DE DERECHO CONSTITUCIONAL EUROPEO
Número 11. Enero-junio de 2009
EUROPÄISCHES VERFASSUNGSRECHT ZEITSCHRIFT RIVISTA DI DIRITTO COSTITUZIONALE EUROPEO REVISTA DE DIREITO CONSTITUCIONAL EUROPEU
EUROPEAN CONSTITUTIONAL LAW REVIEW REVUE DU DROIT CONSTITUTIONNEL EUROPÉEN
REVISTA DE DRET CONSTITUCIONAL EUROPEU EUROPAKO KONSTITUZIO ZUZENBIDEAREN ALDIZKARIA
REVISTA DE DEREITO CONSTITUCIONAL EUROPEO
DE DERECHO CONSTITUCIONAL EUROPEO
Año 6, número 11, enero-junio de 2009
Homenaje a Peter Häberle (
I)
11
Universidad de Granada
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Revista de Derecho Constitucional Europeo. Departamento de Derecho Constitucional. Facultad de Derecho.
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Francisco Balaguer Callejón
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EDITORES
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PRESIDENTE DE HONOR: Peter Häberle PRESIDENTE: Carlos de Cabo Martín VOCALES
Ricardo Alonso García Miguel Ángel Aparicio Pérez Xavier Arbós Marín Rainer Arnold José Asensi Sabater Mercé Barceló Serramalera Javier Barnés Vázquez Rafael Barranco Vela Paola Bilancia Roberto Blanco Valdés Carmen Calvo Poyato Antonio Cántaro A. Antonio Cervati Manuel Contreras Casado Javier Corcuera Atienza Pedro Cruz Villalón José Francisco Chofre Sirvent Ricardo Chueca Rodríguez Antonio D’Atena Francesc de Carreras Serra Francisco del Río Muñoz Jacqueline Dutheil de la Rochère Teresa Freixes Sanjuán Miguel Ángel García Herrera Manuel Gerpe Landín José Joaquim Gomes Canotilho Yolanda Gómez Sánchez Tania Groppi
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PRESENTACIÓN . . . . FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN
ESTUDIOS
Constitucionalismo del Estado social y Unión Europea en el contexto globalizador CARLOSDE CABO MARTÍN
El principio democrático. Entre el Derecho constitucional y el Derecho adminis- trativo . . . . JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO
La construcción de un Derecho Común Iberoamericano. Consideraciones en ho- menaje a la doctrina de Peter Häberle y su influencia en Brasil . . . . GILMAR FERREIRA MENDES
Posibilidades y desafíos de un Derecho Constitucional Común Latinoamericano. Un planteamiento a la luz del ejemplo de la llamada prohibición de retroceso social . . INGO WOLFGANG SARLET
La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en una perspectiva com- parada. Técnicas de codificación y cláusulas de interpretación . . . . GIANCARLO ROLLA
¿El contenido esencial como común denominador de los derechos fundamentales en Europa? . . . .
Homenaje a Peter Häberle (I)
SUMARIO
9
17
49
65
87
135
165
El «margin of appreciation» como elemento clave en el Derecho Constitucional Europeo . . . . JOHANN JUSTUS VASEL
Perfiles históricos del Derecho Constitucional Europeo . . . . GREGORIO CAMARA VILLAR
ARTÍCULOS
La producción normativa en tiempos de globalización . . . . ALESSANDRO PIZZORUSSO
La reforma del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en España y la introducción de un recurso individual y directo en Italia . . . . ROBERTO ROMBOLI
El Parlamento Europeo y el déficit de partidos políticos: el protagonismo de los grupos políticos . . . . JOSÉ CHOFRE SIRVENT
PERFILES
Laudatio de Peter Häberle . . . . PAOLO RIDOLA
TEXTOS CLÁSICOS
El Estado Constitucional Europeo . . . . PETER HÄBERLE
JURISPRUDENCIA
Derecho antidiscriminatorio, nuevos valores de convivencia y argumentación cons- titucional. Comentario de la Sentencia Coleman vs Attridge Law, C-303/06, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea . . . . SILVIA NICCOLAI
LEGISLACIÓN
Crónica de legislación europea . . . . MARÍA LUISA BALAGUER CALLEJÓN
189
209
231
319
363
389
413
437
483
cinco años, con la aparición de su número 1, de enero a junio de 2004.
Han sido cinco años muy intensos en los que hemos intentando aportar una perspectiva propia en el debate constitucional europeo. Gracias al apoyo del Instituto Andaluz de Administración Pública y de los diversos proyectos europeos, estatales y andaluces a los que hacemos siempre mención, la re- vista ha podido servir de lugar de encuentro de una parte significativa de la doctrina europea, como evidencia la gran cantidad de trabajos traducidos al castellano que se incluyen en cada ejemplar. Con motivo de este quinto aniversario hemos renovado el formato de la versión impresa, incorporando algunas mejoras destinadas a facilitar su lectura.
En segundo lugar, el número 11 es también un número festivo que re- coge otra conmemoración mucho más importante. Con motivo del 75 ani- versario del Presidente de Honor de nuestro Consejo Asesor, el Profesor Peter Häberle, la revista incorpora en su parte monográfica los Estudios en Ho- menaje a Peter Häberle, procedentes de las Actas del Congreso Internacio- nal sobre «La construcción del Derecho Constitucional Europeo» que cele- bramos en Granada los días 14 y 15 de mayo de este año 2009. Al mismo tiempo, en la sección de Textos Clásicos hemos incluido un trabajo del Pro- fesor Häberle y la sección de Perfiles incorpora la Laudatio que le dedicara Paolo Ridola y con la que se dio apertura al Congreso.
