UNIVERSIDAD LAICA VICENTE ROCAFUERTE DE
GUAYAQUIL
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y DERECHO CARRERA
DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN
PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE:
ABOGADO DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES DE LA
REPÚBLICA
TEMA:
MODIFICACIÓN DE LA EDAD MÍNIMA LEGAL DEL NIÑO, NIÑA Y
ADOLESCENTE PARA CONFIAR LA PATRIA POTESTAD Y LA
TENENCIA, EN GARANTÍA DE LA PROTECCIÓN DE SU INTERÉS
SUPERIOR
TUTOR:
AB. RICHARD PROAÑO MOSQUERA
AUTOR:
KEVIN DANIEL MOREIRA GUALPA
II
REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA FICHA DE REGISTRO DE TESIS
TÍTULO Y SUBTÍTULO: Modificación de la edad mínima legal del niño, niña y adolescente para confiar la patria potestad y la tenencia, en garantía de la protección de su interés superior. AUTOR/ES:
Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República
FACULTAD:CIENCIAS
Derechos del niño, Interés Superior del niño, Tenencia.
RESUMEN: En la sociedad actual la tenencia es un tema de gran importancia, ya que se está tratando de un asunto que involucra a un menor de edad, el cual como se sabe goza de garantías como es el Interés Superior del Niño, principio que es reconocido incluso por la Constitución. En el presente trabajo se realizará un análisis sobre la edad mínima del niño, niña para confiar la patria potestad y tenencia, ya que actualmente el Código de Niñez y Adolescencia en su artículo 106 #2 establece que la tenencia de un menor de doce años se lo confiará a la madre, salvo que esto perjudique los derechos del hijo, marcando así la incapacidad del menor para que su palabra dentro de un proceso de tenencia no pueda ser determinante, por otro lado existen varios estudios y doctrinas que afirman lo contrario, estableciendo que un menor de diez y once años si tienen la capacidad y madurez suficiente para tomar este tipo de decisiones.
N. DE REGISTRO (en base de datos):
N. DE CLASIFICACIÓN:
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ADJUNTO PDF: SI NO
CONTACTO CON AUTOR/ES: Kevin Daniel Moreira Gualpa
Teléfono: 0960675141
E-mail:
CONTACTO EN LA INSTITUCIÓN:
Ab. Marco Oramas Salcedo Mg.
Decano de la Facultad de Ciencias Sociales y Derecho.
Dra. Violeta Badaraco Delgado Directora de la Carrera de Derecho Teléfono: 2596500 Decanato Ext. 249
Dirección Ext. 233 E-mail:
Decano: [email protected] Directora: [email protected]
IV
V
VI
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DEDICATORIA
El presente trabajo investigativo lo dedicamos principalmente a Dios, por ser el inspirador y darme la fuerza para continuar en este proceso de obtener uno de mis más
grandes logros.
A mis padres por el gran empeño y sacrificio que han realizado todos estos años, apoyándome en cada momento.
A mis hermanos por estar siempre presentes, acompañándome y por el apoyo moral, que me han brindado cada día.
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AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios por bendecir mi vida, ser el apoyo y fortaleza en aquellos momentos de dificultad y de debilidad.
Gracias a mis padres: Franklin Moreira y Blanca Gualpa por ser siempre mi fuente de apoyo incondicional, así como mis motivaciones para seguir adelante.
Agradezco a mis docentes de la Universidad Laica Vicente Rocafuerte de Guayaquil, por haber compartido sus conocimientos a lo largo de la preparación de mi profesión,
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ÍNDICE GENERAL
UNIVERSIDAD LAICA VICENTE ROCAFUERTE DE GUAYAQUIL... I REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA ... II CERTIFICACIÓN DE URKUND ...IV CERTIFICACIÓN DE ACEPTACIÓN DEL TUTOR... V DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS PATRIMONIALES ...VI DEDICATORIA ... VII
1.5 Objetivos de la investigación ... 5
1.5.1 Objetivo general ... 5
2.1.1. Antecedentes de la investigación ... 8
2.2. Marco Contextual ... 10
2.2.1 Patria potestad ... 10
2.2.2 Tenencia ... 11
2.2.3 Niños, niñas y adolescente ... 12
2.2.4 El niño dentro del derecho Romano ... 13
X
2.2.6. Los niños como sujetos de derecho ... 17
2.2.7. Los principales derechos reconocidos a los niños, niñas y adolescentes ... 19
2.2.8 Doctrina de protección integral y doctrina de situación irregular ... 20
2.2.9 Interés superior de los niños, niñas y adolescente y conceptos doctrinales ... 25
2.2.10. Aspectos jurídicos determinados en la ley y doctrina sobre el derecho a ser oído del niño ... 35
2.3 Marco Legal ... 37
2.3.1 Constitución de la República de Ecuador ... 37
2.3.2 Tratados y Convenios ... 42
2.3.2.1 Convención sobre los Derechos del Niño ... 42
2.3.2.2 Interés Superior del Niño ... 44
2.3.3 Código de Niñez y Adolescencia ... 45
2.3.4 Código Civil ... 47
3.2. Enfoques de la Investigación ... 56
3.2.1. Cuantitativo: ... 56
3.2.2. Cualitativa: ... 56
3.3. Técnicas de Investigación ... 57
3.3.1 Técnica de campo:... 57
3.4. Técnicas de Recolección de Datos ... 57
3.4.1 Encuestas: ... 57
3.4.2 Entrevistas: ... 57
3.5. Población y Muestra ... 58
3.6. Matriz de Encuesta hacia los Abogados... 60
3.7. Matriz de Encuestas hacia los Padres de Familia... 61
XI
3.9. Resultado de las Encuestas hacia los Padres de Familia ... 72
3.10. Resultado de las Entrevista ... 81
4. CONCLUSIONES ... 86
5. RECOMENDACIONES ... 88
6. PROPUESTA ... 89
6.1 Fundamentación de la propuesta: ... 89
XII RESUMEN
En la sociedad actual la tenencia es un tema de gran importancia, ya que se está tratando de un asunto que involucra a un menor de edad, el cual como se sabe goza de garantías como es el Interés Superior del Niño, principio que es reconocido incluso por la Constitución.
XIII ABSTRACT
In today's society, tenure is a very important issue, since it is a matter of involving a minor, which, as is known, is guaranteed, such as the Higher Interest of the Child, a principle that is also recognized By the Constitution.
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INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo “Modificación de la edad mínima legal del niño, niña y adolescente
para confiar la patria potestad y la tenencia, en garantía de la protección de su interés superior.”, surge como consecuencia de las problemáticas que se presentan al momento de realizarse un proceso de tenencia, que afecta directamente a niños y niñas de diez y once años.
Se toma como punto de partida la definición de niño, así como también sus antecedentes en el derecho Romano, diciéndonos que los niños, niñas menores a diez años podían ser penados si se comprobaba que en el delito cometido existió dolo.
