JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
GIJON
SENTENCIA: 00061/2018 - Modelo: N11600PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA Nº 1 ( NUEVO PALACIO DE JUSTICIA) 3ª PLANTA.- GIJÓN Equipo/usuario: TCR
N.I.G: 33024 45 3 2016 0000327
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000332 /2016PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000332 /2016 Sobre: OTRAS MATERIAS
De D/Dª: Abogado:
Procurador D./Dª:
Contra D./Dª AYUNTAMIENTO DE GIJON Abogado: LETRADO AYUNTAMIENTO Procurador D./Dª
SENTENCIA
En GIJON, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. Jorge Rubiera Álvarez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Gijón, los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 332/2016, seguido ante este Juzgado, entre partes, de una
como demandante Don , representado
por el Procurador Don y asistido por el Letrado Don ; de otra como demandada el Ayuntamiento de Gijón, representado por el Procurador
y asistido por la Letrada ; sobre Urbanismo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Por la parte actora se presentó demanda en la que
alegó los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la misma y terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que:
a) Declare nulo, anule o revoque los actos objeto de recurso.
b) Reconozca el derecho de mi mandante a la obtención de la licencia solicitada o, en su caso, a la legalización de las obras realizadas.
c) Imponga las costas a la Administración demandada.
SEGUNDO: La demanda fue admitida a trámite señalándose día
y hora para la celebración de la vista, acordando reclamar de la Administración demandada el correspondiente expediente
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administrativo, el cual fue remitido, celebrándose la vista con el resultado que obra en autos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La parte actora interpone recurso
contencioso-administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Gijón de 20-9-16, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 14-10-15, por la que se denegó la licencia de obra solicitada para la demolición parcial y reconstrucción de muro existente en el camino de la Casa Cantora (Bernueces)-(Castiello-Bernueces).
Se señala en la demanda que el actor es propietario de una parcela edificada que se ubica en el Camín de Casa Cantora, , en Castiello de Bernueces. La calificación urbanística del suelo de dicha parcela es la de Suelo No Urbanizable de Asentamiento Rural. El 15 de junio de 2015 solicitó licencia de obra menor ante el Ayuntamiento de Gijón para la reparación de muro de contención dañado a consecuencia de una tormenta ocurrida el 13 de junio de 2015, muro ubicado en los límites de dicha parcela. En la solicitud se expresaba que sería preciso derribar parcialmente el muro existente y con posterioridad construir un muro nuevo para lo cual habrá que hacer “zapata, encofrar y hormigonar de nuevo”.
Sigue la demanda que tras la emisión de los informes técnicos por parte del Aparejador Municipal y del Topógrafo Municipal se adopta el acuerdo de denegar la licencia solicitada por considerar que las obras para las que se solicita licencia, por su entidad, habían de ser consideradas como obras mayores. Además, según se recoge en el acuerdo, dado que el muro se construyó con hormigón, material no permitido para “un cierre de finca” clasificado como suelo no urbanizable, no resulta posible la concesión de la licencia solicitada por el interesado, por lo que se dio traslado del expediente a disciplina urbanística para que iniciase los trámites oportunos para la restauración de la legalidad urbanística infringida.
Se aduce por el actor que no se trata de la construcción de un muro de contención ex novo. El muro de contención ya existía en la finca del recurrente. Se añade que las obras realizadas se ajustan a la normativa urbanística de aplicación, tanto al PGO de 1999-2002 como al Documento de aprobación inicial de la Revisión del PGO de Gijón, aprobado inicialmente el 23-2-16, dado que ambas permiten el uso de hormigón armado en muros de contención, que puede ir, además, revestido de piedra.
Como fundamentos de derecho se alega que el muro no es un simple cierre de finca, sino un muro de contención de tierras, el cumplimiento de la normativa urbanística; se señala que las obras son autorizables y por tanto la denegación de la licencia es improcedente.
Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.
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SEGUNDO: La resolución de 14-10-15 deniega la licencia de
obra solicitada al entender, en primer lugar, que las obras solicitadas se consideran obras mayores. El propio recurrente admite en su demanda que la licencia de obras menores peticionada fue solicitada por error.
Ahora bien, la no aportación junto a la petición de licencia, de la documentación técnica necesaria (art. 572 del ROTU), para que la Administración pudiera decidir con pleno conocimiento sobre la actuación que se pretendía llevar a cabo, debió llevar al Ayuntamiento a requerir la subsanación de tal deficiencia (art. 71 de la Ley 30/92) y no a denegar la licencia interesada.
Dicha resolución de 14-10-15 señala que con independencia del procedimiento a seguir, se ha podido comprobar que el muro ya está ejecutado en hormigón, material no permitido para un cierre de finca ubicada en suelo clasificado como No Urbanizable.
