RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº CD/OSIPTEL EXPEDIENTE : /TRASU/ST/PAS

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SEPARATA ESPECIAL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 016-2017-CD/OSIPTEL

EXPEDIENTE : 00006-2015/TRASU/ST/PAS

MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00004-2016-TRASU/PAS/OSIPTEL ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

Resolución del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios Nº 0004-2016-TRASU-PAS/OSIPTEL

MATERIA :

Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 0002-2016-TRASU/PAS/

OSIPTEL

ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

Resolución del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios Nº 0002-2016-TRASU-PAS/OSIPTEL

MATERIA :

Presunta comisión de la infracción tipifi cada como leve en el artículo 13º del Reglamento de

Fiscalización, Infracciones y Sanciones.

ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

De conformidad con la Resolución N° 095-2015-CD/OSIPTEL, el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones dispone el tachado de la información sobre datos personales contenidos en las resoluciones de la presente publicación, a fi n de garantizar la protección de Datos Personales en el marco de un procedimiento

administrativo sancionador.

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2 NORMAS LEGALES

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 016-2017-CD/OSIPTEL Lima, 02 de febrero de 2017.

EXPEDIENTE Nº : 00006-2015/TRASU/ST-PAS

MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00004-2016-TRASU/PAS/ OSIPTEL ADMINISTRADO : AMERICA MOVIL PERU S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación presentado por AMERICA MOVIL PERU S.A.C. (en adelante AMERICA MOVIL) contra la Resolución Nº 00004-2016-TRASU/PAS/OSIPTEL (en adelante, Resolución Apelada), emitida por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios – TRASU que confi rmó la Resolución Nº 00002-2016-TRASU/

PAS/OSIPTEL del mismo Tribunal, que le impuso una multa de cincuenta y uno (51) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) por haber cometido la infracción grave tipifi cada en el artículo 13º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS)¹.

(ii) El Informe Nº 00020-GAL/2017 del 27 de enero de 2017, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación presentado por AMERICA MOVIL, y (iii) El Expediente Nº 0006-2015/TRASU/ST-PAS.

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante Carta Nº 181-STTRASU/2015, notifi cada el 18 de diciembre de 2015, la Secretaría Técnica del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, ST-TRASU), comunicó a AMERICA MOVIL el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS) por presunto incumplimiento de las resoluciones emitidas por el TRASU en los siguientes expedientes:

Nº de Expediente Materia En adelante:

09163-2014/TRASU/ST-RA. Suspensión o corte de servicio Caso Nº 1

15225-2014/TRASU/ST-RA. Calidad e Idoneidad del servicio Caso Nº 2

06557-2014/TRASU/ST-RA Calidad e idoneidad del servicio Archivado²

00038-2014/TRASU/ST-RA Facturación Caso Nº 3

1.2. El 12 de enero de 2016, AMERICA MOVIL presentó sus descargos señalando que los hechos materia de imputación no reunían mérito sufi ciente para la imposición de una sanción administrativa en su contra, solicitando archivar el PAS. Con fecha 17 de mayo de 2016, amplió sus descargos señalando haber dado cumplimiento a cada una de las resoluciones emitidas por el TRASU.

1.3. Mediante Resolución Nº 0002-2016-TRASU-PAS/OSIPTEL del 22 de setiembre de 2016 (en adelante, Resolución de Sanción) se resuelve sancionar a AMERICA MOVIL, con una multa de cincuenta y uno (51) UIT por la comisión de la infracción tipifi cada como grave en el artículo 13º del RFIS, referida al incumplimiento de tres (3) resoluciones emitidas por el TRASU³.

1.4. Con fecha 20 de octubre de 2016 AMERICA MOVIL, presentó Recurso de Reconsideración contra la Resolución de Sanción, solicitando que se revoque lo resuelto y se declare que no corresponde imponerle sanción alguna, alegando haber dado cumplimiento a las Resoluciones del TRASU.

Mediante escrito del 23 de noviembre de 2016, AMERICA MOVIL, amplió los argumentos expuestos en su Recurso de Reconsideración, señalando que los tres casos que sustentan el PAS debieron formar parte de un procedimiento anterior tramitado con expediente Nº 00003-2014-TRASU/PAS, en el cual se le sancionó con 51 UIT por el incumplimiento de resoluciones emitidas por el TRASU durante el año 2014 (en adelante, PAS anterior).

1.5. Mediante Resolución Nº 0004-2016-TRASU-PAS/OSIPTEL notifi cada el 30 de noviembre de 2016, el TRASU declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

1.6. Con fecha 22 de diciembre de 2016, AMERICA MOVIL presentó Recurso de Apelación, peticionando se revoque la resolución apelada y se deje sin efecto la multa impuesta, bajo los siguientes argumentos:

(i) Violación al Principio del Debido Procedimiento, y a su derecho de defensa; debido a la falta de un informe de instrucción.

1 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL.

2 Este caso fue archivado en la Resolución que impuso la sanción impugnada.

3 La citada Resolución de sanción, se sustentó en el Informe Nº 00015-TRASU/C.PAS/2016, en el cual la ST-TRASU, analizó los descargos formulados por AMERICA MOVIL y multar a AMERICA MOVIL por tres casos y recomendó dar por concluido el PAS respecto a un caso.

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3 NORMAS LEGALES

(ii) Vulneración al Principio de Razonabilidad; señalado que los casos materia de sanción apelada debieron formar parte de un PAS anterior.

(iii) Vulneración al Principio Non Bis in Idem; en lo que respecta al Expediente Nº 00039-204-TRASU/ST-RA (Caso Nº 3)

(iv) Vulneración del Principio de Razonabilidad; argumentando falta de análisis de cada caso imputado. Al respecto, mediante escrito del 5 de enero de 2017, AMERICA MOVIL amplió los argumentos indicando que ninguno de los casos imputados habría incumplido lo resuelto por el TRASU.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 207.2º y 209º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), el Recurso de Apelación interpuesto por AMERICA MOVIL, deviene admisible y procedente en cuanto a su tramitación, dado que concurren los siguientes requisitos:

a) AMERICA MOVIL cuestiona la Resolución Nº 00004-2016-TRASU-PAS/OSIPTEL que declaró infundado su Recurso de Reclamación y confi rmó la Resolución Nº 00004-2016-TRASU-PAS/OSIPTEL, mediante la cual el TRASU sancionó a la empresa operadora con una multa de cincuenta y uno (51) UIT.

b) La impugnación de AMERICA MOVIL se sustenta en distinta interpretación de los hechos y en cuestiones de puro derecho.

c) La Resolución apelada fue válidamente notificada el 30 de noviembre de 2016 y el Recurso de Apelación de AMERICA MOVIL fue presentado el 22 de diciembre de 2016. En tal sentido, el Recurso de Apelación se ha interpuesto dentro del plazo establecido para dicho efecto; es decir, quince (15) días hábiles.

III. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su Recurso de Apelación, AMERICA MOVIL solicita se revoque la resolución apelada y se deje sin efecto la multa impuesta, bajo cuatro argumentos que seguidamente se analizan:

3.1. Supuesta violación al Principio del Debido Procedimiento y a su derecho de defensa.

AMERICA MOVIL argumenta que la Resolución Apelada confi rmó la sanción impuesta teniendo como base un PAS iniciado sin que se haya desplegado previamente etapa probatoria alguna; sosteniendo la necesidad y obligatoriedad de la existencia de un informe de instrucción que sustente el inicio de PAS para efecto de acreditar fehacientemente los hechos que se imputan y generar convicción respecto a las infracciones detectadas, de acuerdo al numeral 2 del artículo 235º de la LPAG.

La empresa operadora alega que la ST-TRASU habría decidido iniciar el PAS, considerando como indicio sufi ciente de responsabilidad la resolución recaída en los expedientes de queja declarados fundados, debido a presunciones de incumplimiento que no responderían a la realidad de los hechos, lo cual además vulneraría el Principio de Licitud o presunción de inocencia.

Al respecto, el inciso 2 del artículo 235º de la LPAG dispone lo siguiente:

“Artículo 235.- Procedimiento sancionador

Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones:

(...)