Posteriormente se desarrolla un tema principal, el cual es la edad de madurez del niño, en donde se plantean varias teorías, así como estudios que demuestran el nivel de madurez que posee un niño, niña de diez y once años, en donde se anuncia también el tipo de decisiones que están en capacidad de tomar, y su nivel de discernimiento al momento de tomarlas.
2 CAPÍTULO I
1.1 Tema:
Modificación de la edad mínima legal del niño, niña y adolescente para confiar la patria potestad y la tenencia, en garantía de la protección de su interés superior.
1.2 Planteamiento del problema
El respeto a las opiniones del niño y el interés superior, son principios fundamentales que introduce la Convención desde la óptica del nuevo paradigma de la Protección Integral, y cuyo fin primordial es proporcionar pautas interpretativas para sus disposiciones.
El párrafo 1 del artículo 3 de la Convención estatuye: “1. En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativa son los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior”. (CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, 1989)
Este principio que de alguna forma ha liderado y ha sido una de las principales banderas de la Doctrina de la Protección Integral, enfrenta un gran problema y es lo que respecta a su definición, pues muchas veces se presenta como una noción ambigua, maleable ante las diferentes circunstancias que encierran conflictos de derechos con niños y cuya precisión puede entrar en el campo de discrecionalidad de los adultos.
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descansa y que tiene como base fundamental la consideración del niño como sujeto de derecho y de derechos (Del Moral Ferrer Anabella, 2010).
Por otra parte, el interés superior del niño debe ser entendido, como la plena satisfacción de sus derechos, que sólo encuentra respaldo dentro un marco normativo y social basado en el respeto a los derechos humanos de todas las personas y en especial de los niños. (Yanes Cristina, 2016)
En consonancia con lo anterior, el interés del niño se encuentra necesariamente ligado al ejercicio de sus derechos fundamentales, en razón de lo cual se impone el deber correlativo de respetar las diferentes etapas evolutivas de la niñez con sus propias demandas y expectativa, permitiendo que en la medida de su capacidad y madurez, el niño pueda elegir, opinar y sea respetada en protección de sus intereses, sobre todos en los casos de ruptura familiar, y deben ser confiada la patria potestad y tenencia a madre o padre, dándole preferencia a la madre cuando el niño es menor de 12 años.
No tomando en cuenta el deseo u opinión del niño o niña es contraria a lo establecido en la ley y determinado por el juez. A veces no se les tiene en cuenta porque se piensa que aún son muy niños para decidir sobre este tipo de asuntos. Sin embargo, la opinión del niño, niña es clave y pieza fundamental para valorar la relación filial que lleva con los padres.
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de 10 años incluso se encontraban bajo la posibilidad de ser penados si la prueba del discernimiento establecía que eran capaces de demostrar dolo o si las características propias del delito así lo estipulaban (Eduardo Celin Vaca Jonathan, 2015).
1.3 Formulación del problema
¿De qué manera influiría la modificación de la edad mínima legal de 12 a 10 años del niño, niña y adolescente en el Código de la Niñez y la Adolescencia para que éste sea escuchado al momento de decidir la tenencia y la patria potestad del menor en base al estudio del desarrollo del niño?
1.4 Sistematización del problema
¿Cuáles son los aspectos jurídicos determinados en la ley y doctrina sobre el
derecho a ser oído del niño?
¿Cuáles son los parámetros establecidos en el Código de la Niñez y de la
Adolescencia para confiar la patria potestad y la tenencia?
¿Cuál es la importancia del interés superior de los niños, niñas y adolescente al
momento de confiar la patria potestad y tenencia?
¿Qué medida jurídica se puede establecer en relación a la edad mínima legal del
5 1.5 Objetivos de la investigación
1.5.1 Objetivo general
Analizar la modificación de la edad mínima legal del niño, niña y adolescente en el Código de la Niñez y la Adolescencia para que éste sea escuchado al momento de confiar la patria potestad y la tenencia, en base a estudios psicológicos del niño, para garantizar la protección del interés superior.
1.5.2 Objetivos específicos
1. Explicar los aspectos jurídicos determinados en la ley y doctrina sobre el derecho del niño a ser oído.
2. Establecer los parámetros establecidos en el Código de la Niñez y de la Adolescencia para confiar la patria potestad y la tenencia.
3. Estudiar la importancia del interés superior de los niños, niñas y adolescente al momento de confiar la patria potestad y tenencia.
4. Analizar diferentes estudios psicológicos que demuestren el nivel de discernimiento y madurez que tiene un niño de 10 años.
1.6 Justificación
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sea modificada la edad mínima legal para la regulación de estas instituciones familiares, tomándose en cuenta que varios estudios psicológicos a niños de 10 años demuestran que tienen la suficiente capacidad para poder tomar la decisión de con cual padre quedarse.
Ahora basándonos en los estudios realizados al desarrollo y madurez del menor, entre ellas destaca (Piaget J. , 1994) reconocido psicólogo nos menciona que “El niño de diez u once años empieza a tomar conciencia de que está dejando de ser niño”, por lo cual estaría en total capacidad de poder tomar decisiones sobre su cuidado, explicado en su libro “Psicología del niño”, obra de gran relevancia dentro de este trabajo.
Es importante destacar, que un niño para que crezca con seguridad y autonomía debe ir poco a poco, según su edad y madurez, tomando sus propias decisiones, adquiriendo a medida que cumple años pequeñas responsabilidades. Por lo que se considera que un niño de 10 años, debido al avance tecnológico que envuelve nuestra sociedad, ya está en la capacidad de opinar (Eduardo Celin Vaca Jonathan, 2015) y de que su opinión sea vinculante al momento de decidirse en un caso de ruptura familiar, la patria de potestad, la tenencia y el régimen de visita.
Por lo que se sugiere nuevas reglas para la regulación de la tenencia y la patria y potestad establecido en el Art 106, numeral 2 (reducción de la edad del niño para ser oído y en el caso que lo solicite el padre).
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La investigación actual tiene utilidad metodológica. Esto se debe a que reúnen soluciones que pueden resolver los conflictos que puedan surgir al momento de confiar patria potestad y tenencia del niño o niña.
1.7 Delimitación
Este proyecto se llevará a cabo en los juzgados del cantón Guayaquil, y tiene como limitantes:
Campo: Derecho de la Niñez y la Adolescencia.
Área: Patria potestad y tenencia.
Territorial: Guayaquil.
Tiempo: Se desarrollará en el año lectivo 2018.
Espacio: Juzgados de niñez del cantón Guayaquil
1.8 Hipótesis
Si se establece en el Código de la Niñez la modificación de la edad mínima legal del niño, niña a la edad de 10 años, para que éstos sean escuchados por el operador de justicia al momento de decidir sobre la patria potestad y la tenencia, se estará garantizando la protección del interés superior de ese niño o niña, en los casos en que amerite decidir y confiar la tenencia o patria potestad.
Variable Independiente
- Código de Niñez y adolescencia.
