Apuntes Historia Del Derecho

Apuntes de

“Historia del Derecho”

Clases del profesor Sr. Rodolfo Kaufhold

Alumno: Francisco Pineda Peña

Derecho

Contenido

1)Concepto de Historia 2)Escuelas Histórico-jurídicas 3)Historia del Derecho español:

a) Romanización y Cristianización. b) Aportación Germánica

c) Formación de derecho castellano-leonés. d) Recepción del derecho común

e) Plenitud y expansión del derecho español 4)Derecho Indiano

5)Derecho Nacional

f) Historia de Chile.

g) Historia Constitucional de Chile.

Capítulo I: Concepto de Historia

Historia:

Bernheim (alemán) distingue 3 tipos de historia:

a)Narrativa: Se dedica sólo a contar la historia en forma literaria.

b)Pragmática: Sólo analiza los hechos más importantes con el fin de sacar enseñanzas prácticas.

c)Genética: Busca las causas, el porqué de los hechos históricos, en el fondo va a la génesis de la historia.

Capítulo II: Escuelas Histórico-Jurídicas

Es la madre del derecho. Los pensadores de esta Escuela dicen que lo que prima es el derecho natural porque existe desde siempre y sus principios son superiores al orden positivo, por estar dado por Dios. Parte con los grandes filósofos griegos de la antigüedad, en especial Aristóteles. Esta Escuela con el cristianismo adopta una configuración sistemática. Existen 2 corrientes dentro de esta escuela:

i) Escuela Católica u Ortodoxa: (Sus primeros pensadores: San Agustín y Sto. Tomás de Aquino) Relacionada con el pensamiento de la Iglesia Católica, de ahí su nombre. En esta corriente se distinguen 2 categorías: Un derecho natural “primario”, inmutable, que correspondería a la naturaleza humana en estado de gracia y uno “secundario”, el único a que puede aspirar el hombre después de su caída. Sto. Tomás de Aquino en el siglo XIII distingue entre Ley Eterna (Designio de la Sabiduría divina, directiva de todos los actos y movimientos) y Ley Natural (Proyección de la ley eterna en las criaturas, cuyo supremo precepto es hacer el bien y evitar el mal). Esta escuela supervive con el tiempo y en nuestros días aparece con renovada vitalidad manteniendo su teoría en su inicial concepción de fondo.

ii) Escuela Clásica: (Primeros exponentes: Grocio, Puffendorff y Thomasio) Aparece en el renacimiento. Esta sostiene que el derecho natural ya no es tan importante, sino que es solamente inmutable. Tienen una relación con la escuela racionalista y con el pensamiento protestante, porque las leyes positivas son sólo intentos de aproximación a la ley natural.

2.Escuelas Racionalistas

(Uno de sus iniciadores es Kant, también pertenecen a ella los filósofos y pensadores franceses precursores de la revolución) Aparece en el siglo XVIII. En éstas el hombre se pone como figura central y, por ende, prima la razón. No niegan a Dios, pero el derecho natural, sostienen, está en la naturaleza humana y es ahí cuando el hombre lo descubre mediante la razón.

3.Escuelas Realistas

Aparecen a principios del siglo XIX. Tienen su mira en el suceder y no en la simple especulación. Se llaman realistas porque lo que interesa es la realidad, lo que ocurre. Según ellos todas las conclusiones a las que se llegue, contribuyen al afianzamiento del derecho. Existen 3 corrientes:

iii) Escuela Histórica: (Von Savigny y Eichorn) Esta cree que cada pueblo puede tener derechos distintos porque todos tienen distinta evolución. Aquí lo que importa es la evolución de cada nación o pueblo y el jurista debe crear el derecho de acuerdo a esa particular evolución. Son seguidores de esta escuela los pensadores de corrientes nacionalistas.

iv) Escuela Positivista: o sociologismo jurídico. Tiene su origen en el racionalismo y postula que todos los seres humanos tienen la misma evolución y así también los pueblos, por lo tanto se les puede aplicar a todos el mismo derecho, el jurista a priori puede construir idénticos estatutos jurídicos para diferentes sociedades o pueblos. Uno de sus exponentes del siglo XX es Kelsen.

v) Escuela Materialista: Nace a mitad del siglo XIX y son los pensadores materialistas y marxistas (Feuerbach, Hegel, Marx) los que sostienen esta corriente. Según éstos el derecho está dado en las relaciones económicas y materiales de la sociedad, constituye una superestructura regida fatalmente por la estructura económica.

Capítulo III: Historia del Derecho Español

El derecho español es el resultado de un lento y trabajoso desarrollo a través de los siglos, en los que han ido recibiéndose los aportes jurídicos de los diferentes pueblos que se han radicado en la península junto con las ideas llegadas del exterior.

En este derecho se observa el sedimento jurídico dejado por los pueblos que habitaban antes de la invasión romana, la influencia de esta última así como también la goda y la musulmana. También se observan elementos cristianos y judíos y la influencia francesa de los siglos XVIII y XIX.

El derecho español se puede dividir en 5 períodos según Jaime Eyzaguirre: a)Edad Antigua: Romanización y Cristianización (218 a.c.-409 d.c.) b)Temprana Edad Media: Aportación Germánica (409-711)

c)Alta Edad Media: Formación del Derecho Castellano-Leonés (711-1217) d)Baja Edad Media: Recepción del Derecho Común (1217-1474)

e)Edad Moderna: Plenitud y Expansión del Derecho Español (1474-1812)

Edad Antigua: Romanización y Cristianización

(218 a.c.-409 d.c.)

Romanización

El sustrato básico de la población peninsular, distribuida inorgánicamente en tribus, estaba conformada por iberos, tartesos y celtas, también algunas colonias como los fenicios,

griegos y cartagineses. Estos últimos, al mando del general Aníbal Barca, entrarán en batalla con Roma en la segunda guerra púnica, que se inicia con el desembarco de las legiones romanas, al mando de Cneo Escipión, en Ampurias en el año 218 a.c. Este hecho marca la incorporación Hispania (actualmente España y Portugal) al mundo romano. Sólo se empieza a hablar de “España” en el siglo XVI cuando Carlos I, nieto de los reyes católicos, comienza su reinado.

Derrotados y expulsados los cartagineses por Publio Cornelio Escipión en el 206 a.c. las tribus indígenas inician una larga resistencia contra Roma quedando algunos episodios como:

I. Rebelión de las tribus lusitanas al mando de Viriato (154 a.c.-138 a.c.). Termina con el asesinato de éste, obtenido por soborno.

II. Alzamiento de Numancia (133 a.c.). Sus habitantes prefieren morir calcinados antes que estar bajo la dominación romana. La destruye Escipión Emiliano.

III. Rebelión de cántabros y astures en el norte de la península.

Augusto proclama a Hispania en el 19 a.c. “Provincia pacata” o tranquila. También funda en ésta Emérita Augusta, ciudad que fue entregada a los soldados en retiro.

Romanización jurídica

Hispania adquiere un sentido orgánico con Roma, pero la dominación jurídica no coincide con la dominación política ya que el derecho romano era un privilegio que sólo se les concedía a algunas personas y, por lo tanto, en un principio el derecho dominante era el de los diversos grupos indígenas. Que el derecho haya entrado lentamente permitió que se modificara por las condiciones locales, apareciendo el derecho romano vulgar, fenómeno que también aparece en otras latitudes que conformaron parte del imperio, primero como colonias y luego integradas a él.

Existieron algunas circunstancias que ayudaron a la romanización jurídica: a)La acción bélica: Debía contribuir a crear contacto entre invasores e invadidos.

b)La fundación de campamentos y colonias: Habitadas por ciudadanos emigrados de la metrópoli o soldados en retiro.

c)Los tratados con tribus indígenas: Traían consigo el enganchamiento de indígenas como auxiliares militares.

Existen 2 pasos importantes en la romanización jurídica:

la península el ius latii minus (Sólo para lo concerniente al Ius Commercii) ii.El segundo lo dio Caracalla en el año 212 d.c. con la Constitución Antoniniana que le

concedía a todos los habitantes libres del imperio la ciudadanía romana. Con esto desapareció la división entre ciudades indígenas y ciudades romanas.

Fechas:

197 a.c.: División de la península en 2 provincias: Citerior (más próxima a

Roma) y Ulterior (más lejana de Roma).

