ANTECEDENTES DE HECHO

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COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES

DOCUMENTO 1

PROYECTO DE MEDIDA RELATIVO AL INFORME DE LOS SERVICIOS

SOBRE LA DEFINICIÓN DEL MERCADO DEL CONJUNTO MÍNIMO DE

LÍNEAS ALQUILADAS, EL ANÁLISIS DEL MISMO, LA DESIGNACIÓN DE

OPERADORES CON PODER SIGNIFICATIVO DE MERCADO Y LA

PROPUESTA DE OBLIGACIONES ESPECÍFICAS

I

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 3 de marzo de 2005, esta Comisión del Mercado de

Telecomunicaciones (en adelante, CMT) dictó Resolución por la que se hacía pública la preconsulta sobre el mercado de servicios de líneas alquiladas, como trámite previo al inicio del proceso de definición y análisis de mercados exigido por el marco comunitario adoptado en 2002 e incorporado a la legislación española por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante LGTel), desarrollada por el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración (en adelante, el Reglamento de Mercados).

Dicha preconsulta tuvo por objeto recabar de los agentes presentes en el mercado comentarios acerca de la configuración y de las claves de la competencia en estos servicios, en orden a permitir a esta CMT abordar después, la definición y análisis de los mercados en que tales servicios se comercializan de manera ajustada a su funcionamiento real.

Presentaron comentarios a dichas preconsultas los siguientes agentes: - AUNA - BT - COLT - MCI WorldCom - ONO - Telefónica de España

SEGUNDO.- Con fecha 23 de noviembre de 2005, el Consejo de la Comisión del

Mercado de las Telecomunicaciones, en la sesión nº 41/05, acordó iniciar el procedimiento para la definición y análisis del mercado del conjunto mínimo de líneas alquiladas, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, así como la apertura del trámite de información pública y la solicitud de informe al Servicio de Defensa de la Competencia.

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TERCERO.- Presentaron alegaciones a la consulta pública anterior los siguientes

operadores: ASTEL, Auna Móviles, BT, Colt, Euskaltel, MCI WorldCom, Tele2/Comunitel, Telecable y Telefónica de España. Asimismo, el Servicio de Defensa de la Competencia remitió su informe mediante escrito de 7 de febrero de 2006.

II

FUNDAMENTOS DE DERECHO

II.1 HABILITACIÓN

COMPETENCIAL

La LGTel incorpora al ordenamiento jurídico español las directivas que constituyen el nuevo marco normativo en materia de comunicaciones electrónicas. Dicha Ley establece en su artículo 48.2 que “la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá por objeto el establecimiento y supervisión de las obligaciones específicas que hayan de cumplir los operadores en los mercados de telecomunicaciones…”. Aparece, igualmente, como una de las funciones propias de la CMT, en el artículo 48.3 g) la de “Definir los mercados pertinentes para establecer obligaciones específicas conforme a lo previsto en el capítulo II del título II y en el artículo 13 de esta ley.”

El artículo 10 de la misma LGTel atribuye a la CMT la competencia de definir los mercados de referencia relativos a redes y servicios de comunicaciones electrónicas, lo que habrá de hacerse de acuerdo con las Directrices de la Comisión sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador comunitario de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, de fecha 11 de julio de 2002 (en adelante, las Directrices), así como con la Recomendación de la Comisión de 11 de febrero de 2003, relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante (en adelante, la Recomendación) de conformidad con la directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del consejo relativa a un marco regulador común de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas (en adelante, la Directiva Marco).

Además, se establece que la CMT llevará a cabo un análisis individual de los citados mercados, con la finalidad de determinar si cada mercado, en un cierto horizonte temporal, es realmente competitivo, esto es, si se desarrolla en un entorno de competencia efectiva entendiendo por tal la ausencia de empresas con peso significativo en dicho mercado. El concepto de peso significativo en el mercado, (en adelante PSM), es equivalente al de posición de dominio que se utiliza en la doctrina y jurisprudencia comunitarias .

Si la CMT llega a la conclusión de que alguno de los mercados definidos no es realmente competitivo, esto es, si concluye que en dicho mercado hay uno o más operadores con PSM, deberá identificar y hacer públicos el operador u operadores que tengan tal posición para, finalmente, imponer, mantener o modificar determinadas obligaciones específicas a los operadores designados como operadores con poder significativo en dichos mercados.

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El Reglamento de Mercados desarrolla a través de sus artículos 2 a 5 el procedimiento a seguir por la CMT para la identificación y análisis de los mercados de referencia en la explotación de redes y en el suministro de servicios de comunicaciones electrónicas, y su facultad para imponer obligaciones específicas apropiadas a los operadores que posean un poder significativo en cada mercado considerado.

En virtud de la normativa comunitaria y nacional citada, el procedimiento que debe seguir la CMT se compone de varias fases. En primer término, la CMT debe proceder a la definición de los mercados relevantes de redes y servicios de comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad con lo previsto en el marco regulador comunitario. Se definirán los mercados al por menor y al por mayor, así como el ámbito geográfico de los mismos, que por sus características puedan justificar la imposición de obligaciones específicas. Habrá de realizarse esta definición teniendo en cuenta tanto las Directrices como la Recomendación.

A continuación, una vez definidos los mercados según este procedimiento, la CMT debe proceder al análisis de los mismos a fin de determinar si se están desarrollando en un entorno de competencia efectiva; este análisis se ha de realizar asimismo de acuerdo con las Directrices y requiere informe del Servicio de Defensa de la Competencia. Si se determina que el mercado se está desarrollando en un entorno de ausencia de competencia efectiva, la CMT designará el operador u operadores que, individual o conjuntamente, poseen poder significativo en dicho mercado.

En este último caso, la CMT procederá a determinar las obligaciones específicas que serán exigibles a estos operadores declarados con poder significativo de mercado. Por el contrario, si se determina que el mercado se desarrolla en un entorno de competencia efectiva, la CMT procederá a suprimir las obligaciones que pudieran tener impuestas los operadores por haber sido designados, en análisis anteriores, con poder significativo de mercado.

II.2 DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

En el nuevo marco regulador de las comunicaciones electrónicas los mercados se definen de conformidad con los principios de la legislación europea sobre competencia. La finalidad principal de la definición de mercados es determinar, de forma sistemática, las presiones competitivas a que se enfrentan las empresas. Se pretende determinar qué competidores reales y potenciales de las empresas son capaces de influir en su conducta y de impedir que se comporten con independencia de una presión competitiva efectiva.

El artículo 15 de la Directiva Marco estableció que la Comisión Europea debía adoptar una Recomendación de mercados pertinentes, de productos y servicios, y que dichos mercados deberían estar definidos de conformidad con los principios de derecho de la competencia. En cumplimiento de lo anterior, la Comisión aprobó el 11 de febrero de 2003 la Recomendación en la que se identifican 18 mercados que gozan de la presunción de haber sido definidos de conformidad con lo establecido en la normativa comunitaria y, por tanto, que de acuerdo con dicha normativa pueden ser objeto de regulación ex ante.

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Definidos los mercados relevantes de servicios en la Recomendación, el citado Artículo 15 de la Directiva Marco, en el punto tercero, prevé que “las autoridades nacionales de reglamentación, teniendo en cuenta en la mayor medida posible la recomendación y las directrices, definirán los mercados pertinentes a las circunstancias nacionales, y en particular los mercados geográficos pertinentes dentro de su territorio, con arreglo a los principios del Derecho de la Competencia”.

Según especifica el párrafo 36 de las Directrices, a menos que se definan mercados relevantes distintos de los que figuran en la Recomendación, “en la práctica, la tarea de las ANRs consistirá normalmente en definir el alcance geográfico del mercado pertinente”.

De acuerdo con lo anterior, se ha identificado el mercado del conjunto mínimo de líneas alquiladas que se corresponde con el mercado número 7 del Anexo de la Recomendación.

El artículo 10.1 de la LGTel establece que esta CMT definirá los mercados de referencia relativos a los servicios y redes de comunicaciones electrónicas. Dicha definición habrá de realizarse siguiendo los criterios de derecho de la competencia.