2. Con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifi quen su iniciación”.

Esta norma establece que la administración, si lo considera pertinente, puede realizar actuaciones previas de investigación antes del inicio del PAS; es decir, se trata de una facultad de la administración y no de una obligación, como erróneamente lo plantea AMERICA MOVIL.

Por tanto, lo señalado por el TRASU en la resolución apelada en el sentido que “la Secretaría Técnica al haber dirigido la tramitación de los expedientes de queja (materia del PAS) en los cuales obra documentación relativa a la fecha de presentación del reclamo, la resolución de la empresa operadora, sus descargos, entre otros, contaba con los elementos de juicio sufi cientes para el inicio del PAS, (...)”; se encuentra arreglado a lo dispuesto en la LPAG.

Por otro lado, AMERICA MOVIL afi rma que el inciso j) del artículo 72º del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, obliga a la ST-TRASU a realizar investigaciones preliminares; sin embargo, debe considerarse que los ROF son instrumentos técnicos y normativos de gestión que establecen funciones de cada uno de los órganos y unidades de la entidad, sin establecer procedimientos especiales.

Cabe señalar que el artículo 20º del RFIS referido a las etapas del PAS, no le impone al órgano de instrucción la obligación de realizar actuaciones previas de investigación justamente por el carácter facultativo establecido en el inciso 2 del artículo 235º de la LPAG, para dichas actuaciones.

En ese contexto, si bien la ST-TRASU no consideró necesario la actuación de medios probatorios adicionales, resulta evidente que examinó y evaluó cada uno de los expedientes que contienen los actuados de los procedimientos de reclamos y quejas que sirvieron de sustento para iniciar el PAS; considerando que contaba con sufi cientes elementos de juicio preliminares al asumir competencia como órgano de instrucción.

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4 NORMAS LEGALES

Respecto a lo señalado por AMERICA MOVIL en el sentido que la ST-TRASU habría transgredido el Principio de Licitud al iniciar el PAS sin contar con un informe de instrucción; debe tenerse en cuenta que la ST-TRASU al iniciar el PAS comunicó a la empresa operadora que “habría” infringido lo dispuesto por el artículo 13º del RFIS;

determinó una presunta responsabilidad administrativa y por ello le otorgó un plazo para formular sus descargos.

Fue luego de la actuación y valoración de las pruebas que el TRASU desvirtuó la “presunción de inocencia” y decidió sancionar a AMERICA MOVIL.

En consecuencia, de ningún modo se ha vulnerado el derecho de defensa de AMERICA MOVIL y mucho menos el debido procedimiento, dado que dicha empresa apelante ha tenido la posibilidad de defenderse desde el momento en que se le imputaron los cargos, lo cual hizo a través de la presentación de sus respectivos descargos y, posteriormente, mediante la formulación de su Recurso de Reconsideración y el presente Recurso de Apelación.

3.2. Supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad y Objetividad.

AMERICA MOVIL sostiene que los casos que sustentan la multa impuesta debieron formar parte del PAS tramitado con Expediente Nº 00003-2014-TRASU/ST-PAS (en adelante, PAS anterior), por tratarse de casos análogos referidos a la misma infracción, y que las fechas de los actuados en los tres casos que sustentan el PAS son previos al PAS anterior; lo cual, por razón de temporalidad debieron ser incluidos en ese expediente.

La empresa operadora, señala que la ST-TRASU omitió incluir en el PAS anterior uno de los casos imputados y descartó ampliarlo para incluir los otros dos casos, pese a encontrarse habilitado para hacerlo, de acuerdo a lo señalado en el numeral iv del artículo 22º del RFIS⁴ Por ello, sostiene que el TRASU la habría sancionado doblemente, en mérito a hechos que temporalmente debieron ser vistos en un solo PAS.

Asimismo, AMERICA MOVIL argumenta que la discrecionalidad alegada en la Resolución Apelada por el TRASU para sustentar la selección de los casos materia de análisis^5, está sujeta a criterios como oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; y, siendo que todas sus decisiones recaen en los administrados, deben adecuar su accionar al principio de Razonabilidad establecido en el artículo IV de la LPAG.

Sobre el particular, es importante considerar que el artículo 82º de la Resolución de Consejo Directivo Nº 047-2015-CD-OSIPTEL que aprobó el Reglamento para la Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, el Reglamento de Reclamos), estableció que la ST-TRASU evaluará semestralmente la totalidad de expedientes de apelación y queja que hayan sido declarados fundados durante el semestre anterior; y, en caso de verifi car el incumplimiento de una o más resoluciones, dará inicio al PAS correspondiente⁶.

De esta manera, el criterio a partir del cual, la ST-TRASU, evalúa y determina cuales son los casos de incumplimiento que ameritan el inicio del PAS⁷ se encuentra determinado objetivamente a partir de la evaluación semestral de los expedientes de queja concluidos a favor del usuario, donde se evidencia el incumplimiento de las resoluciones del TRASU por parte de las empresas operadoras.

Es así que, a partir del informe de evaluación semestral de los expedientes de queja concluidos en el período Julio – Diciembre 2014, la ST-TRASU efectuó el análisis preliminar de posibles casos materia de un procedimiento sancionador y determinó los cuatro casos que inicialmente originaron el presente PAS.

A mayor abundamiento, en el siguiente cuadro se detallan los casos que originan el PAS, incluyendo la fecha de emisión del Informe semestral de evaluación preliminar y la fecha del inicio del PAS.

Caso Nº Nº de Expediente Notifi cación Resolución del TRASU

Notifi cación Resolución de Queja

Informe semestral Julio-Diciembre 2014

Inicio del PAS

1 09163-2014/TRASU/ST-RA 12/06/2014 24/07/2014

3 de febrero de 2015

18 de diciembre de

2015

2 15225-2014/TRASU/ST-RA 31/10/2014 29/12/2014

3 00038-2014/TRASU/ST-RA 03/03/2014 26/10/2014

4 (iv) En cualquier etapa del procedimiento se podrá ampliar o variar los actos u omisiones imputados; o, la relación de artículos y/o dispositivos legales que califi quen las posibles infracciones administrativas; otorgando a la Empresa Operadora un nuevo plazo para realizar sus descargos por escrito.

5 Folios 547-548 “Al respecto es de considerar que este Organismo se encuentra facultado para sancionar los incumplimientos detectados ante la comisión de infracciones por parte de las empresas operadoras, tal como así lo estipula el artículo 13º del RFIS, asimismo, es de tener en cuenta que el mencionado artículo no establece períodos de evaluación, siendo esto una facultad discrecional del OSIPTEL”.

6 Artículo 82.- Evaluación muestral del cumplimiento de resoluciones

La Secretaría Técnica Adjunta del Tribunal evaluará de ofi cio, con periodicidad semestral y a través de una muestra aleatoria representativa determinada por el OSIPTEL, la totalidad de expedientes de apelación y queja que hayan sido declarados fundados durante el semestre anterior a la fecha de evaluación.

Determinada la muestra aleatoria, la Secretaría Técnica Adjunta del Tribunal podrá requerir a los usuarios y/o a las empresas operadoras información vinculada al cumplimiento de las resoluciones de los expedientes objeto de evaluación.

Realizada la evaluación, la Secretaría Técnica Adjunta del Tribunal elaborará un Informe con los resultados de la misma. De verifi car el incumplimiento de una o más resoluciones consideradas en la muestra representativa, dará inicio al procedimiento administrativo sancionador correspondiente, según el procedimiento establecido en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones y/o las normas que lo modifi quen o sustituyan.

7 Cabe señalar que la disposición antes indicada resulta aplicable al caso en la medida que se encuentra vigente desde el 3 de agosto de 2015 (de conformidad con la Primera Disposición Final del Reglamento para la Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios de Telecomunicaciones), es decir con anterioridad al inicio del PAS que originó la sanción impugnada.

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5 NORMAS LEGALES

Como puede verifi carse, los tres casos que motivan la sanción apelada han sido evaluados a partir de la fecha de notifi cación de las resoluciones que resuelven las quejas presentadas por los usuarios por los incumplimientos a las resoluciones del TRASU; todas ellas corresponden al segundo semestre del año 2014.

