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EN LOS LÍMITES DEL
ESTADO DE DERECHO:
UN ANÁLISIS
DE LA JUSTICIA
ADMINISTRATIVA
M
anuelJ. S
arMientoa
coStaM a n u e l J . S a r M ie n t o a c o S ta c o l e c c i ó n ciencia y pensamiento jurídico c o l e c c i ó n ciencia y pensamiento jurídico
En los límites del Estado de Derecho es un libro que tiene por objeto realzar las virtualidades de un moderno Estado de Derecho en el seno de una democracia avanzada en la cual los derechos fundamentales y las libertades públicas tienen un papel esen-cial, vertebrador y determinante. Partiendo de este propósito, se analiza la evolución de la jurisdicción contencioso-administrativa hasta el momento presente, los desfallecimientos y renuncias en el control efectivo de la Administración Pública que ha mostrado dicha jurisdicción, el uso inadecuado de dogmas y tópicos que en realidad solo han servido para desactivar o anular las garantías de los justiciables cuando interponían ingenuamente sus recursos (discrecionalidad técnica, potestad reglamentaria como potestad política, engrandecimiento del concepto de acto político o de go-bierno, etc.) o la deficiente regulación que existe en muchos ex-tremos, como acontece por ejemplo con la vía de hecho. Todo ello desemboca en una situación manifiestamente mejorable, y que desde luego hace dudar de que, en efecto, el Estado material de Derecho haya sido y sea una realidad.
Ciertamente los órganos de lo contencioso-administrativo espa-ñoles no han seguido fielmente la estela de los franceses, por poner un ejemplo señero, sino que se han mostrado demasiado timoratos cuando no comprensivos y complacientes con los ex-cesos de la Administración Pública española hasta fechas todavía muy cercanas, cuando la Constitución Española de 1978 ya des-plegaba todos sus efectos. Ha habido un retraso histórico en la aplicación de muchas técnicas y medios de control, y ha tenido que ser el legislador en muchos casos el que estableciera una si-tuación más justa para el ejercicio de los derechos y libertades. La ruta que ha seguido hasta hoy esta jurisdicción está definida por algunos hitos de relieve —no muchos, desde luego— y mucha inercia. No se observa una iniciativa ni una creatividad (dentro de la legalidad, naturalmente) que sí se aprecia en otros países de nuestro entorno, y el resultado es que muchos pronunciamientos han estado y están en los límites del Estado de Derecho, e, inclu-so, algunos sencillamente se han situado fuera del mismo.
· Estudiosy Análisis Jurídicos ·
EN LOS LÍMITES DEL EST
ADO DE DERECHO: UN AN ÁLISIS DE LA JUSTICIA ADMINISTRA TIV A
1. la insolvencia: una cuestión de terminología jurídica Ana Alemán Monterreal
2. rerum natura e imposibilidad física de la prestación en el derecho romano Francisco Cuena Boy
3. experiencias de derecho común europeo: siglos xii-xvii
Emma Montanos Ferrín
4. antropología jurídica de la responsabilidad Ignasi Terradas Saborit (coord.)
5. equidad, derecho administrativo y administración pública en españa Enrique Rivero Ysern y Marcos Fernando Pablo 6. reflexiones sobre el
poder público Jaime Rodríguez-Arana
7. per una storia del diritto privato medievale
Manlio Bellomo
8. lecturas de clásicos del derecho administrativo José Luis Meilán Gil
9. galicia y su derecho privado. líneas históricas de su formación, desarrollo y contenido
Ramón P. Rodríguez Montero
10. pygnus e hipotheca en su evolución histórica Margarita Fuenteseca Degeneffe 11. origine e sviluppo degli
ordinamenti giusprivatistici moderni in base alla tradiZione del diritto romano
Gábor Hamza
12. en los límites del estado de derecho: un análisis de la justicia administrativa Manuel J. Sarmiento Acosta
Manuel J. Sarmiento Acosta es natural
de Las Palmas de Gran Canaria. Doc-tor en Derecho y Profesor Titular de Universidad de Derecho Administra-tivo, ha sido Director de Profesorado de la ULPGC, y desempeñado, desde 1995, el cargo de Magistrado Suplen-te del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo Contencio-so-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria). Ha sido miembro del Consejo Asesor del Instituto Canario de Administración Pública, así como asesor de la Comisión del Parlamento de Canarias para la primera reforma del Estatuto de Autonomía. Ha pu-blicado múltiples trabajos y estudios científicos entre los cuales se pueden destacar los libros Las competencias de los Cabildos Insulares (1993), Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrativa (1996), La organización de la Administración periférica (1997), El Derecho de Aguas de Canarias (2002), Directrices y Pla-nes Insulares de Ordenación (2005), o Régimen Jurídico de los Cabildos Insulares (2006), así como otros vo-lúmenes en concepto de coautor, El proceso contencioso-administrativo (1994), El régimen especial político-administrativo de Canarias (1999), De-recho Administrativo Práctico (2004), Instituciones de la Comunidad Autó-noma de Canarias (2001), El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. Ramón Martín Mateo (2000), Derecho Público de Canarias (2006), Veinte años de Derecho Urbanístico canario (Texto adaptado a la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo) (2007), Diccionario de Derecho Administrativo (2 tomos), dir por S. Muñoz Machado (2005), Diccionario de Derecho de Aguas, dir por A. Embid Irujo (2007) o Derecho Local de Canarias (2013).