II.2.1 Mercado relevante de producto

El servicio del conjunto mínimo de líneas alquiladas se define como el servicio de transmisión para la conexión permanente entre dos puntos a través de una red pública de telecomunicaciones, con una determinada capacidad fija, sin incluir funciones de conmutación que el usuario pueda controlar, y prestado a usuarios finales. Dicho servicio permite conectar dos puntos para el envío y recepción de flujos de información. Dentro del mercado de referencia se incluyen los tipos de líneas alquiladas hasta 2 Mbps inclusive, especificados en la Decisión de la Comisión de 24 de julio de 2003, relativa al conjunto mínimo de líneas alquiladas con características armonizadas y las correspondientes normas a que se refiere el artículo 18 de la Directiva de Servicio Universal1 (en adelante, la Decisión).

Asimismo, se consideran también incluidos en el mercado de referencia los circuitos de velocidades comprendidas entre los identificados por la Comisión, es decir, los denominados circuitos nx64 Kbps2. Desde el punto de vista de la demanda, se

1

En concreto, se identifican como conjunto mínimo los siguientes tipos de línea: - Líneas analógicas de calidad ordinaria y especial (2 y 4 hilos) - Líneas digitales:

o 64 Kbps

o 2 Mbps no estructurado o 2 Mbps estructurado 2

Según el Párrafo 62 de las Directrices, existen ciertos casos en los cuales los límites del mercado pertinente pueden ampliarse para tomar en consideración los productos que, aunque no sean directamente intercambiables, deben incluirse en la definición de mercado debido a la denominada “sustitución en cadena”.

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comprueba que existe sustitución en cadena entre los circuitos de 64 Kbps y 2 Mbps, es decir, entre las líneas alquiladas pertenecientes al conjunto mínimo y las líneas nx64 Kbps. Este hecho se pone de manifiesto en la siguiente tabla donde, ante un incremento del 5-10% en los precios de algunos tipos de circuitos nx64 Kbps, el cliente final tendría incentivos a contratar la velocidad inmediatamente superior. En este sentido, para que dos productos sean considerados intercambiables desde el punto de vista de la demanda no es necesario que se ofrezcan al mismo precio, sino que puede haber diferencias en calidad que justifiquen su inclusión en un mismo mercado3. Este sería el caso general de los circuitos nx64 Kbps donde, ante un incremento de precios de la velocidad inmediatamente inferior, los clientes contratarían circuitos de mayor capacidad debido a que las mejoras en calidad compensaría dicha subida de precios4.

Tabla II.2.1 Diferencia en precios entre circuitos nx64 Kbps5

Servicio 1 Servicio 2 Precio S1

(euros) Precio S2 (euros) % Diferencia 64 Kbps 2x64 Kbps 293 533 82,1% 2x64 Kbps 3x64 Kbps 533 595 11,8% 3x64 Kbps 4x64 Kbps 595 658 10,5% 4x64 Kbps 6x64 Kbps 658 762 15,9% 6x64 Kbps 8x64 Kbps 762 848 11,2% 8x64 Kbps 12x64 Kbps 848 1.302 53,7% 12x64 Kbps 16x64 Kbps 1.302 1.330 2,1% 16x64 Kbps 24x64 Kbps 1.330 1.414 6,3% 24x64 Kbps 30x64 Kbps 1.414 1.414 0,0%

Fuente: Elaboración propia a partir de información extraída de www.telefonica.es a 31/01/06

Por otro lado, quedan excluidos del mercado de referencia todos los servicios que se soportan sobre el servicio anteriormente definido, como la prestación de servicios telefónicos o los denominados servicios de la sociedad de la información. Al respecto, los servicios de referencia son demandados al objeto de utilizar dichas líneas de transmisión como soporte a un determinado conjunto de servicios, es decir, se

3_{Párrafo 46 de las Directrices.} 4

En el caso particular de los circuitos 2x64 Kbps y 12x64 Kbps, la ruptura tarifaria entre los circuitos de 64 y 2x64 Kbps se debe a la utilización de diferente equipamiento en el domicilio del cliente y el salto de precio entre los circuitos de 8x64 Kbps y 12x64 Kbps es debido a la utilización del interfaz G.703 a partir de 768 Kbps (los denominados E1s parciales).

5_{Los precios están calculados recogiendo la cuota mensual para distancias de 10 Km y la cuota de alta anualizada en} 24 mensualidades.

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demanda para disponer de una conectividad entre dos puntos y sobre dicho enlace ofrecer otro tipo de servicios.

Asimismo, en cuanto a los servicios prestados a usuarios finales con externalización, es decir, aquéllos que contratan el servicio de referencia como parte de una solución global de comunicaciones y que no lo gestionan directamente, debe distinguirse entre la creación de un nuevo servicio, con características técnicas y funcionalidades propias que lo hacen conceptualizable de un modo individualizado frente al resto de servicios y facilidades existentes, y lo que sería la mera agregación de servicios existentes o empaquetamiento. Así, quedarían excluidos del mercado de referencia los servicios englobados en la primera categoría, mientras que las líneas alquiladas pertenecientes al conjunto mínimo que se comercialicen de forma paquetizada, junto con otros servicios, pertenecerían al mercado de referencia.

Respecto a la sustituibilidad según las características técnicas del servicio de referencia, los usuarios finales son indiferentes ante la tecnología con la que se presta el mismo, ya que buscan un servicio que satisfaga la necesidad de disponer de una capacidad de conectividad, con independencia de la tecnología que se utilice para su prestación. Los únicos requerimientos que dicha tecnología debe cumplir es que posibilite el ancho de banda demandado para la línea alquilada.

En resumen, el mercado de producto de referencia objeto de análisis se corresponden con el mercado minorista que figura con el número 7 en el Anexo de la Recomendación. Es decir, se trata de un mercado ya definido previamente por la Comisión Europea de conformidad con los principios establecidos en el nuevo marco regulador europeo.

II.2.2 Mercado relevante geográfico

El alcance de este mercado es nacional, pues no se han detectado ámbitos inferiores en que las condiciones de competencia aplicables al servicio descrito sean suficientemente distintas respecto al resto del territorio. Se puede constatar que, en el ámbito nacional, las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas, tanto desde el punto de vista de sustituibilidad de la demanda como de la oferta.

Así, desde el punto de vista de sustituibilidad de la demanda, en general, se puede afirmar que los usuarios pueden acceder a los servicios de los operadores con título de ámbito nacional. Adicionalmente, cabe decir que el hecho de que existan operadores que prestan el servicio de referencia en ámbitos geográficos inferiores al nacional no modifica este análisis de por sí, puesto que dichos operadores estarían ofreciendo un servicio diferente del servicio de referencia y habría que demostrar que su presencia supone una alteración suficiente en las condiciones de competencia con respecto al resto del territorio nacional, lo que parece difícil en el momento actual. En este sentido, y según las Directrices de la Comisión sobre el análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador comunitario de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, “los límites del mercado pertinente pueden ampliarse para tomar en consideración los productos o las zonas

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geográficas que, aunque no sean directamente intercambiables, deben incluirse en la definición del mercado a causa de la denominada sustitución en cadena”.

Desde el punto de vista de sustituibilidad de la oferta, los operadores que prestan servicios en España no enfrentan costes adicionales que impidan la prestación de servicios en áreas distintas, dentro del territorio nacional, a aquéllas donde están presentes. Entre otros elementos que hacen que esto sea así, cabe citar la existencia de instrumentos legales o regulatorios homogéneos, como venían siendo las licencias (que se otorgaban en las mismas condiciones en todo el ámbito nacional), o la regulación de precios y condiciones mayoristas.

De este modo, se debe concluir que las condiciones de competencia son homogéneas en todo el territorio nacional y, por tanto, esa es la dimensión geográfica del mercado relevante.