Variable Dependiente
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CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
2.1 Marco Referencial
2.1.1. Antecedentes de la investigación
En la presente sección se procede al detalle de investigaciones o estudios que están vinculados con la presente problemática que aquí se atiende, que va en beneficio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, por consiguiente, los estudios que servirán de bases teóricas para el presente estudio, son las siguientes:
(Aráuz Cabuyales Nelson Vinicio, 2016) en su investigación titulada: “La tenencia y patria potestad del menor de edad que no ha cumplido doce años y la debida aplicación al artículo 106, numeral dos del Código de la Niñez y la Adolescencia de la Legislación Ecuatoriana en el período 2015, del Distrito Metropolitano de Quito, Sector la Mariscal”, en dicha investigación se atiende a la discriminación obvia existente que hay contra la paternidad, el objetivo principal de este proyecto consistió en radicar y disminuir la ausencia del padre en las familias, ya sea en matrimonio constituido o en unión de hecho lo importante es que el padre también participe de forma adecuada con el menor, tomando en consideración que los niños que son mayores de 10 años ya cuentan con una madurez para ser escuchado, en los casos que el menor desee estar con su padre.
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falta de ponderación al momento de confrontarse con otros principios, por considerase que muchas veces se atienden es a la conveniencia de los progenitores, resultando afectado los intereses de los niños y adolescente. Los hallazgos revelan que para los encuestados el principio está determinado y que no se motiva adecuadamente el uso del principio, ni la ponderación que realizan cuando se contrapone a otros principios; por lo que, lo correcto sería el análisis profundo del caso concreto a fin de lograr su correcta aplicación.
Por su parte (Rodríguez Naranjo Valeria Carolina, 2016) explica en su estudio titulado: “La valoración de la opinión del niño bajo el principio del interés superior y su
incidencia frente a la fijación del régimen de tenencia ordenada por la unidad judicial de la familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba en el periodo diciembre 2014”. La tenencia se origina con la separación de los padres, sea esto por vínculo
matrimonial o unión de hecho, esto ocasiona que los menores sean quienes sufran las consecuencias, presentando para ellos problemas no solo sociales sino jurídicos de los cuales son participes. Para poder determinar claramente el efecto directo que tiene la valoración de la opinión del niño, se debe tomar en cuenta lo establecido en el artículo 118 del Código de la Niñez y Adolescencia; el mismo que faculta al administrador de justicia confiar el cuidado del menor a uno de sus progenitores, cuando lo considere conveniente.
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cuidado, patria potestad y tenencia, con el propósito de proponer un cambio normativo para evitar más tropiezos a los derechos de los padres en las figuras mencionadas; continuando con la investigación, y, en vista de que existe una falta de armonía legal, en razón de que la norma se encuentra feminizada.
Finalmente (Guerrero Latorre María Fernanda, 2014) en su tema: “La indeterminación de criterios para valorar la opinión del niño al momento de decidir su tenencia vulnera los derechos constitucionales de su integridad, intimidad personal y familiar”. Este estudio estuvo dirigido a conocer como la indeterminación de criterios para valorar la opinión del niño a razón de la edad, en los juicios de tenencia, vulnera de los derechos constitucionales de integridad e intimidad familiar personal o familiar. En este sentido se estudió como el juez valora la opinión del niño si lo acepta en su integridad o si valora y determina que no es suficiente para decidir sobre sus derechos con relación a uno de sus padres en el juicio de tenencia; y, que otros elementos toma en consideración y si efectivamente se respeta el principio del interés superior del niño, niña y adolescente.
2.2. Marco Contextual
2.2.1 Patria potestad
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Así mismo como establece (Javier Muñoz Pereira, 2013):
Desde el punto de vista jurídico, la patria potestad, regulada en el Código Civil, no es más que el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados así como el conjunto de deberes que también deben cumplir los progenitores respecto de sus hijos.
Por lo tanto la patria potestad se define como el conjunto de derechos y responsabilidades que tienen los padres con los hijos, es decir la patria potestad siempre debe ejercerse a favor de los hijos, ya que los padres son los encargados de educarlos, protegerlos, cuidar todos sus derechos y ejercer su representación tanto judicial como extrajudicial, sin olvidar que esta se ejerce colectivamente entre los padres menos en excepciones cuando la ley los priva de ello.
2.2.2 Tenencia
Según (Hilda Marina Mafla Martínez, 2016):
La tenencia es una institución familiar que surge cuando los padres están separados de hecho o de derecho y tiene como finalidad establecer con quien se quedará el menor. Uno de los padres ejerce el derecho de tener a su hijo o hijos consigo. En la tenencia uno de los padres puede ceder este derecho según lo establecido por ley.
Así también como señala el (Congreso Nacional, 2003) en su artículo 118, “Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de
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Pues si bien es cierto la tenencia nace al momento de una separación conyugal, pero esto no trae consigo la perdida de la patria potestad de uno de los padres, ya que esto no se puede suspender, exceptuando ciertos hechos graves los cuales la legislación ecuatoriana plantea como causales para perdidas de esta.
2.2.3 Niños, niñas y adolescente
El código de la niñez y adolescencia (2003) define que es un niño, niña y adolescente, para el efecto determina que niño y niñas es la persona que no ha cumplido doce años de edad y adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años de edad. Legalmente todos los niños, niñas y adolescentes sin restricción alguna pueden ser beneficiarios de este derecho a visitas y únicamente se les podrá privar del mismo cuando la relación proveniente de este derecho ocasione graves perjuicios a su vida. (Congreso Nacional, 2003)
De acuerdo a la (Unicef, 2005) manifiesto, en su convención bajo el tema: Infancia amenazada, que:
Definió la infancia como un espacio separado de la edad adulta y reconoció
que lo que resulta apropiado para los adultos puede no ser adecuado para la infancia.
Exhortó a los gobiernos a que proporcionen asistencia material y apoyo a
las familias y eviten la separación de los niños y sus familias.
Reconoció que los niños y las niñas son titulares de sus propios derechos y
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Por lo tanto, se puede señalar que la infancia es la época en la que los niños y niñas tienen que estar en la escuela y en los lugares de recreo, crecer fuertes y seguros de sí mismos y recibir el amor y el estímulo de sus familias y de una comunidad amplia de adultos. Es una época valiosa en la que los niños y las niñas deben vivir sin miedo, seguros frente a la violencia, protegidos contra los malos tratos y la explotación. Como tal, la infancia significa mucho más que el tiempo que transcurre entre el nacimiento y la edad adulta. Se refiere al estado y la condición de la vida de un niño, a la calidad de esos años.
2.2.4 El niño dentro del derecho Romano
En el derecho Romano las personas no tenían tanta diferencia al momento de emplear la ley, en la legislación romana ya existía el principio de los actos, en las doce tablas se presentaban los actos voluntarios e involuntarios, de los cuales si un menor se veía envuelto dentro de un conflicto se asumiría que este acto fue involuntario.