COLECCIÓN CIENCIA Y PENSAMIENTO JURÍDICO
DIRECTOR DE LA COLECCIÓN
Dr. Ramón P. Rodríguez Montero
(Prof. Titular de Derecho romano. Universidade da Coruña. España).
COMITÉ CIENTÍFICO ASESOR INTERNACIONAL
Dr. Francisco J. Andrés Santos
(Catedrático de Derecho romano. Universidad de Valladolid. España).
Dr. Christian Baldus
(Catedrático de Derecho civil, Derecho romano, Derecho comunitario
europeo y Derecho comparado. Institut für geschichtliche Rechtswissenschaft. Decano de la Facultad de Derecho. Ruprecht-Karls-Universität. Heidelberg. Alemania).
Dr. Víctor Bazán
(Catedrático de Derecho constitucional de la Universidad de Cuyo. San Juan. Argentina. Presidente del Instituto de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad
Católica de Cuyo).
Dr. Wojciech Dajczak
(Catedrático de Derecho romano. Cátedra de Derecho Romano e Historia de la Ciencia Jurídica. Universidad Adam Mickiewicz. Poznan. Polonia).
Dr. Luigi Garofalo
(Catedrático de Derecho romano y Fundamentos del Derecho europeo. Director de la Scuola dottorale. Universidad de Padova. Miembro del Comité Directivo del Centro de excelencia en Derecho europeo de
la Universidad Roma Tres. Miembro del Comité Directivo de ARISTEC (Asociación Internacional para la Investigación jurídica, Histórica y Comparada. Italia).
Dr. Gábor Hamza
(Catedrático de Derecho romano. Miembro de la Academia de Ciencias Húngaras. Director del Instituto de Estudios Europeos. Universidad Eotvös Lorand de Budapest. Hungría).
Dr. Leonid L. Kofanov
(Catedrático de Derecho romano. Miembro de la Academia de las Ciencias de Rusia. Presidente de la Fundación Centro de Estudios de Derecho Romano. Director del Curso de Perfeccionamiento en
Derecho. Instituto de Historia Universal. Universidad M. V. Lomonosov. Moscú. Rusia).
Dr. Eric Eduardo Palma González
(Profesor Asociado de Historia del Derecho. Coordinador Académico de la Escuela de Postgrado de la Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Santiago (Chile). Presidente del Comité de Postgrado de
Derecho. Comisión Nacional de Acreditación de Chile).
Dr. Arnaud Raynouard
(Catedrático de Derecho civil. Director del Programa 2eD. Foundation pour le Droit Continental (Civil Law Initiative). París. Francia).
Dr. José María Serna
(Catedrático de Derecho constitucional del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México. Profesor Visitante de la Universidad Iberoamericana de Puebla, de la Universidad Americana de
Acapulco y de la Universidad de Texas).
Dr. Tammo Wallinga
(Catedrático de Historia del Derecho Privado. Universidad de Amberes. (Bélgica). Profesor Titular de Derecho romano e Historia de Derecho. Universidad Erasmus. Rótterdam. Países Bajos).
Dr. Manuel J. SarMiento acoSta Profesor Titular de Universidad de Derecho Administrativo
de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria
en LoS LÍMiteS DeL
eStaDo De DerecHo.
Un anÁLiSiS De La JUSticia
1ª edición: Santiago de compostela, 2013 © Manuel J. Sarmiento acosta
© de esta edición andavira editora, S.L. imprime: tÓrcULo artes Gráficas, S.a. i.S.B.n.: 978-84-8408-734-2
Depósito Legal: c 2035-2013
reservados todos los derechos. el contenido de esta publicación no puede ser reproduci-do, ni en todo ni en parte, ni trasmitireproduci-do, ni registrado por ningún sistema de recupera-ción de informarecupera-ción, en ninguna forma ni por ningún medio, sin el permiso previo, por escrito, de andavira editora o del autor.