II.2.3 Conclusión

Se propone definir el mercado del conjunto mínimo de líneas alquiladas como aquél que incluye los servicios de transmisión para la conexión permanente entre dos puntos a través de una red pública de telecomunicaciones, con contratación directa o como parte de una solución global de comunicaciones (servicios con externalización), con una determinada capacidad fija y sin incluir funciones de conmutación que el usuario pueda controlar. Dicho mercado contiene los tipos de líneas alquiladas hasta 2 Mbps inclusive. La dimensión geográfica de dicho mercado es el territorio nacional.

II.3 ANÁLISIS DE LA ESTRUCTURA DEL MERCADO, VALORACIÓN

DE LA EXISTENCIA DE COMPETENCIA EFECTIVA EN EL MISMO Y

DETERMINACIÓN DE OPERADORES CON PODER SIGNIFICATIVO

DE MERCADO

El artículo 10.2 de la LGTel establece que esta CMT llevará a cabo un análisis de los mercados de referencia definidos según el artículo 10.1. Dicho análisis tendrá como finalidad determinar si los distintos mercados de referencia se desarrollan en un entorno de competencia efectiva. En caso contrario, la CMT identificará y hará públicos el operador u operadores que poseen un poder significativo en cada mercado considerado.

En el párrafo 19 de las Directrices, la Comisión Europea recuerda que las ANRs valorarán si existe una competencia efectiva en cada uno de los mercados definidos y señala que “concluir que en un mercado pertinente existe competencia efectiva equivale a concluir que ningún operador disfruta individual o conjuntamente de una posición dominante en dicho mercado”.

En consecuencia, se ha analizado el mercado para determinar si en el mismo existen empresas que individual o colectivamente disfrutan de una posición equivalente a la de dominio, esto es, una posición de fuerza económica que permite que su comportamiento sea en medida apreciable independiente de los competidores, los clientes, y en última instancia de los consumidores. Para este análisis se han seguido

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los criterios establecidos en el capítulo 3, “Cálculo del peso significativo en el mercado (posición dominante)”, de las Directrices. Si de la evaluación de los criterios anteriores se concluyera que existen operadores con peso significativo en el mercado, dicho mercado no sería realmente competitivo (es decir, que no hay competencia efectiva en los términos utilizados en las Directrices). Por el contrario, en caso de no identificarse la existencia de tal tipo de empresas se concluirá que el mercado es realmente competitivo (es decir, que hay competencia efectiva).

II.3.1 Descripción de la estructura de los mercados

II.3.1.1 La oferta: cuotas de mercado6

Las cuotas de mercado son un instrumento útil para determinar las posiciones relativas de los operadores en el mercado así como un indicador del peso en el mercado de los mismos7.

Para determinar el tamaño del mercado y las cuotas de los operadores presentes en el mismo se ha tomado como punto de partida el total de ingresos y clientes del mercado de alquiler de líneas a clientes finales. Así, para el año 2004, el 75,4% de los ingresos generados por las líneas alquiladas minoristas correspondería a las líneas incluidas en el mercado de referencia8.

Tabla II.3.1 Evolución tamaño del mercado por ingresos y número de clientes

2002 2003 2004

Ingresos (en millones de euros) 244,29 244,23 238,53

Líneas analógicas 15,93 14,47 17,23 Líneas digitales <= 64 Kbps 73,37 59,99 55,01 Líneas digitales > 64 Kbps y < 2 Mbps 84,12 89,85 94,57 Líneas digitales 2 Mbps 70,87 79,92 71,72 6

Por coherencia con los datos publicados por esta CMT en el marco del Informe Anual, no se han contemplado los recientes movimientos en el mercado (compra de Auna por el Grupo Ono y de Comunitel por parte de Tele2). Ahora bien, estas consideraciones no modificarían el sentido del análisis del mercado de referencia, dadas las diferencias en las cuotas de mercado entre el Grupo de TESAU y el resto de agentes.

7

Párrafo 75 de las Directrices. 8

En el Anexo 1 se muestra el total de ingresos y clientes del mercado de alquiler de líneas a clientes finales. Asimismo, se segmenta el análisis para algunas líneas incluidas en el mercado de referencia tales como analógicas, 64 Kbps y 2 Mbps.

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Clientes9 8.290 6.993 6.140

Fuente: Elaboración propia a partir de requerimientos anuales, CMT.

Tabla II.3.2 Evolución tamaño del mercado por número de circuitos

Número total de circuitos 60.309 63.008 60.894

Número de circuitos analógicos 7.516 6.625 6.575

Número de circuitos <= 64 Kbps 27.250 24.264 23.133

Número de circuitos > 64 Kbps y < 2 Mbps 18.115 24.222 21.652

Número de circuitos 2 Mbps 7.428 7.898 9.534

Tabla II.3.3 Evolución ingreso medio por circuito

Ingreso medio mensual (en euros / circuitos) 338 323 326

Líneas analógicas 177 182 218

Líneas digitales <= 64 Kbps 224 206 198

Líneas digitales > 64 Kbps y < 2 Mbps 387 309 364

Líneas digitales 2 Mbps 795 843 627

El mercado del conjunto mínimo de líneas alquiladas alcanzó, en 2004, una facturación de 238,53 millones de euros, lo que supuso una reducción del 2,3% respecto al año anterior. Por tipo de líneas, el mayor decrecimiento lo experimentaron los circuitos digitales de 2 Mbps (10,3%) mientras que los ingresos procedentes de los circuitos analógicos y entre 64 Kbps y 2 Mbps registraron crecimientos positivos. En cuanto al número de clientes, éste disminuyó un 12,2% frente al 3,4% del número de circuitos.

En la siguiente tabla se observa que Telefónica de España, S.A.U. y Telefónica Servicios Audiovisuales, S.A.U, (en adelante, Grupo de TESAU), poseen una cuota de

9_{El número de clientes corresponde al total de clientes finales que contrata alguna línea alquilada, esté o no incluida en} el mercado de referencia, ya que esta CMT no dispone de información desagregada por tipo de circuito.

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mercado en términos de ingresos alrededor del 75%. No obstante lo anterior, se ha producido un descenso de 10,9 puntos porcentuales durante el periodo considerado.

Tabla II.3.4 Evolución cuotas de mercado por ingresos del conjunto mínimo de líneas alquiladas 2002 2003 2004 Grupo de TESAU 95,3% 84,9% 74,0% Grupo de BT 0,1% 3,3% 8,5% Grupo de Auna 0,0% 2,3% 5,0% Euskaltel 0,7% 1,4% 2,9%

Colt Telecom España 0,0% 0,0% 2,5%

Comunitel Global 0,2% 0,7% 1,2%

Neo-Sky 2002 0,3% 0,4% 0,9%

Resto 3,4% 6,9% 4,9%

TOTAL 100,0% 100,0% 100,0%

En el Anexo 1 se recoge el detalle de las cuotas de mercado de los operadores para los principales tipos de línea incluidos en el mercado de referencia (líneas analógicas, 64 Kbps y 2 Mbps).

Las medidas de concentración pretenden medir, de modo simplificado, la proximidad de un mercado a una estructura de competencia perfecta o bien a una de monopolio. Para el análisis de este mercado se utilizan algunos de los índices que se usan con más frecuencia.

Como primer indicador del índice de concentración del mercado se han calculado los índices de concentración CRi. Estos índices se calculan como la suma de los “i” operadores de mayor cuota en un periodo determinado, en este caso el año. Así, el CR4 representa la cuota de mercado que tienen conjuntamente los cuatro mayores operadores en el mercado. En la siguiente tabla se presentan los índices de concentración (CR1, CR2, CR3 y CR4) en términos de ingresos.

Tabla II.3.5 Evolución índice CRi del mercado del conjunto mínimo de líneas alquiladas

2002 2003 2004

CR1 95,3% 84,9% 74,0%

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CR3 97,8% 91,5% 87,5%

CR4 98,2% 93,8% 90,5%

Otra medida frecuentemente utilizada es el índice de Herfindahl10 que tiene una serie de propiedades de consistencia que un buen índice debe cumplir, de tal modo que puede obtenerse de forma axiomática como medida proporcional del poder de mercado, lo que no ocurre con CRi.