Pues si bien es cierto en el derecho Justiniano el cometimiento de un ilícito por parte de un menor de edad se presumiría un acto involuntario, pero este no quedarían absueltos de toda culpa, los niños de 7 a 10 años se “encontraban bajo la posibilidad de ser penados si la prueba del discernimiento establecía que eran capaces de demostrar dolo o si las características propias del delito así lo estipulaban.” (Eduardo Celin Vaca Jonathan, 2015)
2.2.5 Edad de madurez de los niños y adolescente.
“La madurez emocional se debe a varios factores y el principal radica en las
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virtud. El hecho de estar en casa, vivir con los padres y tenerlo todo, no dice que nunca entrará en este proceso. La maduración va en cada uno, en los propósitos, ambiciones, sueños, independencia, gustos y compresión que exista de parte de los seres humanos.Los niños en edades comprendidas de 8 a 10 años esta edad por lo general empiezan a tener más ideas abstractas y no solo acerca de cosas que pueden observar. También mejora la habilidad para organizar ideas y planes.” (Vega Gomez Marcela Liliana, 2016)
Los niños de 10 y 11 años tienen diferentes niveles de madurez, física y emocional. Puede que alcancen los pilares del desarrollo antes o después de lo esperado. (Morin Amanda, 2016)
Desde el punto de vista emocional, el niño se ve fuertemente influenciado por los miembros de la familia y otros niños y adultos con quien comparte cotidianamente (jardín de infantes, sala de juegos). En este período el niño aprende a defenderse, sabe que es bueno y malo y empieza a comprender y aceptar las normas y las reglas. También los niños sienten gran satisfacción al poder comer y vestirse solo, abrocharse los botones o atarse los cordones de los zapatos. También maneja mejor sus emociones y puede controlar más el miedo y la rabia.
Piaget plantea que la madurez de un niño viene impregnado con el desarrollo cognitivo de la persona, es decir con lo que el niño ha ido aprendiendo a través de los años, el psicólogo explica que existen 3 etapas por las que el infante atraviesa hasta su madurez:
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considera las órdenes de los mayores, ya que ha aprendido a diferenciar entre el bien y el mal. El niño sabe que las reglas y normas interpuestas por un adulto no pueden ser cambiadas, y que deben ser obedecidas, apareciendo aquí un respeto unilateral por parte del niño.
En esta etapa el niño aprende a hacer el bien porque prefiere evitar un castigo, o para obtener una recompensa, en esta etapa aparece la responsabilidad objetiva, en donde el niño juzga los actos según el daño material ocasionado, Piaget plantea en uno de sus estudios realizados a niños de entre 8 y 9 años: Hay dos niños, el primero se encuentra en el escritorio de su padre, y se percata que a uno de sus lapiceros le falta tinta, y este intenta llenarlo, pero en el intento termina derramando toda la tinta sobre el escritorio, por otro lado el segundo niño al igual que el primero se encuentra en el escritorio de su padre pero a diferencia que está jugando y termina derramando porciones de tinta sobre la mesa. Aquí Piaget le pide a un niño que establezca cuál de los niños es más culpable y el niño le contesta que el que derramó toda la tinta, por lo tanto el niño no evaluó las intenciones, sino que se fijó únicamente en el daño ocasionado (Piaget J. , 2016).
Segundo tenemos la etapa intermedia, es el estado de paso de la Heteronomía a la Autonomía. “Es la fase de interiorización y de generalización de las reglas y las consignas.
El papel de la presión de los adultos se reduce, dando paso a cierto relativismo moral basado en la cooperación entre iguales” (Piaget J. , 2016).
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así como él también tienen derechos, aquí también procede la capacidad que tiene el niño para analizar las normas que se le ponen y practicarlas.
En esta etapa aparece la responsabilidad subjetiva, en donde el niño ahora se fija en las intenciones de los actos, mas no en el daño ocasionado, como establece Piaget en uno de sus estudios realizados a niños de 10 años: Un niño es llamado a la mesa para la hora de comer, al entrar por la puerta no se percata que detrás había una bandeja con quince trazas, por lo que termina rompiéndolas todas. Otro niño que al ver que su madre de estaba se sube a una silla y trata de coger dulces que estaban en un mueble, en su intento termina por hacer caer una taza y esta se rompe. Piaget le pide a una niña de 10 años responder cuál de los dos merece un mayor castigo, y la niña responde que al segundo por intentar robar dulces (Piaget J. , 2016). Por lo que se observa que la niña aquí no se fijó en el daño ocasionado, sino en las intenciones que tuvieron los niños, también nos dice que a esta edad analizando su capacidad de razonamiento ya están facultados para tomar decisiones significativas, decidir entre lo que es bueno y malo para ellos.
(Piaget J. , 2016) Apunta:
Hoy en día, los niños y niñas han adquirido (desde los adultos, en algunos casos) una mayor “autonomía”, pues tienen atribuciones en la aceptación o
rechazo de normas, participan en la toma de decisiones a edades tempranas de la infancia, sin mayor cuestionamiento.
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dado a ejemplo de los adultos, porque ahora conviven en un entorno más práctico, en donde presencian los acontecimientos que son problemática en la actualidad.
2.2.6. Los niños como sujetos de derecho
La Convención Internacional sobre los derechos del niño es la normativa legal que mayor transformaciones ha aportado a las posturas y puntos de vista a nivel global sobre la infancia, el 20 de noviembre de 1989 se aprueba por unanimidad la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño como resultado del estudio, guía e inspiración de la “Doctrina de la Protección Integral”
(Cirello Miguel, 2012) Afirma:
La Convención sobre los Derechos del Niño, a diferencia de la tradición jurídica y social imperante en muchos países hasta antes de su aprobación, no define a las niñas y niños por sus necesidades o por sus carencias, por lo que les falta para ser adultos o lo que le impide su desarrollo. Por el contrario, al niño se le considera y define según sus atributos y sus derechos ante el Estado, la familia y la sociedad.
Vemos que la Convención sobre los Derechos del Niño otorga una perspectiva más real y humana dentro de las fases de la niñez, brindando participación al desarrollo y madurez de los niños, niñas y adolescentes enfocándose no solo en la familia, sino también a la sociedad y Estado, recordando que la presente convención es la más ratificada por los países.
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o niña. Al hacer su reconocimiento como sujeto de derecho, se le otorga la participación activa dentro de los espacios sociales de desarrollo de la familia, tales como; escuela, comunidad, deporte, entretenimiento, tradiciones, costumbres y cultura en general de acuerdo a los principios y creencias de sus progenitores.
Los niños y niñas deben ser resguardados en situación de desastres, ya sean naturales o inducidos, todos los actores desde los diferentes niveles deben asegurar la protección, valorando sus opiniones y valorando sus capacidades, deben proporcionar espacios y mecanismos que les ayude a su participación plena. Los niños deben gozar de protección especial y de todos los derechos requeridos por su condición, eso da la importancia a todos los Convenios Internacionales desarrollados en materia de derecho a los niños.
Los Derechos consagrados en las Constituciones de los países, deben reevaluarse continuamente con la finalidad de mejorar las condiciones a los sujetos de derecho, al ir incorporando aspectos jurídicos y sociales, donde la familia y el estado deben asumir el papel fundamental para cumplir con tales obligaciones.