El Congreso en Honor de Peter Häberle no podía haber tenido mejor comienzo que esa extraordinaria Laudatio en la que el Profesor Ridola supo combinar la sensibilidad y la solidez intelectual que le caracterizan para
Häberle en sus diversas etapas y el alcance de sus aportaciones al Derecho constitucional de nuestra época. Aunque el lector puede consultar el texto traducido del italiano y el alemán por Miguel Azpitarte, no me resisto a in- corporar aquí un pasaje crucial:
«Peter Häberle muß als Fortsetzer und Nachfolger der berühmten Tradition der Weimarer Juristen mit vollem Recht betrachtet werden. Mit dieser Tradition teilt er die Solidität und die Dicke der Lehre, die Tiefe des Denkens, die Sensibilität beim Verständnis des sozialen Wandels, die Offenheit der kulturellen Horizonte und den multidisziplinären wissenschaftlichen Ansatz auf. Von ihm ist oft den Ratschlag gekommen, vor dieser Tradition als Zwerge auf den Schultern der Riesen uns zu stellen. Und jedoch hat er die Weimarer Verfassungslehre tiefgreifend erneuert. Die Weimarer Zeit war von der Offenheit der Verfassungsrechtswissenschaft der Gesellschaft, den Herausforderungen der Demokratie, der sozialen Frage, der sozialen Konfliktualität charakterisiert. Trotzdem blieben ihre Horizonte innerhalb der Grenzen des Nationalstaates und der großen politischen Ideologien des “kurzen Jahrhunderts” (im Sinn Eric Hobsbawns) beschränkt. Das Denken Häberles besitzt eine zentrale Stellung in der “zweiten” Zeit der Verfassungslehre, weil es sich mit den neuen Herausforderungen der Globalisierung, des Multikulturalismus, der Fragmentierung der kulturellen Identitäten, der Krise der politischen Ideologien des XX Jahrhunderts, der Vorgänge der supranationalen Integration gemessen hat».
Con enorme acierto este párrafo, como la propia estructura y el desa- rrollo de la Laudatio que realiza Paolo Ridola, nos aporta una de las claves de la impresionante dimensión que el pensamiento de Häberle ha adquiri- do en los últimos años, a través de la formulación de los elementos que con- tribuyen a la elaboración de un Derecho constitucional adaptado al contex- to supranacional y global, del que el Derecho constitucional europeo es una variante especialmente significativa. Ese paso adelante, que es un paso de gigante, explica la extraordinaria difusión de su obra en tantos países así como el reconocimiento que está recibiendo y que se manifiesta, por ejem- plo, en la concesión de Doctorados «Honoris Causa» por tantas universida- des (en fechas muy recientes: la UNAM de México, la Universidad de Bra- silia, la Católica Universidad de Lima, la Universidad de Lisboa o la Univer- sidad de Buenos Aires).
Se comprenderá también que, con ocasión del Congreso en su Honor celebrado en Granada, cuyas Actas se incorporan a la parte monográfica de Estudios, la revista se haya abierto a las contribuciones de profesores de otros continentes, con perspectivas diferentes a las del Derecho Constitucional
Europeo. Si algo hemos aprendido del Profesor Häberle es que ni siquiera el Derecho Constitucional europeo se puede construir desde la autosuficien- cia o el autismo de la cultura constitucional de Europa. Por otro lado, el adjetivo «europeo» no es una frontera, sino la modesta caracterización de una disciplina científica que está dispuesta a aprender de otras experiencias de integración supranacional y de las culturas constitucionales de países no europeos.
Una última observación parece procedente. Como todos los grandes pensadores, también Peter Häberle es objeto de interpretaciones diferentes.
Parafraseando al propio autor, podríamos decir que hay ya una sociedad abierta de los intérpretes de Peter Häberle. Los estudios que se incorporan a este número de la revista son una buena muestra de ello. No sería coheren- te pretender limitar esa pluralidad. Por el contrario, aspiramos también aquí a desarrollos dialécticos productivos, desde planteamientos diferentes, que nos permitan seguir cumpliendo la misión que como constitucionalistas nos corresponde: controlar el poder y ensanchar los espacios de libertad me- diante la ampliación de los derechos de la ciudadanía.
La sección de Estudios de este número 11, dedicada al Profesor Häberle, está encabezada por un trabajo del Presidente de nuestro Consejo Asesor, el Profesor Carlos de Cabo, sobre el Constitucionalismo del Estado social y Unión Europea en el contexto globalizador, que aborda magistralmente los temas nucleares del deficiente proceso de constitucionalización de la Unión Europea. Sigue un trabajo del insigne constitucionalista portugués Jose Joaquim Gomes Canotilho sobre el principio democrático: entre el derecho constitucional y el derecho administrativo, que aborda también cuestiones centrales relacionadas con el proceso de supranacionalización del Derecho Constitucional.
La vertiente latinoamericana está encabezada en este número por el Pro- fesor y actual Presidente del Tribunal Supremo Federal de Brasil, Gilmar Ferreira Mendes, con un estudio acerca de la construcción de un Derecho Común Iberoamericano y sobre la influencia de la doctrina de Peter Häberle en Brasil. También en relación con la temática del Derecho Constitucional Latinoamericano, el trabajo de Ingo Wolfgang Sarlet, que la aborda desde la perspectiva de la protección de los derechos sociales.
Al Homenaje al Profesor Häberle se ha sumado también Giancarlo Ro- lla con un trabajo sobre la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en una perspectiva comparada. A ese trabajo sigue el de Lothar Michael sobre el contenido esencial como posible común denominador de los derechos fundamentales en Europa, que abre nuevas perspectivas a esta
cláusula de origen alemán y ya de dimensión europea. También sobre dere- chos fundamentales en clave europea es el estudio de Julius J. Vasel sobre la doctrina del «margin of appreciation» como elemento clave en el Derecho Constitucional Europeo.
La sección de Estudios en Homenaje a Peter Häberle concluye con el trabajo del Profesor Gregorio Cámara Villar sobre los perfiles históricos del Derecho Constitucional Europeo, que nos representa así a los discípulos de Häberle en Granada en este número, de manera inmejorable.
La sección de artículos contiene tres trabajos. El primero de ellos, de Alessandro Pizzorusso, sobre la producción normativa en tiempos de globalización, además de conectar claramente con la parte monográfica de este número, evidencia la capacidad del Profesor Pizzorusso para situarse siempre en la vanguardia del Derecho constitucional, abriendo nuevos ca- minos a la reflexión doctrinal. Le sigue el trabajo de Roberto Romboli, so- bre la reforma del recurso de amparo ante el tribunal constitucional en Es- paña y la introducción de un recurso individual y directo en Italia. Esta in- vestigación se enmarca dentro de la Acción Integrada de investigación cien- tífica entre España e Italia, que estamos desarrollando en Granada y Pisa, con el Profesor Romboli como Investigador Principal de la parte italiana, sobre «Jurisdicción ordinaria y jurisdicción constitucional en el proceso de integración europea». Termina esta sección con el artículo del Profesor Chofre Sirvent sobre el Parlamento Europeo y el déficit de partidos políticos: el protagonismo de los grupos políticos, que plantea una cuestión relevante en relación con la debilidad actual del espacio público europeo.
Como ya hemos adelantado, la sección de Perfiles incorpora la Laudatio que le dedicara Paolo Ridola al Profesor Häberle, como apertura del Con- greso en su Honor. Por su parte, la sección de Textos Clásicos contiene un trabajo del Profesor Häberle publicado inicialmente en México en la revista Cuestiones Constitucionales, por iniciativa de Diego Valadés y posteriormente en Perú, en un libro editado por Domingo García Belaunde.