Junto a los HHI se muestra asimismo el índice de inestabilidad11, que mide la volatilidad o la forma en que evoluciona la posición relativa de las empresas a lo largo del tiempo. Por ejemplo, un mercado en que siempre hubiera algún operador con una cuota de mercado elevada, pero en que dicho operador varía de periodo a periodo, posiblemente tenga un comportamiento más competitivo que otro en el que, con las mismas medidas de concentración, las empresas que tienen una posición dominante no cambien. En la siguiente tabla se muestran los índices de Herfindahl y de inestabilidad, para los ingresos.

Tabla II.3.6 Evolución índice HHI e inestabilidad para el mercado del conjunto mínimo de líneas alquiladas

2002 2003 2004

HHI 9.083 7.226 5.508

Inestabilidad - 0,1143 0,1345

II.3.1.2 Existencia de barreras a la entrada en el mercado de referencia12

La existencia de barreras a la entrada es un elemento trascendental a la hora de determinar el impacto que la existencia de un operador dominante tiene sobre la competencia efectiva en el mercado de referencia. Su existencia o no determina que una posición empresarial de poder de mercado adquiera un carácter duradero y estructural o, por el contrario, sea fácilmente contestable y, por lo tanto, coyuntural. Obstáculos legales

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Es la suma del cuadrado de las cuotas de mercado de todas las empresas de un mercado. Su valor varía entre 1 (concentración mínima) y 10.000 (concentración máxima).

11_{El valor de este índice varía entre 0 (que corresponde a una inestabilidad mínima) y 1 (en la que sería máxima).} 12

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No existen barreras de entrada legales de carácter absoluto en los mercados de referencia puesto que han desaparecido los monopolios legales para la prestación del servicio de acceso. El régimen de licencias introducido por la Ley 11/1998 no supuso una barrera de entrada puesto que su otorgamiento se producía de forma reglada. El nuevo régimen de autorizaciones agiliza todavía más la entrada de los operadores pues se limita a exigir la notificación.

- Obstáculos para el establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones

El establecimiento de redes, en general, y de las redes necesarias para la prestación del servicio incluido en el mercado objeto de análisis en particular, se enfrenta a obstáculos legales y reglamentarios a la hora de obtener las autorizaciones necesarias para realizar su despliegue. En cuanto que estos obstáculos afectarán a aquellos operadores que decidan prestar el servicio de referencia mediante el establecimiento o explotación de redes propias, se ha considerado conveniente su análisis en el presente apartado, si bien debe precisarse que los mismos no son comparables al obstáculo que supone el establecimiento de una red de acceso con la capilaridad que ésta requiere.

Según la normativa vigente, los operadores de telecomunicaciones habilitados para el establecimiento de redes públicas tienen reconocido el derecho a la ocupación del dominio público así como derecho a exigir que se les permita la ocupación de la propiedad privada en la medida que ello sea necesario para el establecimiento de su red. Ahora bien, el ejercicio de estos derechos queda sometido a la obtención de la debida autorización, que se otorgará conforme a la normativa en cada caso aplicable (legislación de régimen local para el caso de ocupación del dominio público y normativa en materia de expropiación forzosa, previa aprobación del proyecto técnico, para la ocupación de la propiedad privada) y previa tramitación del expediente de ocupación correspondiente por la Administración competente.

Adicionalmente, este derecho se ve condicionado por la normativa específica que rija la gestión del dominio público concreto de que se trate, así como por la regulación que haya sido dictada por la Administración Pública correspondiente, ya sea en materia de medioambiente, salud pública, seguridad pública, defensa nacional u ordenación urbana o territorial. Esta normativa puede suponer la imposición de condiciones, o limitaciones, así como la necesidad de ajustarse a los procedimientos y plazos en ella determinados.

También debe hacerse mención al procedimiento de compartición al que puede dar origen la tramitación de cualquier solicitud de ocupación. En este sentido, la normativa sectorial de telecomunicaciones dispone que la ocupación de un bien puede obligar, cuando así lo determine el titular de la propiedad, al uso compartido de dicho bien. Dicha compartición puede ser vista como una medida favorecedora de la competencia (desde el punto de vista de aquellos operadores a quienes se les reconoce el derecho de compartición), pero, por otro lado, implica la necesidad de que los operadores interesados lleguen a acuerdos y negocien las condiciones en las que la misma se producirá, lo que conlleva demora en los plazos y tiempo en que el establecimiento de la red pueda llevarse a cabo. En caso de que no se llegue a un acuerdo está prevista

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la intervención de esta CMT, quien determinará las condiciones en las que la compartición deberá llevarse a cabo.

Como se observa, los procedimientos legales para el ejercicio de los derechos de ocupación por parte de los operadores implican incertidumbre en cuanto al tiempo y condiciones en las que dicha ocupación podrá producirse y, por lo tanto, afecta a la capacidad de los operadores para tender sus redes conforme a la planificación y tiempo previstos. Por ello, en esencia, suponen una barrera de entrada legal al mercado objeto de análisis, cuya importancia depende de numerosos factores, pero principalmente del área geográfica en que se desea realizar la prestación del servicio. - Efectos de la regulación de precios

Los principios que rigen el actual sistema de regulación de precios minoristas son: transparencia, orientación a costes, no discriminación, estabilidad de los conceptos tarifarios, publicidad por parte de la operadora y homogeneidad de la oferta en todo el territorio nacional.

El régimen de regulación de precios recogido en la normativa vigente constituye uno más de los mecanismos previstos por el legislador para equilibrar, en la medida de lo posible, la inevitable desigualdad de posiciones de los nuevos entrantes respecto de los operadores tradicionales13. Asimismo, desde la perspectiva del beneficio del usuario, pretende asegurarse, en la medida de lo posible, la accesibilidad de los servicios y la asequibilidad de los mismos.

Por otro lado, la regulación de precios de las líneas alquiladas incluidas en el conjunto mínimo y ofrecidas por TESAU, en tanto que operador dominante, se ha basado fundamentalmente en la orientación de los precios a los costes, velando a su vez porque la apertura a la competencia redundase, en última instancia, en beneficio para los usuarios. Además, con el sistema de “price cap” y precios máximos se pretendía dar una mayor flexibilidad en su acción comercial al operador obligado.

Paradójicamente, esta regulación de precios puede llegar a constituir una barrera de entrada en aquellos casos en los que el nivel de regulación de los precios no permita una tasa de retorno suficiente para los operadores alternativos, en función de los costes de éstos, o limite las estrategias competitivas de los operadores entrantes, quienes puedan verse obligados a emular los precios del operador dominante.

En las siguientes tablas se muestran la evolución de la cuota de alta y cuota de abono mensual para distancias de cuatro y trescientos kilómetros.

13_{De hecho, el principio de intervención tarifaria está vinculado al grado de apertura que presenta el correspondiente} mercado. Efectivamente, dado el precario nivel de competencia efectiva que caracteriza todo mercado recientemente liberalizado, la finalidad perseguida por la Disposición Transitoria Cuarta de la antigua Ley General de Telecomunicaciones, que se mantiene en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, no es otra que la de prevenir eventuales comportamientos anticompetitivos por parte de quienes disfruten de una particular posición de fortaleza en el mercado, fomentando asimismo un deseable nivel de competencia efectiva en el sector nacional de telecomunicaciones.

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Tabla II.3.7 Evolución cuota de alta líneas alquiladas reguladas de TESAU (en euros)

2001 2002 2003 2004 2005 2006 % Var. 2006/2001 64 Kbps 784,81 720,00 662,00 662,00 662,00 662,00 -15,6% 2 Mbps estructurado 4.627,79 4.257,00 3.916,00 2.835,18 2.835,18 2.835,18 -38,7% 2 Mpbs no estructurado 4.627,79 4.257,00 3.916,00 2.835,18 2.835,18 2.835,18 -38,7% 34 Mbps (estruc./ no estruc.) 19.833,40 18.030,00 17.600,00 17.600,00 15.840,00 15.840,00 -20,1% Fuente: Catálogo de precios regulados, Telefónica de España.