A Elvira, Irene y Manuel Sarmiento Suárez
“la libertad de los hombres bajo el gobierno consiste en la posesión de una regla de conducta vigente, común para todos los miembros de esa sociedad y cuya elabora-ción ha corrido a cargo del poder legislativo que rige en ella. Una libertad que me permite seguir mi propia voluntad en todo aquello en que la norma no prescriba, así como no estar sometido a la voluntad inconstante, incierta, desconocida y ar-bitraria de otro hombre” (John LocKe, Two Treatises of Government, 1690)
“Nadie presuma investirse de una dignidad inmerecida. ¡Oh, si fuera posible que
los bienes, las jerarquías, los empleos, no se alcanzaran por medio de la corrupción¡ Si fuera posible que los honores se adquirieran siempre por el mérito del que los obtiene, ¡cuántos hombres andarían vestidos que ahora van desnudos, cuántos son mandados que mandarían, cuánta baja rusticidad se encontraría al separar el buen grano del verdadero honor, y cuánto honor se recogería entre los escombros y las ruinas hechas por el tiempo, para restituirle a su antiguo esplendor¡” (William
SHaKeSPeare, El mercader de Venecia, 1596-97)
“Como he dicho en más de una ocasión, en nuestro Ordenamiento, la
estructu-ración de un sistema de garantías jurisdiccionales del administrado se ha conse-guido no por la jurisprudencia, sino a pesar de la jurisprudencia, a golpe de leyes (…)”(Jesús GonZÁLeZ PÉreZ, “evolución de la legislación
11 11
ÍnDice
Abreviaturas utilizadas ... 15
Una explicación necesaria sobre el porqué,
el contenido y la finalidad de este libro ... 17
Primera parte: evolución de la jurisdicción contencioso-administrativa y control de la
discrecionalidad hasta el momento presente... 25 1. introducción: configuración de la jurisdicción
contencioso-administrativa y control
de la discrecionalidad ... 25 2. origen de la jurisdicción contencioso-administrativa y su evolución en españa ... 33
2.1 La cuestión de los antecedentes: gubernativo y
contencioso en el Antiguo Régimen ... 33 2.2 La Constitución de Cádiz y las previsiones de la
legislación posterior: el progresivo fortalecimiento de lo gubernativo ... 40 2.3 El modelo francés ... 46 2.4 La traslación a la España del siglo XIX y la Ley de
Santamaría de Paredes de 1888 ... 50 2.5 El apartamiento del modelo francés: recurso de
exceso de poder, vicios de orden público y proceso al acto: el tema de la discrecionalidad
administrativa durante el largo período de
vigencia de la Ley de 1888 ... 57
3. el cambio sustancial establecido por la Ley reguladora de la jurisdicción
12 12
4. La insuficiente plasmación real de las
determinaciones de la Ley jurisdiccional de 1956 ... 79 5. el impacto de la constitución española de 1978 ... 82 6. La Ley jurisdiccional de 13 de julio de 1998 ... 87 7. Jurisdicción contencioso-administrativa y control
de discrecionalidad: la tensión permanente ... 91
Parte segunda: en los límites del Estado de Derecho: el
problema de la discrecionalidad urbanística y técnica ... 97 1. La perenne y problemática presencia de la
discrecionalidad administrativa ... 97 2. La discrecionalidad en el planeamiento urbanístico... 111
2.1 Discrecionalidad y control: el lento avance de la fiscalización de la discrecionalidad
en el planeamiento ... 111 2.2 En particular, el control de la discrecionalidad
realizado a partir de los hechos determinantes
y los principios generales del Derecho ... 116 2.3 Los límites expresos fijados por las propias normas
jurídicas: estándares urbanísticos y
normas de directa aplicación ... 129
3. el control de la impropiamente llamada “discrecionalidad técnica”. en particular, en materia de concursos de mérito,
oposiciones y exámenes académicos ... 142
3.1 Encuadramiento del concepto ... 142 3.2 Los dogmas y tópicos que envuelven la
aplicación de la discrecionalidad técnica ... 147 3.3 La distinción de dos líneas jurisprudenciales:
13 3.4 El inexcusable efecto de los principios
y valores constitucionales ... 160
4. La posición del tribunal constitucional: la carencia de una doctrina propia sobre el particular ... 192
Parte tercera: la discutida existencia del llamado “acto político”, el control de la vía de hecho y la progresiva fiscalización jurídica de la
potestad reglamentaria ... 205 1. el surgimiento de la figura y su evolución en españa .. 205 2. el acto político o de gobierno en la Ley