La sección de Jurisprudencia contiene un trabajo de la Profesora Silvia Niccolai sobre Derecho antidiscriminatorio, nuevos valores de convivencia y argumentación constitucional, que es un Comentario a la Sentencia Coleman vs Attridge Law, del Tribunal de Justicia. La Profesora Niccolai re- salta en ese trabajo «la potencialidad del derecho antidiscriminatorio para ser utilizado evolutivamente como promoción de demandas y estímulo de discursos sobre qué sea justo, así como sobre los perfiles de una vida nor- mal y digna». En la sección de Legislación, la Profesora María Luisa Balaguer analiza diversas medidas relativas a la igualdad de género, entre ellas una
referente al lenguaje no sexista, ámbito en el que todavía queda mucho ca- mino por recorrer y en el que, como señala la Profesora Balaguer, podemos percibir un mayor avance en el Derecho interno español (especialmente en las Comunidades Autónomas) que en el europeo.
Por último tenemos que terminar expresando nuestra gratitud a las ins- tituciones e instancias que patrocinan la revista. Ante todo, al Instituto An- daluz de Administración Pública, auténtico motor de la labor que realiza- mos. También en el ámbito andaluz, al Grupo de Investigación «Andalucía, la Unión Europea y el Estado Social» y al Proyecto de Investigación de Ex- celencia «Las reformas constitucionales y estatutarias en el marco de la Unión Europea». En el estatal, al Proyecto de Investigación SEJ2007-66427/JURI «La interacción constitucional entre Unión Europea y Estados miembros como factor de desarrollo del Derecho Constitucional Europeo» y a la Acción In- tegrada de investigación científica entre España e Italia, de la Universidad de Granada con la Universidad de Pisa, HI2007-0028, Proyecto: «Jurisdic- ción ordinaria y jurisdicción constitucional en el proceso de integración eu- ropea». En el europeo, a la Cátedra Jean Monnet de Derecho Constitucional Europeo adscrita a la Universidad de Granada.
FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN
CONSTITUCIONALISMO DEL ESTADO SOCIAL Y UNIÓN EUROPEA EN EL CONTEXTO GLOBALIZADOR
CARLOSDE CABO MARTÍN *
SUMARIO:
1. ESTADOSOCIALY UNIÓN EUROPEA
2. ELCONTEXTOGLOBALIZADOR
3. LAALTERNATIVAGLOBALIZACIÓN-CONSTITUCIONALIZACIÓN
1. ESTADO SOCIAL Y UNIÓN EUROPEA
Como ocurre en otros ámbitos y situaciones, la Unión Europea es y tiene una realidad, pero también es una ideología. Hay toda una ideología dominante que incluye una sola manera de entender Europa, de un lado y, de otro, imponer la idea de que lo que existe como Europa es lo único que puede existir.
Se trata aquí de alejarse de estos planteamientos y seguir en lo posible la dinámica de lo real, para lo que se va a utilizar la metodología de enten- der que buena parte del proceso de integración y consolidación de Europa se hace a partir de la dialéctica o relación Estado social o constitucionalismo del Estado social-Unión Europea.
Inicialmente debe aceptarse que en el área europea (específicamente el que comprende el espacio al que pertenecían los 15 países antes de la am-
* Catedrático de Derecho constitucional. Universidad Complutense de Madrid.
pliación) se ha producido un notable crecimiento económico, incluso, so- bre todo comparativamente, social. La explicación más habitual se basa en supuestos derivados de la ideología correspondiente a la fuerza que hasta ahora ha pilotado el proceso de integración europea:
1.º De una parte, se debe al Mercado —potenciado en sus efectos por el proceso de apertura de mercados que se ha producido desde el comien- zo del proceso de integración europea— el despegue económico definitivo de Europa.
2.º De otra, a ese efecto que se atribuye de manera automática al cre- cimiento económico de transmitir efectos multiplicadores al conjunto de la sociedad.
Sin embargo, a esta explicación se contrapone otra que pretende dela- tar la inversión de lo real que implica, en cuanto:
1.º De una parte, se sostiene que no fue la apertura de los mercados lo que produjo el crecimiento económico generalizado en ese área europea, sino que fue el previo crecimiento —fácilmente constatable— de ese área europea el que posibilitó y en buena medida demandó y hasta exigió, la apertura de los mercados.
2.º De otra, no fue el crecimiento previo de las magnitudes macroeco- nómicas el que determinó su posterior difusión social, sino que fue el an- terior planteamiento intervencionista de las políticas de los Estados, lo que produjo finalmente un cierto efecto redistribuidor 1.
Y de ello se deduce la existencia —sin perjuicio de que puedan aña- dirse otros elementos— de una causa originaria y determinante de ambos efectos: el Estado social como base material del constitucionalismo euro- peo, de las Constituciones vigentes en Europa desde los años 40-50. Se sostiene así, respecto de esos dos hechos que se vienen considerando, que:
1.º En primer lugar, el impulso inicial del crecimiento que se registra en Europa a partir de esos años, se sitúa, de manera decisiva, en el pacto Capital-Trabajo, que, en las condiciones y forma en que se produjo, con circunstancias sin duda favorables, posibilitó un proceso de acumulación mediante una correspondiente adecuación de las relaciones de producción
1 S. AMIN, Capitalismo y Globalización, Paidós, Barcelona 1988.
(entre otras cosas manteniendo la relación aumento de salarios-aumento de productividad).
