TítuloEl delito de defraudación a la Seguridad Social

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(1).. UNIVERSIDADE DA CORUNA FACULTAD DE DERECHO. TESIS DOCTORAL EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN A LA SEGUR I DAD SOCIAL. c. Director: Prof. Dr. Carlos Martínez-Buján Pérez Catedrático de Derecho Real. José Ángel Brandariz García A Coruña, diciembre 1998.

(2) EI delito de defraudadón a Is Seguridad Social (ut 307 C^. más discutible -por la mayor virtualidad de los mecanismos de garantía de las prestaciones321-, mas la tesis de la tipicidad no deja de estar fundamentada. Además, la solución de la apropiación indebida conduciría a seguir permitiendo una importante disfunción politico-criminal, ya denunciada con anterioridad por la doctrina especializada322: los supuestos de defraudaciones de cuotas obreras en los que no hubiese previo descuento salarial serían atípicos, puesto que -incluso en los casos en que formasen parte de un impago defraudatorio global, junto a cotizaciones empresariales- no realizarían, según la opinión del sector minoritario, el tipo del art. 307 CP, y, por la absoluta falta de recepción de sumas dinerarias ajenas, no conformarían desde luego el injusto de apropiación indebida323. DE VICENTE MARTÍNEZ3z4 propone como solución de esta. desafortunada situación que los casos de fraudes de cuotas obreras , sin previa retención salarial sean sancionados con arreglo al art. 307 CP, pues en ellos el único bien jurídico menoscabado sería la función recaudatoria de la Seguridad.Social; de este modo se daría una relación de subsidiariedad tácita entre esa norma y el art. 252 CP, en la cual el injusto de defraudación a la Seguridad Social sería subsidiario, y se ocuparía de las elusiones de cuotas empresariales y de cuotas obreras no retenidas. . Pero esta solución no puede convencer, y no simplemente porque se sustenta sobre una diferenciación de bienes jurídicos que ha sido ya rechazada. Por una parte, conduciría a consecuencias desaconsejables: los impagos de cuotas obreras no retenidas,. 3z' Cfr. sobre ello el apartado V.7. 3zz Cfr. Arroyo Zapatero,L., Mamâl...cit., p. 53; Ferré Olivé,J.C., "Delitos...cit., p. 51; Fina Sanglas,A., "Infracciones...cit., p. 104; Morillas Cueva,L., "EI problema...cit., p. 167. 3z3 Cfr. Baylos,A./Terradillos,J., Derecho...cit., 28 ed., p. 179 y s.; Fiscalía General del Estado, "EI impago...cit., p. 15; Valle Muŝiz,J.M., "La criminalización...cit., en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, p. 746; "art. 307...cit., p. 775; "La criminalización...cit., en AA.W., Delitos...cit., p. 186; así como la SAP Sevilla de 13/TX/1996 y la STS de 18/XI/1997 (RJA 7989). 3za De Vicente Martínez,R, "Descriminalización... cit., p. 3. 463.

(3) EI deliW de defnudación a Ia Seguridad Socisl (arL 307 C>^. comportamientos dotados de una mayor peligrosidad3z5 -por su ocultación- que las faltas de ingreso precedidas de retención, sólo serian típicos en la medida en que fuesen fraudulentos y superasen ( o contribuyesen a superar con el concurso de las cotizaciones patronales) la barrera de los 15 millones; los -impagos de cuotas retenidas no precisarian, de nuevo, reunir tales requisitos. A mayor abundamiento, los efectos de orden penológico no pueden tampoco ser obviados: los impagos fraudulentos de cuotas obreras no descontadas, conducta de mayor gravedad, serian sancionados, en virtud del art. 307 CP, con una pena de uno a cuatro años de prisión, amén de una multa del tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada, mientras que el más benigno comportamiento de la retención de contribuciones previamente deducidas seria penada entre seis meses y cuatro años de prisión, pero la sanción podría agravarse sin dificultad, por aplicación del tipo cualificado del art. 250.6° por el significativo valor del fraude, hasta uno a seis años de prisión y seis a doce meses de multa. De nuevo, el dislate valorativo es apreciable3zó, y no puede ser justificado con el argumento de que los impagos de cuotas retenidas son comportamientos de mayor gravedad, en la medida en que se trata de conductas pluriofensivas que, a diferencia de los fraudes de contribuciones no retenidas, lesionan, además del patrimonio de la Seguridad Social, el haber individual del trabajador. Por otra parte, en segundo lugar, no puede ser compartida la solución propugnada por la significada especialista porque ello supondría consagrar un inadecuado modelo de tipificación de las defraudaciones de cuotas obreras. Desde la consideración de que, haya existido o no previa retención salarial, estas conductas lesionan de forma relevante únicamente el patrimonio de la Seguridad Social, lo más acertado parece seguir el modelo establecido. 3zs Valle Muñiz,J.M., "La criminalización...cit., en Anuario de Derecho Pena1 y Ciencias Penales, p. 746; "art. 307...cit., p. 775; "La criminalización...cit., en AA.W., Delitos...cit., p. 186, habla correctamente de "mayor desvalor de acción". 3z6 Cfr., en este línea de pensamiento, Valle Muñiz,J.M., "La criminalización...cit., en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, p. 746 y s.; "art. 307...cit., p. 775; "La criminalización...cit., en AA.W., Delitos...cit., p. 186 y s. 464.

(4) El delito de deftaudscŝón a Is Seguridad Socisl (aR 307 C^. ya por nuestro CP en materia tributaria327 y por el Derecho comparado -en concreto por el ordenamiento penal alemán3^-, integrando ambos supuestos en el mismo tipo de fraude contra el sistema de protección social. En suma, el planteamiento de seguir sancionando las faltas de pago de cotizaciones obreras como apropiación indebida es rechazable. Y ello, aparte de todo lo expuesto, también porque, aun si se aceptase la hipótesis de una concurrencia normativa en los casos estudiados, el concurso de leyes habría de solventarse dando preeminencia, en virtud del principio de especialidad, a la aplicación del art. 307 CP329. Ni la identidad del. 32' El legislador ha equiparado, tras la reforma operada por la L.O. 6/1995, el tratamiento punitivo como delito de defraudación tributaria (art. 305 CP) de las elusiones fraudulentas de "cantidades retenidas" y de sumas "que se hubieran debido retener". 32g En el § 266a StGB se cobijan tanto el impago de contribuciones obreras previamente retenidas como el de aquellas que no procedan de un descuento salarial. A1 respecto, cfr. Bente,U., Die Strafbarkeit...cit., p. 47; Fries,R, Strafrechtliche...cit., p. 49 y ss.; Fritz,H: J., Die Selbstarrzeige...cit., p. 17 y ss.; Lenckner,T., en Schónke,A./Schróder,H., Strafgesetzbuch...cit., § 266a, NM 9; Martens,H.-H., Strafrecht...cit., p.. 76; Samson,EJGñnther,H.-L., en Rudolphi,H.-J./Ĉorn,E./Gñnther,H.=L., Systematischer...cit, § 266a, NM 16; Tag,B., Das Vorenthalten... cit., p. 106 y ss.; Tróndle,H., Strafgesetzbuch... cit., § 266a, NM 11. ^ 3Z9 Cfr., de esta opinión, Fiscalía General del Estado, "El impago...cit., p. 15; Escobar Jiménez,R, "El delito...cit., p. 6; en AA.W., Código...cit., p. 1447; Martínez-Buján Pérez,C., Los delitos...cit., p. 86; Páramo Montero,P., Responsabilidad...cit., 28 ed., p. 112; Queralt Jiménez,J.J., Derecho...cit., 38 ed., p. 401; Soto Nieto,F., "Impago...cit., p. 16; así como las SSTS de 18/Xl/1997 (RJA 7989), 21/XI/1997 (RJA 8219) y 24/XI/1997 (RJA 8353), el auto AP Jaén de 8/IV/1997, y la SAP Barcelona de 31/VIU1997. Reyes OIea,M.C., "Consideraciones...cit., p. 2, también admite la posibilidad de que exista un concurso de normas, que en todo caso debería ser solventado en virtud del principio de especia[idad; sin embargo, la autora rechaza las consecuencias a que conduciría ta1 planteamiento y, por ello, defiende la exclusiva aplicabilidad del tipo de apropiación indebida en el ámbito de los impagos de contribuciones obreras retenidas. El carácter de precepto especial otorgado al art. 307 CP determina también que, comó se verá a continuación, haya quedado establecido un perjuicio mínimo para considerar penalmente relevantes los impagos fraudulentos de cuotas, por debajo del cual no existe margen de aplicación para el injusto del art. 252 CP. 465.