jurisdiccional de 1956 ... 212
2.1 La regulación establecida en la Ley ... 212 2.2 La posición de la jurisprudencia
del Tribunal Supremo ... 215
3. La repercusión de la constitución española en la
redimensión del acto político ... 217
3.1 Planteamiento del tema ... 217 3.2 La jurisprudencia a partir de la entrada
en vigor de la Constitución ... 218
4. La desaparición como concepto legal del acto
político de la Ley de 13 de julio de 1998 ... 228 5. La vía de hecho y su control jurisdiccional ... 232
5.1 Encuadramiento, orígenes y primera delimitación (en Francia) ... 232 5.2 La evolución de la vía de hecho en España ... 235 5.3 El problema de la vía de hecho después de la
Constitución de 1978 ... 238 5.4 Lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 30/1992 .. 242
14
5.5 La regulación de la Ley jurisdiccional de 1998: el recurso contra la vía de hecho ... 245
a) Una incorporación notable ... 245 b) características del recurso ... 247 6. el control de la discrecionalidad de los reglamentos
administrativos ... 249
6.1 Importancia del tema ... 249 6.2 La potestad reglamentaria como potestad jurídica:
el artículo 106.1 de la Constitución Española ... 256 6.3 Medios y técnicas para el control de las
ilegalidades reglamentarias ... 263 6.4 Control de los elementos formales del reglamento
administrativo; en especial, el procedimiento de elaboración y el informe del Consejo de Estado ... 266 6.5 Control de los elementos materiales. El papel
de los valores constitucionales y de los principios generales del Derecho ... 290
Algunas conclusiones de interés ... 299
15
aBreViatUraS
AA: actualidad administrativaAr: aranzadi
Art: artículo
AA.VV: autores varios
BOE: Boletín oficial del estado
CGPJ: consejo General del Poder Judicial
CE: constitución española de 1978
CNEAI: comisión nacional evaluadora de la actividad investigadora
DA: Documentación administrativa
DSC: Diario de Sesiones del congreso
ENAP: escuela nacional de administración Pública
FJ: Fundamento Jurídico
IEA: instituto de estudios administrativos
INAP: instituto nacional de administración Pública.
LJCA´56: Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956
LJCA´98: Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1998
LOCE: Ley orgánica del consejo de estado de 22 de abril de 1980
LOFAGE: Ley de organización y Funcionamiento de la administración General del estado
LOPJ: Ley orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985
LOTC: Ley orgánica del tribunal constitucional
LOU: Ley orgánica de Universidades
LPA: Ley de Procedimiento administrativo de 17 de julio de 1958
LRBRL: Ley reguladora de las Bases del régimen Local de 2 de abril de 1985
16
LRJAP y PAC: Ley de régimen Jurídico de las administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común de 1992
LS´56: Ley del Suelo de 1956
OMS: organización Mundial de la Salud
RAE: real academia española
RAP: revista de administración Pública
REDA: revista española de Derecho administrativo
REDC: revista española de Derecho constitucional
RDU: revista de Derecho Urbanístico
RPU: reglamento de Planeamiento Urbanístico
S: Sentencia
SAN: Sentencia de la audiencia nacional
SAT: Sentencia de la audiencia territorial
STC: Sentencia del tribunal constitucional
STS: Sentencia del tribunal Supremo
STSJ: Sentencia del tribunal Superior de Justicia
TR´76: texto refundido de la Ley sobre régimen del Suelo y ordenación Urbana de 9 de abril de 1976
TR´92: texto refundido de la Ley sobre régimen del Suelo y ordenación Urbana de 26 de junio de 1992
TR´08: texto refundido de la Ley de Suelo de 20 de junio de 2008.
17
Una eXPLicaciÓn neceSaria SoBre
eL PorQUÉ, eL conteniDo Y La
FinaLiDaD De eSte LiBro
el libro que el lector tiene en sus manos aborda un tema clásico del Derecho administrativo general: los avances y
desfa-llecimientos de la jurisdicción contencioso-administrativa en el con-trol de la discrecionalidad de la Administración pública. a primera