2.º En segundo lugar, que fue la característica actuación (relativamen- te) redistributiva y equilibradora del Estado social la que permitió difundir (también relativamente) los efectos del crecimiento en el conjunto social 2. Se añade que mientras permanece no demostrada la vinculación automáti- ca e inmediata crecimiento-cohesión social, sí está demostrada la que aho- ra se sostiene. Se esgrime así el ejemplo histórico de que cuando —como ha ocurrido en América Latina— se produce la apertura de mercados sin la existencia de un Estado social, de acción previa planteada de forma redistributiva, el resultado no ha sido la cohesión sino la polarización so- cial, con un efecto devastador sobre el orden socioeconómico y el empo- brecimiento generalizado de la mayoría de la población; y por lo que se refiere a la Unión Europea, se afirma que la última ampliación viene tam- bién a demostrar lo que se viene afirmando: la apertura de los mercados en el Este de Europa, al no contar con un Estado social previo y una política redistributiva, el efecto viene a ser el mismo que en Latinoamérica, hasta el punto de que se habla ya de una latinoamericanización de esos países; y sin que los fondos de cohesión (respecto de los cuales se puede decir que, aunque desde perspectivas muy distintas, se basan también en los supues- tos que ahora se sostienen) puedan corregir esos efectos. Y a través de am- bos casos —Latinoamérica y Unión Europea— estos hechos desmienten también la tesis de la conveniencia incondicionada de la integración de zo- nas periféricas en ámbitos desarrollados, aunque generen relaciones de de- pendencia, porque se dice «es mejor estar dentro que fuera»; y, finalmen- te, y por lo que se refiere a la Unión Europea, a sensu contrario se confir- ma lo que se viene sosteniendo, porque, en la medida en que se ha ido pro-
2 Aunque sea desde otro punto de vista, se reafirma también lo que se dice en el texto cuando se compara la evolución económica de Alemania y Estados Unidos en el periodo 1945-1961 y se observa la notable diferencia a favor de Alemania, atribuyén- dose a un factor diferencial decisivo: el gasto social de Alemania frente al gasto mili- tar en Estados Unidos. (G. GUARINO, «Análisis y crítica del Eurosistema desde la pers- pectiva del Tratado de Lisboa», Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 9, enero-junio 2008).
duciendo la crisis del Estado social, la desigualdad en el interior de los países miembros que la han sufrido ha ido avanzando desde y a pesar de la fija- ción de los criterios de convergencia, respecto de los que también se po- dría afirmar que se conciben como funcionales desde los supuestos de los que estamos hablando. Y no sólo ha aumentado la desigualdad, sino la dis- minución relativa del crecimiento en el conjunto de Europa 3.
Por consiguiente, si se aceptan estas perspectivas, el compromiso que supuso el Estado social como elemento material del constitucionalismo so- cial, estuvo en la base posibilitante de un avance importante en el proceso de integración europea. Pero el desarrollo posterior muestra una dialéctica muy significativa.
En una primera etapa y mientras se mantuvo en el interior de los Esta- dos europeos el Estado social, la configuración del espacio europeo como un espacio «sin Estado social», no cabe duda de que supuso un estímulo para que el capital se sintiera atraído por él y «huyera» del interior de los Estados; al mismo tiempo, mientras la institucionalización y la juridización del proceso europeo era débil, se hacía posible mantener la coexistencia pacífica de la contradicción entre esos dos ámbitos: el interior estatal y el exterior europeo 4.
Pero, en un segundo momento, cuando se inicia la crisis del Estado social y se posibilita la homogeneización del espacio europeo, a la vez que se potencia la institucionalización y juridización de Europa (se configura la Unión Europea a partir de Maastricht) perfilándose ya la supremacía y el efecto directo del Derecho comunitario de manera que se potencia tam- bién fuertemente el papel e influencia de Europa en el interior de los Esta- dos y en la medida en que esa Europa se configura como libre mercado en expansión, esta expansión hace que la Unión Europea se convierta en un factor importante para coadyuvar de manera decisiva en la crisis definitiva del Estado social y convertir el ámbito estatal en ámbito —económicamen-
3 Si bien, como se decía antes, se hace desde otro punto de vista; la observación es de Guarino (op. cit.), es utilizable en el sentido del discurso que se mantiene.
4 G. MAESTRO, «Estado, Mercado y Constitución económica», Revista de Dere- cho Constitucional Europeo, núm. 8, junio-diciembre, 2007.
te— «europeo», es decir, de libre mercado. Bien entendido que en este pro- ceso fueron protagonistas los Estados, que son los que en todo momento han tenido la decisión sobre la manera de configurar Europa y —como se ha señalado 5— no sólo sin perder atribuciones, sino ganando la capacidad de decidir sobre ellas sin control (como exigen los procesos democráticos del interior) dado el déficit europeo en este orden.
Por consiguiente, si el Estado social es en un primer momento genética- mente decisivo en la integración de Europa, a medida que ésta se consoli- da, se convierte en factor destructor del mismo.
Quedaba sin embargo un problema. Pese a todo lo anterior, lo cierto es que si bien la crisis del Estado social era ya un hecho en el interior de los países, sin embargo persistían las Constituciones del Estado social, de manera que formalmente se mantenían intactas las potencialidades del cons- titucionalismo social 6.
Pues bien, esta situación trata de eliminarse con la configuración de una Constitución Europea que, incorporando naturalmente los contenidos del espacio europeo como libre mercado, estuviera en condiciones de, tam- bién formalmente, hacer desaparecer las potencialidades que en el interior albergaba todavía el constitucionalismo social 7. Se establecería así la ade- cuada correspondencia y coherencia entre la situación de hecho en el inte- rior de los Estados y la de derecho. Se conseguiría, además, la definitiva homogeneidad entre el espacio interior y el europeo.
No quiere decirse que en este proyecto de constitucionalización de Eu- ropa no confluyan otros actores con intenciones y objetivos distintos; aparte de que, como luego se verá, esa constitucionalización puede albergar otras
5 F. BALAGUER, «El Tratado de Lisboa en el diván», REDC, núm. 83, mayo-agos- to 2008.
6 Por eso desde los supuestos que aquí se sostienen (contradicción no integrable entre Estado Social y «modelo» socioeconómico europeo) expresiones como la de
«Constitución Compuesta» (Pernice), aparte de algún valor material y vagamente des- criptivo, no creo que técnicamente sean sostenibles ni resuelvan demasiado y, en cam- bio, ocultan esa contradicción y eluden esa problemática.
7 M. C. CIRIELLO, «La Comunitá Europea e i suoi principi giuridici». Lezioni di Diritto Comunitario, Scientífica, Napoli, 2004.
ventajas, pero no cabe duda de cuál fue el objetivo de la fuerza que pilotó el proceso.
Todo lo anterior se basa en el supuesto de que el espacio europeo es la negación de ese elemento que se ha considerado clave: el Estado social.
Será por tanto este supuesto el que deberá mostrarse.
Apenas hace falta repetir que el Estado social, en cuanto basado en el pacto capital-trabajo (aunque nunca fue del todo equilibrado), supuso un papel relativamente equiparable entre esas dos partes que, como «Poder constituyente», tradujeron esta situación en el constitucionalismo del Esta- do social. En este constitucionalismo se incluye como elemento fundamen- tal, no sólo como objetivo sino como competencia constitucional, estable- cer una relación sin subordinación o predominio entre la razón económica y la razón social, lo que suponía admitir como elemento básico, de un lado, la intervención del Poder público con finalidad ordenadora y en su caso redistributiva (prestación de servicios, planificación democrática de la eco- nomía, iniciativa pública, traspaso de recursos al sector público, interven- ción de empresas, además de otras limitativas de la propiedad) y, de otro, el reconocimiento del Trabajo como sujeto político colectivo, en situación contradictoria y por tanto no subordinada a la anterior.