En tal sentido, el criterio de selección, evaluación, análisis y determinación de los casos que originaron el PAS, y la consecuente multa apelada, se encuentra debidamente sustentado, por lo que se descarta la vulneración al Principio de Razonabilidad alegado por la empresa operadora.

De otro lado, AMERICA MOVIL sostiene que la sanción impuesta vulnera el test de razonabilidad (adecuación, necesidad y proporcionalidad), en la medida que con motivo del PAS anterior ya se le habría impuesto una multa, y, sin darle oportunidad para acreditar acciones adoptadas para el cumplimiento de la norma, se inició un nuevo PAS por la misma infracción imponiéndole una nueva multa. Respecto al juicio de necesidad, AMERICA MOVIL sostiene que no se consideró la aplicación de una medida preventiva ante un incumplimiento detectado, lo cual no habría sido evaluado razonablemente por la ST TRASU. Respecto al juicio de proporcionalidad, AMERICA MOVIL señala que se le estaría imponiendo una sanción de 51 UIT solo por tres casos, lo cual no guardaría proporcionalidad con el fi n que se pretende alcanzar pues en el PAS anterior ya se les había impuesto una multa de 51 UIT por siete casos.

Respecto a lo señalado por la empresa operadora, debe tenerse presente lo siguiente:

• La sanción apelada se refi ere al incumplimiento de resoluciones emitidas por el TRASU a favor del usuario, que además de afectar al usuario, afecta la credibilidad del sistema regulatorio; lo cual sustenta la gravedad con la cual ha sido tipifi cada dicha infracción. En ese sentido, la sanción de multa resulta adecuada a la fi nalidad que persigue.

• Respecto a la necesidad de imponer la sanción de multa descartando la aplicación de medidas menos gravosas (medida preventiva), debe tenerse en consideración la naturaleza de los incumplimientos, los cuales generan efectos inmediatos. En ese sentido, los efectos no se pueden superar con medidas preventivas, lo que justifi ca que en el caso de las infracciones tipifi cadas en el artículo 13º del RFIS sea necesario la aplicación de una sanción de multa.

• Asimismo, la empresa operadora alega falta de proporcionalidad, señalando que por tres casos se le estaría imponiendo una multa de 51 UIT, y que en un PAS anterior se le habría impuesto la misma multa por siete casos de incumplimiento. Al respecto, debe tenerse presente que, el artículo 13º del RFIS tipifi ca el incumplimiento de las Resoluciones del TRASU como una falta grave, la cual de acuerdo con lo establecido en el numeral 25.1 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, se sanciona con una multa mínima de 51UIT.; es decir, bastaría verifi car un solo caso de incumplimiento para que se confi gure dicha infracción y de ser el caso, se imponga la sanción de 51 UIT, por lo que no existe la falta de proporcionalidad alegada por la apelante.

Por tanto, se descarta la pretendida vulneración al Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad que señala AMERICA MOVIL.

3.3. Supuesta vulneración al Principio Non Bis in Idem, en lo que respecta al Expediente Nº 00039-204-TRASU/

ST-RA (Caso Nº 3)

AMERICA MOVIL señala que en uno de los tres casos que sustentan la multa impuesta, se confi guraría el Principio non bis In Idem establecido en el numeral 11 del artículo 230 de la LPAG^8.

La empresa operadora sostiene que en el Caso Nº 3 (Expediente Nº 00038-2014/TRASU/ST-RA), se habría producido una triple identidad (sujeto, hecho y fundamento), respecto a los casos que motivaron un PAS anterior en el cual se le habría sancionado a AMERICA MOVIL por la misma infracción.

Al respecto, como señalamos anteriormente, el PAS anterior, se inició en base a los casos que fueron materia de la evaluación semestral correspondiente al período enero-junio 2014, mientras que el caso al cual se refi ere la empresa operadora, se encuentra comprendido en la evaluación semestral correspondiente al periodo julio a diciembre 2014.

AMERICA MOVIL, considera como fecha de corte para efectos de la evaluación del incumplimiento, la fecha de notifi cación de la resolución incumplida (marzo de 2014). Sin embargo, como se ha explicado, la evaluación preliminar del incumplimiento se habría realizó a partir de la resolución que declara fundada la queja presentada por el usuario, la cual habría sido notifi cada el 26 de octubre de 2014. Por tanto, el Caso Nº 3, fue considerado en la evaluación correspondiente al segundo semestre del 2014, descartándose la consideración de temporalidad alegada por la empresa operadora.

Respecto a la triple identidad (sujeto, hecho, y fundamento), es importante recordar que estamos hablando de una infracción que se confi gura ante el incumplimiento de una resolución emitida por TRASU, referida a hechos distintos, originados en distintos expedientes de reclamo⁹; por lo que se descarta la afectación al Principio de Non bis in Idem que alega la empresa operadora.

8 11. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

9 Debe tenerse presente que cada caso resuelto por el TRASU contiene un mandato diferente y específi co para la empresa operadora, por lo que el incumplimiento de dicho mandato conlleva a hechos distintos en cada uno de los casos.

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6 NORMAS LEGALES

3.4. Supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad, referida al análisis de cada caso imputado.

AMERICA MOVIL, sostiene que no habría incumplido las Resoluciones emitidas por el TRASU y solicita que el Consejo Directivo efectúe un nuevo y adecuado análisis de la casuística particular de cada expediente que sirvió de base para determinar su responsabilidad por la infracción tipifi cada en el artículo 13º del RFIS; que señala lo siguiente:

Artículo 13.- Incumplimiento de resoluciones del TRASU

Constituye infracción grave el incumplimiento por parte de la Empresa Operadora de las resoluciones emitidas por el TRASU en ejercicio de su función de solución de reclamos de usuarios, salvo que dicho Tribunal señale en las mismas una califi cación diferente.

En ese sentido, a efectos de emitir pronunciamiento sobre el Recurso de Apelación presentado por AMERICA MOVIL, corresponde en segunda instancia analizar los casos que sustentan la infracción materia de sanción¹⁰.

3.4.1. Caso Nº 1: Expediente Nº09163-2014/TRASU/ST-RA¹¹

Mediante Resolución notifi cada el 12 de junio de 2014, el TRASU declaró fundado el reclamo y como consecuencia de ello se dispuso que AMERICA MOVIL, deba:

(i) Reactivar el servicio con el plan tarifario con el cual contaba EL RECLAMANTE antes de la baja del servicio o, en caso el mismo no sea comercializado, el servicio deberá ser reactivado en un plan con similares características,

(ii) Reactivar el servicio con el mismo número telefónico, siempre y cuando el mismo se encuentre disponible, o solicitar la baja de considerarlo pertinente, y

(iii) Reconectar el servicio de EL RECLAMANTE sin derecho al cobro por reactivación y/o reconexión del servicio y algún pago análogo.

En principio, a efectos de verifi car el incumplimiento imputado corresponde determinar el plazo dentro del cual la empresa operadora debió cumplir con lo dispuesto en la resolución del TRASU.

Al respecto, este Colegiado no comparte el criterio del TRASU, en el sentido de considerar que la empresa operadora tenía como plazo máximo hasta el 13 de junio de 2014 para dar cumplimiento con la resolución que le fuera notifi cada el día anterior, basado en lo que señala el artículo 108 del Reglamento General del OSIPTEL sobre la ejecutabilidad de las resoluciones y decisiones del OSIPTEL^12.

Sobre el particular, debe tenerse en consideración que el artículo 81º del Reglamento de Reclamos dispone que, salvo que la normativa o el TRASU establezcan un plazo distinto, dentro del plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la notifi cación de la resolución fi nal, las empresas deben acreditar el cumplimiento de dicha resolución. Si bien esta norma establece un plazo para acreditar el cumplimiento de la resolución del TRASU, establece implícitamente un plazo supletorio para el cumplimiento de lo establecido en dicha resolución; toda vez, que mal podría exigirse la acreditación del cumplimiento de una obligación cuyo plazo no ha vencido¹³.