Tabla II.3.8 Evolución cuota de abono líneas alquiladas reguladas de TESAU para 4 Km (en euros) 2001 2002 2003 2004 2005 2006 % Var. 2006/2001 64 Kbps 263,06 249,26 236,24 236,24 236,24 236,24 -10,2% 2 Mbps estructurado 1.017,23 976,52 937,38 784,60 784,60 784,60 -22,9% 2 Mpbs no estructurado 1.084,83 1.041,41 999,72 836,55 836,55 836,55 -22,9% 34 Mbps (estruc./ no estruc.) 5.015,78 4.815,11 4.718,78 4.718,78 4.718,78 4.718,78 -5,9% Fuente: Catálogo de precios regulados, Telefónica de España.

Tabla II.3.9 Evolución cuota de abono líneas alquiladas reguladas de TESAU para 300 Km (en euros) 2001 2002 2003 2004 2005 2006 % Var. 2006/2001 64 Kbps 695,55 601,90 524,92 524,92 524,92 524,92 -24,5% 2 Mbps estructurado 6.578,11 6.036,76 5.506,22 4.116,50 4.116,50 4.116,50 -37,4% 2 Mpbs no estructurado 6.942,05 6.369,13 5.810,72 4.345,21 4.345,21 4.345,21 -37,4% 34 Mbps (estruc./ no estruc.) 35.516,97 32.716,01 32.059,50 30.649,60 26.422,20 26.422,20 -25,6%

(15)

Fuente: Catálogo de precios regulados, Telefónica de España.

Ahora bien, se considera que el nivel de los precios regulados del servicio de referencia es adecuado a los costes de prestación del mismo, con lo que no se considera que existan en la actualidad barreras de entrada al mercado de referencia como consecuencia de la regulación de precios.

Elementos estructurales

Una vez analizadas las barreras legales, se describen a continuación las estructurales. - Existencia de costes hundidos

Este tipo de costes son aquellos necesarios para la entrada del operador en el mercado y que no pueden ser recuperados a la salida de la empresa del mismo. Desde este punto de vista, la decisión de entrada de un nuevo competidor será función de estos costes y de la rentabilidad que espere obtener la empresa de ellos. En conclusión, la evaluación de la importancia de estos costes es función de dos parámetros: la magnitud de los mismos y la rentabilidad esperada de la inversión, en función de los ingresos y los costes variables de la actividad.

Los costes hundidos son especialmente relevantes en el sector de las comunicaciones electrónicas, dado que son necesarias elevadas inversiones para desarrollar una red de telecomunicaciones. Esta infraestructura necesaria para proveer el servicio de referencia (que, a su vez, es la base para la prestación de otros servicios de comunicaciones electrónicas como el servicio telefónico desde una ubicación fija) ha sido considerada por las autoridades de competencia una barrera a la entrada importante14.

Efectivamente, las inversiones que han de realizarse para poder prestar el servicio incluido en el mercado objeto de análisis son elevadas, especialmente en el caso de las líneas alquiladas de baja capacidad, ya que es preciso explotar una red de acceso y de transporte de elevadas prestaciones. Si bien estos factores productivos se pueden conseguir parcialmente contratando servicios mayoristas, en el mercado de referencia la inversión en infraestructura propia cobra especial relevancia.

En un mercado donde los principales clientes son grandes empresas y en el cual la forma de diferenciarse es principalmente a través del prestigio, la calidad y la cobertura, el hecho de disponer o no de infraestructura propia para proveer el servicio de referencia puede ser determinante a la hora de captar un nuevo cliente. Esto es debido a que el servicio que un operador puede ofrecer a través de medios ajenos se ve muy limitado por las propias características del servicio mayorista. En este sentido, un operador difícilmente podrá ofrecer compromisos de calidad superiores a los

14

Decisión de la Comisión de 9 de febrero de 2001, Asunto Telia/Telenor; Decisión de la Comisión de 21 de mayo de 2003, Asunto Deutsche Telecom AG; ver Informe del Tribunal de Defensa de la Competencia sobre el expediente de concentración económica C 74/02 Sogecable/Vía Digital.

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acordados en el servicio mayorista en el caso de que su oferta comercial se apoye en dichos servicios mayoristas. Por otro lado, no se debe olvidar tampoco que el grado de sofisticación del cliente lleva consigo que sea éste el que demande la prestación del servicio de referencia mediante infraestructura propia al operador y, en ocasiones, no acepte que se le ofrezca un servicio a través de la infraestructura de otro operador. Por tanto cabe concluir que, si bien la magnitud de los costes hundidos depende del modelo de negocio del operador, pudiendo éste optar por desplegar su propia red o contratar los servicios mayoristas disponibles, lo cierto es que las variables en las que se compite en este mercado hacen que se requiera prioritariamente disponer de infraestructura propia.

- Economías de escala y alcance

Normalmente, los mercados de comunicaciones electrónicas se caracterizan por unas importantes economías de escala, alcance y densidad que implican que los operadores entrantes enfrenten unos costes medios unitarios mayores que los operadores establecidos.

En este sentido, en la medida en que haya más elementos comunes a varios usuarios finales antes del tramo específico, aumentarán, como es lógico, las economías de escala. En el mercado de referencia, dependiendo del tipo de despliegue existirán más o menos elementos comunes (compartición de cables, fibras, equipos de transmisión, repetidores, etc.). Esta mayor o menor presencia de elementos comunes en la red dependerá, básicamente, de la densidad y dispersión de los puntos a interconectar. En el caso de que algún tramo se provea a través de la contratación de un servicio mayorista, estas economías de escala disminuirán.

Asimismo, cabe referirse a la importancia que pueden tener las economías de alcance en la prestación del servicio de referencia, pues resulta habitual que los operadores no desplieguen su red con la idea de que éste constituya su principal línea de actividad. Este sería el caso de los operadores de cable cuando, sobre capacidad ociosa desplegada, aprovechan para prestar el servicio de referencia.

- Diferenciación de producto

En sí misma, la diferenciación de producto no supone una barrera a la entrada. Sin embargo, la consecución de la misma en el mínimo grado necesario para entrar al mercado puede constituir una importante barrera a la entrada.

Uno de los instrumentos que los operadores tienen disponible para diferenciarse de forma sostenible con respecto a sus competidores sería la utilización de su red propia para prestar el servicio de referencia. Este tipo de operadores tienen un control absoluto no sólo sobre aspectos como el coste total del servicio (y, por tanto, sobre su precio final) sino sobre otros que afectan directamente a su capacidad de diferenciación. Entre estos últimos destacan aquéllos relativos a la posibilidad de adquirir compromisos de calidad de servicio con el usuario final propios, en el sentido de que su cumplimiento no está condicionado por un tercer operador. Se trata de un

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aspecto que reviste gran relevancia, dado que los clientes del mercado de referencia son empresas para las cuales los compromisos de calidad tienen una importancia máxima (por ejemplo, tiempo de suministro de conexión, porcentaje de tiempo con disponibilidad del servicio, tiempo de respuesta ante incidencias, tasa de errores o retardo de red, etc.).

Como se ha señalado, la relevancia de este atributo es importante debido al elevado grado de sofisticación de los usuarios. Los problemas técnicos que pueda tener el servicio de referencia cobran una especial importancia, ya que sobre las líneas se ofrecen servicios esenciales de los clientes, cuyo corte de suministro puede tener un fuerte impacto en el negocio. Por todo ello, parámetros como el tiempo de suministro o el tiempo de respuesta de las incidencias constituyen fuentes de diferenciación de unos operadores con respecto a otros. A tal efecto, los operadores podrán diferenciarse comprometiéndose a garantizar unos niveles de calidad y servicio15 mediante, por ejemplo, service level agreements.