La resolución de 20-9-16 insiste en que el muro ha sido realizado en material de hormigón, aunque posteriormente se revistió de piedra, revestimiento que también se llevó a cabo sin licencia, invocándose el art. 4.4.5 del PGOU de 1999-2002.
Ocurre que la solicitud inicial de licencia (folio 4 del expediente), ya informaba que el muro era “de contención”.
A este respecto, se aportó con la contestación a la demanda un informe técnico de la aparejadora municipal de 17-3-17 (folio 97 de la causa) en el que se señala, con cita del art. 4.4.5 del PGOU, que cuando los cierres sirvan a su vez de muros de contención (que sería el caso que nos ocupa), podrán realizarse de hormigón, no pudiendo sobrepasar su altura en cualquier punto del terreno 1,5 m. Se ha comprobado que el muro ejecutado tiene una altura máxima de 3,22 m., medición realizada por el técnico que redacta el informe pericial, por ello es claro que la altura del muro incumple con el artículo señalado.
El art. 4.4.5 dispone que: “En el Suelo No Urbanizable, se aconseja que no se cierren las fincas, siendo preferible mantener o restituir los cierres primitivos, particularmente cuando se refieren a cierres vegetales y murias de piedra.
No obstante, cuando sea preciso construir algún cierre, deberá realizarse por medio de alambradas, empalizadas, setos de arbustos o muros de piedra natural, realizados al modo de las murias tradicionales, siempre que éstos no sobrepasen la altura de 1,30 m. sobre la rasante del terreno, pudiendo también combinarse dichos medios ...
...Cuando fuera preciso realizar contenciones de tierras, se utilizarán preferentemente escolleras de piedra o muros de bloques discontinuos y sólo en última instancia muros de hormigón armado, que en este caso podrán chaparse de piedra ...
...Los cierres que a la vez sirvan de muros de contención, podrán realizarse de hormigón, no pudiendo sobrepasar su
altura, en cualquier punto del terreno, 1,5 m. Estas instalaciones realizadas cuando sean funcionalmente necesarias precisarán de un sistema vegetal para su cubrición.
Si fuera preciso un complemento de cierre, el muro deberá acogerse a los modelos anteriormente señalados”.
A la vista de los informes y fotografías aportados, ha de concluirse que el muro de hormigón levantado por el recurrente, al igual que la escollera contigua, es de contención de tierras, puesto que “la finca queda unos tres metros por encima del camino” (informe pericial de
), por lo que el uso de hormigón armado, según el art. 4.4.5 del PGOU, resulta autorizable, si bien “en última instancia”.
En cuanto a esto último dicho informe pericial indica que la opción materializada con la construcción del muro es una opción técnica y estéticamente adecuada. Se destaca así su buena hechura y acabado mediante el revestimiento en piedra,
así como el cierre metálico diáfano, en color verde, instalado en coronación, lo que unido a su pequeña entidad, buena configuración geométrica y nivel de integración con el medio, conforma una embocadura o entrada al inmueble de uso residencial de elevada calidad estética, que se realiza por comparación con otras existentes en las inmediaciones.
Se añade que técnicamente resulta más adecuada la construcción del muro en base a los siguientes factores: precisa de menor ocupación de suelo; al estar construida la escollera, resulta difícil encontrar piedra con la misma coloración, además que el trabazón entre ambos tramos requeriría un desmonte de terreno excesivo para tan poca utilidad; al conformar este elemento la embocadura o entrada a la finca y teniendo ésta carácter residencial cumple también una función estética mejorando el acceso; para instalar el cierre en la coronación de la escollera es necesario construir un zuncho o murete bajo de hormigón donde poder hincar los postes de sustentación, mientras que en el muro, con dejar huecos de espera para recibirlos, es suficiente.
El en su comparecencia judicial, fue interrogado sobre si la función del muro es de contención, a lo que contestó (minuto 15,10 de la grabación) que sin duda. Añadió que complementariamente hace parcialmente de cierre (no alcanza la categoría de cierre), porque un cierre para que cumpla su función debe evitar la entrada y la salida. Preguntado en relación a la altura máxima de 1,5 m. a que se refiere el art. 4.4.5 del PGO, señaló (minuto 36,45) que ahí se está refiriendo, sin lugar a dudas, a la cota del terreno de la finca. El muro no puede sobrepasar 1,5 metros, no del camino. El metro y medio se refiere respecto a la finca. Arriba en la finca, una vez que hiciste el muro, lo puedes sobre elevar utilizándolo como elemento de cierre, en vez de poner un cercado metálico y este muro, como mucho, tiene que tener metro y medio de alto y entonces sí es un cierre. Preguntado si la malla verde que corona el muro está permitida en el PGO 1999-2002, contestó (minuto 42,20), que este señor
puso unos barrotes, una malla metálica verde muy bonita, que
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se adapta a la normativa (tiene una altura de 1,80), esto es una alambrada.