No parece que sea muy necesario detenerse en demostrar que el proce- so de integración de la Unión Europea no sólo desconoce estos elementos, sino que precisamente se configura sobre los contrarios.
De un lado, el predominio de la «Razón económica», que además de aparecer materialmente en todo el iter europeo como motor del proceso, en la medida en que éste se desarrolla y formaliza, se consagra e institucio- naliza. Como se trata de una cuestión bastante obvia y por otra parte la frondosidad y complejidad de los textos lo exige, parece suficiente y a la vez obligado referirse sólo a alguna de sus manifestaciones.
Aunque, como se decía, se pueden encontrar antes, cabe señalar a Maastricht como el punto decisivo de inflexión que hace irreversible el pro- ceso en la dirección indicada. A partir de él, se definirán, en efecto, los elementos de lo que se ha llamado la Constitución Económica Europea: el pacto de estabilidad, la disciplina presupuestaria que se establece, el siste- ma de Banco europeo que se implanta, no sólo establecen ya un rígido marco delimitador, sino que implican una opción (decisión) económica fundamen-
tal en cuanto a la regulación y utilización de los recursos disponibles, op- ción o decisión que en adelante se sustrae a los Estados, lo que natural- mente elimina las capacidades o competencias del Estado interventor, ade- más de que en cuanto se sustrae a sus competencias, también se sustrae al principio democrático de toma de decisiones 8. Y tras este prerrequisito o marco formal o negativo en el sentido de que ya elimina otras alternativas que no sean la económico-liberal, se ha establecido con rotundidad el con- tenido (decisión) fundamental de la centralidad del Mercado, en el sentido de que vertebra todo el sistema al subordinar los demás componentes, o, al menos, los hace necesariamente compatibles con el mismo. Esa opción se proyecta en múltiples aspectos y su exposición completa incluye una serie de citas del texto del Tratado o Tratados en los que se manifiesta tan nu- merosas y evidentes, como seguramente innecesarias para un esquema teó- rico, como el que aquí se sigue, más que analítico o descriptivo. Por eso, lo que corresponde es destacar entre la profusión y complejidad textual lo que puede entenderse como causal o más definitorio. Y entre los distintos criterios o métodos que pueden utilizarse, cabe considerar como más ade- cuado el siguiente: dado que se trata de caracterizar —de manera relativa- mente individualizada— una de las entidades que forman parte de una es- tructura organizativa compleja, atender para su caracterización al que pre- ferentemente se utiliza cuando se trata de analizar las relaciones existentes entre distintos espacios jurídicos de un ordenamiento complejo: el criterio de la competencia entendido —tal como se ha venido concibiendo desde la teoría general del Derecho y en concreto de las Fuentes— como definidor de espacios jurídicos que traducen la previa configuración e interrelación de poderes o espacios políticos. Y puede decirse que el criterio alcanza mayor definición cuando en el complejo organizativo analizado se encuen- tra la figura de la competencia exclusiva. Ocurre, en efecto, que es soste- nible desde la teoría jurídica general de la organización que la «exclusivi- dad competencial» tiene unos caracteres de radicalismo y precisión en la determinación del señorío normativo sobre el espacio jurídico delimitado,
8 A. MONARCHIO, «La política económica nell‘ unione monetaria Europea: ruolo delle politiche di bilanzio comunitario», Il Diritto dell economia, núm. 3, 1999.
que permiten configurarlo como el elemento nuclear, último y definitorio de la entidad considerada.
Aplicando este criterio al texto del Tratado o Tratados, resulta que con- tiene, efectivamente, la determinación de un ámbito de esa naturaleza a tra- vés de lo que se denomina «ámbitos de competencia exclusiva de la Unión».
Analizándolas (las competencias) y, aun siendo cada una de ellas signifi- cativa en el sentido señalado, es perfectamente posible, llevando el criterio utilizado a su grado máximo de definición, que todas se concreten y for- men un conjunto articulado a partir de una de ellas, que por eso debe con- siderarse central: «el establecimiento de las normas sobre competencia ne- cesarias para el funcionamiento del Mercado interior». Éste sería, según la expresión utilizada en alguna ocasión, algo así como lo que, tomando el término de la Física, se podría llamar «punto de mayor densidad» (del Tra- tado), de manera que su explosión o expansión sucesiva y permanente se- ría lo que da lugar a todo el «universo» europeo; porque no puede olvidar- se que el Mercado es una institución y que, por tanto, necesita «regularse»
o construirse y es lo que tiene un carácter preferente a lo largo del texto que podría perfectamente definirse así. Como es bien conocido, los com- ponentes básicos de ese «punto de mayor densidad» a través de los que se
«expande», son las libertades económicas de circulación de mercancías, ca- pitales, establecimiento y prestación de servicios, a las que se ha designa- do con un nombre bien significativo por las connotaciones que tiene en las
«tradiciones constitucionales» de los Estados: libertades fundamentales. Su contenido tiene múltiples desarrollos, como las normas sobre política eco- nómica, monetaria o sobre el mercado interior, observándose en este as- pecto una mínima variante en el Tratado de Lisboa en el que el contenido del anterior artículo 1.32 se traslada al protocolo número 6 («sobre el mer- cado interior y competencia») como en un cierto intento de camuflaje, lo que demostraría la «conscientia legislatoris» sobre la importancia de la cues- tión 9. Por otra parte, su despliegue se garantiza a través de lo que puede considerarse un mecanismo de seguridad como es la enunciación de las po-
9 G. MAESTRO, «Il Constitucionalismo democrático social e la Carta dei Diritti fondamentale dell‘ Unione Europea», Quaderni de Resigna Sindicale, núm.1, 2004.
líticas en una forma unívoca, cerrada y —como se ha indicado— sin el margen habitual de discrecionalidad que tienen en materia como ésta, y des- de luego en una formulación constitucional, los Poderes públicos. De ahí que, dado ese carácter preeminente y disciplinante, se ha podido afirmar que en la Unión Europea los medios se anteponen a los fines, siguiendo esa tendencia que empieza a formularse con carácter general de sacraliza- ción de los medios con olvido de los fines; y que, por tanto, los objetivos o valores que se puedan recoger en los Tratados no son los que condicionan los instrumentos para conseguirlos, sino que es el instrumento (el merca- do) el que condiciona la forma y el grado de consecución de los objetivos y valores al situarlo en un lugar preferente y determinante 10.