En segundo lugar, otro factor relevante a la hora de diferenciarse sería la cobertura de la red. A este respecto, el hecho de disponer de una red de cobertura nacional podría permitir a los usuarios finales que necesitan contratar el servicio de referencia en más de una ubicación fija (para interconectar varias oficinas, sucursales, centros hospitalarios, etc.) tomar en consideración únicamente a este operador como posible proveedor.

Si bien en ocasiones dicha carencia puede suplirse a través de la oferta mayorista de los operadores, en determinadas ocasiones deberá recurrir a la oferta minorista de TESAU. En estos casos, al operador difícilmente le resultará rentable configurar el servicio completo si tiene que contratar un número elevado de líneas alquiladas minoristas para llegar hasta el domicilio del cliente final. Esta falta de incentivos lleva a que el operador renuncie a ofrecer el servicio a clientes a los que no pueda llegar o no prevea llegar mediante la utilización de su red propia.

En conclusión, existen elementos en el mercado de referencia bajo el control del operador tradicional que constituyen importantes barreras a la entrada de los operadores alternativos.

II.3.1.3 Competencia potencial en el mercado de referencia

Se estima que la amenaza más creíble de entrada provendrá de empresas que hayan desplegado redes de telecomunicaciones y dispongan de capacidad ociosa. En este sentido, un operador que ofrezca el servicio telefónico o servicios de transporte de datos y cuya red dispone de capacidad excedentaria, puede decidir rentabilizarla ofreciendo el servicio de líneas alquiladas a clientes finales.

15_{Unos compromisos de calidad que estarán condicionados por la capacidad de prestar el servicio mediante redes} propias o ajenas.

(18)

II.3.2 Análisis de la competencia efectiva

A la vista de la magnitud de las barreras de entrada al mercado de referencia y la gran concentración existente, es necesario analizar la posible existencia de operadores con posición de dominio individual.

II.3.2.1 Análisis de las cuotas de mercado16

De los datos sobre las cuotas de mercado aportados en el presente informe se extrae que, en términos generales, el Grupo de TESAU ha perdido cuota de mercado en los ejercicios analizados, si bien mantiene una posición predominante en todos los tipos de circuitos del mercado de referencia.

El Grupo de TESAU contaba en 2004 con una cuota de mercado superior al 70% en términos de ingresos, habiendo reducido dicha cuota en 10,9 puntos porcentuales con respecto al año anterior.

Segmentando el análisis anterior a las líneas analógicas y digitales de 64 Kbps y 2 Mbps, se puede observar que las líneas de mayor capacidad son las que presentan un mayor nivel de competencia, como lo muestra el hecho de que el Grupo de TESAU perdió en el último año alrededor de 19,4 puntos porcentuales en términos de ingresos frente a sus competidores. Esto es así debido a que los operadores entrantes deciden ofrecer el servicio de referencia en aquellos segmentos que les proporcionan mayores niveles de rentabilidad, esto es, los circuitos digitales de mayor capacidad.

Esta pauta se repite durante los ejercicios que se han tomado como referencia, ahora bien, y de acuerdo con el párrafo 75 de las Directrices, “el hecho de que una empresa con una posición significativa en el mercado sufra una merma paulatina de su cuota, puede ser indicio de que el mercado se esté haciendo más competitivo, pero ello no excluye que se declare la existencia de un peso significativo en el mercado”.

Por tanto, y para determinar si el mercado de referencia se encuentra en una situación de competencia efectiva, es necesario analizar criterios adicionales a la cuota de mercado. En particular, el párrafo 78 de las Directrices aporta una serie de criterios “para medir la capacidad de una empresa para comportarse en medida apreciable con independencia de sus competidores, clientes y consumidores” que se analizan a continuación.

II.3.2.2 Envergadura global de la empresa17

En 2004, el Grupo Telefónica era el principal grupo empresarial del sector de las comunicaciones electrónicas en España, con un 52,9% del global de los ingresos generados (19.672 millones euros). Este volumen de negocios contrasta con sus más

16_{Párrafos 75 – 78 de las Directrices.} 17

(19)

directos competidores, como el grupo AUNA, el grupo competidor de mayor dimensión, que suma el 11,6%, esto es, 4.303 millones de euros18.

II.3.2.3 Control de una infraestructura no reproducible fácilmente17

La presión competitiva que enfrenta un operador en el mercado de referencia dependerá de la existencia de alternativas de suministro al servicio del conjunto mínimo de líneas alquiladas proporcionado por TESAU.

La existencia de estas alternativas requiere que la infraestructura necesaria para proporcionar este servicio sea fácilmente reproducible, lo que no ocurre en el mercado de referencia. Esto es así debido a la necesidad de crear una red de acceso que conecte al cliente final con lo que es propiamente el núcleo de la red de telecomunicaciones del operador para posibilitar el transporte de la información. Por tanto, el operador que ofrece estos servicios va a requerir disponer de una alta capilaridad sólo alcanzada a gran escala por TESAU.

II.3.2.4 Poder compensatorio y costes de cambio17

La posibilidad de que un operador pueda actuar con independencia de sus clientes depende la posición de éstos en las negociaciones. La fuerza del poder compensatorio de la demanda depende de si el cliente puede cambiar de proveedor, reducir de forma significativa el consumo o incluso dejar de utilizar el servicio ante una subida en el precio del mismo.

A la vista de los datos contenidos en la siguiente tabla, resulta evidente que la demanda presenta mayor grado de concentración en comparación con otros mercados minoristas. El ingreso medio por cliente en el mercado de referencia parece ser lo suficientemente significativo como para pensar que, en un principio, se podría disciplinar el comportamiento de un operador a través de su decisión de cambio y ejercer presión competitiva, sobre todo en aquellas líneas donde el operador tradicional se enfrenta a una mayor competencia.

Tabla II.3.10 Número de clientes y facturación media por cliente

2002 2003 2004

Clientes19 8.290 6.993 6.140

Ingresos (en millones de euros) 244,29 244,23 238,53

Facturación media por clientes (en euros) 29.468 34.925 38.849

18

Fuente: Informe Anual de la CMT, 2004.

19_{Se ha supuesto que la totalidad de clientes finales que contrata una línea alquilada al menos incluye un circuito} perteneciente al mercado de referencia.

(20)

Asimismo, en este mercado los clientes solicitan a los operadores la contratación del servicio de referencia (requiriendo unas determinadas condiciones técnicas, o cuanto menos, unas determinadas prestaciones del servicio) y el operador realiza la oferta comercial y técnica que considere apropiada. Por esta razón, en este mercado no existe tanto una oferta estándar que los clientes contratan en las condiciones establecidas previamente por el operador, sino una oferta ad-hoc en la que se establece una relación más estrecha entre el personal comercial del operador y el cliente

Por otro lado, existen alternativas al servicio de referencia ante una subida injustificada de precios. La amenaza de cambio hacia soluciones de transmisión de datos basadas en una red (ATM, Frame Relay, MPLS) como es el caso de las redes privadas virtuales o servicios alternativos basados en tecnologías DSL simétricas, podría disciplinar el comportamiento de los operadores ante este tipo de prácticas.

No obstante lo anterior, es preciso señalar que las alternativas de suministro varían mucho dependiendo del ámbito geográfico en cuestión. Si se considera el nivel nacional, sólo es el Grupo de TESAU el que dispone de una red con una capilaridad a este nivel. A niveles más reducidos, las alternativas de suministro aumentan, especialmente en los grandes núcleos de población, centrándose principalmente en zonas empresariales que cuenten con una importante concentración de empresas. Las mayores alternativas de suministro se producen, por tanto, a pequeña escala (proyectos pequeños) de ahí que los nuevos competidores hayan podido captar un gran número de clientes pero con unos ingresos muy pequeños. Sin embargo, las alternativas se reducen cuando se trata de conectar puntos que se encuentran fuera de las principales áreas empresariales.

En cuanto a los costes de cambio, a pesar del creciente despliegue de redes alternativas por parte de operadores de cable en los principales centros urbanos de sus demarcaciones geográficas o de operadores especializados en el segmento empresarial, las redes de acceso no presentan un grado de capilaridad lo suficientemente elevado como para concluir que existen alternativas de suministro en todos los puntos.