133 a.c.: Lex Provinciae (Reglaba la administración del territorio).

23 a.c.: Augusto consolida la conquista en 3 provincias: Bética, Lusituania y

Tarraconense.

Diocleciano (284 – 305) establece una nueva división administrativa del

imperio: Prefecturas – Diócesis - Provincias

395 d.c.: División del imperio a la muerte de Teodosio en Oriente y Occidente.

Derecho Romano Vulgar

Aunque desde Caracalla el derecho romano rige como oficial en todo el Imperio, en la práctica sufre modificaciones y adaptaciones en cada región del mismo, por lo que fue provincializándose y adaptándose a las necesidades locales originando el Derecho Romano Vulgar.

Dada la actitud esencialmente práctica que se asume, se fueron dejando de lado los escritos de los grandes juristas de la época clásica y se prefirió hacer de ellos epítomes de cuerpos de ley, como también interpretaciones de la ley que en muchos casos alteraron su espíritu, conformándose por último en hacer recopilaciones de leyes y no en crear nuevos textos legales.

Según Ítalo Merello el derecho romano vulgar tiene 4 características:

1) Simplicidad y confusión conceptual

Esto es, por la simplicidad del lenguaje utilizado se tiende a confundir los conceptos, el vocabulario usado es mucho mas pobre y vulgar. Ej: Confusión entre Posesión y Dominio. Posesión es la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño, en cambio, Dominio es el más amplio señorío que se tiene sobre una cosa.

2) Deficiente tipicidad nominal de las figuras jurídicas

Las definiciones de las diferentes instituciones o figuras jurídicas, actos, contratos, delitos, etc., son estructuradas deficientemente, lo que lleva a

confundirlas o tratar en forma similar lo que es distinto o bien hacerlo en forma errada. Ej: El derecho romano clásico distinguía entre homicidio, parricidio, etc., en cambio el derecho romano vulgar no distinguía entre diferentes tipos de homicidio y para hacerlo más fácil aplicaba la misma sanción.

3) Uso de criterios extrajurídicos para solucionar problemas jurídicos

Se utilizan motivos de índole afectivo, moral, sociológicos, religioso, etc. para solucionar cuestiones de derecho. Ej: La ley del ósculo que resolvía el destino de las donaciones esponsalicias cuando no se realizaba el matrimonio, para lo cual se utilizó como criterio para resolver el que se hayan besado.

4) Frecuencia epitomadora y compiladora de las fuentes de derecho

Encontramos el derecho romano vulgar en resúmenes y recopilaciones, ya que en éste existe una escasa creatividad, por eso se dice que es acientífico porque no es mucho lo que aporta, sino más bien desvirtúa al derecho romano clásico.

Cristianización

Jesús nace en Belén de Judea, seis o siete años antes de la era que lleva su nombre. Comienza su predicación a los 30 años de edad y durante el reinado de Tiberio es castigado a muerte por el procurador Poncio Pilato.

Con la muerte de Jesús sus apóstoles se diseminaron por todo el imperio predicando la buena nueva. Pero la difusión de ésta encontró grandes obstáculos porque sus principios morales y religiosos chocaban con los que imperaban en ese tiempo. La persecución de estos fue dura en los tiempos de Nerón, Domiciano (81-96), Trajano (98-117), Decio y Diocleciano (284-305)

3 hitos marcaron el fin de la persecución de los cristianos:

I.En el 311 Galerio reconoce a la iglesia como sociedad lícita, terminando con ello su persecución.

II.En el 312 Constantino dicta el Edicto de Milán que concede la libertad de culto a los habitantes del imperio, con ello el cristianismo se puede difundir libremente y también la iglesia empieza a gozar de personalidad jurídica (puede recibir herencias y disponer de bienes en general)

III.En el 390 Teodosio proclama al cristianismo como la religión oficial del Imperio, desde ahí su influencia fue mayor y significó que dominara en toda la Europa de fines de la Antigüedad y de la Edad Media.

frecuentes reuniones de los jefes de las comunidades cristianas. En España se celebraron concilios como:

1.Concilio de Ilíberis o Elvira (303):

- Condenó la subsistencia de costumbres paganas entre los bautizados. - Estableció el celibato eclesiástico.

- Prohibió el matrimonio entre cristianos y paganos o herejes. - Adoptó sanciones por el maltrato de los esclavos.

2.Primer concilio de Toledo (404):

Se adhirió a los acuerdos del concilio de Nicea (325) y condenó a la herejía arriana, entre otras cosas.

3.Tercer concilio de Toledo (589, etapa aportación germánica):

Recaredo (586-601), sucesor de Leovigildo (572-586), bajo el influjo de San Leandro (Obispo de Sevilla) se convierte al catolicismo y con ello lo extiende a todo el pueblo visigodo.

4.Cuarto concilio de Toledo (633, etapa aportación germánica):

Fue presidida por San Isidoro (560-636), hermano y sucesor de San Leandro, el cual unge al rey Sisenando (631-636). Se empieza a moderar el poder de los reyes y afianzar la obediencia de los súbditos. También se les empieza a privar del ejercicio de la patria potestad a los herejes y judíos.

5.Octavo concilio de Toledo (653, etapa aportación germánica):

Recesvinto (653-672) pide a la asamblea que prepare un proyecto de reforma legislativa.

6.Decimotercero concilio de Toledo (683, etapa aportación germánica):

Los súbditos deben obediencia al rey, pero a la vez gozan de la protección de sus derechos.

El cristianismo dio origen a un derecho, el derecho Canónico que tiene sus raíces en la Biblia y en el derecho romano.

El cristianismo empieza a ejercer influencia en el campo jurídico y en la filosofía jurídica:

a) Justiniano (527-565) establece que el ejercicio de un derecho se transforma en algo ilícito cuando busca el perjuicio de los demás. El derecho comienza a adquirir un carácter objetivo y trascendente respecto del estado y por ello obligatorio de cumplir por todos e incluso el emperador o rey.

b) El origen del poder se estima derivado de Dios y por ello está sujeto a sus preceptos.

c) Se modifica el concepto de derecho de dominio ya que Dios es el dueño absoluto de los bienes creados y los propietarios en la tierra han de considerarse sólo administradores de éstos.

d) Respecto de la esclavitud, el cristianismo no trajo consigo la abolición inmediata de éste, sino su abolición progresiva ya que el concepto antiguo

de esclavitud se eliminó recién en el siglo XX, pero hoy en día existen otros tipos de esclavitud como trata de blancas, etc.

e) El cristianismo realzó el concepto de familia y penetró el concepto de matrimonio indisoluble. Permitió la eliminación progresiva del divorcio, redujo el poder del padre sobre sus hijos y en cuanto a la igualdad de los sexos, Justiniano en su novela 21, protesta contra los que perjudican al sexo femenino como si Dios no hubiera sido su autor.

f) La influencia del cristianismo en el derecho no terminará en la Edad Media, sino que continuará hasta hoy, en que la Iglesia Católica como institución cristiana universal, estructurada y jerarquizada sigue influenciando especialmente en materias de familia, penales, laborales, económicas, políticas, etc. Ejemplo de ello es la denominada “Doctrina Social de la Iglesia”.

Temprana Edad Media: Aportación Germánica

(409-711)

Es una etapa de transición. Se desintegra el Imperio Romano de Occidente (476), pero su cultura y derecho subsisten. Mucho tiempo se creyó que la caída de éste se produjo por la penetración de las hordas bárbaras, pero hoy se reconoce que se produjo por un proceso de decadencia interior.

La penetración de las tribus germánicas no siempre fue como una invasión guerrera, sino que también fue a través de asentamientos autorizados por el imperio; razón por la cual estas 2 culturas tuvieron una compenetración recíproca, que a su vez también se vieron influenciadas por el cristianismo.

En el 476 con la deposición de Rómulo Augústulo por Odoacro, jefe de los hérulos, se quebrantan los últimos vínculos de unión entre las provincias del imperio, fragmentándose éste en diversos reinos germánicos.

En el 409, España se ve invadida por los suevos, alanos y vándalos, pero estos últimos pasaron a África en el 429 después de varias incursiones. Los suevos fundaron un reino, pero a fines del siglo VI fue sometido por los visigodos.