(5) EI deliW de de[raudación a la Seguridsd Social (art 307 C^. bien jurídico permite hablar de concurso de delitos33o, ni para resolver el concurso de norrnas hipotéticamente existente cabría recurrir a otro de los criterios establecidos en el art 8 CP331 El art. 307 CP aprehende el completo desvalor de los hechos analizados, y trata más específicamente la conducta que el heterogéneo y genérico injusto de apropiación indebida, tanto por los elementos típicos adicionales que requiere, como, sobre todo, por tratarse del delito particularmente orientado a la protección del patrimonio de la Seguridad Social.. La contundencia de los argumentos que sustentan el tratamiento de los impagos fraudulentos de cuotas obreras como delito de defraudación contributiva es. 330 Para Conde-Pumpido Ferreiro,C., Apropiaciones...cit., p. 83 y ss., dada la existencia de dos bienes jurídicos y dos sujetos pasivos distintos, la relación que existe respecto de los impagos de cuotas obreras retenidas entre los arts. 252 CP y 307 CP es de concurso ideal, y ambos tips contemplan una vertiente concurrente de la conducta. 331 Como se ha expuesto, la diferenciación de bien jurídico, de sujeto pasivo y, en suma, de conterîdo de injusto entre los fraudes de cotizaciones (empresariales) y las retenciones de cuotas obreras lleva a defender a De Vicente Martínez,R, "Descriminalización...cit., p. 3, la existencia de una relación de subsidiariedad tácita entre los arts. 252 CP y 307 CP; en ella el precepto subsidiario sería el art. 307 CP, que entraría en consideración en los casos en los que lo defraudado fuesen cotizaciones patronales o cuotas obreras que no hubiesen sido previamente descontadas del salario de los productores. Lo que no precisa esta autora es qué solución concursal, satisfactoria en cuanto a sus consecuencias, se podría dar, según esta exégesis, a los casos en que concurre una defraudación de cotizaciones relevante a efectos del art. 307 CP y parte de las cantidades fraudulentamente eludidas son cuotas obreras retenidas. Conde-Pumpido Ferreiro,C., Apropiaciones...cit., p. 82 y ss., hipotizando también la posibilidad de que se pudiese afirmar la existencia de un concurso de leyes, niega la aplicación del principio de especialidad, puesto que en su opinión cada una de las dos normas (arts. 252 CP y 307 CP) contempla una vertiente de la conducta; por ello, la concurrencia normativa habría de solucionarse por medio del criterio de mayor gravedad punitiva del ilícito, determinando de este modo la aplicación del art. 252 CP. Por su parte, Martínez Lucas,J.A., "Estudios...cit., p. 532 y s., admite la existencia de un concurso de normas, pero, tras haber desechado la aplicación al mismo del principio de especialidad, no expone cómo podría solventarse aquel, más allá de una genérica remisión a las reglas del art. 8 CP. 466.

(6) • EI delko de dehaudadón a Is Segurtdad Social (art 307 C^. considerable332. Ante ellos no cabe sino concluir que actualmente esta conducta tiene cabida en el tipo del art. 307 CP. La tesis de la apropiación indebida se revela, en cambio, y con más evidencia que antes, como lo que en realidad siempre fue: una solución de excepción que, desvirtuando en gran medida el contenido de . injusto de la conducta y soslayando las importantes dudas dogmáticas que su inserción en el tipo del art. 535 CP ha venido suscitando, pretendía dar una respuesta penal al importante volumen de fraude a la Seguridad Social, en tanto no se creaba el esperado tipo específico. Un análisis conjunto de los actuales arts. 252 CP y 307 CP muestra no sólo que la solución del delito patrimonial sigue haciendo surgir muy serias objeciones dogmáticas y resulta claramente disfuncional desde una perspectiva político-cri.minal; evidencia además que la tesis de la integración en el delito de defraudación contributiva se compadece perfectamente con el sentido textual de la norma, capta acertadamente el desvalor propio de los impagos de cuotas obreras, evita dar carta de naturaleza a graves dislates valorativos en el tratamiento punitivo de los fraudes al patrimonio público e intenta diseñar un adecuado y armónico modelo de criminalización del conjunto de las defraudaciones contributivas, particularmente respetuoso con los principios que deben regir el uso del ius puniendi. La exégesis de atipicidad de los impagos de cuotas obreras retenidas a los efectos del injusto del art. 252 CP ha acabado por ser asumida por la jurisprudencia del TS333 Diversas sentencias recientes de este órgano han refrendado la tesis de que tras la creación del ilicito del actual art. 307 CP aquella conducta no puede seguir siendo 332 Como argumento adicional a todo lo expuesto cabe apuntar que Valle Muñiz,J.M., "La criminalización...cit., en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, p. 747; "art. 307...cit., p. 775 y s.; "La criminalización...cit., en AA.W., Delitos...cit., p. 187, ha señalado que operativamente no tiene sentido incriminar de forma aislada el fraude de cotizaciones empresariales, puesto que el ingreso de las obreras precisará en todo caso la presentación de los documentos de cotización, lo que determina la atipicidad, por falta de fraude, del impago de las contribuciones patronales. 333 Han defendido también este planteamiento, entre otras, las SAP Córdoba de 26/IV/1996, SAP Sevilla de 13/IX/1996, Auto AP Jaén de 8/N/1997, SAP Barcelona de 31/VIU1997, SAP Guadalajara de 23/X/1997. 467.

(7) EI delFto de defraudación a la Seguridad Soeial (arL 307 C^. sancionada como apropiación indebida, sino que sólo tendrá relevancia penal en los términos del delito de defraudación de cotizaciones de la Seguridad Social33a En suma, .si la sanción de los impagos de cuotas obreras retenidas era una solución rechazable con anterioridad a la promulgación de la L.O. 6/1995, la creación por esta . norma de un delito específico de defraudación de cotizaciones a la Seguridad Social ha venido a d.isipar las escasas dudas que pudiesen subsistir en este punto. En el momento actual los fraudes de cotizaciones obreras forman parte del tipo del art. 307 CP. El segundo interrogante enunciado anteriormente era el referido a la posibilidad de que, integradas las cotizaciones obreras en la principal modalidad genérica del injusto del art. 307 CP, los impagos relativos a las mismas en cuantía inferior al límite establecido en este tipo -15 millones pts.- puedan seguir teniendo cabida en el delito de. apropiación indebida. La doctrina ha rechazado de forma prácticamente unánime la aplicabilidad de tal. delito patrimonial a esos supuestos de menor cuantía33s; ninguno de los autores que se. 3^ De esta opinión, las ya mencionadas SSTS de 18/XI/1997 (RJA 7989), 21/XI/1997 (RJA 8219),.24/XI/1997 (RJA 8359). Como se ha apuntado ya con anterioridad, este planteamiento ^ ha sido acogido por la Fiscalía General del Estado, "El impago...cit., p. 14 y ss. 33s Cfr., expresamente, Fiscalía General del Estado, "El impago...cit., p. 16; Álvarez Moreno,A., "Los delitos...cit., p. 47; Boiz Reig,J./Mira Benavent,J., en Vives Antón,T.S.(coord.), Comentarios...cit., tomo II, p. 1525; Escobar Jiménez,R, "El delito...cit., p. 6; en AA.W., Código...cit., p. 1447; González Rus,J.J., en Cobo del Rosal,M.(dir.) y Otros, Curso...cit., p. 703; Morillas Cueva,L., en Cobo del Rosa1,M.(dir.) y Otros, Curso...cit., p. 879; Páramo Montero,P., Responsabilidad...cit., 2a ed., p. 113; Pérez Manzano,M./Mercader Uguina,J.R, "EI delito...cit., en AA.W., Comentarios...cit., p. 199 y s.; Pérez Manzano,M., en Bajo Fernández,M. y Otros, Compendio...cit., p. 485; Queralt Jiménez,J.J., Derecho...cit., 3a ed., p. 401 y 657; Robledo Villar,A., Delitos...cit., p. 209; Soto NIeto,F., "Impago...cit., p. 16. Únicamente Conde-Pumpido Ferreiro,C., Apropiaciones...cit., p. 85, ha afirmado que es inadmisible que la inserción de los impagos de cuotas obreras en el art. 307 CP determine la atipicidad como apropiación indebida de aquellos que no rebasen los 15 millones pts. De aceptar esta tesis, según el autor, se violentaría el principio de subsidiariedad, pues las lagunas de impunidad de un tipo (en este caso el a.rt. 307 CP) no pueden impedir que la conducta sea subsumible en las otras figuras que concuiran (en este caso la apropiación indebida). Sin embargo, 468.