vista pudiera parecer que a estas alturas no tiene mucha utilidad profundizar sobre este asunto, y que prácticamente no hay es-pacio para decir nada nuevo, puesto que nuestra bibliografía es muy extensa, tanto con respecto a la jurisdicción contencioso-administrativa como con relación a la fiscalización de la discre-cionalidad administrativa; y ya no digamos si adoptamos la pers-pectiva de la bibliografía extranjera, con investigaciones señeras y de largo alcance en alemania, italia o Francia, y de las cuales también nuestros autores han dado cumplida cuenta en muchí-simas ocasiones. Hay, pues, trabajos de investigación magníficos, que han marcado auténticos hitos en nuestro Derecho Público, y que han tenido una evidente repercusión en alguna –sólo al-guna, no en toda– jurisprudencia y en el mismo Derecho posi-tivo, y por tanto todos los conocemos y manejamos en mayor o menor medida en nuestra labor, sea ésta simplemente teórica o de estricto carácter práctico. así que, en una aproximación formal y superficial, la conclusión sería clara: no tiene sentido malgastar tiempo y energías en un asunto tan trillado, y sobre el cual hay tesis y opiniones de ilustres maestros que parecen ya dejar zanjado el asunto, al menos por una larga temporada. Pero esta conclusión es sólo una verdad a medias; o, si se quie-re, un eficaz espejismo académico, que permite explicar
formal-Manuel J. Sarmiento Acosta
18
mente los temas, y libera de forma cómoda del diagnóstico real y descarnado y del subsiguiente reexamen del objeto expuesto. Primero, porque en el ámbito científico nadie puede blasonar de que ha dicho la última palabra, pues aparte de ser una pre-tensión de una soberbia verdaderamente rechazable, con el paso del tiempo quedaría en entredicho. La ciencia –ya no digamos la simple técnica–, no es el campo de los dogmas infalibles, ni de las verdades eternas, como un repaso rápido de su evolución puede acreditar sin mucho esfuerzo, y, sin permanente revisión y crítica, pierde gran parte de su validez y eficacia. Segundo, por-que, en realidad, si se profundiza un poco, no todo está dicho. Hay materias sobre las que la oquedad o vacío es tan palpable que justifican un estudio (los casos, que analizaremos, de los nombramientos realizados por el consejo General del Poder Ju-dicial, o la muy deficiente fiscalización del ejercicio de la potes-tad reglamentaria son paradigmáticos en este punto). Y tercero porque precisamente el tema de la discrecionalidad y su efectivo control por los jueces y tribunales es “el gran tema” del Derecho administrativo. en realidad, como ha dicho cierto jurista,
“Ver-daderamente, ¿de qué trata el Derecho Administrativo si no es del control de la discrecionalidad?” (Bernard ScHWartZ), esto es,
de la capacidad o poder que tiene la administración para actuar libremente en distintos ámbitos de la Sociedad, con palmaria incidencia en la esfera jurídica de los derechos e intereses de los particulares. Desde este punto de vista, no es que todo no está dicho, sino que lo dicho es necesario replantearlo críticamente a la luz de los nuevos factores, y, además, conviene que se repita una y cien veces lo que está muy bien dicho, para intentar de esta forma que se asuma y se interiorice de verdad por los operadores jurídicos –algo que, como veremos, no siempre ocurre–, y des-pliegue sus beneficiosos efectos. Pero es que, asimismo, es pre-ciso que se analicen las facetas y manifestaciones concretas de la discrecionalidad administrativa, tratando de revisar críticamente ciertos dogmas y tópicos –como los que se invocan para salvar
Una explicación necesaria sobre el porqué, el contenido y la finalidad de este libro
19
la aplicación de la llamada discrecionalidad técnica–, que obsta-culizan el adecuado control de las administraciones Públicas, y, en particular, cercenan las virtualidades del derecho a una tute-la judicial efectiva. La comodidad académica de creer que todo está dicho se pierde aparatosamente al primer roce fuerte con la realidad, como lo saben perfectamente los jueces, abogados y justiciables que un día sí y otro también se enfrentan con los excesos y arbitrariedades de las administraciones Públicas, que adoptan formas y maneras cada vez más sutiles y escurridizas, pero no por ello menos perversas y desvirtuadoras de derechos de los ciudadanos. Hoy como ayer, y, probablemente, como ma-ñana, la discrecionalidad del Poder –con mayúscula– necesita ser controlada de forma efectiva, ya que se manifiesta con una vitalidad y esplendor impresionantes, y por ello es preciso diag-nosticar adecuadamente su problemática. ese diagnóstico debe partir de la realidad jurisprudencial, que es la que, en último tér-mino, concreta la bondad o perversidad de las técnicas jurídicas empleadas para su fiscalización.
