obligaciones y derechos de las PARTES, y que por ello no se puede pretender ejecutar algo diferente a lo pactado.
99. Agrega COVISOL que si bien en la descripción del código 5 del Apéndice 1 del Anexo
8 de las Bases se utiliza el término “diseño referencial”, el sentido de dicho término no está asociado a un uso facultativo o no vinculante del diseño, sino a la necesidad de realizar posteriormente la respectiva ingeniería de detalle. En ese sentido, COVISOL señala que el modelo de puente peatonal o Diseño Tipo debía servir como base para la elaboración del estudio definitivo de ingeniería.
100. En ese sentido, COVISOL señala que cada puente peatonal debe adaptarse a las
condiciones de suelo u otras donde deba ejecutarse, pero sostiene que lo que no cambiará es lo que se obligó a ejecutar, puentes peatonales con la estructura, alcances y características correspondientes al Diseño Tipo. La necesidad de realizar de manera posterior el desarrollo de los respectivos expedientes, deriva del hecho que corresponde al CONCEDENTE decidir dónde deberá ubicarse cada uno de los puentes peatonales, condición que no estaba definida al momento de presentar la oferta, ni a la celebración del CONTRATO, ni a la fecha de presentación de la demanda, ya que la ubicación de cada puente requiere que el CONCEDENTE defina donde será más útil; sin embargo, no se solicitó a COVISOL una oferta sin límites y sin definir lo que se debía ejecutar, siendo esa la razón por la cual se definió en las Bases la existencia del Diseño Tipo para que las partes tuvieran certeza respecto de lo ofertado.
101. Por ello, indica que el citado Diseño Tipo es una “referencia”, en la misma línea que es
definido el concepto de “término de referencia” en la Cláusula 1.2.68 de las Bases, la cual señala lo siguiente:
33 Anexo 5 de la demanda 34 Anexo 6 de la demanda 35 Anexo 13 de la demanda
“1.2.68 Términos de Referencia: Son los expresados en el Anexo N° 9 y que constituyen las intervenciones y servicios comprendidos en el proyecto de concesión (…) los mismos que deberá considerar el Postor, para la
ejecución de las Obras, conservación y operación de la Concesión. Asimismo, son aquellos que servirán para que el postor efectúe los estudios de ingeniería e impacto ambiental exigidos en el proyecto.”
102. COVISOL sostiene que tal definición es concluyente respecto de los alcances de los
derechos y obligaciones de las PARTES, pues se indica que todos los términos de referencia comprendidos en el Anexo 9 de las Bases, que incluyen los relativos a los puentes peatonales: (i) deben ser considerados por los postores para la ejecución de las obras (en el caso de los puentes peatonales, implica que era el Diseño Tipo el que estaría obligado a ejecutar si los incluía en su Oferta); (ii) en base a dichos términos debían desarrollarse los respectivos estudios (para el caso de los puentes, ello implica que debía partirse del Diseño Tipo para la elaboración de la ingeniería de detalle); y
(iii) al efectuar la Oferta que fue aceptada por el CONCEDENTE y, por ende, lo
pactado por las PARTES al celebrar el CONTRATO, fue ejecutar los 40 puentes peatonales con las características del Diseño Tipo.
103. COVISOL indica que, en base al Diseño Tipo, consistente en una pasarela conectada
por dos escaleras, es que elaboró el estudio definitivo de ingeniería para 4 puentes peatonales, ubicados en las progresivas km 575+192, km 576+075, km 577+223 y km
579+770 presentado al MTC mediante Carta N° 00627-2017-COVISOL36.