(8) • EI delitn de defFsudacibn a ta Seguridad Socisl (art 307 CP). sitúan al margen de la tesis sostenida antiguamente por la jurisprudencia ha entendido que pueda aplicarse la norma del art. 252 CP a aquellos casos que quedan por debajo del límite del perjuicio dispuesto por el art. 307. En verdad, pazece dificilmente imaginable que, habiendo sido negada la aplicabilidad, con carácter general, a los supuestos ^ estudiados del tipo del art. 252 CP, pueda reservársele un área de acción por debajo de los 15 millones pts. El rechazo del tratamiento de los impagos de cuotas obreras retenidas como apropiación indebida, por su insostenibilidad dogmática y su inadecuación politico criminal, no puede sino extenderse a todos los supuestos estudiados, con independencia de cuál sea la cuantía de su perjuicio. Esta alternativa no resulta viable, en primer lugar y fundamentalmente, porque choca contra todas las objeciones hechas a la aplicación genérica de la apropiación indebida a1 caso estudiado. También en esta franja cuantitativa, la tradicional tesis jurisprudencial atentaría contra el principio de legalidad, por la inexistencia en los supuestos de referencia de los elementos de este delito patrimonial. Igualmente, se propiciaría de nuevó un tratamiento escandalosamente diferente paza dos conductas (las retenciones de cuotas obreras y los fraudes de cotizaciones empresariales) que presentan un grado similar de desvalor de acción y de desvalor de resultado, comparten el mismo bien jurídico protegido y perjudican al mismo sujeto pasivo. Ta1 identidad en cuanto al contenido de injusto de ambos comportamientos no impediría que, con la alternativa criticada, la intervención punitiva en relación con las contribuciones patronales se supeditase a la concurrencia de fraude y a la superación de la barrera cuantitativa de 15 millones, mientras que los impagos de cuotas obreras volverían a ser punibles sin. la atipicidad penal de los impagos de cuotas obreras inferiores a 15 millones no tiene como presupuesto una laguna de impunidad ni comporta la inaplicación indebida del principio de subsidiariedad. Por contra, surge como consecuencia de una formulación de nuevo cuño del modelo incriminador de los fraudes de cotizaciones de la Seguridad Social, con la cual, procediendo a la tipificación específica y abandonando por ende la inidónea sede de la apropiación indebida, se ha optado, de acuerdo con el principio de intervención mínima, por criminalizar sólo las conductas más graves para el bien jurídico tutelado. 469.

(9) EI delito de defraudsción a Is Seguridad Social (art 307 CPj. necesidad de engaño y con una magnitud de perjuicio casi iirisoria. Por lo demás, los fraudes superiores a los 15 millones seguirían contando con la posibilidad de verse beneficiados por la aplicación de la causa de levantamiento de la pena del art. 307.3 CP, mientras que los impagos inferiores a tal cifra no gozarían de tál oportunidad336. Y, de nuevo, se volêría a acudir a una solución de excepción, en vez de permitir una racionalización del modelo criminalizador de los fraudes contributivos a la Seguridad Social, que, de acuerdo con los postulados del principio de intervención mínima, haga depender la responsabilidad penal en este ámbito de la presencia de engaño y de la causación de un perjuicio cuantitativamente significativo; un modelo que, en fin, evite dar un tratamiento tan notablemente dispar a casos de impago de cuotas obreras dependiendo de que éstas hayan sido previamente descontadas o no se haya producido tal deducción salarial. Todas estas razones evidencian la imposibilidad de defender la inserción en el tipo del art: 252 sea de todos los casos de impago de cotizaciones obreras, sea de aquellos que no alcancen el limite de 15 millones. Sin embargo, en el caso de los supuestos inferiores a tal cifra se dibujan, como.bien ha señalado la doctrina, otra serie de consideraciones que refrendan el desacierto de la tesis. Probablemente la primera de estas consideraciones es que la formulación del tipo del art. 307 CP, con el establecimiento de una barrera cuantitativa de tipicidad, evidencia que la responsabilidad penal por impagos de cualquier clase de cuotas se ha hecho depender no sólo de la presencia de engaño, sino también de la concurrencia de un perjuicio superior a 15 millones337. Uno de los objetivos de la reforma operada por la L.O.. 336 Cfr., sobre ello, Escobar Jiménez,R, "EI delito...cit., p. 6; en AA.W., Código...cit., p. 1447. 33' Cfr., González Rus,J.J., en Cobo del Rosal,M.(dir.) y Otros, Curso...cit., p. 703; Valle Muñiz,J.M., "La criminalización...cit., en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, p. 746; "crrt. 307...cit., p. 775; "La criminalización...cit., en AA.W., Delitos...cit., p. 186 y s. Queralt Jiménez,JJ., Derecho...cit., 38 ed., p. 401 asevera abiertamente que aplicar el tipo de apropiación 470.

(10) • EI delito de delFaudeeió° a la Seguridad Soeial (art 307 C^. 6/ 1995 habría sido sitúar un límite cuantitativo a partir del cual las defraudaciones de cuotas son merecedoras de reproche pena1338. Por debajo de ese límite, los impagos fraudulentos o no- de contribuciones de la Seguridad Social, sean estas empresariales u obreras, conformarán infracciones de la LISOS, pero serán penalmente atípicas339. Una conclusión idéntica es defendida por los analistas del delito de defraudación tributaria34A, en la medida en que ahora los fraudes de cantidades retenidas integran, siempre por encima de la barrera de 15 millones, el tipo de defraudación tributaria del art. 305 CP. Por otra parte, la ine^stencia de una falta contra la Seguridad Social, a diferencia de lo que sucede en relación con los ilicitos patrimoniales y, en concreto, en materia de fraude a la Hacienda Pública de las Comunidades Europeas341, muestra esa voluntad de reservar para el Derecho admixŝstrativo sancionador los supuestos de menor cuantía 3a2 indebida por debajo de los 15 millones vulneraría el principio de legalidad. 33g Así lo afirma la Fiscalía General del Estado, "EI impago...cit., p. 16, así como las SSTS de 21/XI/1997 (RJA 8219) y 24/XI/1997 (RJA 8353), y el auto AP Jaén de 8/IV/1997. 339 Cfr., en este sentido, Álvarez Moreno,A., "Los delitos...cit., p. 47; Escobar Jiméñez,R, "EI delito...cit., p. 6; en AA.W., Código...cit., p. 1447; Páramo Montero,P., Responsabilidad...cit., 28 ed., p. 113; Queralt Jiménez,J.J., Derecho...cit., 38 ed., p. 657. 340 De esta opinión, cfr. Boiz Reig,J./Mira Benavent,J., en Vives Antón,T.S.(coord.), Comentarios...cit., tomo II, p. 1502 y s.; Boig Reig,J., "Aspectos...cit., p. 271; Delgado García,J., EI delito...cit., p. 30; Jordana de Pozas Gonzálbez,L., "El Proyecto de Ley de modificación del Código Penal en materia de delitos contra la Hacienda Pública", en Revista del Ministerio Fiscal, n° 2/1995, p. 65; De Juan i Casadevall,J./García Llamas,M.C., en Escudero,J.F. y Otros, Delitos societarios, de la receptación y contra la Hacienda Pública, Barcelona, 1998, p. 304 y s.; Martínez-Buján Pérez,C., Los delitos...cit., p. 60 y s.; Derecho Penal económico. Parte Especial...cit.; Morales Prats,F., "art. 305...cit., p. 733; Morillas Cueva,L., en Cobo del Rosa1,M.(dir.) y Otros, Curso...cit., p. 869; Pérez Manzano,M., en Bajo Fernández,M. y Otros, Compendio...cit., p. 485; Queralt Jiménez,J.J., Derecho...cit., 38 ed., p. 647. 3a' El art. 627 CP sanciona como falta la defraudación a la Hacienda de las Comunidades Ewopeas por una suma inferior a los 50000 ecus -límite del correspondiente delito del art. 305.3 CP- y siempre que el fraude rebase los 4000 ecus. ^2 Cfr. Queralt Jiménez,J.J., Derecho...cit., 38 ed., p. 401. 471.

(11) EI delito de detiaudadón a la Seguridad Socisl (art 307 C)^ ,. La revisión de las consecuencias de orden penológico a que conduciría esta tesis refrenda su insostenibilidad3a3 El impago de cuotas -empresariales y obreras-, siempre que reúna los requisitos de ser fraudulento y superar el límite cuantitativo de 15 millones pts., sería sancionado, en virtud del art. 307 CP, coñ penas de uno a cuatro años de prisión y multa del tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada. Los impagos de cuotas obreras inferiores a dicho límite numérico serían penados, de acuerdo con la tesis criticada, con una sanción privativa de libertad de una duración casi idéntica -seis meses a dos años-, a pesar de causar perjuicios en la mayoría de los casos notablemente menores. En caso de que se apreciase un delito continuado esta pena se impondría en su mitad superiorâa, pero, lo que resulta más relevante, si la apropiación indebida concurre, por el significativo valor de lo defraudado; en su tipo agravado del art. 250.6° (que êntrará en consideración claramente por debajo de los citados 15 millones3as); el marco de penalidad en lo que se refiere a la privación de libertad sería yaên cualquier caso mayor -prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses- al aplicable a los impagos de cuantía superior; cuyo desvalor de acción, además; resulta cualificado por la presencia. 3a3 Cfr. Fiscalía General del Estado, "El impago...cit., p. 16; Queralt Jiménez,J.J., Derecho...cit., 38 ed., p. 401. Conde-Pumpido Ferreiro,C., Apropiaciones...cit., p. 86, reconoce también la existencia en este caso de una incoherencia penológica, lo que es aducido por él como argumento que demuestra la aplicabilidad de la apropiación indebida también por encima del linde de 15 millones. Apuntan también en este sentido las SSTS de 21/XI/1997 (RJA 8219) y 24/XI/1997 (RJA 8353). saa Cfr. Fiscalía General del Estado, "El impago...cit., p. 16. 345 Ninguna de las sentencias del TS dictadas sobre la materia en los últimos años ha exigido más de 2 millones de pts. para apreciar el tipo cualificado de apropiación indebida del art. 250.6° CP. En este sentido, cfr. las SSTS de 3/IU1993 (RJA 649), 10/V/1993 (RJA 3780), 8/IU1994 (RJA 678), 4/VI/1994 (RJA 4519), 6/XI/1995 (RJA 8729), 29/IV/1996 (RJA 4545). No obstante, la Fiscalía General del Estado, "El impago...cit., p. 16, calcula el límite de aplicación del tipo cualificado en 10 millones. 472.