Los que ejercieron una dominación más prolongada fueron los visigodos. Los Visigodos son originarios de Escandinavia, se establecieron un tiempo en Tracia y después de algunos tratados de paz con el imperio, penetraron en Grecia para después llegar a Italia. El rey Alarico saquea Roma en el 410 y su sucesor, Ataulfo, ingresa a las Galias. Años más tarde (415) entran a Hispania. En el 418, en virtud de un tratado, obtienen su asentamiento en las Galias y forman allí un reino con Tolosa como capital (período tolosano).

Eurico en el 476, aprovechando la crisis del imperio, avanza con sus ejércitos a la península ibérica y queda definitivamente como soberano independiente. Los francos en el 507 derrotan y dan muerte a Alarico II, sucesor de Eurico, en la batalla de Vouglé,

perdiendo las Galias. Con este hecho termina el período tolosano y se toma como nueva capital Toledo, empezando el período toledano.

Las acciones finales de los visigodos fueron:

a)En el 585 Leovigildo conquista el reino de los suevos en Galicia.

b)En el 622 Suíntila expulsa a los bizantinos instalados en el sur de la península.

En el año 589 los visigodos se convierten al catolicismo bajo Recaredo. En el 711 los invasores árabes, al mando de Tárik, derrotan al rey Rodrigo en la batalla de Guadalete.

Derecho en el reino visigodo

Los visigodos relacionaban el derecho con la paz, en cambio los romanos con la justicia, por lo cual un delito para los germanos era una ruptura de la paz. Para los romanos el derecho era una facultad inherente a la condición de ciudadano, en cambio, para los germanos era un poder vinculado a la raza. Como consecuencia de esto se produjo una dualidad jurídica ya que los invasores se rigieron por su derecho germano y los pobladores dominados mantuvieron el derecho romano.

Se sabe que existieron leyes antiguas para los visigodos porque existen unas llamadas “leyes teodoricianas”, dictadas por el Rey Teodorico (418-451) o bien Teodoredo, que tienen las típicas características del Derecho Romano Vulgar, las que son citadas en códigos posteriores. Existieron 4 cuerpos de leyes codificadas para los visigodos, además de otras leyes menores:

I.Código de Eurico: (476) El rey Eurico (466-484) dictó un cuerpo de leyes cuyo

nombre oficial se ignora y del cual sólo se conocen fragmentos. Este se compone fundamentalmente de derecho romano vulgar.

II.Breviario de Alarico : (506) Fue promulgada por Alarico II y se promulgó en Tolosa.

Fue la recopilación de derecho romano más importante de un estado germano. También se le ha denominado “Lex romana Visigothorum”, contiene diferentes obras del derecho romano tomadas de las leges y del ius, como los códigos Teodosiano, Gregoriano y Hermogeneano, constituciones imperiales, novelas post teodosianas, sentencias de Paulo, fragmento de Papiniano, epítomes de la istitutas de Gayo, entre otras, las que van aparejadas de una interpretatio.

**Leyes de Teudis: (Rey Teudis 531-538) Fueron las primeras en aplicarse en todo tipo

de personas, tanto a godos como romanos, con carácter mas bien territorial y se refieren a las costas judiciales (lo que cuesta la tramitación de un litigio)

III.Código de Leovigildo: Fue promulgada por el rey Leovigildo (571-586) tomando

como base el código de Eurico. Sólo se conoce a través de unas leyes que hacen referencia de éste en el libro de los jueces. También se conoce como “Codex Revisius”.

IV.Líber Iudiciorum: O libro de los jueces. Es la obra culminante de la legislación

visigoda. Tiene 3 ediciones:

1.De Recesvinto: Recesvinto (653-672) pide al concilio VIII de Toledo que prepare un proyecto de reforma legislativa. El año 654 se promulga el líber iudiciorum. La obra tiene 12 libros y es una recopilación de la legislación hasta entonces existente. 2.De Ervigio: Ervigio (680-687) hace una revisión del líber: se introducen

modificaciones a algunas leyes y se incorporan otras referentes a judíos y militares. Es promulgada en el 681.

3.Vulgata: (702-709 aprox.) Se introducen modificaciones e interpolaciones de importancia. Se le dio este nombre por su mayor difusión y por tratarse de una obra no oficial de algún rey, sino que es obra de juristas privados. Durante más o menos 5 siglos, bajo la dominación musulmana, los cristianos de España ocuparon la edición Vulgata. “Fuero Juzgo” es la traducción de la Vulgata al romance (castellano antiguo) realizada por Fernando III, el Santo (1217-1252). El pensamiento de San Isidoro de Sevilla (560-636) queda plasmado en el título preliminar sobre el derecho público. Sí como Fuero Juzgo se aplicó en toda España y en América hasta después de la emancipación.

Alta Edad Media: Formación del Derecho

Castellano-Leonés

(711-1217)

La penetración musulmana trae consigo la desintegración política de España. Secuela de esto es la pérdida de unidad jurídica, por lo que también este período se conoce como de “Diversificación jurídica” ya que existen y se aplican varios derechos a la vez. Se llama “Formación del derecho castellano-leonés” porque Castilla y León fueron los reinos más importantes de este período.

Dominación Musulmana

En el año 710 muere el rey Witiza (702-710) y es elegido rey Rodrigo, por lo cual el hijo de Witiza, Agila, que reclamaba el trono en herencia, incita a los musulmanes a penetrar a la península. La primera invasión ocurre en el 710 al mando de Tarif y tiene un carácter de expedición de reconocimiento. Esto cuenta con el apoyo de los judíos que se sentían vejados con la legislación imperante.

En el 711, Tárik, al mando de la segunda invasión musulmana, vence a Rodrigo en la batalla de Guadalete y la conquista de España se ensancha con velocidad y sin mayor resistencia. Agila es destronado por sus supuestos aliados y con eso se consolida la España musulmana, conocida como “Al Andalus”, que pasa a ser dependiente del califato de Damasco. Pero en el año 929 Abd-Al-Rahman III adopta el título de califa y, por ende, nace el califato de Córdoba.

Una revolución de 1031 produce la abolición del califato y la disgregación de éste en varios estados musulmanes. En 1085 la toma de Toledo, por Alfonso VI de Castilla, movió a los musulmanes a pedir auxilio al exterior, acudiendo 2 tribus africanas: los almorávides (1086) y los almohades (1146). En 1212, Alfonso VIII de Castilla derrota a los almohades

en Navas de Tolosa y así abre el paso a sus sucesores hacia Andalucía.

Estados Cristianos

Con la penetración de los árabes y la caída del reino visigodo, distintos grupos van tomando forma política como el reino de Asturias y más adelante los reinos de Navarra y Aragón. La iniciativa anti-musulmana parte por el rey Pelayo de Asturias (primer rey de Asturias) cuando vencen a los invasores en la batalla de Covadonga (722), iniciándose la lenta y prolongada guerra de reconquista.

Diversos factores dan unidad e impulso al proceso de reconquista, por ejemplo:

a) Bajo Alfonso II (791-841) se descubren las reliquias del apóstol Santiago, lo que transforma a este discípulo en el protector de los cristianos en la lucha en contra del Islam, o sea, da un fuerte dinamismo religioso en la guerra. b) Alfonso II trata de convertir al reino de Asturias en el continuador legítimo

de la monarquía visigoda, pero es Alfonso III quien consolida esta línea. En el 913 la capital del reino de Asturias se traslada a León y con eso el reino se comienza a denominar Reino de León. Al oriente de León se fue poblando un territorio que en los tiempos de Alfonso III se conocía como Castilla por sus numerosas fortalezas. El sentido de independencia que tenían estos pobladores los empujó a romper los lazos que los unían a León, logrando el conde Fernán González unificar todos los cargos y sublevarse contra León en el 940, quedándose él como conde soberano de Castilla.

Castilla por herencia pasó a Sancho el mayor, rey de Navarra (1000-1035) y a la muerte de éste sus dominios se fragmentan naciendo los reinos de Castilla y Aragón. Fernando I (1035-1065) es el primer rey de Castilla y con él se inicia la hegemonía de ésta en el mundo cristiano, liderando la reconquista con el desmembramiento del califato de Córdoba. A la muerte de éste sus dominios se dividen en Sancho II, rey de Castilla, y Alfonso VI, rey de León. La unión de estas 2 coronas se produce por el asesinato de Sancho II, quedando Alfonso VI como único rey.