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2.2.7. Los principales derechos reconocidos a los niños, niñas y adolescentes
Se han aplicado principios a lo largo de la historia, gran parte de ellos aun reconocidos y otros se han ido agregando producto de las modificaciones en materia de Derechos humanos. Se muestra a continuación una tabla resumen de los Derechos del niño, niña y adolescente y el principio de aplicación:
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Elaborado por: Kevin Moreira Gualpa
Las convenciones, declaraciones o tratados que se realicen en pro de la defensa de los Derechos humanos, deben estar enmarcados en principios universalmente reconocidos apegados a justicia y garantía de igualdad. A todo esto se une el principio de interpretación, ya que ninguna norma estipulada debe suprimir en su interpretación, ningún derecho ni el goce o disfrute de libertades a ningún ciudadano.
2.2.8 Doctrina de protección integral y doctrina de situación irregular
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una situación irregular, es decir, en circunstancias como: abandono familiar, o al presumirse de ser responsable de la perpetración de algún delito o infracción. Cabe señalar que por muchos siglos, los niños fueron sometidos al trato igualitario con los adultos, sobre todo en los casos penales, no existían atenuantes si se trataba de un adolescente o por un niño, todas las violaciones a la ley eran sancionadas de la misma forma. Para ese momento, el límite de la ininpunibilidad se fijó a la corta edad de 09 años, por lo tanto, aquellos infractores de la ley que superaran esta edad eran privados de libertad. Ante estos casos irregulares, fueron surgiendo diversos criterios doctrinales en búsqueda de proporcionar ciertas protección hacia los menores en estado de abandono, a los menores en situación de riesgo y aquellos menores que sus derechos habían sido vulnerados.
De acuerdo a lo señalado por el instituto interamericano del niño, define a esta doctrina de la situación irregular como:
Aquella en que se encuentra un m-enor tanto cuando ha incurrido en hecho antisocial, como cuando se encuentra estado de peligro, abandono material o moralmente o padece un déficit físico mental. Dícese también de los menores que no reciben el tratamiento, la educación y los cuidados que corresponden a sus individuales. (Instituto Interamericano del Niño, 2015, pág. 2)
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Según esta doctrina, el niño abandonado o el infractor se hallaba en una situación anormal, razón por la cual se planteaba que era necesaria la intervención de los tribunales de menores y las instituciones de asistencia social que sustituían a la familia. Donde además, el niño era visto como un ser incapaz, sin voz, ni opinión. El niño era tratado como un objeto de la compasión o la represión estatal. En este contexto, para regular la intervención del Estado, se promulgan los Códigos de Menores.
Una vez que surgió esta doctrina, se desencadenaron masivas reformas de las legislaciones del mundo, en los países de habla hispana en los que incluyeron en sus normas principios que están fundamentados en dicha doctrina.
Posterior a la aprobación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño se da lugar a la Doctrina de la Protección Integral, que contiene una nueva visión de la infancia, basada en el paradigma de Derechos humanos. A diferencia de la doctrina irregular, esta plantea la necesidad de reconocer al niño y niña como sujeto de derechos, por ser una etapa vital que requiere protección y atenciones especiales, además del respeto de todas las garantías de las que gozan cualquier ciudadano.
Es importante señalar que otra de las diferencias que existen en relación a la doctrina irregular, frente a la de protección integral, es que se deja de ver al menor como un objeto de compasión-reprensión, se concibe al niño, niña y adolescente como sujetos plenos de derechos, siendo esta la mayor transformación que provoca el desarrollo de esta nueva doctrina.
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protección de los niños, niñas y adolescentes en cada una de sus áreas de desarrollo, en busca de lograr un engranaje con la familia, el estado y la comunidad, para garantizar que efectivamente se logre establecer y respetar los derechos de los niños, orientado las decisiones de los gobernantes, de los prestadores de servicio, de las autoridades administrativas, y judiciales, como el principio del interés superior del niño, la prioridad absoluta en la asignación de recursos y la protección especial en caso de violencias entre otros.
Con esta doctrina se vino a operar todas las ideas para varios campos en el ámbito jurídico, se hace aplicable al campo de la intervención judicial de la niñez, dejando atrás la perspectiva del control social por vía de protección sanción indiscriminada, ahora por la separación entre las situaciones de orden netamente social a las de orden netamente jurídico.
Toda esta protección integral está constituida por la Convención de Derechos de los niños y niñas y otros instrumentos jurídicos internacionales, respaldado minuciosamente en el ámbito nacional por las leyes orgánicas desarrolladas por cada país, como por ejemplo la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA) y demás Leyes cónsonas con los principios y derechos que fortalezca el terreno ganado en materia de protección del niño, niña y adolescente. En términos generales permite entender el grado de importancia, sin discriminar el grado evolutivo ni la circunstancia en que se encuentre, que amerita el reconocimiento del pleno derecho de toda persona, donde el estado debe velar en conjunto con la sociedad y la familia.
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órganos y tribunales especializados, los cuales respetaran y harán respetar la convención, tratados internacionales sobre esta materia de sumo interés para la sociedad en pleno, el estado y la familia. Se asegura prioridad absoluta y protección integral, para lo cual se toma el interés superior en las decisiones y acciones que más ayuden a cumplir y promover la incorporación de los niños y niñas en la ciudadanía activa, creando un sistema rector para cada nación que impulse de forma integral de cumplimento a sus derechos.
Para comprender de una manera más amplia el presente punto, a continuación se detalla un cuadro comparativo de ambas doctrina:
Tabla 2
Doctrina de la situación irregular Doctrina de protección integral
“Menor” Objeto Niño, niña y adolescente SUJETO
Representa el primer esfuerzo por
precautelar a los niños.
El término “niño” es el genérico para
identificar a varones y hembras.
El niño es considerado como un ser
pasivo e incapaz
entender las relaciones humanas enfocadas en el otro como sujeto con derechos ideas, necesidades, sentimientos y emociones.
Los responsables de hacer realidad estos
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Ser Infractor significaba estar al
abandono por la familia y el Estado debía intervenir.
Se crean leyes y tribunales de
Menores que regulan la conducta del menor, no de los niños
Las instituciones de asistencia social
sustituyen a la familia.
La protección integral implica la defensa
de los derechos de los grupos y personas más vulnerables.
El Estado y la sociedad civil son
corresponsables de la vigilancia permanente de los derechos.
Los niños, niñas y adolescentes son
sujetos, capaces y activos para pensar, responder, opinar, por su propios actos.
Fuente: (Tobar Monica; Zamora Luis; Chica Adrian, 2010).
Elaborado por: Kevin Moreira Gualpa.
2.2.9 Interés superior de los niños, niñas y adolescente y conceptos doctrinales
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imaginaba más su participación en lo que iba a ser o terminar siendo, que realmente por el valor que representa como ser individual. Para la edad media no se dieron cambios significativos, se comenzó acentuado una visión instrumental del niño y verlo como un sujeto de derechos capaz de proporcionar rendimientos más útiles al núcleo familiar con el esfuerzo físico en la actividad laboral.