(12) • EI de11W de defraudadón a Is Seguridad Socisl (art 307 Cl^. de engaño346. Se incurriría, por tanto, de sancionar como apropiación indebida los supuestos en cuantía inferior a 15 millones, en una manifiesta incoherencia penológica, aplicando penas superiores a supuestos que detentan un menor desvalor de acción y lesionan el bien jurídico en menor medida que los casos incluidos en el art. 307 CP3a' Pará justificar esta desproporción no puede azgumentarse -como lo hace DE VICENTE MARTÍ1vEZ^- que la mayor penalidad se compadece con el hecho de que la retención de cuotas obreras, aunque sea en cuantía inferior, es una conducta más grave que la defraudación de cuotas empresariales, puesto que en ésta simplemente se incumplen deberes propios del empresario para con la Seguridad Social, mientras que en aquel proceder se realiza una apropiación de sumas dinerarias ajenas; además, en su opinión,. 3a6 Cfr. Fiscalía General del Estado, "El impago...cit., p. 16; Queralt Jiménez,J.J., Derecho...cit., 3a ed., p. 401. 3a' Cfr. Fiscalía General del Estado, "EI impago...cit., p. 16. Este argumento de orden penológico resulta también aplicable para cuestionar la tesis que reconduce de forma general todas las retenciones de cuotas obreras al tipo del art. 252 CP. También en este caso se sancionaría más gravemente supuestos con menor desvalor de acción y que ocasionan lesioneŝ más leves al bien jurídico. Con todo, es en el momento de considerar la posibilidad de reservar aquel tipo patrimonial para los impagos por debajo de 15 millones cuando esta refle^ción cobra si cabe mayor vigor dialéctico. Por otro lado, la SAP Sevilla de 13/IÛ1996 ha señalado que esta incoherencia penológica conduce a privilegiar a las empresas más poderosas que, superando en sus defraudaciones el limite cuantitativo del art. 307 CP se verian beneficiadas por la aplicación del marco de penalidad de este tipo -más benigno- y de la posibilidad de obtener la anulación de pena, frente a las pequeñas y medianas empresas, cuyos impagos contributivos, de menor cuantía, serían sancionados como apropiación indebida. A ello ha respondido De Vicente Martínez,R, "Descriminalización...cit., p. 4, señalando que no se puede hablar de privilegio para las grandes empresas, puesto que siempre que sus impagos vengan referidos a cuotas obreras serían penados con arreglo al art. 252 CP y, en todo caso, la pena se agravará a medida que se incremente el montante de la defraudación. âg Cfr. De Vicente Martínez,R, "Descriminalización...cit., p. 3 y s., quien señala que esta mayor gravedad de las retenciones de cuotas obreras ha sido certeramente comprendido por el Derecho Administrativo sancionador así como por la legislación de otros países, puesto que tanto la LISOS como los ordenamientos penales de Francia e ItaGa establecen para esta conducta sanciones superiores que las impuestas a la defraudación de cuotas empresariales. 473.

(13) EI delito de deflaudadón a la Seguridad Social (art 307 Cl^. cuando lo impagado son cuotas obreras retenidas se lesiona no sólo la función recaudatoria de la Seguridad Social sino también el patrimonio del trabajador. Este planteamiento no puede ser compartido, en primer lugar, porque aquí se parte de que entre los comportamientos sancionados en el ârt. 307 CP también se encuentran impagos de cuotas obieras. Pero sobre todo, no resulta una explicación válida de la incoherencia penológica expuesta porque en ambas conductas de referencia se lesiona el mismo bien juridico y se infringen deberes materialmente similares; no obstante, las defraudaciones incluibles en el art. 307 CP se encuentran cualificadas respecto de los impagos pretendidamente integrados en el art. 252 CP por el requisito del fraude y por la exigencia de un perjuicio notablemente superior, de modo que sólo cabe afirmar que el comportamiento de mayor gravedad es el prohibido en el delito contra la Seguridad Social. Un nuevo argumento que corrobora la inaplicabilidad de la apropiación indebida viene dado por el ámbito de eficacia de la causa de levantamiento de la pena del art. 307.3 CP. Esta cláusula pretende evitar la imposición de cualquier pena al sujeto que regulariza tras haber realizado un fraude contributivo (seguramente con la finalidad de incentivar las regularizaciones y maximizar de este modo los posibles efectos recaudatorios de la causa3a9), pues en ella la anulación punitiva se extiende no sólo al delito de defraudación contributiva, sino también a las falsedades instrumentales cometidas en relación con la misma, e incluso, de acuerdo con la disposición final5a CP 1995, a aquellos delitos falsarios ejecutados en el marco de impagos de cuotas que, por no haber alcanzado la barrera cuantitativa del art. 307 CP, conforman simples infracciones administrativas. Por ello, si el legislador hubiera partido de la existencia en los casos de fraudes contributivos que por su cuantía quedan confiados al régimen. ^9 Cfr., en este sentido, en relación con el delito de defraudación tributaria, Abril Abadín,E., "Delitos...cit., p. 38; Morales Prats,F., "Los efectos penales de la regularización tributaria en la reforma penal de 1995", en AA.W., Nueva...cit., p. 95; "art. 305...cit., p. 758. 474 ^`.

(14) EI detlta de deftaudadón a la Seguridad Social (srt 307 C^. sancionador de la LISOS de responsabilidad penal por apropiación indebida, habría extendido a este ilícito el área de exoneración de pena del art. 307.3 CP y de la disposición final Sa CP3S0. La imprevisión de tales normas en relación con el citado delito patrimonial-no es sino una prueba más de que el legislador no considera que en los casos de impagos de cuotas obreras inferiores a 15 millones exista delito de apropiación indebida3s' En definitiva, tras la creación del delito de defraudación a la Seguridad Social del art. 307 CP, los impagos de cuotas sólo serán sancionados penalmente con arreglo al mismo, y siempre que reúnan los requisitos típicos de esta norma. Las retenciones de cuotas obreras no pueden seguir siendo incardinadas, ni con carácter general ni cuando no excedan de 15 millones pts., en el tipo de apropiación indebida352. Este planteamiento es el que defiende igualmente el TS, para el cual, tal como ha quedado fijado en la reunión de su Sala Plena de 17 de noviembre de 1997, tampoco por debajo de los 15 millones pts. las retenciones de cuotas obreras pueden incardinarse . en el tipo de apropiación indebida3s3. 3s° Cfr., sobre ello, Fiscalía General del Estado, "El impago...cit., p. 16; Escobar Jiménez,R, "El delito...cit., p. 6; en AA.W., Código...cit., p. 1447. 3s' Un argumento similar puede utilizarse para cuestionar la tesis de la concurrencia de un concurso ideal entre los delitos de los arts. 252 CP y 307 CP en los casos de impagos de cuotas obreras superiores a 15 millones. Igual que en el supuesto recién analizado, en este caso, si el legislador hubiera aceptado la existencia de tal concurso, habría extendido la anulación de pena a las responsabilidades por apropiación indebida. 3s2 Esta conclusión puede también extenderse a los tipos de estafa y de fraude de subvenciones, en relación con su posible aplicabilidad a supuestos de defraudaciones de cuotas o de deducciones contributivas. Tras la creación del delito del art. 307 CP ninguno de los dos tipos gozará de aplicación, ni en supuestos superiorés a 15 millones pts. ni en aquellos que no alcancen tal cifra, respecto de defraudaciones contributivas. 3s3 Cfr. las recientes SSTS de 18/XI/1997 (RJA 7989), 21/XI/1997 (RJA 8219) y 24/XI/1997 (RJA 8353). En el mismo sentido, las SAP Córdoba de 26/IV/1996, SAP Sevilia de 13/IX/1996, Auto AP Jaén de 8/IV/1997, SAP Barcelona de 31/VII/1997, SAP Guadalajara de 23/X/1997. 475.