Alfonso VII (nieto materno de Alfonso VI, Su madre es la reina Urraca y su padre el conde francés Raimundo de Borgoña) inicia la dinastía de Borgoña. A la muerte de éste, nuevamente los reinos se separan entre Sancho III (padre de Alfonso VIII de Castilla) y Fernando II (padre de Alfonso IX de León). A Alfonso VIII de Castilla (1158-1214) se le debe la victoria en las Navas de Tolosa, batalla que marca la definitiva declinación musulmana.

Carácter del Derecho

El derecho árabe casi no influyó en el español, esto porque el derecho español era esencialmente religioso, o sea apegado al cristianismo. El líber iudiciorum siguió considerándose la ley general. En este período en España coexisten: El derecho musulmán,

el derecho hispano-visigodo y los tipos de fuero.

Fue muy común el derecho foral (derecho de los fueros) que eran ciertos privilegios o protecciones otorgadas a personas o comunidades. Existían varios tipos:

i.Fueros Municipales: Conjunto de normas y privilegios reguladores de la vida municipal, otorgados por un rey o señor de la localidad. Estas tendían a producir la igualdad legal de los pobladores. Estos eran de carácter local o comunitario.

ii.Fueros Nobiliarios: Eran dados a aquellas personas que se distinguían en un reino. De carácter personal.

iii.Fueros extensos: llamados así por la amplitud de sus disposiciones y por servir a otros.

iv.Fueros Breves: estos eran resumidos y cortos, de contenido mas limitado.

v.Familias de Fueros: se le denominaba así a un conjunto de fueros, cuando existía uno que hiciera de marco y los otros provenían de ese.

vi.Cartas Pueblas: No son fueros, son contratos colectivos bilaterales entre el Rey o Señor y un grupo de pobladores, en éstos los pobladores se obligaban a instalarse y habitar las tierras reconquistadas a los moros y luego organizarse, por su parte el Rey o Señor se obligaba a prestarles protección y auxilio, en muchos casos en este contrato quedaban sentadas las bases que daban origen a un fuero municipal.

Baja Edad Media: Recepción del derecho común

(1217-1474)

Es la época del desarrollo de las universidades. Se llama recepción del derecho común porque se recibe en España un derecho común para todos. El desarrollo de las ciudades hace que éstas empiecen a enviar representantes a las curias, formándose las cortes o asambleas de todos los componentes del pueblo.

Con el triunfo de los cristianos en Navas de Tolosa, la reconquista empieza a acelerarse. Fernando III, el santo (1217-1252), hijo de Alfonso IX de León y de Berenguela, reina de Castilla, unifica definitivamente ambas coronas quedando 2 grandes monarquías: Castilla y Aragón. Cuando muere éste, asciende al trono Alfonso X, el sabio (1252-1284), el cual va a tener un reinado muy prolífico en el campo de la legislación. Este va a tener una lucha interna con la nobleza hasta que en 1282 logran la destitución de Alfonso X.

Con Sancho IV (1284-1295), hijo de Alfonso X, y Alfonso XI (1312-1350), hijo de Fernando IV, las pugnas entre la nobleza aumentan ya que el rey quiere gozar de un poder absoluto, pero la nobleza quiere mantener sus privilegios.

Juan II (1406-1454) y Enrique IV (1454-1474) conducen al más ínfimo estado de dignidad a la realeza.

Carácter del Derecho

Se recepciona en España el derecho común (romano-canónico) elaborado en Italia. Este derecho común era la ley eclesiástica que junto con la ley civil representaban las potestades de la iglesia y del imperio.

Tras la caída del imperio romano de occidente en el 476, se rompe la unidad política y jurídica en Europa. La compilación de Justiniano (Corpus Iuris Civilis) se lleva a cabo entre los años 528 al 533 en el imperio romano de oriente, por lo cual es muy posterior a la caída del imperio romano de occidente y, por otra parte, es casi desconocida en él. Durante muchos años en España no va a haber más derecho que la costumbre, los fueros y los estatutos de las ciudades. Una reunificación era difícil al carecer de un texto base, que pudiera permitirla. Dicho proceso pudo iniciarse gracias a un especial acontecimiento: durante el siglo XI, en Bolonia se encontraron algunos ejemplares de la recopilación de Justiniano. Nacerían así los glosadores, que desarrollarían el Derecho común en las nacientes universidades.

Paralelo a los glosadores romanistas aparecen los glosadores canonistas. Este movimiento emancipador de la Iglesia favorece la unificación y desarrollo del derecho canónico. El monje Graciano redacta el “Decreto” en 1140, San Raimundo de Peñafort redacta una colección de decretales en 1234, el Papa Bonifacio VIII redactará el Líber Sextus en el 1298 y el Papa Clemente V redacta la colección “Clementina” en el 1317. El concilio de Basilea de 1441 declara que estas obras formarán el Corpus Iuris Canonici. En España la penetración del derecho común ocurre a fines del siglo XII. Varios españoles, como San Raimundo de Peñafort, van a la universidad de Bolonia. La fundación de universidades (Valencia, Salamanca y Valladolid) en el siglo XIII ayuda a la difusión del derecho común.

** Las disposiciones de las cortes se llaman ordenamientos o leyes y la de los reyes pragmáticas.

Desde fines del siglo XII se produce una tendencia unificadora en el derecho local, ya que se propende a la redacción de un fuero externo que se conceda a varias poblaciones. En Castilla, Alfonso VIII (1158-1214), otorga el fuero de Cuenca. Existen otros que también tienen carácter de fueros:

a)Fuero Juzgo: Fernando III ordena traducir el líber iudiciorum al romance. Esta se dio como fuero municipal a algunas ciudades. (1241)

b)Fuero Real: Es Alfonso X quien lo redacta con una intención unificadora en el 1255. También es llamado fuero de las leyes. Su elaboración utilizó como fuente al líber iudiciorum y los principios del derecho común. Su importancia queda acreditada con la dictación de las “leyes nuevas” que resolvían las dudas sobre la aplicación del fuero real. En 1348 el

ordenamiento de Alcalá y en 1505 las leyes de Toro incluyen a éste dentro del orden de prelación general.

Alfonso X hizo aportes en el campo del derecho en 3 formas: 1. El espéculo:

Estaba ya redactado hacia principios de 1260. Su nombre primitivo es “libro del fuero” o “libro de las partidas”. Tiene similitudes con el fuero real y las partidas. Sólo se conocen de él los 5 primeros libros.

2. Los opúsculos legales:

i) Leyes de los adelantados: Reglamentaban las funciones administrativas y militares de los adelantados, que eran los funcionarios que iban “adelante” en la reconquista, de ahí su nombre.

ii) Ordenamiento de las tafurerías: Reglamentaban las casas de juegos, que podían ser de la corona o las municipalidades.

iii) Ley de Mesta: Reglamentaba las corporaciones de ganaderos, referentes al ganado menor (ovino y caprino). .

iv) Leyes nuevas: Aclaraban el fuero real para los alcaldes de Burgos. También regulan el préstamo a interés.

3. Las partidas:

Máxima obra de la legislación castellana. La redacción es de Alfonso X y ésta se inicia en el año 1256, terminando en el año 1263. Alfonso XI, a través del ordenamiento de Alcalá de Henares, le da fuerza legal a éstas en el carácter de derecho supletorio, entendiendo que en ese momento se realiza su promulgación.

En las partidas aparece un prólogo y 7 secciones o partidas: I y II: Derecho eclesiástico y público.

III: Procedimientos civiles y derecho de propiedad.

IV: Derecho de familia, vínculos de dependencia entre los hombres (esclavitud) y bienes

V: Trata de obligaciones y contratos. VI: Derecho Sucesorio, tutela y curatela. VII: Procedimiento y derecho penal.

Cada partida se divide en títulos. Los títulos se dividen en artículos (leyes) que comienzan a enumerarse nuevamente en cada título.

Ley, según Alfonso X, viene de leyenda. Ésta se debe cumplir mirando a Dios, tiene enseñanzas y castigos, tiene apremios al hombre, liga al hombre como en os contratos y son leales como nos enseñó Dios. (Ley 4, título 1, primera partida)

Las virtudes de las leyes son: creer, ordenar las cosas, mandar, juntar, premiar, prohibir y castigar. (Ley 5, título 1, primera partida). Las leyes se sacan de: Las palabras de los santos respecto de la salvación y los dichos de los sabios que muestran las cosas naturales (Ley 6, título 1, primera partida). Las leyes deben ser cumplidas, debe escogerse bien el derecho que va a estar en la ley, todo hombre las debe entender y comprender, no deben ser excesivamente breves y tampoco ser contrarias las unas a las otras. (Ley 9, título 1, primera partida).