insistir en la discrecionalidad es, por tanto, repensar el papel que hoy debe tener una administración Pública en el seno de un estado de Derecho y de una democracia avanzada que propugne la tutela de los derechos de los ciudadanos como uno de sus ob-jetivos inexcusables. Por ello el porqué del libro está bastante cla-ro. aunque un libro se puede escribir por distintos motivos, que van desde el mero placer intelectual de hacerlo, o perfilar mejor las propias ideas y aclarar al autor sus dudas, pasando por la va-nidad, que en mayor o menor grado todos sufrimos y padecemos (y que, como tal, hay que rechazar con energía), a la pretensión de aportar un grano de arena en un asunto de relevancia jurídica y social, en este caso, el tema justifica sobradamente un análisis técnico sobre la materia. reexaminar a la luz del texto consti-tucional y de las exigencias del funcionamiento serio de un es-tado de Derecho, cuál es el verdadero carácter, sentido y alcance del poder discrecional en algunas materias muy significativas, y
Manuel J. Sarmiento Acosta
20
si éste puede imponerse, como de hecho se impone hasta hoy mismo, sobre otros valores, principios y derechos consagrados por la constitución española, constituye una tarea indispen-sable para el mejoramiento y la depuración del mismo estado de Derecho, como se observará más adelante. en este punto, podemos afirmar que la historia de la jurisdicción contencioso-administrativa ha determinado y determina de forma diáfana el alcance y la profundidad del control de la discrecionalidad admi-nistrativa en españa, y esa historia está mediatizada no sólo por las
conocidas –y, en ocasiones, terribles–, convulsiones políticas de los siglos XIX y XX, y de sus paralelas convulsiones legislativas, sino por el atraso en el uso y aplicación de técnicas y fórmulas jurídicas que eran ordinariamente manejadas en otros países de nuestro entorno, como Francia, así como por la excesiva comprensión y deferencia con la Administración Pública que han mostrado en demasiadas ocasio-nes nuestros Tribunales. en este contexto, el mismo retraso de la
utilización, para el análisis de las normas y de los problemas ju-rídico-administrativos, del denominado “método jurídico” o la nula o ineficaz aplicación de técnicas de control, han repercutido de forma negativa hasta fechas relativamente recientes, lo cual se observa en bastantes Sentencias del tribunal Supremo, e, inclu-so, lo cual es más grave, del propio tribunal constitucional, que resultan poco coherentes con los presupuestos institucionales, el espíritu y el carácter de un auténtico estado de Derecho, que se califica así por someter de forma real y efectiva el Poder al Dere-cho y por garantizar el recto ejercicio de los dereDere-chos y libertades de los ciudadanos, y no por refugiarse en dogmas o confusos “intereses generales”, que en la mayoría de los casos ni siquiera se explican –esto es, se motivan– con un mínimo nivel de rigor jurídico e intelectual. Por desgracia, el resolver sobre la base del discutible criterio “del porque sí” está todavía muy arraigado en la administración española, como se verá en algunos casos que se refieren en esta monografía. cuestiones como el nombramiento de determinados cargos judiciales, el control de la
discreciona-Una explicación necesaria sobre el porqué, el contenido y la finalidad de este libro
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lidad urbanística o de la discrecionalidad técnica, etc, etc cons-tituyen buenos ejemplos de unas tendencias que hasta fechas cercanas no han sido planteadas desde la óptica de la constitu-ción española y del respeto de los derechos fundamentales y las libertades públicas, primando, como se ha dicho, y sobre todo en la discrecionalidad técnica, criterios o dogmas que, de he-cho, anulaban cualquier posibilidad de éxito para el justiciable, y, paralelamente, sacralizaban privilegios (nunca mejor dicho) administrativos absolutamente innecesarios para el adecuado cumplimiento de las funciones que constitucionalmente tiene encomendada la administración Pública en cualquiera de sus variantes (estatal, autonómica, local, institucional, etc).
Si el porqué del libro es diáfano, el contenido es el lógico en esta materia: se intenta, por una parte, encuadrar la posición y las competencias que ejerce el orden contencioso-administrati-vo a lo largo de estos dos últimos siglos, se estudian manifesta-ciones concretas de la discrecionalidad administrativa, como la discrecionalidad en materia de urbanismo, o la que se aplica en la esfera de concursos, oposiciones y exámenes académicos; se analiza el alcance y el sentido actual del concepto de acto político, así como la aplicación efectiva de la llamada “vía de hecho”, y se examina el control –que ha aumentado por suerte en los úl-timos años– del ejercicio de la potestad reglamentaria, que lejos de ser una potestad política, como se lee en alguna Sentencia de no hace tanto tiempo, se configura como una potestad jurídica plenamente fiscalizable de acuerdo con los principios y técnicas del Derecho. Se trata de un contenido desarrollado con espíri-tu sintético, procurando, en consecuencia, evitar repetir lo ya sabido, y que se puede encontrar en cualquier buen Manual o tratado de Derecho administrativo de los muchos editados en españa. Desde esta perspectiva, dos son los propósitos que han animado al autor: el de ser sintético, si bien aportando todos los datos jurídicamente relevantes para la cabal comprensión de lo que se dice; y basarse, sobre todo, en las resoluciones