(15) EI delito de dettaudscióu a la Seguridad Social (arf. 307 CP). En este punto parece adecuado reiterar que, incluso para aquellos que no comparten los parámetros de los que el art. 307 CP ha hecho depender la criminalización de los impagos de cuotas, no puede hablarse de impunidad para las conductas en cuantía inferior a 15 millones de pts.354, pues aquellas que otrora eran integradas por el TS en el seno del tipo del art. 252 CP conformarán hoy la infracción muy grave prevista en el art. 15.2 LISOS. Por otra parte, y habida cuenta de que el mencionado límite de tipicidad del art. 307 CP va referido conjuntamente a las cotizaciones empresariales y obreras, la atipicidad penal de los impagos de éstas no se situará generalmente en la cuantía inferior a 15 millones, sino en una suma notablemente inferior a ésta. Si bien se ha defendido que las cotizaciones obreras tienen cabida en el término "cuotas" utilizado por la norma al describir la primera modalidad genérica de comisión, ello no implica desconocer que una mención que expresamente mostrase el carácter omnicomprensivo de la noción con el que se opera habría allanado los problemas hermenéuticos3ss, e incluso sería recomendable para contrairestar la inercia de más de dos décadas de reconducción al tipo de apropiación indebida. Sin embargo, .hay que reconocer, en primer lugar, que no existe problema conceptual: alguno .para dar cabida en el sustantivo típico a las controvertidas cuotas obreras, y, en segundo lugar, no puede perderse de vista el hecho de que optar por una descripción ejemplificativa puede conducir a marginar del tipo a contribuciones cuya inserción en el mismo, con esta mención genérica, no plantea mayor problema. En consecuencia, si no se encuentra una expresión que no plantee problemas de este género (que tal vez podría ser "cuotas que por todos los conceptos recauda el sistema de la Seguridad Social", utilizada en la. ssa Cfr., en este sentido, la SAP Sevilla de 13/IX/1996. 3s5 A favor de la mención expresa de las cuotas obreras en el tipo se muestran Muñoz Conde,F., Derecho...cit., l la ed., p. 385; Pérez Manzano,M./Mercader Uguina,J.R, "EI delito...cit., en Relaciones Laborales, p. 31; "EI delito...cit., en AA.W., Comentarios...cit., p. 202; De Vicente Martínez,R, "Los delitos contra la Seguridad Social en el Proyecto...cit., p. 1154. Parece sugerir también esta solución la STS de 18/XI/1997 (RJA 7989). 476 ^.

(16) !: EI delito de dehaudacMa a la segurldad Soclal (aî. 307 C>^. infracción del art. 14.1.5 LISOS), y que no convierta la norrna del art. 307.1 CP en un texto farragoso en extremo, habrá que concluir que la actual dicción del precepto, en la que una mención genérica pemiite la integración típica de todas las contribuciones debidas a la Seguridad Social, no debe ser. reformada. Esta reflexión abre el debate al tercer interrogante planteado al inicio del actual anáiisis sobre los impagos de cuotas obreras, esto es, el relativo al modelo de tipificación idóneo, de lege ferenda, para el tratamiento de estas conductas. Tal interrogante se centra en dos posibles opciones: la de integrar los impagos de cuotas obreras en un precepto unitario de defraudación de cotizaciones, y la de reconducirlos a una norma específica y autónoma, separada de aquel precepto genérico, solución esta última que ha sido adoptada mayoritariamente en el Derecho comparado3só y, en concreto, en los ordenamientos penales italiano, francés y alemán357, así como, por otra parte, en el régimen sancionador administrativo dispuesto en la LISOS.. .. La mayoría de los analistas de la conducta de retención empresarial de cuotas defendieron con anterioridad a la previsión del art. 349 bis CP 1944/1973, introducido. 356 Al margen de los tres casos citados, en el momento actual las retenciones de cuotas obreras se prevén como tipo autónomo separado del ilicito genérico de fraude contributivo al menos en los ordenamientos de Portugal, Hungría, Suiza, Grecia y Argentina.. Por lo demás, lây que señalar que en el resto de los países en los que existe un tipo penal de impago de cotizaciones y este es unitario se dedica exclusivamente a las conductas referidas a las cuotas obreras: así sucede en los casos de Protugal, Austria y Brasil. 3s' Como se ha expuesto ya con anterioridad, en Francia el impago de cotizaciones empresariales se sanciona en el art. L 244-1 CSS, mientras que la conducta de retención indebida de cuotas obreras se incrimina en el art. R 244-3 CSS. En el ordenamiento italiano el fraude de contribuciones a la Seguridad Social se sanciona en el art. 37 L. 24/7G/1981, n° 689, en tanto que la retención empresarial de cuotas obreras se ^ prolube en el art. 2.1-bis L. 11/XT/1983, n° 638. En Alemania la retención empresarial de cuotas obreras se tipifica en el § 266a StGB, mientras que el impago fraudulento de cuotas empresariales se sanciona como delito de estafa (supuesto denominado estafa de cotizaciones), previsto en el § 263 StGB. 477.

(17) EI delito de defraudaeibn a Is Seguridad Socisl (art 307 ^. por la L.O. 6/1995, la necesidad de la tipificación específica de tal comportamiento358. La tipificación específica se presentaba como una solución idóneá paza mejorar el tratamiento penal de la conducta. Por una parte, permitiría adecuaz la figura típica a las necesidades de protección del bien jurídico tutelado3s9, y daz respuesta a determinados .problemas técnicos que no podían ser solventados con la aplicación del tipo del entonces art. 535 CP36o, como la pu.nición de las denominadas "apropiaciones de mero uso"361, o de .los casos de impago sin retención salarial previa362. Por otra parte, facilitaría la ada.ptación del marco de penalidad al desvalor efectivo de la conducta363 Y, en definitiva, tendria consecuencias positivas en cuanto a la eficacia preventiva y a la seguridad ûrldlca364. Estos especialistas partían en su análisis de una situación de inexistencia de un delito de impago fraudulento de cotiza.ciones de la Seguridad Social. .Su posicionamiento era, antes que nada, una afiimación en el sentido de que la apropiación indebida no era désde luego el tipo idóneo para sancionar la conducta, y sus reclamaciones en favor del 3ss Cfr. Bajo Fernández,M./Pérez Manzano,M., en Bajo Fernández,M./Pérez Manzano,M./Suárez González,C., Marrual...cit., p. 447; Baylos,A./Terradillos,J.,. Derecho...cit., la ed., p. 174 y s.; Castiñeira Palou,M.T., "El impago...cit., p. 285; CondePumpido Tourón,C., "La apropiación...cit., p. 96; Ferré Olivé,J.C., "Delitos...cit., p. 55; González Rus,J.J., en Carmona Salgado,C. y Otros, Marrual...cit., tomo II, p. 303; Martínez Lucas,J.A., EI delito...cit., p. 54 De Vicente Martínez,R, Delitos...cit., p. 163 y s. 3s9 Cfr., en este sentido, Ferré Olivé,J.C., "Delitos...cit., p. 53 y 55. ^0 Cfr. Conde-Pumpido Tourón,C., "La apropiación...cit., p. 96; De Vicente Martínez,R, Delitos...cit., p. 163. ^' Cfr. Baylos,A./Terradillos,J., Derecho...cit., la ed., p. 174 y s. 362 Cfr. De Vicente Martínez,R, Delitos...cit., p. 164. 363 Cfr. Baylos,A./Terradillos,J., Derecho...cit., l8 ed., p. 175; Martínez Lucas,J.A., El delito...cit., p. 54. ^ Cfr. Baylos,A./Terradillos,J., Derecho...cit., le ed., p. 174; Conde-Pumpido Tourón,C., "La apropiación...cit., p. 95. 478. ^,.

(18) EI delito de dettaudacióo a Is Segwidad Soeisl (art 307 C^. establecimiento de la tipificación específica no parecían prejuzgar si ésta debía llevarse a cabo a través de un injusto unitario de firaude de cotiza.ciones o mediante una norma que incriminase de forma autónoma los impagos de cuotas obreras. Con posterioridad a los análisis de esta doctrina se ha producido una tipificación específica,. con la creación de un ilicito de protección del patrimonio de la Seguridad Social que incrimina impagos fraudulentos de toda clase de cotizaciones. Este tipo da respuesta a las demandas de los autores anteriores, permitiendo la adaptación del tipo a la protección del bien jurídico y la solución de problemas técnicos, adecuando la penalidad al injusto del hecho y, en fin, maximizando los efectos preventivos de la norma. Ante esta nueva realidad, las solicitudes de tipificación específica son ahora más precisas, indicando por qué modelo de criminalización de los firaudes de cuotas obreras se desea optar. Algunos autores han recomendado en este momento la creación de un tipo autónomo de fraude de cuotas obreras3ós, segregando la conducta del injusto del art. 307 CP. Pero no han faltado tampoco partidarios de la solución actual, es decir, de la incriminación en un precepto unitario de todos los impagos fraudulentos de cotizaciones, sean éstos de cuotas patronales, o de cuotas obreras3^. Dentro del -relativo- laconismo que ha caracterizado este debate, los partidarios de la tipificación autónoma de los fraudes de cuotas obreras han destacado que esta opción resultaría respetuosa con el principio de legalidad, permitiría amoldar el tipo a las peculiaridades de la conducta y establecer una causa de levantamiento de la pena similaz. ^5 Cfr. Martíne.^Buján Pérez,C., Losdelitos...cit., p. 86 y s.; De Vicente Martínez,R, Los delitos...cit., p. 72, que no acepta la inserción de las defraudaciones de cuotas obreras en el art. 307 CP y, por tanto, entiende la tipificación específica como solución para extraer estas conductas del ámbito de la apropiación indebida. También ve en la tipificación autónoma del comportamiento una de las posibles soluciones Ferré Olivé,J.C., "Delitos...cit., p. 55. ^ Cfr., en este sentido, Ferré Olivé,J.C., "Delitos...cit., p. 55 -en una de las soluciones que preconiza-; Pérez Manzano,MJMercader Uguina,J.R, "EI delito...cit., en AA.W., Comentarios...cit., p. 179 y 203. 479.