El facedor de las leyes (legislador) debe amar a Dios y tenerlo ante sus ojos cuando las hiciere, de amar la justicia por el bien común. Debe ser entendido para impartir el derecho entre los desiguales, no debe haber vergüenza en enmendar las leyes cuando se entendiese que hay que hacerlo y si encabeza a los demás debe reconocer sus errores. (Ley 11, título 1, primera partida).

Las penas aplicadas son: a.Muerte o pérdida de un miembro. b.Trabajo perpetuo en las minas del rey.

c.Destierro perpetuo con confiscación de bienes.

d.Cárcel perpetua

e.Destierro perpetuo sin confiscación de bienes.

f.Infamia, privación o suspensión del oficio. g.Azotes o heridas públicas o exposición del

reo untado con miel para sufrir las incomodidades de las moscas.

Se prohíbe la crucifixión, apedreamiento, marcas o quemaduras en la cara, cortar la nariz o sacar los ojos.

Alfonso XI, deseoso de concluir la anarquía legal, dictó en 1348 en un conjunto de leyes en la corte de Alcalá de Henares que recibe el nombre de ordenamiento de Alcalá de Henares. Estas introducen una jerarquía en el uso de las fuentes del derecho y refunde los ordenamientos anteriores. El orden de prelación (jerarquía de las fuentes del derecho) quedó así:

1.Disposiciones del ordenamiento, a falta de éstas

3.Las partidas y a falta de éstas 4.La decisión del rey

En 1427 aparece la primera ley de citas, la “pragmática de Toro”, dictada por Juan II. En ésta se prohíbe usar a canonistas posteriores a Juan Andrés y Bartolo. La segunda ley de citas aparece en 1499 (Plenitud y expansión del derecho español) y es la “pragmática de Madrid” que obliga a usar a 2 civilistas, Bartolo y Baldo, y a 2 canonistas, Juan Andrés y Nicolás Tudeschi. Ésta fue derogada por las leyes de Toro (1505).

Edad Moderna: Plenitud y expansión del derecho español

(1474-1812)

La vida y el derecho español llegan a su madurez en la edad moderna. Las instituciones de España no solo rigen en ésta, sino que también en América. España entra a mediados del siglo XVII en crisis y recién en el siglo XVIII intenta superarla abriendo al país a las ideologías foráneas.

Justo en este tiempo el desarrollo de la humanidad nota grandes cambios, acontecimientos que permiten el paso de al tiempo moderno: la conquista de Constantinopla, los descubrimientos geográficos de los portugueses y españoles, grandes invenciones (armas de fuego, brújula y la imprenta), el renacimiento y la reforma.

Los reyes católicos y la casa de Austria

Isabel llega al trono de Castilla en 1474. Ésta se casa con Fernando V de Castilla o Fernando II de Aragón, agrupándose los reinos más importantes de la península. En 1492 se conquista el reino de Granada, último baluarte del Islam en la península. Ocurre una reforma al interior de la iglesia y es Isabel la católica quien la reforma, lo hace corrigiendo la relajación del pueblo y expulsando a los judíos el 31 de marzo de 1492.

En 1478 aparece la bula de Sixto IV que permite la creación del Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición, que finalmente se va a concretizar en 1480. Nació como producto

de la habitación de judíos y moros en España. Ésta tuvo como misión perseguir a los falsos conversos y condenar a los herejes, pero no podía dejar que un condenado se desgarrara o condenar a alguien a la pena de muerte, ya que esto sólo lo podía hacer un tribunal ordinario. Con los siglos siguientes su jurisdicción se extendió a otros delitos que no constituyen herejías, como contrabando, pecados contra la naturaleza y difusión de libros prohibidos. El procedimiento empleado fue secreto. Acogida la denuncia, si el tribunal cree que hay antecedentes suficientes decreta la prisión preventiva del acusado, el cual puede contar con abogado para su defensa. Sólo en caso de dudas se aplica el tormento. Las penas son las que contemplan las leyes civiles: multas, uso de una túnica amarilla (sambenito), etc. La proclamación solemne y pública del fallo del tribunal se denomina “auto de fe”. En 1492 Colón descubre “las Indias”. Todos los territorios en “las Indias” pasaron a tener un vínculo con el reino de Castilla, o sea, con el rey o con la corona, pero no con toda España. Se justifica la toma de los territorios porque Dios le dio el poder al Papa, este al rey y el rey a los conquistadores.

Wadlseemüller, cartógrafo alemán, da al nuevo continente el nombre de América, en homenaje al navegante Américo Vespucio, postergando para siempre el nombre de Colón en la denominación de las tierras descubiertas.

Tras la muerte de sus hermanos Juan e Isabel, Juana se convirtió en la heredera de Castilla y Aragón. Su madre Isabel la nombró heredera en su testamento, aunque especificó que, en caso de ausencia o incapacidad, administrase el reino su esposo Fernando “el Católico” hasta la mayoría de edad de su nieto, el futuro Carlos I. La reina Isabel murió en 1504, iniciándose con esto la sucesión y, por ende, su hija Juana es nombrada como reina propietaria de Castilla y León. Fernando tenía esperanzas de conservar el Gobierno de Castilla en nombre de su hija, pero la actitud de una parte de la nobleza castellana, que se acercó a Felipe I de Habsburgo, “El Hermoso” -quien alegaba una supuesta “locura” de Juana para incapacitarla de sus funciones y quedarse él como regente-, le obligó a Fernando retirarse a Aragón. Durante algún tiempo Felipe gobernó en Castilla, pero la noticia de su muerte (1506) agravó el desequilibrio mental de Juana por lo que Fernando “el Católico” asumió nuevamente el Gobierno de Castilla.

Bajo Carlos I (1517-1556), primer monarca de la casa de Austria en España e hijo de Juana I de Castilla o “Juana la Loca” (1505-1517) y de Felipe “El Hermoso”, que con el nombre de Carlos V recibe la corona imperial de Alemania, y de su hijo Felipe II (1556-1598), aunque éste no hereda esta última, se acrecienta el reino e incluso alcanzando su máxima extensión.

** En algunos mapas de la época, Chile aparece como Reino y es sobre esta cuestión que existen 2 posiciones: Luis Eugenio Silva nos dice que el “Reino de Chile” se instituyó por orden de Carlos I, el cual quería enlazar matrimonialmente a su hijo Felipe II con su prima María Tudor (Llega a ser su esposa), regenta del hijo de Enrique VIII, con lo cual Inglaterra y España se reconciliarían y dejarían todos los problemas atrás, pero existía un problema, Carlos V no quería despojarse de ningún título, pero debía darle uno a su hijo para que pudiera contraer matrimonio, y, por ende, creó otro reino, el “Reino de Chile”. La otra posición nos la da José Miguel Barros, quien nos dice que la historia

anterior es sólo una leyenda.

En 1545 se convoca al concilio de Trento y se obtiene la reforma de la iglesia universal, sin destruir el vínculo de unión con Roma ni negar la obediencia al Papa, sin embargo, la corona se queda con ciertos derechos como el regalismo.

Bajo Felipe III (1598-1621) el poderío se mantiene intacto, pero la declinación llega con Felipe IV (1621-1665) que pierde Portugal que había sido anexado por Felipe II. La crisis está en su punto máximo con Carlos II (1665-1700), llamado “El Hechizado” por no poder tener hijos, con quien se extingue la casa de Austria. Deja como su sucesor a su sobrino-nieto, Felipe de Anjou.