Según el (Durán Ayango, 2004) en su obra literaria titulada: “La protección internacional, define al interés superior como: “Las normas que regulan el estatus jurídico,
protectorio y relaciones de familia de la niñez y adolescencia se refieren al interés superior de forma permanente”.
Es decir, este autor hace referencia que el interés superior forma parte de un compendio de normas que deben ser aplicadas con el fin de proteger y amparar los derechos e interés de los niños, niñas y adolescente. Su aplicación no se encamina a satisfacer necesidades personales, sino a garantizar su determinada participación en un esquema de producción explicativo, quedando el espacio jurídico como sujeto activo de derecho aplazado hasta superar ese largo y duro periodo de capacitación de la vida adulta.
Se debe partir de lo que indica el Código de la Niñez y Adolescencia, en el artículo 1, en el cual dice “este Código dispone sobre la protección integral que el Estado, la
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interés superior de la niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral (Congreso Nacional, 2003).
Al hablar de una protección integral que otorga el Estado, a favor de este grupo vulnerable se puede señalar este principio obliga a una sociedad en general a estimar el interés superior del niño, como una consideración primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque dicho interés sea considerado socialmente como algo valioso, sino que en la medida en la que los derechos de los niños deben ser respetados, asegurando por parte de las autoridades administrativos o los órganos legislativos un estudio necesario previo a tomar una medida respecto de ellos y se adopten aquellas que promuevan y protejan los derechos.
Del Moral Ferrer, explica que los principios deben ser conocidos como proposiciones que describen derechos, y su cumplimiento entra en el plano de una exigencia de la justicia. Los principios en el marco de un sistema jurídico basado el mismo en un reconocimiento de los derechos, se puede decir que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos reconocidos de igual manera (Del Moral Ferrer Anabella, 2010).
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generalmente muy discrecionales de los padres. Los intereses de los niños eran un asunto privado que quedaba fuera de la regulación de los asuntos públicos. (Cillero Miguel, 2006).
Siguiendo esa línea pensamiento, manifiesta con acierto:
El interés superior del niño en la medida que implica el deber de proteger y privilegiar los derechos de los niños conlleva una diversidad de opiniones en la doctrina acerca de si este deber de protección es absoluto, esto es, prevalece sobre todos los demás derechos o es relativo, “ya que la propia Convención establece que hay ciertos derechos de los niños que ceden frente a determinados intereses colectivos y a derechos individuales de terceros”. En realidad, cuando hablamos
del interés superior del niño no estamos hablando de lo que nosotros pensamos que le conviene bien al niño de lo que el juez cree que es lo mejor para el niño, sino que cuando hablamos del interés superior del niño, significa simplemente decidir sobre los derechos humanos de los niños. (Aguilar Gonzalo, 2008).
Respecto al tema relacionado con el interés superior del niño, bien merece mencionar artículos tipificados en distintos códigos de protección de los niños en varios países, entre ellos:
Paraguay
Código de la Niñez y la Adolescencia.
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desarrollo integral del niño o adolescente, así como el ejercicio y disfrute pleno de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior o prevaleciente se respetarán sus vínculos familiares, su educación y su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Se atenderá además la opinión del mismo, el equilibrio entre sus derechos y deberes, así como su condición de persona en desarrollo.
El interés superior se establece como principio que garantice la igualdad y desarrollo integral del niño, respectando los vínculos familiares y otros aspectos primordiales, a lo que se une considerar la opinión del niño o niña respetando su condición de persona que está iniciando etapas de desarrollo y adaptación a la sociedad.
Uruguay
Código de la Niñez y Adolescencia:
Art. 6 Para la interpretación e integración de este Código se deberá tener en cuenta el interés superior del niño y adolescente, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia, este principio no se podrá invocar para menoscabo de tales derechos.
30 El Salvador
El Salvador señala en el Artículo 1 de la Ley Integral de Protección de la Niñez y la adolescencia, lo siguiente:
Artículo 12.- Principio del interés superior de la niña, niño y adolescente En la interpretación, aplicación e integración de toda norma; en la toma de decisiones judiciales y administrativas, así como en la implementación y evaluación de las políticas públicas, es de obligatorio cumplimiento el principio del interés superior de las niñas, niños y adolescentes, en lo relativo a asegurar su desarrollo integral y el disfrute de sus derechos y garantías. Se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente toda situación que favorezca su desarrollo físico, espiritual, psicológico, moral y social para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad. La madre y padre tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo de la niña, niño o adolescente. Incumbe a la madre y padre o en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo de la niña, niño o adolescente y su preocupación fundamental será el interés superior de éstos y el Estado lo garantizará
31 Nicaragua
En su Código de la Niñez y Adolescencia determina que:
Arto. 9. En todas las medidas que tomen las Instituciones públicas y privadas de bienestar social, los Tribunales, las Autoridades nacionales, municipales y de las Regiones Autónomas que afecten a las niñas, niños y adolescentes, así como en la interpretación y aplicación de este Código, se deberá tomar en cuenta como principio primordial, el interés superior de la niña, el niño y el adolescente.
Arto. 10. Se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente todo aquello que favorezca su pleno desarrollo físico, psicológico, moral, cultural, social, en consonancia con la evolución de sus facultades que le beneficie en su máximo grado.
Se puede observar en los códigos y leyes consultadas, que el interés superior del niño prevalece y coincide en la naturaleza de la norma, destacando en todo momento que tal principio no puede omitirse o eliminarse en la promulgación de cualquier ley que afecte directa o indirectamente a los niños. El Estado debe garantizar el cumplimiento de este principio, tanto en la forma implícita de los contenidos de leyes relacionadas como en la práctica.
Europa:
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Convención será desde ese momento la guía que conduzca tanto los convenios y
estrategias sobre protección de la infancia nacionales e internacionales, como las
decisiones de los jueces a la hora de dictar sentencia en los casos que atañen directamente
a menores”.
De igual manera se hace referencia a los elementos transversales de los sistemas contemporáneos sobre reconocimiento y protección de los derechos de la infancia aparecidos en la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 1989, donde presenta tres literales importantes a saber:
a) La aparición de una definición jurídica de “niño” comúnmente aceptada por el Derecho Internacional
b) El “niño” como sujeto titular de derechos.
c) El interés superior del menor como principio guía.
Respecto al interés superior del niño, indica que se debe prestar atención a un posible peligro emboscado. El concepto jurídico “interés superior del menor”, aparecido en el artículo 3º de la Convención, es abstracto e indeterminado lo que puede desembocar en la aparición de un conflicto de intereses: los del menor, padres, tutores, sociedad o Estado. Es importante resaltar que en cualquier caso debe prevalecer el derecho del niño.
España
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puntualmente en el Articulo 39 donde plantea la protección a la familia y la infancia, indicando en el numeral 4, que “los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.