(19) EI detlto de de(taudadbn a la Seguridsd Socisl (art 307 C^. a la existente en el § 266a StGB alemán367. Tal alternativa cuenta también sin duda en su haber. con el hecho de que ésta es la solución adoptada de forma ampliamente. mayoritaria en el Derecho comparado3ós Sin embargo, precisamente la consideración de los ordenamientós extranjeros da la primera pista para desaconsejar esta solución. En todos ellos, el modelo de tipificación dual parece sustentarse sobre la exégesis de que entre los fraudes de cotizaciones empresariales y los de cuotas obreras retenidas existe una diferenciación en cuanto al contenido de injusto y a la gravedad del comportamiento -mayor en el segundo caso369Esta premisa de partida no es probablemente ajena al hecho de que en estos países la criminalización de las retenciones de cuotas obreras se produjo muchas décadas atrás3'o, en un momento en que, si bien el Derecho Penal económico estaba, en el mejor de los. 36' Cfr. Martínez-Buján Pérez,C,, Los delitos...cit., p. 86 y s. 368 No obstante, la doctrina ha criticado el esquema criminalizador existente en Italia, aduciendo en particular que la figura típica de falta de pago de cuotas obreras retenidas choca con el carácter de "ultima r.atio" de la sanción penal. En este sentido, cfr. Castelli,C., "Depenalizzazione...cit., p. 222; Minghelli,D., "Appunti...cit., p. 438 y s.; Mucciarelli,F., "Sicurezza...cit., p. 30. Igualmente, la doctrina alémana mayoritaria se ha mostrado abiertamente crítica con la tipificación dual de los impagos de contribuciones, señalando en particular que la figura del § 266a StGB, en tanto que tipo orientado específicamente a la protección del patrimonio de la Seguridad Social, debería incluir también los impagos de cotizaciones empresariales (con lo que se convertiría en un injusto unitario de impago de cuotas). En este sentido se han pronunciado Arzt,G./Weber,U., Strafrecht...cit., p. 78; Bente,U., Die Strafbarkeit...cit., p. 144 y s.; Fisseler,M., Die Strafbarkeit...cit., 104 y ss.; Heitmann,K., "Soziale...cit., p. 561; Martens,H: H., "Zur Reform...cit., p. 53; Weber,U., "Das Zweite...cit., p. 488. ^9 Esta mayor gravedad de las retenciones de cuotas obreras es también señalada, en referencia a los ordenamientos penales italiano y francés, por De Vicente Martínez,lL, "Descriminalización...cit., p. 3. 3'o Por poner dos ejemplos significativos, en Alemania la conducta de retención indebida de contribuciones obreras ha venido siendo tipificada de forma ininterrumpida desde 1892, mientras que en Francia ha sucedido lo propio desde 1934. La inercia puede haber contribuido de forma significativa al mantenimiento del tipo autónomo (cfr., en un sentido cercano, Bente,U., Die Strafbarkeit...cit., p. 145). 480.

(20) • ^ aeuw ae ^ôae^ŝ a^ a^ s^tasa s^ âR. so^ c^. casos, todavía dando sus primeros pasos, existia una especial sensibilidad para incriminar comportamientos cuya lesividad pudiese ser percibida desde la perspectiva del patrimonio individual. Hoy el punto de vista ha de ser necesariamente otro. Los impagos fraudulentos de cuotas obreras, a pesar de sus peculiaridades propias, no pueden ser entendidos como atentados contra el patrimonio individual del trabajador, sino como conductas que menoscaban los intereses patrimoniales de la Seguridad Social, en concreto en su vertiente recaudatoria. No deben ser interpretados, por una pretendida dualidad de bienes jurídicos afectados y por su entendimiento como una apropiación de sumas dinerarias ajenas, como un comportamiento más grave que la defraudación de contribuciones empresariales. Por el contrario, ambas conductas de referencia comportan, como se ha expuesto ya con anterioridad, un contenido de injusto similar, en la medida en que el empresario, íuĈco sujeto responsable del ingreso de ambas clases de cotizaciones, infringe deberes de pago materialmente idénticos, y ambas vulneran de forma penalmente relevante un único bien jurídico: el patrimonio de la Seguridad Social. Seguramente la manera más adecuada de evidenciar esta acusada similitud del injusto no es tipificaz de foima autónoma los impagos fraudulentos de cuotas obreras, sino aunar ambas conductas en un delito unitario dispuesto en función de la tutela de ese único bien juridico. Pero, más allá de la similitud del desvalor de ambas conductas, lo cierto es que a efectos prácticos no tiene demasiado sentido tipificarlas por separado, puesto que la declaración e ingreso de una de las dos clases de cuotas impedirá hablaz de defraudación de la otra37, y el fraude verdaderamente relevante en sede penal vendrá por tanto referido a ambas3^. Además, las perspectivas de solución de los casos de concurrencia normativa. 37 En esta línea apunta Valle Muñiz,J.M., "La criminalización...cit., en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales; p. 747; "art. 307...cit., p. 775 y s.; "La criminalización...cit., en AA.W., Delitos...cit., p. 187. . 3n Cfr. Pérez Manzano,M./Mercader Uguina,J.R, "El delito...cit., en AA.W., Comentarios...cit., p. 179. 481.

(21) EI deliW de defrsudaciba a Is Seguridsd Social (aR 307 CP). entre los dos tipos autónomos no son muy halagiieñas373. Sólo parecen posibles dos salidas a esta situación de concurrencia normativa374, que se verificaría en los casos en que los fraudes vi.niesen referidos a las dos clases de cuotas. La primera sería entender que el tipo genérico de defraudación de cuotas seríá de aplicación preeminente, en el correspondiente concurso de leyes375, en virtud de los principios de consunción o de subsidiariedad. Sin embargo, esta solución seguramente vendría propiciada por una tipificación del impago de cuotas obreras escasamente respetuosa con el principio de intervención mínima y que podría incurrir en un dislate valorativo similar al anteriormente denunciado en relación con la actual tesis de la apropiación indebida. La segunda salida sería entender que existe una relación en la que ambos tipos captan vertientes diversas de la conducta de impago fraudulento de las dos clases de cuotas. Pero ello tendría como desafortuna.da consecuencia la aparición -seguramente muy frecuente. 373 Una referencia en esta línea se incluye en las SSTS de 21/XI/1997 (RJA 8219) y 24/XI/1997 (RJA 8353). 374 Se hace dificilmente imaginable una tercera alternativa: la de entender que el hipotético concurso de leyes debería conducir a la aplicación del tipo de impago de cotizaciones obreras, pues éste no absorbería la mayor parte de la lesividad de la conducta, referida al impago de las aportaciones patronales, cuantitativamente mucho más relevante. No obstante, esta es la solución que se da en el sistema italiano, puesto que el delito genérico de fraude para el impago de contribuciones (art. 37 L. 24/XI/1981, n° 689) dispone una cláusula para los supuestos de concurso de leyes que detenmina la aplicación del delito más grave; en este caso, el injusto de falta de ingreso de cotizaciones obreras retenidas del art. 2.1-bis L. 11/XI/1983, n° 638. Esta solución del supuestos de concurrencia normativa ha sido abiertamente criticada por la doctrina. En este sentido, cfr. Castelli,CJDi Lecce,M., "Omissioni...cit., p. 33; Luciani,A., Il sistema...cit., p. 39; Minghelli,D., "Appunti...cit., p. 438 y s.; Mucciarelli,F., "Qualche...cit., p. 1204; "Commento...cit., p. 76; "Sicurezza...cit., p. 42 y s. 37s Esta es la alternativa que preconiza, desde distintos principios de resolución del concurso de normas, parte de la doctrina alemana respecto de las relaciones de concurrencia entre los injustos de los § 263 StGB (estafa de cotizaciones) y§ 266a StGB. Cfr., de esta opinión, entre otros, Heitmann,K., "Soziale...cit., p. 574 y s.; Lackner,K., Strafgesetzbuch...cit., § 266a, NM Rudolphi,H.-J./Horn,E./Gñnther,H.-L., Samson,E./Giinther,H.-L., en 20; Systematischer...cit., § 266a, NM 58; Trdndle,H., Strafgesetzbuch...cit., § 266a, NM 23. 482.