Carácter del derecho

El derecho de Castilla se empieza a aplicar como derecho supletorio. La gran obra legislativa de esta etapa pertenece a los reyes católicos:

a.Ordenanzas reales de Castilla : Por encargo de los reyes, Alfonso Díaz de Montalvo, inicia una tarea recopiladora. La recopilación se imprime por primera vez en 1484. Esta se divide en 8 libros que incluyen materias desde el ordenamiento de Alcalá de Henares. También se les denomina ordenamiento de Montalvo.

b.Pragmática de Madrid: (1499) Restringe las citas de los juristas del derecho común. c.Colección de bulas y pragmáticas: (1503) Juan Ramírez publica esta colección.

d.Leyes de Toro: Reciben este nombre por haber sido promulgadas en las cortes de Toro en 1505, en las que Juana “la Loca” jura como reina de Castilla. Su redacción data de los tiempos de la reina Isabel. Son 83 leyes que no están agrupadas en forma de código y se refieren a diferentes materias. Esta deroga la pragmática de Madrid de 1499. Felipe II concluye la “nueva recopilación” (1567) que había sido empezada por Isabel “la católica” y continuada por Carlos I. Ésta está dividida en 9 libros que tratan sobre diferentes materias. Después se hacen ediciones sucesivas que van añadiendo las disposiciones posteriores. En 1783, bajo los borbones, se le agrega un nuevo tomo que tiene el nombre de “Autos acordados del consejo”.

La casa de Borbón

Se inicia en 1700 con el nombramiento del duque de Anjou, Felipe V (Primer Reinado: 1700-1724, Segundo: 1724-1746), hijo de María Ana Victoria de Baviera y de Luis, Gran

Delfín de Francia (Hijo de Luis XIV). Esta dinastía va a favorecer la influencia francesa. El nombramiento de éste no agradó a los Habsburgo (de la casa de Austria) que veían con derechos más legítimos para el trono al archiduque Carlos, lo que provocó un enfrentamiento entre el rey de Francia, Luis XIV, y el emperador de Austria y los países aliados de ambos bandos. Esta llamada Guerra de Sucesión Española (1704-1713) terminó con el Tratado de Utrecht en 1713, en el que se reconoce a Felipe como rey de España pero a cambio se perdieron los territorios europeos en Italia y en los Países Bajos que pasaron al Sacro Imperio Germánico y a Saboya respectivamente, se cedía Menorca y Gibraltar a Gran Bretaña y se entregó a Portugal la colonia del Sacramento.

En enero de 1724, Felipe V abdicó de forma inesperada en su hijo Luis, primogénito de su primer matrimonio con María Luisa de Saboya, pero tras la temprana muerte de Luis I, en agosto del mismo año, Felipe volvió a reinar España.

Los hijos de Felipe V con su segunda esposa, Isabel de Farnesio: Fernando VI (1746-1759) y Carlos III (1759-1788) acentúan la centralización política y activan la restauración económica de España. Este último expulsa de todos los dominios españoles a los jesuitas en 1767. En Chile, llega la orden de expulsar a los jesuitas el día 26 de agosto de 1767, que es cumplida con severidad por el gobernador don Antonio Guill y Gonzaga.

La proclamación de independencia de los Estados Unidos en 1776 influye en los hombres más ilustrados de América, encendiendo la luz de democracia y libertad. Estos ideales empiezan a tomar fuerza en Chile.

Con Carlos IV (1788-1808) se inicia la decadencia de España. En lo económico, el enorme gasto ocasionado por las guerras, la falta de poder productivo para abastecer de mercaderías manufacturadas a América, la vida ostentosa de la nobleza y la incapacidad o demencia de los monarcas, son la causa de esta decadencia.

Además de la decadencia económica, aparece un proceso de descomposición política a raíz de un motín ocurrido en Aranjuez en 1808. Carlos IV abdica en su hijo Fernando VII, pero Napoleón invade la península dejando como rey a su hermano José (“Pepe Botella”). El pueblo se alza por defender la soberanía ultrajada y mientras se realiza ésto un grupo liberal concreta en las cortes de Cádiz (1812) una constitución que limita el poder real. En esa misma fecha el movimiento emancipador americano había tomado impulso.

Carácter del derecho

Se refuerza la política encaminada a producir la primacía del derecho nacional sobre el derecho común. La obra legislativa de la casa de Borbón:

i.Ordenanzas de Bilbao: (1737) Reglamentan las actividades del consulado de comercio de Bilbao. Su vigencia se extendió a toda España y las Indias.

ii.La novísima recopilación: Carlos IV encarga la formación de un suplemento de la nueva recopilación. En 1802 se termina este trabajo, pero con un proyecto de una novísima recopilación. Esta se promulga en 1805 y está dividida en 12 libros. En 1808 se publica un suplemento para ésta.

En el año 1778, Carlos III dicta el “Reglamento del Comercio Libre” que tiene por fin la libertad de comercio entre España y sus colonias. Además abre la posibilidad de que intervengan en el tráfico comercial entidades particulares.

** Crean orden de prelación: Ordenamiento de Alcalá, Ordenanzas reales de Castilla, Leyes de Toro, Nueva recopilación y la Novísima recopilación.

Cronología Monarquía Española

Isabel I de Castilla Fernando V de Castilla

(1474-1504) (1474-1504 | 1506-1517)

Juana I de Castilla Felipe I de Castilla

(1504-1517) (1504-1506)

Carlos I de España Isabel de Portugal

(1517-1556)

Felipe II de España María Tudor (muere)

(1556-1598) Ana de Austria

Felipe III de España Margarita de Austria

(1598-1621)

Felipe IV de España Mariana de Austria

(1621-1665)

Carlos II de España

(1655-1700)

Felipe V de España María Luisa de Saboya

(1700-1724, Primer reinado)

Luis I de España

(1724)

Felipe V de España Isabel de Farnesio

Fernando VI de España

(1746-1759)

Carlos III de España María Amalia de Sajonia (1759-1788)

Carlos IV de España María Luisa de Parma

(1788-1808)

Fernando VII de España María Cristina de Borbón (1808, Primer Reinado | 1813-1833, Segundo Reinado)

Isabel II de España Francisco de Asís (1833-1868)

Alfonso XII de España María Cristina de Habsburgo

(1875-1885)

Alfonso XIII de España Victoria Eugenia de Battenberg (1886-1931)

Juan de Borbón y Battenberg María de Borbón y Orleans (Nunca llegó a reinar)

Juan Carlos I de España Sofía de Grecia

(1975-ACT)

Capítulo IV: Derecho Indiano

El derecho indiano es el conjunto de normas jurídicas vigentes en América durante la dominación española. Dentro de esto hay que distinguir:

a.Derecho Indígena: El colonizador español respetó su vigencia, siempre y cuando no se oponga a la religión católica y a las normas imperantes.

b.Derecho especial para las Indias: Comprende las normas jurídicas que expresamente se han dictado para América, y que se manifiesta fundamentalmente a través de la ley y de la costumbre.

c.Derecho de Castilla: Adquiere vigencia en América con carácter subsidiario.

Bajo el reinado de Fernando e Isabel se inicia el descubrimiento y colonización de América. En el 1492 Cristóbal Colón descubre América, en 1519 Hernán Cortés conquista México y en el 1531 Francisco Pizarro conquista Perú. Estas 2 partes constituirán los grandes núcleos del poderío hispánico en el nuevo mundo.

El contacto de la tradición jurídica española con la realidad americana produjo un reajuste de las instituciones peninsulares al nuevo ambiente. La presencia del “indio” creó problemas no previstos por la mente del europeo y dio paso a una legislación original. La denominación de “indio” para los aborígenes americanos, nacida de un error, quedó como nombre definitivo para éstos.

Estructura de la conquista

La explotación y conquista de las nuevas tierras no las emprendió la corona por su propia cuenta, ya que se hallaba carente de recursos y corría el peligro de un posible fracaso. Es por eso que prefirió aceptar el ofrecimiento de los particulares de efectuar estas empresas. Las capitulaciones eran contratos celebrados entre la corona y algún particular para la prestación por este de servicios públicos o ejecución de una determinada empresa. Etimológicamente capitulación proviene del latín “capitulatio” que significa convenio. Éstas contenían la licencia del monarca para que el particular realizara descubrimientos, el compromiso del descubridor de correr con todos los gastos de la empresa y el compromiso del rey de recompensarle en determinada forma si cumplía con sus obligaciones.

Junto con las capitulaciones existían las instrucciones que reglamentaban la forma de actuación del expedicionario, el tratamiento que este debía dar a los indios y la necesidad de proveer su conversión.

Le correspondía al jefe de la expedición, una vez extendida la capitulación, buscar el financiamiento de su empresa. El enrolamiento de los aventureros se hacía en la plaza de las capitulaciones.

La empresa de Colón

Colón desde muy joven se dedicó a la navegación. Es en este mismo mundo en el que conoce sobre la posible “esfericidad de la tierra”. Convencido de esta idea intentó obtener la ayuda del rey de Portugal, para poder llegar al “Levante” navegando hacia el poniente.