A la vista del informe pericial aportado y de las aclaraciones formuladas al mismo, por su autor, ha de concluirse que el mismo justifica la solución del muro de hormigón armado construido, por las razones técnicas y estéticas ya reseñadas. Así desde el punto de vista técnico el muro permite hincar los postes metálicos situados en su coronación, sin necesidad de realizar un murete como en el caso de la escollera y desde el punto de vista estético las fotografías aportadas en el acto de la vista ponen de manifiesto que el muro ha sido chapado por piedra irregular ofreciendo un resultado armónico con el entorno, sin que se dañe la estética del lugar.
Asimismo compartimos el criterio pericial de que la función primordial del muro levantado es de contención de tierras, para que no se derrumbe el talud existente, y no de cierre, pues la sola construcción del muro no evita, que tanto personas (especialmente niños pequeños), como animales puedan precipitarse desde la finca al camino y por ello la colocación del cierre diáfano metálico que corona el muro, constituye un elemento de seguridad para los moradores de la finca.
Por otra parte, tal y como se aprecia en la fotografía inferior aportada en el acto del juicio, el terreno de la finca está enrasado a la parte superior del muro. Ello significa que nos encontramos ante un muro de contención. Dicho muro “contiene” la finca pero, como ya hemos razonado, no la cierra (no impide la caída desde la finca), y por ello coincidimos con la interpretación del perito mencionado, en el sentido de que cuando la norma se refiere a que “los cierres que a la vez sirvan de muros de contención, podrán realizarse de hormigón, no pudiendo sobrepasar su altura, en cualquier punto del terreno 1,5 m.”, esos 1,5 metros han de medirse desde la rasante de la finca y no desde la rasante del camino.
Si el desnivel de la finca es de 3 metros, es claro que un muro de contención de 1,5 metros no puede cumplir la funcionalidad de contención que le es propia.
En el presente caso el muro de contención no se sobreeleva sobre la rasante del terreno de la finca, por lo que el mismo se ajusta a la normativa aplicable. Ha de insistirse en que el muro litigioso no realiza una función de cierre sino de contención de tierras y por ello solo podría sobreelevarse sobre la cota del terreno de la finca 1,5 metros. No existe tal sobreelevación sino que en la coronación del muro, a la misma altura del terreno de la finca, se ha instalado un cierre de malla metálica verde sujeta a postes del mismo material. Dicho cierre resulta asimilable a una alambrada, por lo que se cumple el último párrafo del art. 4.4.5 reseñado: “si fuera preciso un complemento de cierre, el muro deberá acogerse a los modelos anteriormente señalados”.
No precisa en cambio un sistema vegetal de cubrición (el impacto visual del hormigón ya lo corrige la piedra chapada), en cuanto el muro en cuestión no sobrepasa la altura del terreno de la finca.
TERCERO: Por todo ello procede la estimación parcial del
recurso interpuesto en el sentido de anular la resolución recurrida, por cuanto nos encontramos ante una construcción que resulta legalizable ya que se ajusta a la normativa aplicable. Aún cuando se trata de una obra mayor, el Ayuntamiento debió otorgar un trámite de subsanación al solicitante a fin de que aportase la documentación técnica necesaria para conocer con exactitud el contenido y características de la actuación, ajustando el procedimiento de concesión de licencia al de obras mayores. A la vista de esta omisión del recurrente (de no aportar la documentación necesaria), no puede reconocérsele el derecho a la obtención de la licencia solicitada, sino a intentar la legalización de las obras ejecutadas, a cuyo fin la Administración habrá de conferirle el oportuno trámite, a fin de que aporte la documentación adecuada a su consideración como obra mayor, bien entendido que como hemos señalado, el muro litigioso y el cierre metálico colocado sobre el mismo se ajustan en los aspectos materiales examinados en este procedimiento a la normativa aplicable.
CUARTO: Siendo parcial la estimación de la demanda no
procede imposición de costas (art. 139 de la LJCA).
FALLO
Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador
, en nombre y representación de
, contra la resolución del Ayuntamiento de Gijón de 20-9-16, debo anular y anulo dicha resolución por no ser la misma conforme a derecho, reconociendo el derecho del actor a intentar la legalización de las obras realizadas, a cuyo fin la Administración habrá de conferirle el oportuno trámite, todo ello según lo razonado en la presente resolución, en particular en su fundamento de derecho tercero; sin costas.
La presente sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por
el Sr. Magistrado-juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha; doy fe.
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