Se puede añadir, finalmente, un dato de otro tipo para mostrar esa fuerza determinante y a la vez las exigencias que plantea la «construcción» del Mer- cado. Se trata de los Fondos de Cohesión. Aunque tengan otras perspectivas desde las que puedan considerarse, la primera es ésta: contribuir a la «configu- ración», de un lado, y a la «funcionalidad», de otro, de ese Mercado interior.
Contribuyen a su «configuración» porque son inicialmente la llave para abrir los mercados de los distintos países. Podrían considerarse como el precio de la soberanía y de la invasión económica (en este sentido, una for- ma específica de colonización) necesaria para configurar el espacio único mercantil. Mercado único que, naturalmente, ofrece desiguales oportuni- dades a sus participantes por lo que los más poderosos recuperan con cre- ces sus aportaciones en base a su mayor competitividad. Por eso se ha po- dido afirmar que los fondos de cohesión no son caridad, sino inversión 11.
Contribuyen a su «funcionalidad» porque (en relación con lo que an- tes se dijo sobre los problemas que plantean los miembros extremadamen- te desiguales o asimétricos) se trata de restaurar un cierto equilibrio en el conjunto que no sólo corrija en alguna medida los excesos potencialmente conflictivos del desarrollo desigual, sino que impulse la consecución de ni- veles mínimos de modernidad, eficiencia y seguridad en las respectivas or- ganizaciones estatales.
10 G. GUARINO, Eurosistema Analisi e prospettive, Giuffre, Milano, 2006.
11 C. DE CABO, «El Tratado Constitucional Europeo y el Constitucionalismo del Estado Social», Teoría y Realidad Constitucional, núm. 9, 2007.
Por lo que se refiere a lo que antes se llamó (en contraposición a la Razón económica, que se acaba de exponer) «Razón social», dado el pre- dominio y relevancia que la Unión Europea concede a esa Razón econó- mica, la deducción inmediata es la subordinación de la Razón social.
Como también se indicó, la exigencia y rigidez de los criterios de con- vergencia no sólo implicaban ya una opción por la libre competencia como criterio superior, sino una importante restricción en las posibilidades o discrecionalidad de las política económicas de los Estados.
De ahí que toda la evolución posterior no sea sino coherente con este supuesto previo. Porque, como se ha dicho repetidamente, una de las ba- ses del Constitucionalismo del Estado social era reconocer y garantizar al Trabajo una situación que le permitiera relacionarse en condiciones de (su- jeto) cierto equilibrio con el Capital, como implicaba ese pacto social sub- yacente en que el Estado social consistía y que explicitaba la Constitución de forma garantista. En este sentido, la «conditio sine qua non» era la in- tervención del Estado de diferentes maneras que terminaron creando un nue- vo Derecho social, por el que había que entender no ya o no sólo el conte- nido prestacional, sino que incluía en los derechos, junto al aspecto subje- tivo personal, el objetivo de la situación y no sólo el individual sino el co- lectivo, lo que producía un efecto fundamentador de todo ese intento: crear ámbitos desmercantilizados. Es decir, se trataba de intervenir para desmer- cantilizar (el Trabajo que, «liberado», podía actuar como «sujeto»).
Pues bien, el proceso de integración Europea ha ido acentuando la con- figuración del supuesto contrario: no intervenir para mercantilizar (el Tra- bajo). Esto es lo decisivo. Por eso, además de la consideración particulari- zada de los múltiples textos en que esta afirmación podría apoyarse, se puede asegurar que ésta es también la perspectiva desde la que deben considerar- se, y, a través de ella, articularse. Y es particularmente aplicable a lo que desde distintos ámbitos se ha considerado como uno de los mayores lo- gros y hasta el embrión constitucional de la Unión Europea (y no se trata de negar esto, sólo de señalar en qué sentido va esa constitucionalización) como es la Carta de Niza. Y es que, aparte de otras consideraciones que se le han hecho (no añade nada nuevo según ella misma especifica y se vin- cula al contexto y complejo comunitario, en cuanto señala que se debe en- tender en la forma en que sus formulaciones se contengan en las otras par-
tes del Tratado), lo fundamental parece esto: que todos los derechos o li- bertades que contempla (y aunque puede decirse que introduce algunos que no se encuentran en las declaraciones liberales), están entendidos desde la concepción liberal de la no intervención. Éste podría ser un método de aná- lisis de la Carta: someter a este criterio los distintos componentes de lo que aquí se viene llamando Razón social. Así, considerando algunos de los bá- sicos como son el Trabajo y la Igualdad, se observa claramente que des- aparece la necesaria intervención para configurarlos adecuadamente (el Tra- bajo como realidad y fuerza objetiva para, a partir de él, conformar el de- recho al mismo, el carácter también como objetivo incondicionado del ple- no empleo, la legislación reguladora de la negociación colectiva, además de todas las intervenciones en el orden económico tendentes a crear las con- diciones que lo hacen posible, todo ello recogido en el Constitucionalismo del Estado social) (G. Maestro).
Este tipo de análisis es el que despeja las posibles dudas que pueda plantear el que, junto a los elementos de la Razón económica, se encuen- tran en el Tratado elementos que, al menos literalmente, podrían incluirse en la Razón social, como ocurre con los que están bajo epígrafes como «So- lidaridad», «Empleo»,» Economía social de mercado» («altamente compe- titiva») o, en general, «Política social»; porque, sin análisis de este tipo, se podría pensar que se trata de una contradicción entre ambas (Razón econó- mica y Razón social) de manera que en el Tratado se registraría también la contradicción que existe en el Constitucionalismo social como consecuen- cia de la inclusión del conflicto y del pacto capital-trabajo (propios del Es- tado social) en la Constitución. En la medida en que, como se ha visto, el Estado social no sólo no es el supuesto material del Tratado, sino que éste se configura sobre elementos opuestos al mismo, cabe concluir que no hay contradicción, no sólo porque, como se ha expuesto, hay relativización, sub- ordinación de la Razón social a la económica de manera que, aunque se enunciaran igual tendrían un sentido diferente a los del Estado social 12, sino por lo que puede llamarse las diferentes formas de instrumentación
12 R. DEL PUNTA, «I diritti Sociali come diritti fondamentai: reflessioni sulla Carta de Niza», Diritto de la relazione industrali, núm. 3, 2001.
técnica de una y otra, con tan acusada asimetría (como muestran las exi- gencias de unanimidad en distintas materias de política social o la conver- sión final en principios a los que, incluso, parece que cautelarmente se neu- traliza su eficacia o la desjuridización que implica recurrir a mecanismos de coordinación) que impide hablar en sentido estricto de contradicción en cuan- to oposición de contrarios en condiciones de cierta igualdad.