(22) • EI aeuw ae aen^.udación . la segw;a.a s«ial ^sK. w^ cPj. de supuestos de concurso de delitos376, sustentados sobre un equivocado entendimiento del injusto de la conducta, y determinantes de una inadecuada exacerbación del marco punitivo3^; como contrapartida igualmente desafortunada, se darían casos de fraudes de cuantía significativa que, en virtud de la segregación de ambos objetos materiales a efectos de su consideración típica, no superarían la cifra lí.mite de tipicidad de ninguno de los dos tipos y serían, por lo tanto, atípicos. Por lo demás, probablemente un injusto unitario como el del art. 307 CP da satisfacción a las demandas de la doctrina clásica y de la más reciente. Se trata de una norma que evita seguir incumendo en la tradicional privatización del objeto de tutela y que toma en consideración los fraudes de cotizaciones en cuanto comportamientos particularmente nocivos para el ha.ber del sistema de protección social, eludiendo de este modo la problemática planteada por su inserción en los moldes de delitos contra el patrimonio individual. Por otra parte, la tipificación específica ha permitido potenciar los efectos preventivo-generales de la norma y proceder a una adecuación del marco de penalidad al contenido de injusto del comportamiento. Y, finalmente, no parece que el tipo del art. 307 CP, a pesar de toda la polémica doctrinal expuesta, sea en este punto beligerante con el principio de legalidad ni que la causa de levantamiento de la pena prevista en el mismo, a pesar de ser claramente méjorable, deba ser desechada como expediente a través del cual encauzar el tratamiento del comportamiento posdelictivo positivo.. 3'6 Parte de la doctrina entiende en Alemania que la relación que se da entre los tipos de los § 263 StGB y§ 266a StGB es de concurso ideal, y que en algunos casos puede existir concurso real. En este sentido, cfr., entre otros, Bente,U., Die Strafbarkeit...cit., p. 134; Fries,R, Strafrechtliche...cit., p. 115; Gribbohm,G., Strafgesetzbuch...cit., § 266a, NM 110; Otto,H., Grundkurs Sirafrecht. Die einzelne...cit., p. 297; Schliichter,E., Zweites...cit., p. 171; Tag,B., Das Yorenthalten...cit., p. 216. 3n Cfr., en este sentido, Pérez Manzano,M./Mercader Uguina,J.R, "EI delito...cit., en AA.W., Comentarios...cit., p. 179. 483.

(23) EI deUto de detFaudacióu a Is Seguridad Socisl (art 307 CI^. Todo ello lleva a concluir que las mejoras en el tratamiento punitivo de los fraudes de cotizaciones patronales y de cuotas obreras, deducidas o no, deben hacerse mediante la reforma de un tipo unitario de defraudación a la Seguridad Social. La tipificación autónoma de los impagos de contribuciones de los trabajadores ni parece necesaria para evidenciar ŝu relevancia penal, ni sería, por sus consecuencias, funcional. VI.2.3.1.1.3: Modalidades genéricas de comisión. El art. 307 CP acota la tipicidad de las defraudaciones a la Seguridad Social exigiendo que se articulen por medio de la elusión del pago de cuotas, de la obtención indebida de devoluciones o del disfrute indebido de deducciones. Estas tres vías comisivas han de ser conceptuadas como modalidades genéricas de comisión376. No son modalidades específicas, pues darán cobijo a conductas típicas de diversa clase, con el único límite de que cumplan los requisitos de la defraudación37: Será típico, en consecuencia, cualquier comportamiento propiamente defraudatorio que se inscriba en el marco genérico de la elusión del pago de cuotas, del disfrute indebido de deducciones y de la obtención indebida de. devoluciones.. 376 Cfr., explícitamente, en relación con el delito del art. 305, Martínez Pérez,C., El delito fiscal...cit., p. 227; Los delitos...cit., p. 44 y 57; "El delito...cit., en Revista Penal, p. 59; Derecho Penal económico. Parte Especial...cit.; Rodríguez Mourullo,G., "El nuevo...cit., en AA.W., Comentarios...cit., p. 261; así como la STS de 27/XIU1990 (RJA 5209). Respecto del ilícito estudiado, Martínez-Buján Pérez,C., Los delitos...cit., p. 90; Derecho Penal económico. Parte Especial...cit.; Narváez Bermejo,M.A., Delitos...cit., p. 104; Rodríguez-Piñero Royo,M./Quintanar Díez,M., "El delito...cit., p. 146 y s. 377 Cfr., en relación con el delito del art. 305, Boig Reig,J./Mira Benavent,J., en Vives Antón,T.S.(coord.), Comentarios...cit., tomo II, p. 1504; Boig Reig,J., en Vives Antón,T.S. y Otros, Derecho...cit., p. 531; "Aspectos...cit., p. 272; Martínez Pérez,C., "EI delito fiscal...cit., p. 227; "EZ delito...cit., en AA.W., Comentarios...cit., p. 253 y ss.; Los delitos...cit., p. 44; Morillas Cueva,L., en Cobo del Rosa1,M.(dir.) y Otros, Curso...cit., p. 871; Queralt Jiménez,J.J., Derecho...cit., 3a ed., p. 630; Rodríguez Mourullo,G., "EI rruevo...cit., en AA.W., Comentarios...cit., p. 261. 484.

(24) • EI aeuco ae aensâae[bn s la seguria8a s«ial ân. 30^ c^. No se comparte, por tanto, el planteamiento de PÉREZ MANZANO y MERCADER UGIJIlVA3^, quienes deducen de la introducción de las vías comisivas por medio de una proposición adverbial final ("para eludir (...) obtener (...) o disfrutar"), en vez de la dé gerundio inintemampidamente usada en el delito de defraudación fiscal, que no se trata de elementos del tipo objetivo,. ŝino de otro insertable en la vertiente subjetiva: la finalidad perseguida por el agente -planteamiento que tiene importantes consecuencias en diferentes áaznbitos de análisis del injusto379-. No puede negarse que la novedosa estructûâ sintáctica ofrece un argumento_para entender que las tradicionales modalidades genéricas del art. 305 son en este ámbito un elemento propio de la vertiente subjetiva del tipo380. Sin embargo, esta notable mutación parece por completo ajena a la voluntad del legislador -como lo demuestra la absoluta inexistencia de alusiones a la misma durante la tramitación legislativa381-, y no se encuentra razón material alguna que fundamente una_ variación de criterios tan significativa en relación con el injusto de defraudación. 3^ Cfr. Pérez Manzano,M./Mercader Uguina,J.R, "EI delito...cit., en Relaciones Laborales, p. 28 y 39; "EI delito...cit., en AA.W., Comentarios..:cit., p. 194 y s., y 214. En una posición análoga parece situarse Banacloche,J., "Los delitos fiscales", en Impuestos, n° 15/16, 1996, p. 23, quien utiliza este argumento para fundamentar su exégesis de que la conducta típica no reside tanto en no pagar como en ocultar fraudulentamente la deuda. ^ En concreto, consideran que, fundamentalmente, esta formulación típica lleva a desconectar la elusión del pago, la obtención indebida y el disfrute indebido de la conducta de defraudación, a adelantar el momento de consumación y a desvincular objetiva y subjetivamente el perjuicio económico y su cuantía de la conducta típica del sujeto. Asimismo, determina la intensificación del elemento volitivo del dolo, de modo que resulta insuficiente la modalidad eventual del mismo. 3so Cfr. Rodríguez-Piñero Royo,M./Quintanar Díez,M., "El delito...cit., p. 147 y 149; Suárez González,C., "art. 307...cit., p. 884; en Bajo Fernández,M. y Otros, Compendio...cit., p. 615. 381 Hasta donde se alcanza a ver, ni en la Memoria de acompañamiento al Proyecto de L.O. 6/1995, ni en el debate parlamentario de ésta, se prestó atención alguna a la parte estudiada de la redacción de la norma, lo que no dejaría de resultar asombroso si se pensase que con ella se está plasmando tal modificación de la estructura típica. 485.