En consecuencia, en este caso específi co el plazo que tenía la empresa operadora para cumplir lo resuelto por el TRASU venció el 26 de junio de 2014.

Estando a lo antes señalado, corresponde analizar si se confi guró el incumplimiento.

La empresa operadora sostiene que la resolución emitida por el TRASU era de imposible cumplimiento, debido a que se trataba de un servicio móvil prepago y desde el mes de febrero de 2014, el número telefónico correspondía a otra persona. Por ello, mediante carta DAC/REC-CVC-I-423-14 fechada el 18 de junio de 2014, le habría brindado al usuario la posibilidad de otorgarle otro chip con un plan prepago de similares características; en los siguientes términos:

“En ese sentido, teniendo en cuenta que desde 01/02/”014 su línea XXXXXXX, pertenece a un tercero, lo invitamos a acercarse a nuestro Centro de Atención de Megaplaza, ubicado en (... ) para proceder con la entrega de un nuevo chip, el mismo que tendría un nuevo número, que contará con un plan prepago con características similares a las que contaba, conforme a lo señalado por el tribunal.”

Es importante señalar que, si bien la empresa operadora no acreditó haber notifi cado válidamente la carta fechada el 18 de junio de 2014, solicitó tener en consideración lo señalado por el usuario en su escrito de queja presentado el 6 de julio de 2014, en el cual indicó lo siguiente:

10 Se deja constancia que dicho análisis no implica revisar lo resuelto por el TRASU en cada uno de los expedientes de reclamo; toda vez que dichas resoluciones tienen la calidad de cosa decidida en sede administrativa.

11 Se refi ere a un reclamo por suspensión o corte del servicio móvil prepago, el cual fue declarado fundado por el TRASU, considerando que la empresa operadora no acreditó haber empleado el medio idóneo para comunicar al usuario la próxima suspensión o corte de su servicio

12 Artículo 108.- Ejecutabilidad de las resoluciones y decisiones del OSIPTEL y suspensión de procedimientos

Las decisiones y resoluciones emitidas por los órganos del OSIPTEL se ejecutarán inmediatamente, sin perjuicio de que el interesado interponga los recursos impugnativos que la ley le otorga.

13 Criterio recogido en la Resolución de Consejo Directivo Nº 066-2016-CD/OSIPTEL del 26 de mayo de 2016.

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7 NORMAS LEGALES

“Según la Resolución emitida por el TRASU mi reclamo se encuentra favorable y declarado FUNDADO, en la cual solicito se me devuelva el mismo número prepago que fi gura en la resolución; sin embargo, CLARO no pretende brindarme mi mismo número a la fecha”

Lo alegado por la empresa operadora, podría ser analizado considerando lo establecido en el artículo 27º de la LPAG, que señala lo siguiente:

27.2 También se tendrá por bien notifi cado al administrado a partir de la realización de actuaciones procedimentales del interesado que permitan suponer razonablemente que tuvo conocimiento oportuno del contenido o alcance de la resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.

Lo señalado por el usuario en su recurso de queja, permite suponer razonablemente que tuvo conocimiento de la carta fechada el 18 de junio de 2014 mediante la cual AMERICA MOVIL ofrecía entregarle un nuevo chip con un nuevo número, con un plan prepago con características similares a las que contaban; tan es así, que al no encontrarse de acuerdo con el mecanismo planteado por la operadora, presentó recurso de queja solicitando se le devuelva el mismo número prepago.

En tal sentido, este Colegiado considera que en el caso Nº 1 no se verifi ca el incumplimiento a lo resuelto por el TRASU, por lo que correspondería archivar el presente PAS en el extremo que se le atribuye responsabilidad a AMERICA MOVIL por el incumplimiento de la Resolución Nº 1 de fecha 5 de junio de 2014 recaída en el Expediente Nº 09163-2014/TRASU/ST-RA.

3.4.2. Caso Nº 2: Expediente Nº 15225-2014/TRASU/ST¹⁴.

Mediante Resolución notifi cada a la empresa operadora el 31 de octubre del 2014, se declaró fundado el reclamo del usuario, disponiendo lo siguiente:

“ORDENAR a la EMPRESA OPERADORA, la elaboración de un informe técnico de operatividad del servicio con fi rma de conformidad de EL RECLAMANTE, en un plazo que no deberá exceder de los diez (10) días hábiles, contados a partir de la notifi cación de la presente resolución, el cual deberá contener la siguiente información: (i) verifi cación de la operatividad del servicio, (ii) Verifi cación de la presencia de averías en el servicio (iii) En caso las averías no fueran solucionables, el motivo por el que no son solucionables.”

Mediante carta Nº DAC-REC/CAR-974-14 del 14 de noviembre de 2014¹⁵, AMERICA MOVIL remitió al TRASU un acta donde se consigna lo siguiente:

“Se procede a realizar las pruebas de operatividad en la línea del cliente validando el correcto funcionamiento de la misma, sin embargo el cliente alegó que a pesar que el funcionamiento actualmente está conforme no certifi ca que haya sido así antes, por lo que se niega rotundamente a fi rmar el informe de operatividad.”

De acuerdo a lo señalado por el usuario¹⁶el día 13 de noviembre de 2014, habría sido citado por la empresa operadora a un centro de servicios para realizar las pruebas de operatividad dispuestas por el TRASU; sin embargo, únicamente se habría verifi cado si funcionaba el mensaje de texto, plan de datos y la llamada a un teléfono móvil, elaborando un acta que a su criterio no constituía un informe técnico de operatividad; por lo que se negó a fi rmar.

Es pertinente señalar que resultaba razonable que la empresa despliegue las acciones tendientes a procurar la obtención del informe de operatividad que acredite el cumplimiento de lo resuelto por el TRASU y de esta manera agotar las acciones orientadas a brindar solución a los problemas del servicio que son materia de reclamo.

Para efectos de dar cumplimiento a lo resuelto por el TRASU, la empresa operadora debía remitir el informe conteniendo información puntual referida a:

(i) Verifi cación de la operatividad del servicio,

(ii) Verifi cación de la presencia de averías en el servicio,

(iii) En caso las averías no fueran solucionables, el motivo por el que no son solucionables.

Como se puede verifi car del Acta de fecha 13 de noviembre de 2014, únicamente se indica que se habría “validado el correcto funcionamiento de la línea”, sin detallar las pruebas realizadas para llegar a dicha conclusión; asimismo, omite pronunciarse sobre la verifi cación de presencia de averías en el servicio.

En tal sentido, este Colegiado considera que en el caso Nº 2, se acredita la responsabilidad de AMERICA MOVIL por el incumplimiento de la Resolución Nº 1 de fecha 28 de octubre de 2014 recaída en el Expediente Nº 15225- 2014/TRASU/ST-RA.

3.4.3. Caso 3: Expediente Nº00038-2014/TRASU/ST-RA¹⁷

Mediante Resolución notifi cada a la empresa operadora el 3 de marzo del 2014, se declaró fundado el reclamo del usuario, disponiendo lo siguiente:

14 Se refi ere a un procedimiento de reclamo por calidad e idoneidad del servicio, declarado fundado por el TRASU considerando que la empresa operadora no habría elevado el Informe de Operatividad a fi n de desestimar la existencia de los problemas de calidad alegados por el reclamante.

15 Fecha en la cual vencía el plazo para dar cumplimiento a lo dispuesto por el TRASU.

16 Mediante correo electrónico de fecha 13 de noviembre de 2014, impreso en folios 40 del expediente Nº15225-2014/TRASU/ST-RA|

17 Se refriere a un reclamo sobre facturación que fue declarado infundado por la empresa operadora, y al ser apelado ante el TRASU, ésta decide efectuar el ajuste del monto del reclamo, solicitando la sustracción de la materia; no obstante, el TRASU consideró que la empresa operadora omitió pronunciarse sobre un extremo del reclamo referido a la suspensión del servicio “123 y “801-1212”.