Constitución Española, Artículo 39 reza:
1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
34 Italia
La Constitución Italiana hace referencia a los deberes y responsabilidades de los padres, como representantes de las familias, indica en el Art. 30 que “Es deber y derecho de los padres mantener, instruir y educar a los hijos, incluso a los habidos fuera del matrimonio. En los casos de incapacidad de los padres, la ley dispondrá lo necesario para que sea cumplida la misión de los mismos. La ley garantizará a los hijos nacidos fuera del matrimonio plena protección jurídica y social, en la medida compatible con los derechos de los miembros de la familia legítima. La ley dictará las normas y los límites de investigación de la paternidad”.
Alemania
Código de la Niñez y la Adolescencia.
Art. 3. Toda medida que se adopte respecto al niño o adolescente, estará fundada en su interés superior. Este principio estará dirigido a asegurar el desarrollo integral del niño o adolescente, así como el ejercicio y disfrute pleno de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior o prevaleciente se respetarán sus vínculos familiares, su educación y su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Se atenderá además la opinión del mismo, el equilibrio entre sus derechos y deberes, así como su condición de persona en desarrollo.
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primordiales, a lo que se une considerar la opinión del niño o niña respetando su condición de persona que está iniciando etapas de desarrollo y adaptación a la sociedad.
2.2.10. Aspectos jurídicos determinados en la ley y doctrina sobre el derecho a ser oído del niño
No existe una definición específica de lo que es la opinión de un niño o menor, pero es necesario realizar una conceptualización, frente a expresar la opinión sobre sus asuntos, para ello analizaremos las definiciones de sus componentes que nos da tanto Manuel Ossorio, y Guillermo Cabanellas.
Según Manuel Ossorio, define a Opinión como: “Parecer de una persona o grupo social, acerca de una cuestión o un conjunto de ellas” (Ossorio Manuel, 1999). De la misma manera da el significado de Niño: “El ser humano durante la niñez” (1999). Por su
parte Guillermo Cabanellas precisa Opinión: “Parecer, concepto, juicio, dictamen acerca de alguna cosa o asunto. Fama, idea que se merece algo o alguien”. Sin dar una conceptualización de niño, y limitarse a hacerlo de niñez, expresado: “Edad o período de
la vida humana que comprende desde el nacimiento, hasta los siete años, época en la que comienza el uso de la razón”.
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Los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos y a que su opinión sea tenida primordialmente en cuenta en todo procedimiento judicial y administrativo que los afecte es un principio general que pareciera (o debería) ser conocido por todos (Vigo Firorella, 2016).
El derecho del menor a opinar sobre asuntos que se crean inmersos, este derecho nace con la finalidad, por un lado el Derecho del niño a expresar libremente en toda cuestión que le concierne y por otro lado cumplir con la aplicación de regla expresa, organizando de qué forma debe ser puesto en práctica el derecho del niño, niña o adolescente.
Al respecto el Comité de los Derechos del Niño, explica del siguiente modo:
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solución de diferencias, como la mediación o l arbitraje. El Comité recomienda que los Estados partes garanticen, mediante leyes, normas y directrices de política, que se recaben y se tengan en cuenta las opiniones del niño ( Comité de los Derechos del Niño, 2009).
Razonando, se puede apreciar que el objetivo primordial que persigue este derecho, resalta en obtener el cuidado integral de un niño, cuidando su apreciación frente a sus deseos y su bienestar emocional y físico, mismo que tiene que ser interpretado en el ámbito administrativo, social y judicial.
2.3 Marco Legal
2.3.1 Constitución de la República de Ecuador
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Es Estado pone como prioridad a los derechos de los niños, todo esto amparándose en el interés superior del niño, principio garantizado por la misma Constitución de la República, hay que aclarar que lo que busca este enunciado es que el niño se desenvuelva en un ambiente donde sus necesidades sean desarrolladas sin ninguna dificultad asegurando así su seguridad social e integral.
Art. 45.- Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar. El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas. (Asamblea Constituyente, 2008)
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Cabe resaltar en este articulado que establece un derecho sumamente importante, eso sin menospreciar a los demás, el cual es el derecho a ser consultados en los asuntos que los afecten, claramente guarda relación con el tema principal del presente trabajo, el cual es el derecho a ser oídos cuando se disputa su tenencia, así pudiendo verificar que el derecho del menor a ser escuchar tiene bases legales constitucionales, lo cual está acorde al interés superior del niño. Otro punto importante que resalta es el derecho que tiene el niño a la convivencia familiar, la cual debe desarrollarse en un ambiente que en donde se sienta mejor el menor.
Art. 46.- El Estado adoptará, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a las niñas, niños y adolescentes:
1. Atención a menores de seis años, que garantice su nutrición, salud, educación y cuidado diario en un marco de protección integral de sus derechos.
2. Protección especial contra cualquier tipo de explotación laboral o económica. Se prohíbe el trabajo de menores de quince años, y se implementarán políticas de erradicación progresiva del trabajo infantil. El trabajo de las adolescentes y los adolescentes será excepcional, y no podrá conculcar su derecho a la educación ni realizarse en situaciones nocivas o peligrosas para su salud o su desarrollo personal. Se respetará, reconocerá y respaldará su trabajo y las demás actividades siempre que no atenten a su formación y a su desarrollo integral.
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4. Protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual o de cualquier otra índole, o contra la negligencia que provoque tales situaciones.
5. Prevención contra el uso de estupefacientes o psicotrópicos y el consumo de bebidas alcohólicas y otras sustancias nocivas para su salud y desarrollo.
6. Atención prioritaria en caso de desastres, conflictos armados y todo tipo de emergencias.
7. Protección frente a la influencia de programas o mensajes, difundidos a través de cualquier medio, que promuevan la violencia, o la discriminación racial o de género. Las políticas públicas de comunicación priorizarán su educación y el respeto a sus derechos de imagen, integridad y los demás específicos de su edad. Se establecerán limitaciones y sanciones para hacer efectivos estos derechos. (Asamblea Constituyente, 2008)
Lo que hace mención este artículo 46 de la Constitución es referente a salvaguardar siempre los intereses y los derechos del niño, amparándolo como un grupo de atención prioritaria para garantizar cualquier tipo de violación a sus derechos y principios.
Art. 69.- Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia:
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2. Se reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las condiciones y limitaciones que establezca la ley. Se garantizará el derecho de testar y de heredar.
3. El Estado garantizará la igualdad de derechos en la toma de decisiones para la administración de la sociedad conyugal y de la sociedad de bienes.
4. El Estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefas y jefes de familia, en el ejercicio de sus obligaciones, y prestará especial atención a las familias disgregadas por cualquier causa.