104. COVISOL señala que, a pesar de lo expresamente pactado y de los propios actos del
MTC que reconocían ello, mediante Oficio N° 2601-2017-MTC/2537, el MTC ha
pretendido desconocer lo acordado para exigir que COVISOL, a su costo, realice más obras de aquellas a las que se obligó, pues en el referido Oficio se solicita a COVISOL el levantamiento de observaciones en mérito a los siguientes informes:
- Informe N° 049-2017-MTC/20.6.4-LMZ del 23 de mayo de 201738, que observa los estudios de ingeniería basándose en el Manual de Carreteras - Diseño
Geométrico DG 201439, aprobado por Resolución Directoral N°
028-2014-MTC/14 publicada el 27 de junio de 2015 y el Manual de Puentes - MTC 201640
aprobado por Resolución Directoral N° 041-2016-MTC/14 publicada el 18 de enero de 2017. COVISOL sostiene que con ello se pretende modificar los alcances de lo pactado entre las PARTES mediante el CONTRATO, celebrado el 25 de agosto de 2009. 36 Anexo 9 de la demanda 37 Anexo 13 de la demanda 38 Anexo 11 de la demanda 39 Anexo 21 de la demanda 40 Anexo 22 de la demanda
- Informe N° 078-2017-MTC/20.6.4-RJVR del 23 de mayo de 201741
formulándose observaciones en virtud del Manual de Carreteras - Diseño Geométrico DG 2014, e indicándose que el acceso al paso superior de los puentes peatonales se debe hacer mediante escaleras y rampas.
105. COVISOL manifiesta que, a pesar que dieciocho (18) días antes de la emisión de los
indicados Informes, el MTC expresamente reconoció con la suscripción del Acta del Segundo Trato Directo que el diseño y construcción de los puentes peatonales debían ceñirse exclusivamente al Diseño Tipo; sin embargo, luego bloquea el trámite de aprobación de los expedientes requiriendo que COVISOL diseñe y construya puentes peatonales que no corresponden con el Diseño Tipo, al pretender que se incorpore (a su costo y en beneficio del Concedente) rampas para el tránsito de personas con discapacidad, como condición para continuar con el trámite de los expedientes.
106. COVISOL señala que el MTC olvida que el artículo 62° de la Constitución dispone que
los cambios normativos no modifican lo pactado por las PARTES y, en este caso, el acuerdo es que COVISOL debía diseñar y ejecutar puentes peatonales de acuerdo al Diseño Tipo, por lo que no le resulta oponible los cambios normativos introducidos con los Manual de Carreteras - Diseño Geométrico DG 2014 y el Manual de Puentes - MTC 2016, ni lo que se ordene con cualquier otra norma (actual o futura) que pretenda alterar lo pactado por las PARTES.
107. COVISOL reitera que los cambios normativos colisionan de manera directa con lo
pactado, ya que las Obras que está obligado a ejecutar, son las ofertadas en el Concurso y corresponden a las Obras para Casos de Desempate, puntualmente en el caso de los 40 puentes peatonales ofertados, corresponde que sean diseñados y construidos conforme a los términos de referencia descritos en las Bases, conforme a los cuales se estableció en el numeral 2.8 del Anexo 9 de las Bases, que consistirían en el Diseño Tipo previsto en el Anexo 3 del Oficio N° 078-2009-MTC/25 de fecha 22 de enero de 2009, que no incluye rampas.
108. Cuando el MTC bloquea la aprobación de los expedientes exigiendo que los estudios
de ingeniería se adapten a la norma técnica vigente y, por tanto, que COVISOL deje de lado el diseño convenido y contractualizado de los 40 puentes peatonales, para diseñarlo y ejecutarlo en forma distinta y a su costo, está incumpliendo con lo acordado, pretendiendo amparar en una modificación normativa que no resulta aplicable al contravenir lo previa y válidamente acordado por las PARTES.
109. COVISOL señala que a la fecha en que las partes acordaron que los puentes
peatonales serían diseñados y ejecutados conforme al Diseño Tipo, era una posibilidad absolutamente válida, dado que las normas técnicas vigentes en ese momento permitían que las PARTES fueran las que decidieran si los puentes peatonales llevaban o no una rampa, como la que ahora pretende obtener
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gratuitamente el MTC. Puntualmente se refiere al Manual de Diseño Geométrico de
Carreteras - DG 2001, aprobado por Resolución Directoral N° 143-2001-MTC/2542
vigente cuando se desarrolló el Concurso, en el cual señala que:
“Volumen II (…)
305.03 PASOS A DESNIVEL PARA PEATONES (…)
La recomendación general para el acceso a los pasos peatonales a
desnivel es la construcción de escaleras y rampas, a fin de permitir el paso de todos los usuarios sin restricciones o limitaciones (…)
Volumen I (…)
305.03 PASOS A DESNIVEL PARA PEATONES (…)
Los accesos a los pasos peatonales a desnivel pueden ser escaleras o rampas con las características que se indican en la Tabla 305.03”.