(8)

8 NORMAS LEGALES

“ORDENAR a la EMPRESA OPERADORA que en el plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la notifi cación de la presente resolución cumpla con efectuar pruebas conjuntas con EL RECLAMANTE a fi n de determinar la naturaleza de los inconvenientes, si está en capacidad de solucionarlos o si ya los solucionó y viene prestando el servicio idóneo, para lo cual debería elevar un informe de operatividad debidamente fi rmado por EL RECLAMANTE. Asimismo, en caso de que LA EMPRESA OPERADORA no pueda solucionar los inconvenientes deberá señalar las razones a fi n de que EL RECLAMANTE pueda tomar una decisión.”

En este caso, mediante carta del 18 de marzo de 2014, AMERICA MOVIL informó al TRASU sobre la imposibilidad de cumplir con lo resuelto, ante la inasistencia del usuario en las fechas programadas para realizar las pruebas de operatividad del servicio.

Para ello, remitió un acta de inasistencia de fecha 15 de marzo de 2014 y un CD con la grabación del mensaje de voz dejado en la casilla de la usuaria mediante el cual se le habría citado en tres fechas, a efectos de realizar las pruebas de operatividad del servicio¹⁸.

Al respecto, el 25 de setiembre de 2014, la usuaria presentó una queja señalando no haber recibido ninguna comunicación por parte de la empresa operadora para dar cumplimiento a lo resuelto por el TRASU.

En dicho procedimiento, la empresa operadora indicó la imposibilidad de realizar pruebas de operatividad debido a que el servicio fue dado de baja por morosidad el 30 de junio de 2014. El TRASU declaró fundada la queja del usuario, considerando que si bien a partir del 30 de junio de 2014, la empresa operadora se vio imposibilitada de efectuar las pruebas de operatividad debido a la baja de servicio por morosidad; el mensaje de voz no constituía un medio idóneo para citar al reclamante a efectos de realizar la prueba de operatividad del servicio.

Sobre el particular, este colegiado considera que si bien no se ha establecido expresamente cuál sería el medio idóneo para citar al reclamante a efectos de realizar las pruebas de operatividad del servicio; debe entenderse que un medio de comunicación al usuario resultará idóneo en la medida que permita acreditar que éste tomó conocimiento oportuno de la citación efectuada, lo cual no se produjo en este caso.

En este sentido, corresponde a la empresa operadora desplegar los esfuerzos necesarios para dar cumplimiento a las resoluciones emitidas por el TRASU, lo que implica utilizar mecanismos que le permitan asegurar la correcta y oportuna notifi cación al usuario, a efectos que éste pueda asistir a las pruebas de operatividad dispuestas para dar solución a su reclamo.

En consecuencia, este Colegiado considera que se encuentra acreditada la responsabilidad de AMERICA MOVIL por el incumplimiento de la Resolución Nº 2 de fecha 20 de febrero de 2014 recaída en el Expediente Nº 00038- 2014/TRASU/ST-RA.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 627 .

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación presentado por AMERICA MOVIL PERU S.A.C., contra la Resolución Nº 0004-2016-TRASU/PAS/OSIPTEL mediante la cual se declaró infundado el recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 0002-2016-TRASU/PAS/OSIPTEL, en consecuencia:

• ARCHIVAR el extremo referido al incumplimiento de la Resolución Nº 1 de fecha 5 de junio de 2014 recaída en el Expediente Nº 09163-2014/TRASU/ST-RA.

• CONFIRMAR la sanción de multa de cincuenta y uno (51) UIT, impuesta por la comisión de la infracción grave tipifi cada en el artículo 13º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones; respecto del incumplimiento de la Resolución Nº 1 de fecha 28 de octubre de 2014 recaída en el Expediente Nº 15225-2014/TRASU/ST-RA; y, de la Resolución Nº 2 de fecha 20 de febrero de 2014 recaída en el Expediente Nº 00038-2014/TRASU/ST-RA, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notifi cación de la presente Resolución a la empresa América Móvil Perú S.A.C.;

(ii) La publicación de la misma en el Diario Ofi cial “El Peruano” y en la página web del OSIPTEL, conjuntamente con las Resoluciones Nº 00002-2016-TRASU/PAS/OSIPTEL y Nº 00004-2016-TRASU/PAS/OSIPTEL emitidas por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios, en el Expediente Nº 0006-2015/TRASU/ST-PAS.

(iii) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fi nes respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

GONZALO MARTÍN RUIZ DÍAZ Presidente del Consejo Directivo

18 La empresa operadora presentó al TRAS un CD conteniendo la grabación del mensaje de voz dejado a la usuaria, en el que se le invitaba a asistir a un Centro de Servicios para la realización de las pruebas de operatividad del servicio dispuestas por el TRASU; en el audio se constata que se le habría brindado tres fechas alternativas, 13, 14 y 15 de marzo de 2014.

(9)

9 NORMAS LEGALES

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SOLUCIÓN DE RECLAMOS DE USUARIOS Nº 00004-2016-TRASU-PAS/OSIPTEL

Lima, 29 de noviembre de 2016

EMPRESA OPERADORA : América Móvil Perú S.A.C.

EXPEDIENTE Nº : 0006-2015/TRASU/ST-PAS

MATERIA : Recurso de Reconsideración contra la Resolución del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios Nº 0002-2016-TRASU-PAS/OSIPTEL de fecha 22 de septiembre de 2016.

VISTO: El Recurso de Reconsideración presentado por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) con fecha 20 de octubre de 2016 contra la Resolución del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios Nº 0002-2016-TRASU-PAS/OSIPTEL;

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Resolución del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios Nº 0002-2016-TRASU- PAS/OSIPTEL de fecha 22 de septiembre de 2016 (en adelante, la Resolución del TRASU) se resolvió lo siguiente:

“MULTAR a AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. con cincuenta y un (51) UIT por la comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 13º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, con relación a los siguientes casos:

Nº SERVICIO EXPEDIENTE TRASU Nº USUARIO

1 xxxxxxxxxx 09163-2014/TRASU/ST-RA XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX

2 xxxxxxxxxx 15225-2014/TRASU/ST-RA XXXX XXXXX XXXXX XXXXX

3 xxxxxxxxxx 06557-2014/TRASU/ST-RA XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX

4 xxxxxxxxxx 00038-2014/TRASU/ST-RA XXXXXXXX XXXXX XXXXX XXXXX

2. AMÉRICA MÓVIL interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios Nº 0002-2016-TRASU-PAS/OSIPTEL (en adelante, la Resolución del TRASU), mediante escrito de fecha 20 de octubre de 2016.

3. Asimismo, mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2016, AMÉRICA MÓVIL presentó ampliación de su recurso de reconsideración, solicitando el archivo del presente procedimiento sancionador.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De acuerdo a lo dispuesto por el numeral 207.2 del artículo 207º de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), el plazo para interponer el recurso de reconsideración es de quince (15) días hábiles perentorios, contados desde el día siguiente de la notifi cación del acto impugnado.

Asimismo, conforme a lo señalado en el artículo 208º de la LPAG el recurso de reconsideración se interpone ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de impugnación y debe sustentarse en nueva prueba; adicionalmente, de acuerdo con el artículo 211º de la citada norma debe ser suscrito por letrado.

De la revisión del recurso de reconsideración presentado por la empresa operadora, se verifi ca que fue interpuesto dentro del plazo legal establecido y se encuentra debidamente autorizado por letrado. De otro lado, AMÉRICA MÓVIL adjuntó como medios probatorios los siguientes:

(i) Decreto Supremo Nº 003-2016-MTC publicado el 03 de junio de 2016;

(ii) Informe Nº 231-GFS/2016 de fecha 01 de abril de 2016;

(iii) Comunicación C. Nº292-2014/TRASU/E notifi cada el 21 de marzo de 2014 emitida en el Expediente Nº 22585- 2013/TRASU/ST-RA;

(iv) Resolución Nº 065-2016-CD/OSIPTEL emitida en el trámite del Expediente Nº 00045-2014-GG-GFS/PAS;

(v) Carta C. 327-2015/TRASU/E del 16 de marzo de 2015, correspondiente al Expediente Nº 15225-2014/TRASU/

ST-RA;

(vi) Resolución Nº 1 emitida el 31 de marzo de 2015 tramitada en el Expediente Nº003-2014/TRASU/ST-PAS.