5. El Estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e hijos.
6. Las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin considerar antecedentes de filiación o adopción.
7. No se exigirá declaración sobre la calidad de la filiación en el momento de la inscripción del nacimiento, y ningún documento de identidad hará referencia a ella. (Asamblea Constituyente, 2008)
42 2.3.2 Tratados y Convenios
2.3.2.1 Convención sobre los Derechos del Niño
La Convención sobre los Derechos del Niño siendo la que integra de manera sustancial los instrumentos internacionales jurídicamente vinculantes que garantizan y protegen los Derechos Humanos. El objetivo de la Convención es proteger cada uno de los derechos de todos los niños del mundo y a lo largo de sus 54 artículos, reconoce que los niños son individuos con derechos emocionales, físicos, intelectuales y sociales.
Dentro de la Convención sobre los derechos del niño encontramos sin lugar a duda los derechos de la infancia. Esta convención fue elaborada durante 10 años con los aportes de representantes de sociedades, culturas y religiones. Esta Convención fue aprobada como tratado internacional de derechos humanos el 20 de noviembre de 1989.
La Convención sobre los derechos del niño (1989) establece que:
“Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno
o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.” (ONU, 1989)
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permanente y si su voluntad es convivir con el mismo, pueda atenderse a su interés superior o desarrollo integral.
La Convención sobre los derechos del niño (1989) determina en su artículo 12 numeral 1 que:
“Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un
juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.” (ONU, 1989)
Como se observa en el articulado, se hace mención al grado de libertad y de participación del niño, en los asuntos que afectarán a sus intereses y modo de vida, sin menoscabar lo que señala el artículo, que siempre será en función de la madurez que el niño posea.
La Convención sobre los derechos del niño (1989) indica que:
“Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.” (ONU, 1989)
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los niños, para lo cual el estado se debe encargar de proporcionar todo lo que sea necesario para el cumplimiento de este derecho.
La Convención es el primer instrumento internacional jurídicamente vinculante de la protección de los Derechos del Niño, lo que significa que establece una fuerza obligatoria para el conjunto de derechos que estipula. Esto implica que los Estados que han ratificado la Convención están obligados a respetar y a asegurar que se respeten todos los derechos que ésta establece en nombre de los niños.
La Convención sobre los derechos del niño (1989) señala que:
“Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas” (ONU, 1989).
Tal como se establece anteriormente es obligación y responsabilidad del estado cuidar y proteger el bienestar de los niños y niñas, teniendo en cuenta primordialmente los deberes y derechos de sus padres, es por eso que el niño debe crecer y desarrollarse con ambos progenitores. Le Corresponde al Estado responsabilizarse de este aspecto ya que es un derecho del niño relacionarse con su padre y madre, excepto cuando la separación sea perjudicial para su interés superior.
2.3.2.2 Interés Superior del Niño
La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño contiene principios:
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De efectividad (Artículo 4 de la Convención),
De autonomía y participación (Artículo 5 y 12 de la Convención) y
De protección (Artículo 3 de la Convención).
Estos principios, son proposiciones que describen derechos: donde se potencia la visibilización del derecho acorde a la dinámica interior del niño que no obedece más que su propia comprensión del mundo. Entendiendo que estos son obligatorios especialmente para las autoridades públicas y van dirigidos precisamente hacia (o contra) ellos. Siendo de esta forma en esencia una limitación, una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades.
Siendo trascedente fijar lo que contiene el artículo 3 numeral 1 de la Convención en cuanto a delimitar con claridad la obligación de las instituciones públicas:
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño”. (Convencion
Interamericana)
En conclusión, este artículo de la Convención constituye una ejemplificadora muestra de lo vinculante que es la observancia de este principio a la autoridad en el ejercicio de sus atribuciones, como un derecho que debe ser respetado en análoga jerarquía que el derecho a la vida.
2.3.3 Código de Niñez y Adolescencia
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el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad. (Congreso Nacional, 2003) El código de niñez y adolescencia es una norma garantista que se enmarca a la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, es decir se enfrasca como una ley que respalda el interés superior del niño.
Art. 6.- Todos los niños, niñas y adolescentes son iguales ante la ley y no serán discriminados por causa de su nacimiento, nacionalidad, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma, religión, filiación, opinión política, situación económica, orientación sexual, estado de salud, discapacidad o diversidad cultural o cualquier otra condición propia o de sus progenitores, representantes o familiares. (Congreso Nacional, 2003)
El código de niñez y adolescencia al ser una normativa garantista posee un importante principio que es el de igualdad, todos los niños, niñas y adolescentes recibirán el mismo trato sin distinción alguna.
Art. 8.- Es deber del Estado, la sociedad y la familia, dentro de sus respectivos ámbitos, adoptar las medidas políticas, administrativas, económicas, legislativas, sociales y jurídicas que sean necesarias para la plena vigencia, ejercicio efectivo, garantía, protección y exigibilidad de la totalidad de los derechos de niños, niñas y adolescentes. (Congreso Nacional, 2003)
El ejercicio pleno de los derechos de los niños, niñas y/o adolescentes será deber del Estado, la sociedad y la familia, es decir son los encargados de que el interés superior del niño se efectué.
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e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento. (Congreso Nacional, 2003)
El interés superior del niño es la plena ejecución de los derechos del menor consagrados tanto en el código de niñez y adolescencia, como en la Constitución y demás tratados internacionales.
Art. 22.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y desarrollarse en su familia biológica. El Estado, la sociedad y la familia deben adoptar prioritariamente medidas apropiadas que permitan su permanencia en dicha familia. (Congreso Nacional, 2003)
El niño, niña y adolescente tiene el derecho a la relación parental, vivir en conjuntamente con su padre y su madre independientemente de su separación, para lo cual el Estado tomará las medidas correspondientes para asegurar ese derecho.
Art. 60.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser consultados en todos los asuntos que les afecten. Esta opinión se tendrá en cuenta en la medida de su edad y madurez. (Congreso Nacional, 2003)
Como nos establece la convención sobre los derechos del niño, todo niño, niña y adolescente tiene derecho a ser escuchado en asuntos que afecten a su vida, y se tomará en cuenta su palabra de acuerdo al nivel de madurez que tengan, este nivel de madurez se ve reflejado en los niños cuando ya tienen uso de razón.
2.3.4 Código Civil
De los Derechos y Obligaciones entre los padres y los hijos
48
Art. 268.- Corresponde de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. (Congreso Nacional, 2005)
El código civil ecuatoriano nos hace mención que los padres serán los responsables del cuidado de sus hijos, ya sea colectivamente, esto es en caso de que los dos se encuentre aptos para hacerlo, o individualmente que se establece en el caso de que uno de ellos se encuentre imposibilitado.
Art. 269.- Podrá el juez, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y, sobre todo, a los ascendientes. (Congreso Nacional, 2005)
El juez es el encargado de otorgarlo protección al menor en caso de que sus padres no se encuentre en la posibilidad de hacerlo, ya que debe actuar conforme al interés superior del niño.
Art. 270.- Lo dispuesto en el artículo precedente se observará también durante el juicio de divorcio. (Congreso Nacional, 2005)
Art. 272.- No se prohibirá al padre o madre, de cuyo cuidado personal hubieren sido sacados los hijos, visitar a éstos con la frecuencia y libertad que el juez estimare convenientes. (Congreso Nacional, 2005)