Y de todo ello resulta no sólo la conclusión clara que repetidamente se viene afirmando de la inversión en el Tratado (tanto en el inicialmente de- nominado «Constitucional» como en su continuador en ese aspecto consi- derado de «Funcionamiento») de la concepción y componentes del Estado social, sino su progresiva influencia destructiva de lo que queda del mis- mo en el interior de los Estados miembros en el sentido de fortalecer la Razón económica, la centralidad del Mercado y, a la vez (y no sólo como efecto inmediato derivado de esa centralidad), debilitar la Razón social, acentuando la subalternidad del Trabajo; y, en definitiva, la potenciación en forma expansiva de la lógica de la mercancía, de la construcción social en torno a la recuperación, como elemento social fundamentador, de la Ley del Valor, con la exigencia añadida de la extensión y revalorización de «lo privado» y la reducción y desvalorización de «lo público». Una manifesta- ción expresa y directa de lo que se viene afirmando (además del seguimiento que de la conclusión central aquí sostenida en el ámbito comunitario po- dría hacerse de las Directivas que han ido surgiendo en materia laboral, de las que las actualmente pendientes en torno al horario de trabajo, negocia- ción colectiva y trabajo de los emigrantes son por el momento los últimos exponentes, así como la trayectoria del TJCE 13, serían las sucesivas refor-
13 Las directivas mencionadas merecen algún comentario. Por lo que se refiere a la Directiva sobre la jornada y negociación individual laboral debe hacerse notar lo singular de la situación. Se ha considerado un éxito —y lo peculiar es que probable- mente lo es— que el Parlamento Europeo haya «detenido» la Directiva aprobada por el Consejo de Ministros (de Trabajo) de «los 27», pero resulta que lo ha hecho de una forma que empeora la situación actual. Porque es cierto que se mantiene la jornada laboral y es lo que se ha considerado un éxito (muy relativo si se tiene en cuenta que el limite actual de las 48 horas se aprobó en el Convenio de la O.I.T. nada menos que en 1919); pero es que el periodo que se toma como referencia para promediar las 48
mas laborales que se han ido produciendo en los Estados miembros en los que se ha ido introduciendo esta tendencia europea: en España el iter que marcan las reformas de 1994, 1997, incluso 2001 y 2003, se inserta en un continuum hacia la progresiva desregulación, flexibilidad, disminución de ventajas o derechos laborales 14.
horas se aumenta desde el actual de cuatro meses a un año; además, nada se aclara sobre la cuestión básica de la negociación individual pero se aumenta la moratoria de los países en opting out ( los que mantienen las 65 horas semanales y la negociación individual) del año actual a los tres años. Todo ello pendiente de la que se presenta bien difícil conciliación Consejo-Parlamento. Es, por tanto, muy significativo que se considere un éxito y, más aún, que probablemente y respecto de las alternativas posi- bles lo sea.
Por lo que se refiere a la Directiva sobre inmigración con las restricciones a la agrupación familiar y la ominosa posibilidad de retener y detener a los ilegales privándoles de libertad durante un tiempo tan amplio que los equipara a delincuentes, hay que recordar lo que tiene de «coherente» con la trayectoria mantenida: ni la Unión Europea ni ninguno de sus miembros firmó inicialmente ni ha ratificado después la
«Convención Internacional sobre Protección de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares». Se trata de la Convención más absolutamente decisiva y funda- mental en la materia. Se firmó el 18 de diciembre de 1990 en Nueva York, entrando en vigor el 1 de julio de 1993 y fue inicialmente firmada por 28 de los 192 miembros de la ONU, que llega en la actualidad a 37.Se considera una verdadera codificación de los derechos del Trabajo y del Trabajador migratorio. Además de recoger las prohibi- ciones sobre su detención, prisión y defensa judicial de sus derechos, debe destacarse, de un lado, el carácter colectivo del Trabajo así como la prohibición de las expulsio- nes colectivas y, de otro, la universalidad que atribuye a los derechos que contiene, es decir, tanto para los documentados como para los no documentados, lo que quiere de- cir que desde la perspectiva del Derecho Internacional actual no hay ilegales. Por eso las medidas que incluye la Directiva que se comenta, desde este punto de vista, viola- rían los derechos fundamentales de este colectivo de trabajadores (estimado en ocho millones); y lo mismo ocurre con el Derecho interno de los distintos países, entre ellos España, donde las penas que se prevén para los «ilegales»se equiparan al robo con fuerza en las cosas, la tortura, abuso sexual, reclamar públicamente la comisión de de- litos de terrorismo o estafa, en el Código Penal. (A. ZAMORA, Público, 15-2-2009).
14 A. LÓPEZ, Constitución Económica y Derecho al Trabajo en el Ordenamien- to Constitucional Europeo, Tesis Doctoral, Bilbao 2008.
De ahí que pueda decirse que en base a esta profunda y continuada influencia en el interior de los Estados, se acentúe la contradicción que en su momento se indicó que existía en los mismos como consecuencia de la crisis del Estado social: la que empezó a surgir y profundizarse en la medi- da en la que se producía la crisis del Estado social, entre realidad estatal
—incluso jurídica infraconstitucional— y la Constitución del Estado so- cial formalmente no sólo vigente, sino indiscutiblemente suprema y nor- mativa en su integridad.
Naturalmente que esta dialéctica de la Constitución, esta continuada y potenciada contradicción, no se hace sin un continuado y progresivo pro- ceso de deslegitimación y hasta de crisis de constitucionalidad. Se muestra así que los enemigos de la Constitución no están o no están sólo fuera del sistema, sino dentro del mismo. Los actores y defensores de la Constitu- ción no sólo permiten, sino que fomentan que se viva de hecho en una si- tuación de permanente y real inconstitucionalidad. La situación se proyec- ta en una vía que empieza a perfilarse y que, aun con caracteres nuevos, no es tampoco completamente original: la necesidad de «deformar» la Consti- tución para adaptarla a las nuevas exigencias conduce no sólo al empobre- cimiento, sino a lo que puede llamarse «alienación constitucional», es de- cir, utilizar enunciados o mecanismos constitucionales en sentido contrario para el que fueron previstos (algo por tanto distinto y de mayor intensidad antijurídica que lo que se viene conociendo como desviación de poder). Se trataría no sólo de desconocer las previsiones intervencionistas del Estado social con vistas a la realización de otros objetivos, sino que afectan a cues- tiones distintas pero básicas del constitucionalismo. Tal ocurriría con el valor del Pluralismo. Porque si todo lo anterior tiene algún fundamento, ¿cabe en la Unión Europea algún sistema distinto al capitalista? Y en este caso dada su proyección e influencia, supremacía y efectos determinantes sobre los Estados miembros, ¿no se proyecta esta misma situación respecto de esos Estados? Si esto es así, resultaría que el enunciado del pluralismo ser- viría para, interpretándolo adecuadamente, limitar precisamente el plura- lismo, entendiéndolo sólo como «intrasistema» (con una progresiva reduc- ción de lo que se considera el sistema). La cuestión se agudiza en momen- tos de crisis como la actual en las que, como se aprecia por las soluciones propuestas, sólo cabe una para reflotarlo; es decir, que en el sistema cabe
cada vez menos, o, lo que es lo mismo, cada vez hay más fuera del siste- ma. Y en estas condiciones, las tentaciones o las soluciones represivas más o menos directas (Código Penal o Leyes de Partidos) no son hipótesis des- cabelladas.