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risprudenciales, es decir, en el Derecho vivo y practicado, y no tanto en las abstracciones más o menos vistosas, pero que en ocasiones son difícilmente discernibles y aplicables en la prác-tica por la jurisprudencia, que tiene ya, como es sabido, bas-tantes limitaciones, como se observará, por lo demás, en este libro. Quedan, entonces, fuera del objeto del presente trabajo muchos aspectos ya suficientemente explicitados en otras in-vestigaciones, ya que también hoy más que nunca es preciso –como ya apuntara orteGa Y GaSSet (Misión de la
Uni-versidad, 1930)–, la síntesis y la condensación, si bien evitando
caer en la simplicidad o la superficialidad, defectos inaceptables en una investigación de este carácter. Pero lo que tampoco es de recibo es rellenar páginas y páginas, aprovechando las mo-dernas técnicas informáticas, y elaborar volúmenes mastodónti-cos, inmanejables, ampulosos y atemorizantes para el generoso lector, que, encima que tiene la deferencia de leer temas harto complicados, se siente probablemente un poco fatigado por el volumen desorbitado de información, que no siempre está jus-tificado objetivamente. como ha dicho Manuel GarriDo en la “nota Preliminar a la edición española” de la obra de Denis HUiSMan, Diccionario de las mil obras clave del pensamiento (tecnos, Madrid, 1997, p. 17), en “un momento como el
ac-tual, en que una alucinante marea de letra recién impresa desborda exponencialmente la capacidad receptiva de lectores, escaparates y bibliotecas, un libro cuyo tamaño exceda al ordinario necesita con particular apremio justificar su existencia ante quien esgrima en contra suya el viejo y sabio dicho del poeta griego Calímaco, según el cual “un libro grande es un grande mal”. el equilibrio, pues,
debe primar sobre el alarde y la hinchazón, y si es verdad que debe consignarse toda la información, y los apoyos precisos para sostener lo que se dice (con referencias jurisprudenciales, citas de autoridad, etc, ya que tampoco conviene caer en el adanismo ni en la autosuficiencia), no es menos cierto que a partir de cier-to puncier-to se pasan las líneas rojas de lo razonable.
Una explicación necesaria sobre el porqué, el contenido y la finalidad de este libro
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Por último, la finalidad de este libro podría desglosarse en estos cuatro puntos: 1) se pretende repensar el control jurisdic-cional de la discrejurisdic-cionalidad, y de otras actuaciones de la ad-ministración, sobre la base de la constitución española, y, en particular, desde la perspectiva de los derechos fundamentales y las libertades públicas, y no tanto desde las potestades admi-nistrativas, pues éstas disponen de una vitalidad y eficacia que todos conocemos; 2) se intenta aportar nuevos materiales al per-manente debate sobre el control de la administración, que es “el debate”, “la discusión”, por antonomasia del Derecho adminis-trativo; 3) se persigue, asimismo, poner de relieve –y, por tanto, denunciar–, los desfallecimientos excesivos de la jurisprudencia, tanto del tribunal Supremo como del mismo tribunal cons-titucional, responsables, en muchísimos casos, de situaciones inaceptables para la Justicia y para el estado de Derecho, y que han sobrepasado los límites naturales e institucionales de este tipo de estado; y 4) se pretende, como es natural, poner también de manifiesto las evidentes deficiencias que el Derecho positivo todavía muestra, y que deben ser subsanadas de forma adecuada en el futuro: la parca regulación del procedimiento para elaborar reglamentos administrativos, las confusas normas que regulan la vía de hecho, o la limitación que tienen todavía hoy artículos tan importantes como son el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, respecto de la motivación de los actos dictados en los procedimientos selecti-vos, y que implica de hecho la renuncia del legislador de la posi-bilidad de recortar la discrecionalidad técnica, o el artículo 55.2 del más reciente estatuto Básico del empleado Público, apro-bado por la Ley 7/2007, de 12 de abril, son algunos ejemplos elocuentes de lo que se dice, y, por consiguiente, del camino que todavía hay que recorrer para que el estado de Derecho que pro-clama nuestra constitución sea algo real y efectivo, y no se tenga que recordar aquella afirmación de QUeVeDo (recogida por
Manuel J. Sarmiento Acosta
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el excelente libro de J. H. eLLiot, La España Imperial,
1469-1716), según la cual: “Hay muchas cosas aquí que parecen existir y tener su ser y luego no son más que un nombre o una apariencia”. Si
esto se dijera sobre este tipo de estado en la actualidad, el fracaso sería evidente y trágico, sobre todo para los ciudadanos.