Tras su fracaso con el rey de Portugal, llega a España en 1486 y es recibido por los reyes, los cuales someten su propuesta a una junta de sabios reunida en Salamanca. En esta junta la propuesta se considera impracticable. Con el paso del tiempo Colón siguió insistiendo, pero todo parecía en vano, hasta que don Luis Santángel, un personaje muy rico e influyente, salva la idea de Colón. Es así como se celebra las capitulaciones de Santa Fe, entre los reyes y Colón.

Como punto de partida se escoge el puerto de Palos, en consideración a que allí vive una influyente familia de navegantes, los Pinzón. La expedición casi en su totalidad es financiada por Santángel, aunque también recibe ayuda de la reina (joyas). Con el dinero compra 3 navíos: la Santa María, la Pinta (comandada por Martín Alonso Pinzón) y la Niña (comandada por Vicente Yáñez Pinzón).

La flotilla parte el 3 de agosto y recién el 12 de octubre de 1492 avistan tierra. Producto del viaje tan largo, los tripulantes estuvieron a punto de amotinarse, esto porque ya se había cubierto, y con exceso, la distancia que había propuesto Colón. La isla que pisan la denominan “El Salvador”.

Orígenes del derecho indiano

Los primeros pasos del derecho indiano aparecen antes del descubrimiento de las nuevas tierras en donde iba a regir. Están en las capitulaciones de Santa Fe (17 de abril de 1492), que fue el contrato celebrado entre Cristóbal Colón y la reina Isabel, la católica.

En la edad media se le atribuía al Papa un dominio temporal universal, por lo cual el Pontífice podía transferir a un príncipe cristiano la soberanía sobre territorios dominados por paganos. Es por eso que los reyes católicos, al informarse de los excelentes resultados del viaje de Colón y deseosos de anteponerse a cualquier aspiración portuguesa, solicitaron al Papa Alejandro VI la donación de las nuevas tierras.

El 3 de mayo de 1493, Alejandro VI, dicta la primera bula “Inter Caetera” que concede a los reyes católicos el dominio de las tierras descubiertas y por descubrir al occidente, que no se hallen sujetas al dominio actual de algunos señores cristianos. El 4 de mayo dicta una segunda bula “Inter Caetera” en la que explícitamente otorga a perpetuidad de los reyes de Castilla y sus sucesores el dominio sobre las islas y tierras descubiertas y por descubrir que se encuentren hacia el occidente de una línea trazada a cien leguas de las islas Azores y Cabo Verde, mandando a la vez la cristianización de los habitantes de los territorios cedidos.

Alejandro VI añadió 2 bulas más: La Eximiae Devotionis (da a los monarcas castellanos iguales privilegios de los que gozaban los portugueses en Guinea e Indias Orientales, pueden cobrar los diezmos de la iglesia en América) y la Dudum Siquidem (se concede a los reyes católicos las tierras que sus capitanes descubran en el oriente y sobre las cuales no tengan dominios otros príncipes cristianos).

Alejandro VI y la firma del tratado de Tordesillas (1494) que establece como límite de la jurisdicción de ambas coronas una línea trazada de polo a polo que pasa a 370 leguas al oeste de las islas de Cabo Verde y deja el hemisferio occidental para los castellanos y el oriental para los portugueses.

En el año 1511 el dominico, fray Antonio de Montesinos, acusa los serios abusos cometidos por los conquistadores a los indios. Sus palabras levantaron un gran revuelo que causó un gran debate en España. En 1512 se celebra una junta en Burgos que expide una ordenanza protectora de los indios (Leyes de Burgos). En Valladolid se realiza una segunda junta en 1513, que se aboca al problema de la resistencia de los grupos indígenas para aceptar la soberanía de los reyes católicos. Por lo cual en este junta, Juan López de Palacios (Autor de las leyes de Toro) redacta “El Requerimiento” que es una pieza jurídico-teológica que debía ser leída a los indígenas, en el se les comunicaba que Jesucristo había instruido al Papa como su vicario en la tierra y que éste, usando sus facultades, había concedido las indias a los reyes en Castilla, por lo que los aborígenes debían acatar su jurisdicción de buen grado y recibir pacíficamente a los misioneros, bajo pena de cargar con los daños de guerra que se les haría para someterlos. Los inconvenientes fueron: el idioma y las diferencias de religión.

Algunos conquistadores basándose en “La Política” de Aristóteles, de que los esclavos nacen para ser dependientes de otros que tienen el deber de civilizarlos y evangelizarlos, justificaron la servidumbre natural de los indios. El Papa Pablo III en 1537 promulga la bula Sublimis Deus en la que sostiene que los indios no deben ser tratados como brutos ya que son verdaderos hombres capaces de recibir la fe y tampoco pueden ser privados de su libertad ni de sus propiedades aunque no estén en la fe de Jesucristo.

Fray Bartolomé de las Casas en una de sus prédicas dijo que los esclavos eran iguales a los conquistadores y que toda persona tiene el derecho de vivir donde quiera. Su prédica llegó tanto, que incluso Carlos V convocando en 1542 a una junta en Valladolid, estuvo a punto de pedirles a los conquistadores su regreso, pero el fray Francisco de Vitoria, fundador del derecho internacional público, convenció al rey de lo contrario, basándose en que interrumpiría la predicación del evangelio y causaría grave daño a los indios ya convertidos al cristianismo. Como resultado de esta junta promulgo las “leyes nuevas” que confirman la libertad de los indios, se les reconoce su derecho y se elimina el sistema de encomiendas. Estas leyes tuvieron un gran revuelo en América y provocó el alzamiento de los conquistadores en el Perú y el ajusticiamiento del primer virrey. Carlos V se vio obligado a derogar estas normas producto de todo lo anterior.

Estructura del derecho indiano

Fuentes directas del derecho indiano:

I. La ley:

i) Según su formalidad (O sea, según su solemnidad):

1.Provisiones Reales: O también leyes solemnes. Llevan todos los títulos y nombres del Rey, su firma y la de todos los consejeros de indias, la del secretario y el sello mayor de Castilla.

2.Reales Cédulas: Son menos solemnes y que tienen la firma del rey, del secretario y la de 3 consejeros, además de un sello de cera.

ii) Según su contenido (O sea, según lo que tratan): 1.Ordenanzas: Tratan una materia en forma completa.

2.Instrucciones: Se refieren a cómo deben ejercer las funciones aquellas personas que tienen un cargo.

3.Cartas Reales: Son respuestas de autoridades indianas tanto civiles como eclesiásticas.

b) Leyes dictadas por las autoridades criollas:

i) Provisiones y Autos Acordados de las Audiencias ii)Las Ordenanzas de los Virreyes y los Gobernadores

iii)Los Bandos de los Virreyes, Gobernadores y Corregidores iv)Las Ordenanzas de los Cabildos

II. La Costumbre:

a) Indígena: La Recopilación dispuso que se guarden las leyes y las costumbres indígenas que no se opongan a la religión y a las leyes españolas vigentes.

b) Criolla: Tiene su destacado exponente en los cabildos abiertos. Se estimó la costumbre criolla como fuente de derecho distinguiéndose (habiendo 2 costumbres se guardará la más moderada y no habiéndola en el lugar, se guardará la de la tierra más cercana):

i) La costumbre fuera de la ley: Era vigente en los casos no previstos en los cabildos abiertos.

ii) La costumbre según la ley: Era la que ponía en ejecución la ley y en algunos casos interpretaba y fijaba su sentido.

iii) La costumbre contra ley: No admitía la costumbre escrita o después de admitirla la derogaba insensiblemente por actos contrarios a ella.

Fuentes indirectas del derecho indiano:

I. Generales: Es la legislación propia de Castilla que rige en Indias como derecho supletorio por disposición expresa de Carlos I y Felipe II. El orden de prelación es el siguiente:

a) Leyes propias de la recopilación

b) Cédulas, Ordenanzas y Provisiones dictadas con anterioridad a la recopilación y no derogadas por esta.

c) Leyes de Castilla, de acuerdo con lo dispuesto por las Leyes de Toro

II. Especiales: Son las leyes de Castilla referentes a determinadas ramas del derecho que rigieron América por mandato directo. Esto ocurre en el derecho comercial donde se ordena aplicar las ordenanzas de Bilbao.