(vii) Carta C.1940-GFS/2016 notifi cada el 04 de octubre de 2016.

(viii) Carta C. 0090-TRASU/2013 notifi cada el 13 de marzo de 2013.

(ix) Resolución de Consejo Directivo Nº 048-2014-CD/OSIPTEL.

(x) Informe Nº 1064-GFS/2015 de fecha 07 de octubre de 2015.

(xi) Resolución Nº 430-2016-GG/OSIPTEL de fecha 02 de agosto de 2016.

(xii) Carta C. 194-GFS/2015 emitida en el trámite del Expediente Nº 00024-2015/GG-GFS.

(xiii) Carta C.1898-GFS/2015 emitida en el trámite del Expediente Nº 119-2014-GG-GFS.

(xiv) Carta C. 2163-GFS/2015 emitida en el trámite del Expediente Nº 00243-2015-GG-GFS.

(xv) Carta C.2109-GFS/2015 emitida en el trámite del Expediente Nº 00292-2015GG-GFS.

(xvi) Carta C.1312-GFS/2016 notifi cada el 30 de junio de 2016.

(10)

10 NORMAS LEGALES

Cabe señalar que tal información califi ca como nueva prueba y justifi ca la revisión del análisis ya efectuado, respecto de los puntos materia de controversia que guardan relación directa con ésta.

En consecuencia, se verifi ca que el recurso de reconsideración interpuesto por AMÉRICA MÓVIL cumple con los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las disposiciones anteriormente citadas, por lo que cabe admitir la interposición de dicho recurso.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

AMÉRICA MÓVIL considera que esta instancia debe revocar la Resolución del TRASU, teniendo en consideración los siguientes fundamentos:

(i) El inicio del procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) y la multa impuesta por el TRASU vulneran el principio de razonabilidad y objetividad, toda vez que los casos que lo sustentan, debieron formar parte del procedimiento sancionador tramitado en el expediente Nº 0003-2014-TRASU/ST-PAS y no sancionar únicamente respecto a tres (3) meses supervisados, debiendo el TRASU haber efectuado la ampliación de cargos.

Presentando como nuevas pruebas:

• Carta C.1940-GFS/2016 notifi cada el 04 de octubre de 2016 (Nueva Prueba 1), a través de la cual la Gerencia de Fiscalización y Supervisión (en adelante, GFS) le comunica la ampliación de los hechos que motivaron el inicio del PAS notifi cado mediante carta C.1573-GFS/2016;

• Carta C. 0090-TRASU/2013 notifi cada el 13 de marzo de 2013 (Nueva Prueba 2) a través de la cual la Secretaría Técnica le comunica la ampliación de los hechos que motivaron el PAS notifi cado mediante carta C.00016-TRASU/2016;

• Resolución de Consejo Directivo Nº 048-2014-CD/OSIPTEL (Nueva Prueba 3) mediante la cual se señala que frente a la comisión de una infracción administrativa debe evaluarse si cabe la imposición de una medida menos lesiva.

(ii) El presente PAS y la multa impuesta por el TRASU vulneran el principio de Non Bis In Idem, sobre todo en lo que respecta al caso de la usuaria XXXXXXXX XXXXX XXXXX XXXXX, se verifi ca que los hechos pertenecen a un mismo periodo tramitado en el Expediente 0003-2014-TRASU/ST-PAS. A fi n de sustentar sus afi rmaciones presenta como nueva pruebas el Informe Nº 1064-GFS/2015 de fecha 07 de octubre de 2015 (Nueva Prueba 4), mediante el cual se reconoce que pese a que el OSIPTEL goza de discrecionalidad a efectos de determinar el momento en el cual supervisa determinadas obligaciones, se recomienda aplicar el non bis in ídem, dado que se presenta la triple identidad, de hecho, sujeto y fundamento.

(iii) El inicio del PAS y la sanción impuesta por el TRASU vulneran el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, pues no cumple con el carácter disuasivo de toda sanción administrativa, toda vez que el mismo ya se habría conseguido en la tramitación del Expediente 0003-2014-TRASU/ST-PAS, sustentando su argumento en la Resolución Nº 430-2016-GG/OSIPTEL de fecha 02 de agosto de 2016 (Nueva Prueba 5), que reconoce que toda sanción administrativa tiene dos efectos: uno represivo y otro disuasivo. Asimismo precisa que la Administración no consideró en su análisis la adopción de otras medidas menos gravosas, como la amonestación escrita o medida preventiva, como así lo actuó la Gerencia de Fiscalización y Sanción (en adelante, GFS) a través de las siguientes cartas (Nueva Prueba 6):

• Carta C. 194-GFS/2015

• Carta C.1898-GFS/2015

• Carta C. 2163-GFS/2015

• Carta C.2109-GFS/2015

• Carta C.1312-GFS/2016

(iv) En el Expediente Nº 09163-2014/TRASU/ST-RA (XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX) señala que:

a. Debido a que el reclamante no efectuó recargas durante el periodo de 330 días calendarios procedió a realizar la baja del servicio prepago, ello en atención a lo dispuesto en el artículo 14º del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso¹; lo que le habría sido previamente informado mediante un mensaje de texto.

b. Lo ordenado por el TRASU deviene en un imposible material reiterando así los argumentos expuestos en sus descargos.

c. Ofrece como nuevas pruebas el Decreto Supremo Nº 003-2016-MTC publicado el 03 de junio de 2016 (Nueva Prueba 7), el cual establece entre otros la obligación el “apagón telefónico” que establecería la obligación de las empresa operadoras de enviar mensajes de textos (SMS) a sus abonados, con la fi nalidad de actualizar la información contenida en el registro de abonados; y, el Informe Nº 231-GFS/2016 de fecha 01 de abril de 2016 (Nueva Prueba 8) mediante el cual se reconoce que el abonado tiene derecho de decidir voluntariamente, dar de baja o cancelar su servicio.

d. Respecto a lo señalado en la Resolución impugnada, relativo a los 832 días transcurridos sin que haya cumplido con lo dispuesto por el TRASU, indica que no es cierto en tanto con la carta DAC/REC-CVC-I527-14 de fecha 31 de julio de 2014 habría atendido lo ordenado por dicho Tribunal.

(v) En el Expediente Nº 15225-2014/TRASU/ST-RA (XXXXXXXX XXXXX XXXXX XXXXX) la empresa operadora argumenta lo siguiente:

a. Efectuó las pruebas de operatividad determinando que el servicio se encontraba operativo, sin embargo, el reclamante se negó a fi rmar el informe por lo que se elevó un Acta de Asistencia y Negativa a fi rmar Informe de Operatividad.

1 Aprobada por Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL

(11)

11 NORMAS LEGALES

b. Precisa que no fue posible emitir el informe de operatividad con la fi rma del usuario por causas atribuibles a éste, motivo por el cual no resulta razonable la multa impuesta reiterando los argumentos expuestos en sus descargos.

c. Ofrece como nuevas pruebas la comunicación C. Nº292-2014/TRASU/E notifi cada el 21 de marzo de 2014 emitida en el Expediente Nº 22585-2013/TRASU/ST-RA (Nueva Prueba 9) a través de la cual el TRASU en un caso similar, habría procedido a especifi car el nuevo lugar en el que se debían realizar las pruebas de operatividad y la Resolución Nº 065-2016-CD/OSIPTEL emitida en el trámite del Expediente Nº 00045-2014-GG-GFS/PAS (Nueva Prueba 10) que precisaría que la diligencia llega hasta donde comienza la imposibilidad, posición que respaldaría el hecho que efectuó todos sus esfuerzos para dar cumplimiento a lo ordenado por el TRASU.

d. Sostiene que ha existido una sustracción de la materia en tanto la Secretaría Técnica habría procedido a archivar el reclamo correspondiente al Expediente Nº 10360-2014/TRASU/ST-RQJ.