Sin embargo, si bien la regulación vigente hasta el momento garantiza la existencia de alternativas de suministro, la capacidad de los clientes finales para orientar parte de su demanda hacia estas fuentes de suministro alternativas depende de los costes que suponga el proceso de cambio de operador. Si la magnitud de dichos costes es suficientemente grande, el demandante puede no considerar rentable realizar un cambio de operador en respuesta a un incremento en los precios o un empeoramiento en las condiciones de acceso al producto.

Con respecto a los costes de cambio, hay que referirse a los siguientes:

- Costes de cambio contractuales, que surgen cuando las empresas utilizan estrategias en las condiciones contractuales que dificultan a los usuarios el cambio de operador. Dentro de este tipo de prácticas destacan el modo de financiación de

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equipos de transmisión concretos (compra vs. alquiler) y, en relación con esto, la larga duración del contrato de prestación del servicio;

- Coste de cambio derivado de los equipos de transmisión. El elevado coste en que incurre un cliente en la compra de los equipos de transmisión y el largo periodo de amortización de los mismos, puede reducir sus incentivos de cambiar de operador si ello le obliga a modificar sus equipos de transmisión cuando todavía los primeros no han sido amortizados;

- Costes de cambio psicológicos derivados de la reputación que puedan gozar algunos operadores. El grado de satisfacción y confianza del cliente con respecto al operador es muy importante debido al elevado grado de exigencia. Este es un factor que puede inducir a permanecer como cliente del mismo operador incluso a pesar de que otros operadores estén en disposición de realizar ofertas competitivas;

- Costes de búsqueda de información. Dado que son clientes con un volumen de gasto importante, están dispuestos a incurrir en los costes de búsqueda necesarios con el objeto de analizar con la mayor información posible la decisión de cambiar de operador. Esto facilita que, a pesar de que los costes de búsqueda de información puedan ser importantes, no dificulten que los usuarios traten de cambiar de operador.

A la vista del análisis realizado en este apartado, se puede concluir que el poder de la demanda es significativo de cara a disciplinar el comportamiento competitivo de TESAU sólo si consideramos ámbitos geográficos inferiores al nacional. No sucede lo mismo si se considera el mercado de referencia a nivel nacional, donde únicamente el Grupo de TESAU dispone de una red con una capilaridad suficiente a este nivel.

II.3.2.5 Integración vertical17

Otro elemento importante, que podría determinar la capacidad para comportarse de forma independiente por parte de un operador con una alta cuota de mercado, es su presencia en mercados conexos al mercado de referencia. Así, se ha podido constatar que TESAU, bien directamente o mediante empresas de su grupo, está presente en la mayor parte de las actividades identificadas como conexas al mercado analizado. Es más, no sólo está presente, sino que cuenta con una cuota de mercado muy elevada, lo que le hace tener una posición muy relevante en los mismos.

En estas condiciones, resulta más fácil para TESAU defenderse de posibles presiones competitivas a las que pudieran someterle los competidores en el mercado de referencia, ya que puede actuar de forma integrada ante dichas amenazas. Por otro lado, si bien algunos otros de los operadores presentes en esos mercados también están integrados verticalmente, su posición no es ni mucho menos tan sólida como las que tiene el Grupo de TESAU. En la siguiente tabla se recoge la presencia de TESAU frente a otros oferentes en el mercado de referencia en las distintas actividades relacionadas.

(22)

Tabla II.3.11 Presencia de TESAU y AUNA en distintas actividades conexas (2004)

Actividad Grupo de TESAU Grupo de AUNA

Servicio de acceso desagregado 100% -

Servicios telefónicos prestados en ubicación fija 72,2% 7,9%

Servicio de acceso a Internet 47,8% 7,0%

Servicios telefónicos prestados en ubicación móvil 54,3% 18,3%

Fuente: Elaboración propia a partir de requerimiento anual 2004, CMT.

II.3.3 Determinación de los operadores dominantes individualmente considerados

Los indicios acumulados en el presente apartado muestran que TESAU está efectivamente en una posición dominante en el mercado de referencia por las siguientes razones:

- Su cuota de mercado es superior al 70% lo que, de acuerdo con la jurisprudencia del Derecho de la Competencia, es indicativo de posición dominante20;

- TESAU cuenta con la propiedad de una infraestructura, la red de acceso de nivel nacional, que de acuerdo con las inversiones necesarias para su despliegue, se considera de difícil duplicación. Asimismo, las características en cuanto a la forma de competir en el mercado de referencia hacen que sea prioritario disponer de una importante infraestructura propia;

- Las alternativas de suministro se encuentran muy limitadas considerando un ámbito nacional de cobertura. A niveles más reducidos, las alternativas de suministro aumentan, especialmente en los grandes núcleos de población y zonas empresariales que cuenten con una importante concentración de empresas;

- TESAU está integrado verticalmente y tiene una posición muy relevante, normalmente de liderazgo, en la mayoría de las actividades conexas relacionadas con el sector de comunicaciones electrónicas.

Por todo lo anterior, se puede concluir que no existe competencia efectiva en el mercado del conjunto mínimo de líneas alquiladas. La empresa TESAU tiene PSM en el mismo.

20_{Vid. Apartado 75 de las Directrices, así como diversas Sentencias, por todas, Asunto Hoffmann-la Roche/Comisión,} apartado 41: cuotas de mercado superiores al 50% atestiguan la existencia de una posición de dominio.

(23)

II.4 PROPUESTA DE IDENTIFICACIÓN DE OPERADORES CON PODER

SIGNIFICATIVO DE MERCADO

De acuerdo con las conclusiones del Fundamento de Derecho II.3.3, se propone identificar a TESAU como con poder significativo en el mercado del conjunto mínimo de líneas alquiladas, a los efectos del artículo 10.3 de la LGTel y 3.2 del Reglamento de Mercados.

Esta CMT considera necesario designar como operador con PSM al grupo de empresas a los que pertenece TESAU en su conjunto, entendiendo por tal a los efectos de este análisis, tanto a la empresa concreta identificada como dominante individual, como a todas las empresas de cada grupo que provean los servicios incluidos en el mercado de referencia. En este sentido, hay que destacar que la propia CMT, interpretando reiterada jurisprudencia comunitaria, ya ha precisado que, “cuando un grupo de sociedades constituye una “unidad económica”, en tanto en cuanto carecen de la necesaria autonomía de comportamiento en el mercado respecto de la sociedad matriz, existe una sola empresa a los efectos de aplicar las disposiciones de derecho de la competencia” (Resolución de la CMT de 8 de noviembre de 2000, sobre Tarifa Plana de Terra, y Resolución de la CMT de 20 de mayo de 1999, interpretando la práctica de la Comisión Europea y la jurisprudencia comunitaria).

Por otra parte, esta identificación de PSM responde al objetivo de la regulación ex ante, recogido en el apartado 16 de las Directrices, que consiste en garantizar que la empresa no pueda utilizar su peso de mercado para restringir o falsear la competencia en el mercado pertinente ni apoyarse en dicho peso en los mercados adyacentes.

II.5 ANALISIS DE LAS OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE SER

IMPUESTAS A LOS OPERADORES CON PODER SIGNIFICATIVO

DE MERCADO

II.5.1 Principios a aplicar por el regulador en la elección de las obligaciones más idóneas

A la hora de decidir qué obligaciones se han de imponer a los operadores con PSM en un determinado mercado, la normativa establece una serie de principios que explícita e implícitamente deben guiar a las Autoridades Nacionales de Regulación (en adelante, ANRs) en la selección de las obligaciones. Así, el Artículo 10.4 de la LGTel (recogiendo el Artículo 8 de la Directiva de Acceso) establece que las obligaciones han de basarse en la índole del problema detectado, guardar proporción con éste y justificarse a la luz de los objetivos enumerados en el Artículo 3 de la LGTel recogiendo el artículo 8 de la Directiva Marco.