Caracteres de la ley de Indias

Las leyes de origen metropolitano se dirigían ordinariamente a las autoridades civiles y religiosas. Cuando eran de interés general a veces se les imprimía y otras se les pregonaba en plazas con concurrencia del escribano.

La mayor parte de la legislación indiana se refiere al derecho público. El derecho privado cuenta con escasas disposiciones, casi todas destinadas a resolver casos concretos. La aplicación general es la del derecho privado de Castilla. Llama mucho la atención el espíritu altamente religioso y humanitario que mueve toda la legislación de las Indias ya que la voluntad de la corona de proteger a los indígenas e incorporarlos a la civilización cristiana se mantiene inalterable.

Recopilación Legal

I. Desde el siglo XVI hasta la recopilación de 1680

a) Cedularios: Felipe II en 1560 encomendó la recopilación de las leyes dictadas para la nueva España a su Virrey, Luís de Velasco. El resultado de esto es el Cedulario de 1563. Esta es una colección de leyes a partir de 1525 hasta la fecha. En 1596 se imprimió en Madrid un nuevo Cedulario, pero éste no reúne toda la legislación dictada, sino las leyes que mantienen entonces vigencia.

previa indicación de la fecha de su originaria publicación. II. Recopilación de las leyes de los reinos de Indias

Fue iniciada por Diego de Zorrilla, que redacta un proyecto concluido en 1606, y finalizada por Fernando Paniagua. Fue promulgada por Carlos II en 1680. Está dividido en 9 libros que tratan sobre diferentes materias:

a) Cuestiones Religiosas

b) Consejo Real y junta de guerra de Indias, Audiencias, Chancillerías. Juzgados, orden de prelación de la legislación, etc.

c) Virreyes, capitanes generales, etc. d) Descubrimientos, cabildos, minas, etc. e) Corregidores, alcaldes, pleitos, etc. f) Indios, encomiendas, etc.

g) Delitos y penas

h) Impuestos y contribuciones i) Casa de Contratación

III. Después de la recopilación de 1680

a) Los Comentarios: O glosas sobre la recopilación de las leyes de los reinos de las indias.

b) El nuevo Código de las Indias: Al poco tiempo de dictarse la recopilación de 1680, ésta quedó atrasada por la numerosa legislación que se fue dictando. Carlos III en 1776 encomienda a Juan Cristónomo de Ansótegui la redacción de un nuevo Código de Indias. Fue aprobada en 1792 por Carlos IV, pero nunca llegó a publicarse.

Orden de prelación del derecho de Indias

I. Reglas de aplicación del derecho de Indias: i)El derecho natural prima por sobre el positivo

ii)La costumbre, de acuerdo a algunos requisitos, prima sobre la ley. iii)La ley posterior corrige la anterior.

iv)La ley dictada para un caso se extiende a sus análogos. v)La ley especial prima por sobre la general.

II. En carácter supletorio del derecho de Indias, entraba a regir el derecho de Castilla. En los momentos de producirse la independencia, el orden de aplicación era el siguiente: i) Las leyes dictadas con posterioridad a la novísima recopilación.

iii) La nueva recopilación (1567)

iv) Las leyes de Toro (1505) por otra incluido en la nueva recopilación v) Las ordenanzas reales de Castilla (Ordenanzas de Montalvo, 1484) vi) Ordenamiento de Alcalá (1348)

vii) Las leyes del estilo, el fuero real y los fueros municipales que se probaren en uso viii)Las partidas

ix) A falta de toda ley, el juez debía recurrir al monarca y no le estaba permitido fallar por equidad

Realidad jurídica indiana

1.Las disposiciones del derecho civil vigente durante la dominación española se aplicaban adecuadamente.

2.Los jueces, en contacto con la realidad americana, tendían a suavizar el rigor de la ley, rebajando con frecuencia las penas.

3.Sobre la vigencia práctica de la novísima recopilación en Chile, la investigación de algunos archivos judiciales prueba que en nuestro país no fue aplicada.

4.La nueva recopilación y los Autos Acordados tuvieron amplia aplicación en Chile 5.De los fueros municipales sobrevivieron algunas de sus disposiciones a través de la

costumbre transplantada y difundida por los conquistadores.

6.La invocación del fuero juzgo en los escritos de los pleitos chilenos prueban que en la práctica fue reconocida su vigencia en Chile como código general.

7.Se aplican de preferencia las partidas a pesar de figurar en el último grado en el orden de prelación establecido.

Régimen de gobierno y administración de las Indias

El gobierno de las indias corresponde al Rey que lo ejerce a través de autoridades creadas al efecto, tanto en la metrópoli (Consejo de indias y Casa de Contratación) como en el territorio americano (Unipersonales: Virreyes, Gobernadores, Corregidores, Intendentes y subdelegados - Colegiados: Audiencias y Tribunales del Consulado)

De carácter especial son los cabildos indianos, representantes de la comunidad o “república” frente a la corona.

Estos organismos sufren modificaciones en los sucesivos períodos de los reyes católicos, los Austrias y los Borbones.

I. Bajo los Reyes Católicos:

Por iniciativa de Francisco Pinelo, los reyes en 1503 instituyen en Sevilla la Casa de Contratación, destinada a vigilar el comercio de las Indias.

II. Bajo los Austrias:

Carlos I organiza la junta de Indias de la que deriva la institución definitiva en 1524, el Real y Supremo Consejo de las Indias, bajo cuya dependencia queda la Casa de Contratación.

a) Consejo de Indias: Tiene igual jerarquía que el consejo de Castilla y sus principales integrantes son: Un presidente, 5 consejeros, un fiscal, un oidor y un canciller. Sus atribuciones:

1.Legislativa : Preparación de leyes relativas a América y revisión de las disposiciones legales dictadas por las autoridades residentes en Indias.

2.Judiciales: Conocer:

– de la apelación de los juicios de contrabando, cuya primera instancia corresponde a la Casa de Contratación.

– del recurso de segunda suplicación.

– de los juicios de residencia, cuyo objetivo era averiguar la conducta de los altos funcionarios de las Indias.

– de las contiendas de jurisdicción entre autoridades civiles y religiosas.

3.Políticas y Administrativas : Otorgar el pase a las resoluciones de autoridades peninsulares con efecto en las Indias y las bulas pontificias, y autorizar la impresión y envío de libros a América.

4.Económicas: Organizar el comercio de las Indias a través de la Casa de Contratación.

5.Militares: Velar por la defensa de los dominios ultramar.

b) Casa de Contratación: En un principio tenía atribuciones de carácter comercial, pero después se amplían al dominio judicial y científico. Se compone de: Un presidente, 3 oficiales reales, una audiencia

encargada de administrar justicia y un piloto mayor. Sus funciones:

1.Económicas: Organización de flotas, concesiones de licencias de embarques y recepción de mercaderías.

2.Judiciales: Actúa como tribunal civil en las cuestiones mercantiles y de conocer los delitos ocurridos durante la “carrera de Indias”

3.Científicas: Levantar cargas geográficas del nuevo mundo, enseñar a pilotos para navegar Indias.

4.Administrativas: Celebrar capitulaciones y dictar instrucciones a los nuevos conquistadores.

III. Bajo los Borbones:

El espíritu absolutista de la nueva dinastía produce el debilitamiento paulatino de los consejos. La creación de la Secretaría de Marina e Indias por Felipe V en 1714 coloca poco a poco los asuntos americanos bajo la dependencia inmediata del rey.

Empieza a perder atribuciones el Consejo de Indias y la Casa de Contratación es suprimida en 1790. La constitución de 1812 pone término definitivo al Consejo de Indias al crear el Consejo de Estado compuesto por 40 miembros, 12 de los cuales debían ser americanos.

AUTORIDADES TERRITORIALES

I. A los comienzos de la Conquista:

Las Capitulaciones de Santa Fe y las instrucciones se pueden considerar como los documentos iniciales sobre la organización y gobierno de las nuevas tierras.

II. Bajo los Austrias:

Las necesidades de dar una estructura definitiva y orgánica a la administración de las Indias estimula la creación de órganos superiores de la administración territorial: los Virreyes y las Audiencias. Con la creación, la corona pretende evitar las consecuencias abusivas que se podrían derivar de una concentración unitaria de poderes. Durante los Austrias se establecen los virreinatos de Nueva España (México) en 1535 y el virreinato del Perú en 1542.