110. COVISOL precisa que la norma técnica vigente al momento de la suscripción del
CONTRATO era de naturaleza dispositiva, por lo que correspondía a las PARTES acordar el tipo de puente peatonal aplicable al caso concreto. En consecuencia, COVISOL no se obligó a ejecutar puentes peatonales conforme a la norma técnica vigente, sino que, las partes acordaron que los puentes se ejecutarían de acuerdo al Diseño Tipo, con accesos mediante escaleras, descartando que lleven rampas.
111. Asimismo, COVISOL precisa que la común intención de las PARTES al suscribir el
CONTRATO, era ejecutar las Obras Obligatorias y Obras de Desempate ofertadas, según los términos de referencia establecidos en las Bases y no según las características técnicas definidas unilateralmente y con posterioridad por el MTC.
112. COVISOL señala que no existe ni en el CONTRATO ni en las leyes aplicables, una
disposición que permita al MTC modificar las obligaciones que el CONTRATO impone al CONCESIONARIO, por lo que toda actuación que persiga dicha finalidad es ajena al CONTRATO e inoponible a COVISOL.
113. COVISOL afirma que la emisión de una disposición normativa no altera el hecho que la
variación le sea inoponible, en aplicación del artículo 62° de la Constitución Política del Perú que consagra el principio de intangibilidad de los contratos. Al respecto, COVISOL sostiene su posición en las sentencias recaídas en los expedientes N° 003-2004-AI/TC y N° 006-2012-PI/TC, en la que el Tribunal Constitucional desarrolla el tema relativo a la intangibilidad de los contratos y la libertad contractual, en base a lo cual señala que la protección constitucional de los contratos, garantiza la seguridad jurídica y el respeto a las expectativas de las partes, configuradas sobre la base de la evaluación del marco legal vigente al momento de contratar. Ese pacto válidamente acordado, no puede ser modificado ni dejado sin efecto por norma legal posterior, en
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aplicación de la regla constitucional de inmutabilidad de los pactos a la que se refiere la primera parte del artículo 62° de la Constitución.
114. En ese orden de ideas, COVISOL señala que los cambios normativos introducidos
mediante el Manual DG 2014 y el Manual de Puentes 2016 y en general cualquier otra modificación normativa que se oponga a los pactados por las PARTES, no resultan
exigibles a COVISOL. Basándose en la revisión del Diseño Tipo43 y la imagen
correspondiente a dicho diseño, se puede verificar que el mismo no prevé ni incluye la ejecución por parte de COVISOL de rampa alguna, pues consiste en una pasarela conectada por dos escaleras, solicitando al Tribunal Arbitral que, declare que su obligación contractual es construir puentes peatonales conforme al Diseño Tipo referido en el numeral 2.8 del Anexo 9 de las Bases, lo cual no incluye la obligación de ejecutar con elementos no previstos en ese Diseño Tipo, tales como rampas.
115. Por otro lado, considerando que la primera pretensión de la reconvención formulada
por el MTC se encuentra recogida en este primer punto controvertido, haremos referencia a lo manifestado por COVISOL en su escrito de contestación de la reconvención presentado el 22 de agosto de 2018, en la que sostiene que el MTC no explica, ni en sus pretensiones ni en sus pretendidos sustentos los siguientes puntos:
(i) En qué sección o estipulación del CONTRATO se ha pactado que el
Diseño Tipo no obligaba a las partes.
(ii) Cómo pueden dejar de aplicarse diversas cláusulas contenidas en las
Bases del Concurso del que derivó el CONTRATO, que disponen que los puentes peatonales debían ejecutarse conforme al Diseño Tipo proporcionado por el CONCEDENTE.
(iii) Cómo podrían aplicarse, encima del pacto expreso respecto del alcance de
los puentes peatonales, una norma posterior como el Manual de Carreteras Diseño Geométrico DG-2014, sin violar el artículo 62° de la Constitución, relativo a que las normas no pueden modificar lo pactado por las partes.
(iv) Cómo desconocer el carácter dispositivo o supletorio de la norma técnica
vigente a la fecha de celebración del CONTRATO, según el cual era válido optar respecto de si los puentes peatonales llevaban o no rampa, siendo clara la opción tomada por el CONCEDENTE.