Así pues, las obligaciones seleccionadas deben estar basadas en la naturaleza del problema identificado. En este sentido, los problemas competitivos en el mercado de referencia fueron identificados y sometidos a preconsulta pública.

Por otro lado, las ANRs deben tomar decisiones razonadas de una manera transparente que respeten los principios de proporcionalidad y que estén en línea con

(24)

los objetivos fijados en la Directiva Marco. Las decisiones deben incluir consideraciones de obligaciones alternativas cuando sea posible, por lo que se debe elegir la obligación que suponga menor carga. Además, las decisiones deben tener en cuenta los efectos en los mercados conexos.

Asimismo, las ANRs, cuando seleccionen las obligaciones que se van a imponer al operador con PSM, deben tener presente los objetivos fijados en el Artículo 8 de la Directiva Marco. Estos objetivos son:

• Fomentar la competencia en el suministro de redes de comunicaciones electrónicas, servicios de comunicaciones electrónicas y recursos y servicios asociados, entre otras cosas:

a) Velando por que no exista falseamiento ni restricción de la competencia en el sector de las comunicaciones electrónicas;

b) Promoviendo una inversión eficiente en materia de infraestructuras y fomentando la innovación;

c) Promoviendo un uso eficiente y velando por una gestión eficaz de las radiofrecuencias y de los recursos de numeración.

• Contribuir al desarrollo del mercado interior, entre otras cosas:

a) Cooperando mutuamente y con la Comisión, de forma transparente, para garantizar el desarrollo de prácticas reglamentariamente coherentes y una aplicación coherente de la Directiva Marco y de las directivas específicas. Finalmente, el artículo 10.4 de la LGTel establece que, preferentemente, se impondrán obligaciones en materia de acceso, interconexión, selección y preselección, frente a otras con mayor incidencia en la libre competencia. Dicho de otra forma, a la hora de confrontar problemas de competencia en un determinado mercado, preferentemente habrán de imponerse obligaciones con efecto en los mercados mayoristas, y sólo cuando estas medidas no garanticen la competencia efectiva en el mercado de referencia, habrán de imponerse en los mercados minoristas.

Junto a estos principios explícitos en la normativa vigente, existen otros que se desprenden de la misma, sin estar enunciados de forma explícita, tal y como se recogen en el documento ERG Common position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory framework21 (en adelante, la Posición Común). Así, las ANRs deberán tener en cuenta las siguientes ideas a la hora de elegir las obligaciones a imponer a operadores con PSM:

- En los casos en que la competencia basada en infraestructuras sea poco probable debido a la presencia persistente de economías significativas de escala o alcance y otras restricciones a la entrada, las ANRs deberán asegurar un acceso suficiente a los inputs mayoristas;

21_{ERG (03) 30 rev1: ERG Common Position on the Approach to Appropriate Remedies in the New Regulatory} Framework, aprobado en la Sesión Plenaria ERG 8, de 1 de abril de 2003.

(25)

- En los casos en que la duplicación de la infraestructura del incumbente parezca factible, las obligaciones deben generar incentivos que asistan al proceso de transición a un mercado en competencia sostenible;

- Se han elegir obligaciones de tal modo que, para la parte regulada, el beneficio de su cumplimiento sea mayor que el beneficio de su infracción.

II.5.2 Identificación de problemas de competencia en el mercado de referencia y relacionados

Como queda dicho, las obligaciones seleccionadas deben estar basadas en la naturaleza del problema identificado. La Posición Común identifica un conjunto detallado de categorías de problemas de competencia que pueden presentarse en los mercados de comunicaciones electrónicas, así como las obligaciones asimétricas que, en principio, cabe imponer a los operadores declarados con PSM en un mercado para tratar de solucionar dichos problemas.

Esta CMT considera que dicho documento, que refleja la posición común de la CE y de las ANRs de los estados miembros de la UE, proporciona una guía consistente para la imposición de obligaciones a operadores con PSM, respetando el principio de relación con el problema de competencia identificado, con el efecto añadido de armonización de las obligaciones ante un mismo problema de competencia. Por tanto, en el presente análisis, se utilizará tal documento como referencia.

Por otro lado, los problemas competitivos en el mercado de referencia fueron identificados y sometidos a preconsulta pública, como se ha descrito en los Antecedentes de Hecho.

En concreto, se han identificado los siguientes problemas: - Negativa de suministro y empaquetamiento abusivo

Como se ha dicho, el servicio de referencia permite al cliente final configurar y explotar su propia red de telecomunicaciones o bien contratar una solución global de comunicaciones que incluya una o varias líneas alquiladas pertenecientes al conjunto mínimo. En el primero de los casos, la mera prestación del servicio de líneas alquiladas no implica para TESAU la prestación de otros servicios que provean mayor valor añadido e ingresos y que, por tanto, proporcionen una mayor rentabilidad a la inversión exigida para la prestación de este tipo de servicios. Dicho de otra forma, TESAU debe realizar una misma inversión bien para prestar este servicio “desnudo”, bien junto a otros servicios de mayor valor, pero en el primer caso la rentabilidad que puede obtener será muy inferior.

Adicionalmente, si bies es posible que sea el propio cliente final quien esté realizando la explotación de su red en autoprestación, lo más probable es que dicho servicio se lo preste un tercero. De esta forma, la negativa de suministro podría también tener efectos sobre otros operadores, al impedirles la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sobre el soporte constituido por el servicio de referencia.

(26)

De esta forma, existe el riesgo de que TESAU pueda extender su posición de dominio a estos mercados al privar a los operadores alternativos de parte de su potencial clientela.

Asimismo, y dadas las peculiaridades de este mercado, hay operadores alternativos que utilizan la oferta minorista de TESAU en aquellos casos donde la oferta mayorista regulada no es suficiente para suministrar líneas pertenecientes al conjunto mínimo. En este caso, los incentivos descritos anteriormente se incrementarían de forma que TESAU discriminaría a sus competidores mediante reducciones en la calidad del servicio, tiempos de suministro, etc. frente a aquellos clientes finales que demandaran soluciones globales de comunicaciones.

- Subsidios cruzados y precios predatorios

TESAU, en su condición de operador con PSM, estaría en disposición de reducir de forma anticompetitiva los precios en los servicios en los que se enfrenta con una mayor competencia. Se trata de una práctica muy fácil de instrumentar para el Grupo de TESAU pero de difícil detección en ausencia de transparencia de precios. Asimismo, probar este tipo de conductas resulta altamente complejo al requerir de información sobre los costes y los precios de transferencia internos, en tanto que no se cuenta con una referencia mayorista válida.

Los efectos de esta conducta son potencialmente muy graves, tanto con respecto a los competidores en los servicios en los que el Grupo de TESAU ofrece un precio por debajo de los costes, a los que se presiona de esta manera para su salida del mercado o, desde un inicio, se les desincentiva la entrada.

Los anteriores aspectos son especialmente preocupantes en el mercado de referencia, donde TESAU confronta distintos niveles de competencia en determinadas áreas. Así, TESAU podría establecer precios inferiores a los costes en aquellas áreas en las que se enfrenta a una mayor competencia, por ejemplo, en aquellas zonas geográficas con presencia de operadores alternativos con red propia desplegada.

Como se ha visto, además, los clientes del servicio de referencia suelen tener una dimensión importante, por lo que la pérdida de alguno de ellos resulta bastante grave para el operador alternativo. Se corresponden también con cuentas grandes, a las que TESAU, como operador integrado, suele ofrecer un gran abanico de servicios.

- Precios excesivos

De acuerdo con el análisis económico, una empresa con posición de dominio puede imponer unos precios por encima de los costes, siendo capaz de obtener beneficios por encima del nivel competitivo. Esta práctica conlleva una reducción del excedente del consumidor y resulta ineficiente en comparación con la solución competitiva. La posibilidad de elevar los precios por encima de su nivel competitivo se presenta a priori como un comportamiento claramente rentable para TESAU, habida cuenta de la carencia de alternativas de acceso para la mayor parte de los usuarios finales. En este sentido, en ausencia de dichas alternativas, los clientes finales tendrían que aceptar,