(iii) En el Expediente Nº 00038-2014/TRASU/ST-RQJ (XXXXXXXX XXXXX XXXXX XXXXX) la empresa operadora sostiene lo siguiente:

a. Intentó comunicarse con la usuaria para efectuar las pruebas de operatividad, por lo que le habría dejado un mensaje de voz invitándola al centro de atención; no obstante ello, la usuaria no habría asistido a la cita programada, acreditando con ello haber cumplido con desplegar diversas acciones con la fi nalidad de dar cumplimiento a lo ordenado.

b. No fue notifi cada con ningún requerimiento por parte del TRASU en el cual se ordene volver a coordinar con la usuaria la realización de nuevas pruebas de operatividad.

c. Agrega que el TRASU, en el presente caso, conminó a la usuaria a presentar una queja pese haber acreditado que el incumplimiento se dio por causas atribuibles a ella.

d. Ofrece como nuevas pruebas la carta C. 327-2015/TRASU/E del 16 de marzo de 2015, correspondiente al Expediente Nº 15225-2014/TRASU/ST-RA (Nueva Prueba 11) a través de la cual el TRASU, en un caso similar, es quien programa la realización de pruebas de operatividad; y la Resolución Nº 1 emitida el 31 de marzo de 2015 tramitada en el Expediente Nº003-2014/TRASU/ST-PAS (Nueva Prueba 12) que establece un nuevo criterio, que debe ser exigido únicamente a partir de la fecha de expedición de la referida resolución que se encuentra referido a la fi nalidad de comunicarse y/o dejar constancia del intento de comunicación con los usuarios que toda empresa operadora debe seguir.

e. Indica que es falso lo indicado en la Resolución impugnada, toda vez que habrían transcurrido 920 días sin haber acreditado el cumplimiento de lo ordenado por el TRASU, toda vez que habría sido diligente al enviar su mensaje a la casilla de voz de la usuaria.

Cabe señalar que, conforme lo dispone la LPAG, el recurso de reconsideración exige la presentación de nueva prueba que justifi que la revisión del análisis efectuado, y la impugnación cuyo sustento sea una diferente interpretación de las pruebas o cuestiones de puro derecho corresponde a un recurso de apelación.

En esa línea, MORÓN URBINA señala lo siguiente:

Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite la reconsideración. Esto nos conduce a la exigencia de la nueva prueba que debe aportar el recurrente, y ya no solo la prueba instrumental que delimitaba la norma anterior. Ahora cabe cualquier medio probatorio habilitado en el procedimiento. Pero a condición que sean nuevos, esto es, no resultan idóneos como nueva prueba, una nueva argumentación jurídica sobre los mismos hechos (...)²

(Sin subrayado en el original)

En consecuencia, esta instancia emitirá únicamente pronunciamiento respecto aquellos argumentos expuestos por AMÉRICA MÓVIL, y que se encuentren respaldados en nuevas pruebas que sustentarían su recurso de reconsideración.

Considerando lo anterior, no resulta pertinente para la evaluación del presente recurso de reconsideración, el pronunciamiento respecto de los argumentos planteados, a través de los cuales AMÉRICA MÓVIL reitera los fundamentos expuestos en sus descargos y que fueron materia de análisis al emitirse la resolución impugnada, o efectúa una nueva argumentación jurídica sobre los mismos; y respecto de los cuales se concluyó la comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 13º del RFIS.

Ahora bien, corresponde referirse a los argumentos de AMÉRICA MÓVIL sustentados en nueva prueba.

(i) El inicio del PAS ha vulneran el principio de razonabilidad y objetividad, toda vez que los casos que lo sustentan, debieron formar parte del procedimiento sancionador tramitado en el expediente Nº 0003-2014-TRASU/ST-PAS

En sus descargos, AMÉRICA MÓVIL señala que los hechos contenidos en los Expedientes Nº 00003-2014-TRASU/

ST-PAS y Nº 00006-2015/TRASU/ST-PAS se encuentran referidos a la misma imputación, supuesto incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13º del RFIS. Asimismo, precisa que las fechas de los actuados que sustentan el presente PAS son anteriores a los actuados en el trámite del primer expediente señalado, siendo que por temporalidad debieron haber sido incluidos en el mismo, lo contrario indicaría un exceso de punición atendiendo a una conducta arbitraria del OSIPTEL, ofreciendo como Nueva Prueba 1 y 2, las Cartas C.1940-GFS/2016 y C. 0090-TRASU/2013, mediante las cuales la GFS y la Secretaría Técnica, respectivamente, le comunican la ampliación de hechos de los PAS que le fueran iniciados.

Al respecto, es de considerar que este Organismo se encuentra facultado para sancionar los incumplimientos detectados ante la comisión de infracciones por parte de las empresas operadoras, tal como así lo estipula el artículo 13º del RFIS,

2 MORÓN URBINA, Juan Carlos “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”, Gaceta Jurídica, Novena Edición, Lima, 2011, Pág. 620.

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12 NORMAS LEGALES

asimismo, es de tener en cuenta que el mencionado artículo no establece periodos de evaluación, siendo esto una facultad discrecional del OSIPTEL.

Sin perjuicio de lo señalado, es de mencionar que dentro de la potestad discrecional de la administración la Secretaría Técnica dio inicio a los PAS considerando periodos distintos en atención a la presentación de las quejas por incumplimiento por los usuarios, siendo que el periodo de análisis del expediente Nº 0003-2014-TRASU/ST-PAS comprende desde septiembre de 2013 a junio de 2014, mientras que el periodo de análisis del presente PAS corresponde de julio a setiembre de 2014, de manera que se identifi ca que ninguno de los casos materia de análisis en la presente Resolución se encuentran traslapados con los casos contenidos en el mencionado expediente Nº 0003-2014-TRASU/ST-PAS.

Por tanto debido a que se consideraron periodos de evaluación distintos, esta Secretaría no se encontraba en la obligación de efectuar la ampliación de los hechos que motivaron el inicio del PAS tramitado en el expediente Nº 0003-2014-TRASU/

ST-PAS, más aún cuando ambos expedientes se encontraban en diferentes etapas procedimentales.

Asimismo, respecto de la Nueva Prueba 3 mediante la cual se señala que frente a la comisión de una infracción administrativa debe evaluarse si cabe la imposición de una medida menos lesiva, se debe precisar que en los casos materia de análisis del presente PAS el administrado ha producido un grave daño a los usuarios y a la credibilidad del sistema de solución de reclamos, al no cumplir con lo establecido en las resoluciones emitidas por el Tribunal las mismas que concluían los reclamos presentados por los usuarios a su favor.

Dicho incumplimiento obligó a los usuarios a recurrir al TRASU (con los costos económicos y de oportunidad que ello implica a los usuarios y al regulador), a través de la presentación de una queja por incumplimiento de la resolución emitida por el Tribunal, a fi n de buscar una efectiva protección de sus derechos. Cabe precisar que el referido incumplimiento se encuentra debidamente tipifi cado en el artículo 13º del RFIS como una infracción grave.

En atención a ello, corresponde desvirtuar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

(ii) El inicio del PAS ha vulneran el principio de Non Bis In Idem

AMÉRICA MÓVIL ha precisado que el TRASU debió ampliar los hechos que motivaron el PAS tramitado en el expediente Nº 0003-2014-TRASU/ST-PAS y no haber iniciado un nuevo PAS, más aun cuando se verifi ca que los hechos pertenecen a un mismo periodo. Asimismo precisa que en lo que respecta al caso de la usuaria XXXXXXXX XXXXX XXXXX XXXXX, se confi gura el Non Bis In Idem.

A fi n de sustentar sus afi rmaciones presenta como nueva pruebas el Informe Nº 1064-GFS/2015 de fecha 07 de octubre de 2015 (Nueva Prueba 4).