(25) EI delito de defraudadóo a la Seguridad Social (arL 307 C>^. tributaria382. Antes bien, resultaría ciertamente contradictorio que la conducta típica se articulase sobre la defraudación (en principio causación de un perjuicio mediante engaño) y que se exigiese la producción de un daño patrimonial de determinada cuantía, si la elusión, la obtención y el disfrute indebidos fuesen simples finalidades perseguidas y el ilícito se ŝ onsumase, de este modo, con la mera puesta en práctica del engaño3S3. Ello sería igualmente contradictorio con la previsión de un tipo agravado que descansa sobre la concurrencia de una defraudación de especial trascendencia y gravedad por el importe de lo defraudado, y obligaría a conceptuar el lí.mite cuantitativo como condición objetiva de punibilidad. Habrá de concluirse, por tanto, que se trata de una (desafortunada3sa) opción e^resiva, sin mayor relevancia para la configuración del tipo, con lo que seguirá siendo necesaria para la consumación del delito la concurrencia del resultado de perjuicio, y precisamente a través de alguna de esas tres vías genéricas de comisión3ss Sería recomendable, por lo demás, que en una futura reforma, y para disipar cualquier duda que pudiere razonablemente subsistir, el legislador sustituyese la controvertida construcción sintáctica por la clásica proposición de gerundio3aó. 382 Así lo admiten los propios Pérez Manzano,M./Mercader Uguina,J.R., "El delito...cit., én AA.W., Comentarios...cit., p. 194, y en cierta medida también Banacloche,J., "Los delitos...cit., p. 23; además de Baylos,A./Terradillos,J., Derecho...cit., 2a ed., p. 173 y s.; Martínez-Buján Pérez,C., Derecho Penal económico. Parte Especial...cit. 3^ Cfr., en esta línea, Suárez González,C., "art. 307...cit., p. 884; en Bajo Fernández,M. y Otros, Compendio...cit., p. 615. ssa Cfr. Rodríguez-Piñero Royo,M./Quintanar Díez,M., "EI delito...cit., p. 147; análogamente- Landecho Velasco,C.M./Molina Blázquez,C., Derecho...cit., p. 293. 3ss ^í lo ha entendido mayoritariamente la doctrina. Cfr., expresamente en el sentido del texto, Baylos,A./Terradillos,J., Derecho...cit., 2a ed., p. 174; Martínez-Buján Pérez,C., Los delitos...cit., p. 88 y s.; Rodríguez-Piñero Royo,MJQuintanar Díez,M., "El delito...cit., p. 147 y 149; Suárez González,C., "art. 307...cit., p. 884; en Bajo Fernández,M. y Otros, Compendio...cit., p. 615. 386 Reforma propuesta también por Rodríguez-Piñero Royo,M./Quintanar Díez,M., "EI delito...cit., p. 147. 486.

(26) • EI delito de defFaudadón a Is Seguridad Socisl (ari 307 C^. Tampoco se comparte el planteamiento relativo al ilicito de defraudación tributaria expuesto principalmente por GRACIA MARTÍN3S' -que, por cierto, nadie ha defendido en sede del delito del art. 307 CP-, según el cual la elusión del pago y las demás modalidades comisivas serían en realidad el^ resultado alternativo de la defraudación, y darían lugar a dos (ahora serían tres} tipos de injusto distintos e independientes, como lo demostrarían el diferente aspecto del bien jurídico afectado en cada caso y el diferente contenido del comportamiento respecto de cada resultado. En contra de esta interpretación, la norma del art. 307 CP cobija un único tipo de injusto, con un bien jurídico unitario, y sin diferencias verdaderamente sustanciales entre las conductas típicas. Por otra parte, la elusión del pago, la obtención indebida y el disfrute indebido son las modalidades genéricas de comisión, y no el resultado de la acción defraudatoria. Los criterios de determinación de la cuantía defraudada ni obligan a defender ni contribuyen a fundamentar la tesis de la pluralidad de tipos de injusto. Este planteainiento contradice el significado de tales criterios, conduciendo a soluciones relativas a la concurrencia de comportamientos defraudatorios de distinto signo inadecuadas desdé una perspectiva político-criminal: determina la atipicidad de los supuestos en que en ninguna de las modalidades concurrentes se supera el límite cuantitativo y lleva hacia el terreno de los concursos los casos en que dicha barrera se supera por varias conductas correspondientes a diferentes modalidades. Por lo demás, el entendimiento de los elementos típicos estudiados como modalidades genéricas de comisión no convierte su mención junto a la defraudación en redundante, sino que, lejos de ello, ayuda a concretar la conducta típica388.. ^ Cfr. Gracia Martín,L., "Nuevas...cit., p. 211 y ss.; -en una versión parcialmente distinta "La configuración...cit., p. 279 y s.; Bacigalupo,E., "EI delito fiscal en España...cit., p. 86. 3S8 Sobre estas objeciones a la tesis de GRACIA MARTÍN, cfr. Martínez-Buján Pérez,C., Los delitos... cit., p. 57 y ss.; Morales Prats,F., "art. 305...cit., p. 731 y s. 487.

(27) EI dellto de dehaudadba a la Seguridad Social (att. 307 C^. VI.2.3.1.1.3.1: Elusión del pago de cuotas y conceptos de recaudación conjunta. La norma inicia la enumeración de las modalidades comisivas por la principal y más relevante de ellas, aquélla que ha sido desde siempre la modalidad central en el delito de fraude fiscal: "... eludir el pago de las cuotas (...) y conceptos de recaudación ^ conjunta... ". Como en las otras dos formas genéricas del comportamiento, la conexión entre este modo de realización y el núcleo del tipo -la defraudación- margina del ámbito del injusto las elusiones contributivas que no respondan a una conducta típicamente engañosa. El primer interrogante que suscita esta modalidad genérica de comisión es el relativo al significado de la elusión. Como premisa de partida cabe poner de manifiesto que la elusión tiene un sentido en el área de las ciencias hacendísticas y del Derecho Financiero y Tributario que podría dar lugar a equívocos en la labor de precisión de la noción jurídico-penal utilizada por la norma. En tales ámbitos de estudio el concepto de elusión suele aludir al despliegue de medidas que permitan reducir la carga fiscal evitando el pago de tributos o contribuciones sociales mediante una vía indirecta, pero sin infringir ningún precepto, y se contrapone a la evasión, que consiste en la persecución de esos mismos objetivos mediante la infracción de una norma tributaria389. La confusión a que podría dar lugar el einpleo de este término ha suscitado la crítica de algún autor tributarista390, pero parece evidente que no es este concepto, forma menos grave de evitación del cumplimiento de la obligación y limítrofe con el de fraude de ley, la noción jurídico-penal de elusión con la que opera el tipo del art. 307.. 3g9 Cfr., por todos, Martínez-Buján Pérez,C., Derecho Penal económico. Parte Especial...cit.; Pérez Royo,F., Los delitos...cit., p. 88; Rancaño Martín,M.A., El delito...cit., p. 59. 39° Cfr. Calle Sáinz,R./Gonzalo González,L. "Introducción...cit., p. 66; De las Cuevas en AA.W., García-Quintana,C., Capdevila,E./Albiñana Miaja,L/Fonseca Responsabilidad...cit., p. 203. 488.

(28) EI delito de defFaudsdón a Is Seguridad Socisl (art 307 CP). En la delimitación del concepto de elusión buena parte de la doctrina parece haber partido, si bien generalmente de forma implicita, de una premisa equivocada. Se ha operado como si la elusión -y no la defraudación- fuese el núcleo de la conducta prohibida391; es decir, se ha hecho recaer sobre ta1 elemento la responsabilidad principal de actuar como límite de freno a la exacerbación del área típica, como criterio de selección de los comportamientos que, por su mayor peligrosidad para el bien jurídico, merecían ser penalmente relevantes. Con apoyo en esta premisa, ajenos por tanto a la pauta de moderación y de respeto al principio de intervención mínima que introduce el concepto de defraudación, la mayor parte de los autores han seguido la definición de elusión aportada por la propia Exposición de Motivos de la L.O. 6/19953^. Esta definición parece inspirarse en las ideas expuestas sobre la noción de elusión por DE VICENTE MARTÍNEZ3^ de lege ferenda, en un momento en que no existía un precepto que pivotase, como ahora ocurre, sobre el fraude, y olvida por tanto que el propio legislador, en contra de la opinión de los tratadistas anteriores a la L.O. 6/19953^, decidió introducir este capital elemento de. la conducta típica. La susodicha Exposición de Motivos, que no en vano denomina al delito. 39' Ello es afirmado expresamente por Álvarez Moreno,A., "Los delitos...cit., p. 41 -quien busca en la definición de este elemento las conductas que, por inutilizar las medidas extrapenales de defensa con que cuenta la TGSS, deben ser conjuradas por medio de la norma penal-; De Vicente Martínez,R, Los delitos contra la Seguridad Social en el Codigo...cit., p. 62. Ello es evidente también, y explicable porque estudiaba el delito de lege ferenda, sin referencia alguna al que posteriormente sería el núcleo de la conducta típica, en De Vicente Martínez,R, Delitos...cit., p. 236 y ss. 3^ Lo cual, por lo demás, no deja de ser absolutamente razonable, pues la Exposición de Motivos de la ley es un material de primera magnitud a efectos hermenéuticos, especialmente para la denominada "interpretación histórica". Sobre ello, cfr. Luzón Peña,D: M., Curso...cit., p. 166. ^ En concreto, en De Vicente Martínez,R., Delitos...cit., p. 236 y ss.; "Protección...cit., p. 106. ^ Cfr. Ferré Olivé,J.C., "Delitos...cit., p. 55; De Vicente Martínez,R., Delitos...cit., p. 237 y s.; "Protección...cit., p. 106. 489.