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EN LOS LÍMITES DEL
ESTADO DE DERECHO:
UN ANÁLISIS
DE LA JUSTICIA
ADMINISTRATIVA
M
anuelJ. S
arMientoa
coStaM a n u e l J . S a r M ie n t o a c o S ta c o l e c c i ó n ciencia y pensamiento jurídico c o l e c c i ó n ciencia y pensamiento jurídico
En los límites del Estado de Derecho es un libro que tiene por objeto realzar las virtualidades de un moderno Estado de Derecho en el seno de una democracia avanzada en la cual los derechos fundamentales y las libertades públicas tienen un papel esen-cial, vertebrador y determinante. Partiendo de este propósito, se analiza la evolución de la jurisdicción contencioso-administrativa hasta el momento presente, los desfallecimientos y renuncias en el control efectivo de la Administración Pública que ha mostrado dicha jurisdicción, el uso inadecuado de dogmas y tópicos que en realidad solo han servido para desactivar o anular las garantías de los justiciables cuando interponían ingenuamente sus recursos (discrecionalidad técnica, potestad reglamentaria como potestad política, engrandecimiento del concepto de acto político o de go-bierno, etc.) o la deficiente regulación que existe en muchos ex-tremos, como acontece por ejemplo con la vía de hecho. Todo ello desemboca en una situación manifiestamente mejorable, y que desde luego hace dudar de que, en efecto, el Estado material de Derecho haya sido y sea una realidad.
Ciertamente los órganos de lo contencioso-administrativo espa-ñoles no han seguido fielmente la estela de los franceses, por poner un ejemplo señero, sino que se han mostrado demasiado timoratos cuando no comprensivos y complacientes con los ex-cesos de la Administración Pública española hasta fechas todavía muy cercanas, cuando la Constitución Española de 1978 ya des-plegaba todos sus efectos. Ha habido un retraso histórico en la aplicación de muchas técnicas y medios de control, y ha tenido que ser el legislador en muchos casos el que estableciera una si-tuación más justa para el ejercicio de los derechos y libertades. La ruta que ha seguido hasta hoy esta jurisdicción está definida por algunos hitos de relieve —no muchos, desde luego— y mucha inercia. No se observa una iniciativa ni una creatividad (dentro de la legalidad, naturalmente) que sí se aprecia en otros países de nuestro entorno, y el resultado es que muchos pronunciamientos han estado y están en los límites del Estado de Derecho, e, inclu-so, algunos sencillamente se han situado fuera del mismo.
· Estudiosy Análisis Jurídicos ·
EN LOS LÍMITES DEL EST
ADO DE DERECHO: UN AN ÁLISIS DE LA JUSTICIA ADMINISTRA TIV A
1. la insolvencia: una cuestión de terminología jurídica Ana Alemán Monterreal
2. rerum natura e imposibilidad física de la prestación en el derecho romano Francisco Cuena Boy
3. experiencias de derecho común europeo: siglos xii-xvii
Emma Montanos Ferrín
4. antropología jurídica de la responsabilidad Ignasi Terradas Saborit (coord.)
5. equidad, derecho administrativo y administración pública en españa Enrique Rivero Ysern y Marcos Fernando Pablo 6. reflexiones sobre el
poder público Jaime Rodríguez-Arana
7. per una storia del diritto privato medievale
Manlio Bellomo
8. lecturas de clásicos del derecho administrativo José Luis Meilán Gil
9. galicia y su derecho privado. líneas históricas de su formación, desarrollo y contenido
Ramón P. Rodríguez Montero
10. pygnus e hipotheca en su evolución histórica Margarita Fuenteseca Degeneffe 11. origine e sviluppo degli
ordinamenti giusprivatistici moderni in base alla tradiZione del diritto romano
Gábor Hamza
12. en los límites del estado de derecho: un análisis de la justicia administrativa Manuel J. Sarmiento Acosta
Manuel J. Sarmiento Acosta es natural
de Las Palmas de Gran Canaria. Doc-tor en Derecho y Profesor Titular de Universidad de Derecho Administra-tivo, ha sido Director de Profesorado de la ULPGC, y desempeñado, desde 1995, el cargo de Magistrado Suplen-te del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo Contencio-so-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria). Ha sido miembro del Consejo Asesor del Instituto Canario de Administración Pública, así como asesor de la Comisión del Parlamento de Canarias para la primera reforma del Estatuto de Autonomía. Ha pu-blicado múltiples trabajos y estudios científicos entre los cuales se pueden destacar los libros Las competencias de los Cabildos Insulares (1993), Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrativa (1996), La organización de la Administración periférica (1997), El Derecho de Aguas de Canarias (2002), Directrices y Pla-nes Insulares de Ordenación (2005), o Régimen Jurídico de los Cabildos Insulares (2006), así como otros vo-lúmenes en concepto de coautor, El proceso contencioso-administrativo (1994), El régimen especial político-administrativo de Canarias (1999), De-recho Administrativo Práctico (2004), Instituciones de la Comunidad Autó-noma de Canarias (2001), El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. Ramón Martín Mateo (2000), Derecho Público de Canarias (2006), Veinte años de Derecho Urbanístico canario (Texto adaptado a la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo) (2007), Diccionario de Derecho Administrativo (2 tomos), dir por S. Muñoz Machado (2005), Diccionario de Derecho de Aguas, dir por A. Embid Irujo (2007) o Derecho Local de Canarias (2013).