Respecto de la vulneración del principio Non Bis In Ídem en el caso de la usuaria XXXXXXXX XXXXX XXXXX XXXXX es de precisar que, tal y como se ha señalado anteriormente la Secretaría Técnica dio inicio a los PAS considerando el periodo de presentación de las quejas por incumplimiento y no la fecha de notifi cación de la resolución que resuelve el recurso de apelación, como lo señala la empresa operadora, ello debido a que pese a que existía una resolución emitida por el TRASU, la empresa operadora no habría dado cumplimiento a lo ordenado lo que motivó en todos los casos incluidos en los Expedientes Nº 0003-2014-TRASU/ST-PAS y Nº 00006-2015/TRASU/ST-PAS que los usuarios se vean en la necesidad de presentar un queja por incumplimiento de resolución del TRASU para poder contar con la solución efectiva de su pretensión.

De otro lado, es de precisar que no existe identidad de hechos en los Expedientes Nº 0003-2014-TRASU/ST-PAS y Nº 0006-2015-TRASU/ST-PAS, toda vez que como se ha señalado los periodos de análisis en ambos PAS son distintos, lo que genera que la triple identidad no se confi gure, conforme se detalla a continuación.

Expediente Nº 00003-2014/TRASU/ST-PAS

Expediente de Apelación

Expediente de Queja Fecha de la presentación Queja por Incumplimiento

14690-2013/TRASU/ST-RA 06200-2013/TRASU/ST-RQJ 26/09/2013

00065-2014/ TRASU/ST-RA 01955-2014/TRASU/ST-RQJ 28/02/2014

Expediente Nº 00006-2015/TRASU/ST-PAS

Expediente de Apelación Expediente de Queja Fecha de la presentación Queja por Incumplimiento

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13 NORMAS LEGALES

(iii) El inicio del PAS y la sanción impuesta por el TRASU vulneran el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, pues la Administración no consideró en su análisis la adopción de otras medidas menos gravosas:

AMERICA MÓVIL precisa que se vulnera el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, pues el presente PAS no cumple con el carácter disuasivo de toda sanción administrativa, toda vez que ya se habría conseguido ello con la tramitación del Expediente 0003-2014-TRASU/ST-PAS. La empresa operadora sustenta su argumento en la Resolución Nº 430-2016-GG/OSIPTEL de fecha 02 de agosto de 2016 (Nueva Prueba 5), que establece que toda sanción administrativa tiene dos efectos: uno represivo y otro disuasivo.

Asimismo precisa que la Administración no consideró en su análisis la adopción de otras medidas menos gravosas, como la amonestación escrita o medida preventiva, como así lo actuó la Gerencia de Fiscalización y Sanción en la Nueva Prueba 6

Sobre el particular, este Tribunal aprecia que las mencionadas cartas fueron emitidas en el marco de las labores de supervisión realizadas por la GFS del OSIPTEL y en virtud del artículo 13º del Reglamento General de Acciones de Supervisión del Cumplimiento de la Normativa Aplicable a los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante la Resolución Nº 034-97-CD-OSIPTEL³, que facultaba a dicha Gerencia a imponer una medida preventiva⁴. En efecto, a través de la carta C.194-GFS/2015 se impuso una medida preventiva, respecto del presunto incumplimiento de lo establecido en el artículo 23º del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso y modifi catorias (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso) que prescriben la obligación de las empresas operadoras de comercializar equipos terminales sin la restricción de acceso a las redes de otros operadores móviles⁵. De igual modo, mediante la carta C.1898- GFS/2015 se impuso una medida preventiva respecto del presunto incumplimiento de lo estipulado en el segundo párrafo del artículo 33º del TUO de las Condiciones de Uso, referido a la tasación de llamadas⁶.

Asimismo, mediante la carta C.2163-GFS/2015 se impuso una medida preventiva respecto al presunto incumplimiento de lo establecido en el artículo 118º- A del TUO de las Condiciones de Uso referido a la información que se debe incluir en el vínculo denominado “Información a Abonados y Usuarios”⁷. Finalmente, mediante la carta C.2102-GFS/2015 se impuso una medida preventiva respecto al presunto incumplimiento de lo estipulado en el artículo 11º-C numeral (ii) del TUO de las Condiciones de Uso referido a la obligación de verifi car la identidad del solicitante del servicio público móvil prepago⁸. Sin embargo, en el presente caso se trata de hechos distintos de los que son materia de análisis en los casos a los que refi ere la empresa operadora; tal como se ha señalado en la Resolución del TRASU, el administrado ha producido un grave daño a los usuarios y a la credibilidad del sistema de solución de reclamos, al no cumplir con lo establecido en sus propias resoluciones, las mismas que concluían los reclamos presentados por los usuarios a su favor. Dicho incumplimiento obligó a los usuarios a recurrir al TRASU (con los costos económicos y de oportunidad que ello implica a los usuarios y al regulador), a través de la presentación de una queja por incumplimiento de la resolución emitida por la empresa operadora, a fi n de buscar una efectiva protección de sus derechos y asegurar el cumplimiento de los compromisos asumidos por la propia empresa operadora.

En cuanto a la vulneración al Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad argumentada por AMÉRICA MÓVIL, al no considerar la aplicación de otras medidas menos gravosas, como la imposición de una medida preventiva, contrariamente a lo indicado por AMÉRICA MÓVIL, este Tribunal considera que no puede aplicarse el mismo razonamiento que se determinó para emitir las cartas C.194-GFS/2015, C.1898-GFS/2015, C.2163-GFS/2015 y C.2109-GFS/2015, al tratarse de supuestos distintos, -tal como así se ha señalado precedentemente- y que no pueden equipararse a las características del presente caso; por lo que, debe considerarse que cada caso corresponde ser evaluado en función a sus particularidades, sin que ello involucre una vulneración al Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad.

Como ha sido señalado por la propia empresa operadora, a través de las medidas preventivas se requirió a AMÉRICA MÓVIL una serie de acciones a fi n de que corrija su comportamiento. En todos los casos de las mencionadas cartas, en lugar de iniciarse el PAS frente al incumplimiento detectado, el OSIPTEL optó por emitir una medida preventiva de cara a corregir la conducta infractora de AMÉRICA MÓVIL, en concordancia con lo normado en el artículo 23º de la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL; lo cual, no enerva la potestad de este Organismo Regulador de iniciar el respectivo PAS en caso de persistir el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 23º (C.194-GFS/2015), 33º (C.1898-GFS/2015), 118- Aº (C.2163-GFS/2015), 11º-C (C.2109-GFS/2015) del TUO de las Condiciones de Uso.

En tal sentido, se puede observar que las referidas cartas preventivas no guardan relación alguna con la materia controvertida en el presente PAS, ni con su propia naturaleza, dado que al haberse imputado las presuntas infracciones materia de análisis sólo correspondía al TRASU pronunciarse sobre la confi guración de las mismas y sobre la sanción que correspondía en el presente caso, la misma que ha sido debidamente motivada y graduada aplicando, de manera expresa, el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad.

3 Artículo 13.- Las medidas que se adopten como resultado de la supervisión podrán tener el carácter de preventivas defi nitivas, siendo de aplicación, en cada caso, los Artículos 21 y 22 del presente Reglamento.

4 Actualmente se encuentra vigente el Reglamento General de Supervisión, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 090-2015-CD/OSIPTEL, publicado el 17 de agosto de 2015 que establece en su Capítulo IV Medidas de Advertencia.

5 En la carta C.194-GFS/2015 se señaló que en el 4.3% de las acciones de supervisión se detectó que AMÉRICA MÓVIL había comercializado equipos terminales con restricción de acceso a otras redes móviles.

6 En la carta C.1898-GFS/2015 se indicó que en las acciones de supervisión realizadas se determinó que en las llamadas desde terminales telefónicos móviles hacia números fi jos, la liberación de la llamada se realizó segundos después que el terminal fi jo fi nalizó la llamada.

7 En la carta C.2163-GFS/2015 se señaló que se verifi có que AMÉRICA MÓVIL no cumplió con lo estipulado en el artículo 118º - A del TUO de las Condiciones de Uso, puesto que no se pudo ingresar al vínculo “Directorio de Proveedores de Contenidos”.

8 En la carta C.2102-GFS/2015 se señaló que en siete acciones de supervisión realizadas a nivel nacional, el Sistema de Verifi cación no Biométrico de AMÉRICA MÓVIL fue empleado por distribuidores no autorizados.