En definitiva se destruiría lo que es un elemento definitorio de la Cons- titución: la dialéctica de la Constitución, es decir, su capacidad para alber- gar el conflicto.
2. EL CONTEXTO GLOBALIZADOR
El proceso de integración europea, a medida que avanza, se desarrolla en el contexto de la también cada vez más acentuada Globalización.
El término (así como su prácticamente sinónimo mundialización) a tra- vés de la referencia unificadora o unitaria que inmediatamente sugiere, con- funde más que aclara o —como se ha dicho— oculta más que expresa. Es decir, lo mismo que se decía antes respecto de la Unión Europea, contiene ideología además de realidad. Aún más: es una «ideología», aunque tam- bién sea una «realidad».
Lo «ideológico» se manifiesta en aspectos como éstos:
1.º La sugerencia unitaria que despierta no se corresponde con su ca- rácter «múltiple» en diversos ámbitos: multicéntrico, multiescala, multi- cultural, multicausal 15.
2.º Asimismo, de manera más o menos explícita, se entiende que la globalización es en gran medida la occidentalización del mundo, la expan- sión universal de Occidente, ante la cual las demás formas de estar en el mundo son particularismos o excepciones, siendo la tendencia histórica ter- minar compartiendo sus elementos básicos 16.
3.º El entendimiento de la globalización como un fenómeno «total», en el sentido de «universal» o comprensivo de, al menos, la inmensa ma-
15 R. JESSOP, El Futuro del Estado Capitalista (traducción de Aniza García Mo- rales y Antonio de Cabo), Los libros de la Catarata, Madrid, 2008.
16 R. JESSOP, op. cit.
yoría de las sociedades humanas a escala planetaria, cuando lo cierto es que, en términos cuantitativos, es la inmensa mayoría la que no sólo no está globalizada, sino excluida (lo que por otra parte determina una mayo- ría potencialmente antiglobalización).
4.º Transmitir la idea de que la Globalización es, de una parte, un he- cho natural, en consecuencia necesario, irresistible e igualmente y, por con- siguiente, una sola la forma que debe revestir; se oculta así o no se explicita suficientemente tanto su base objetiva o posibilitante (la revolución tecno- lógica e intercomunicativa) como el aspecto subjetivo, lo que tiene de «pro- ducido», de opción voluntariamente ejercida, con la consecuencia epistemológica evidente y finalmente ideológica de eludir el análisis de sus causas o actores y, por tanto, la naturaleza original del fenómeno.
«Lo real» de la globalización —y aunque no se pueda reducir a ello, es el aspecto más decisivo y el que aquí ahora importa— en el sentido eco- nómico-financiero, no es tanto la expansión del capitalismo, que siempre ha tendido a ello en virtud de su lógica más profunda (que por otra parte es de «subsistencia», pues, como es conocido, sólo puede subsistir «acu- mulando», en su sentido más propio, es decir creciendo económicamente de manera continuada) cuanto el crecimiento exponencial (Sousa) de las interrelaciones transfronterizas, entre otras razones porque el poder políti- co (estatal) lo permite y posibilita, de manera que también puede definirse la globalización como la liberación del Poder económico del Poder políti- co, la Economía de la Política.
Se trata, pues, de un cambio de carácter cuantitativo, pero de tal enti- dad que ha producido el cualitativo, es decir, la aparición —en el orden económico que es el que aquí ahora se contempla— de características, fun- ciones y hasta poderes nuevos en el Mercado mundial. En todo caso y en cuanto se trata de un Mercado, requiere como todos los mercados —y pese al fundamentalismo liberal hasta el momento vigente, aunque en la actual fase de crisis en coyuntural moderación— un marco configurador a través de una cierta «institucionalización» y de una cierta «regulación» o «juridización».
a) Por lo que se refiere a la «institucionalización», no es fácil definir- la ni concretarla. Se trata, por supuesto, de un proceso «in fieri»; y cuando los procesos están en esa situación no permiten muchas precisiones. Pese a la enorme floración de organizaciones transnacionales, internacionales,
supraestatales, públicas y privadas (desde las multinacionales a las ONGs) generales o sectoriales, lo cierto es que, de un lado, todo parece anticuado en este momento respecto de su funcionalidad al sistema y, de otro, no se puede concluir fácilmente con su adscripción al proceso globalizador en el sentido de que la relación de cada una con él resulte determinante para su identificación institucional. Por eso, si bien en sentido amplio todas o bue- na parte de ellas podrían incluirse en esta nueva fase de la intercomunicación mundial, en sentido estricto y, sobre todo, teniendo en cuenta que aquí el aspecto que se privilegia es el económico, cabría reducirlas a las integra- ciones regionales (lo que es también una notable imprecisión, dado el dis- tinto grado y carácter que alcanza en sus distintos lugares; es, asimismo, una reducción, pues se suele limitar a la triada asiática, europea o america- na, cuando lo cierto es que se deben incluir también las correspondientes a otros ámbitos como África, o países árabes; y es, además, un genérico, pues dentro de cada una de ellas se albergan distintas organizaciones específi- cas), y aquéllas que, aun dentro de cierta especialización, se presentan con una clara vocación de ordenación económica internacional (que incluso la incorporan a su denominación como ocurre con el Banco «Mundial», la Organización «Mundial» del Comercio o el Fondo Monetario «Internacio- nal»), junto a otras que, aun de carácter sectorial, son básicas para la eco- nomía mundial como las referentes a la energía (tal como ocurre con la OPEP), o incluso algunas que, con un menor grado de institucionalización, están desempeñando cada vez más un papel preponderante, me refiero a las llamadas formaciones G (G-7 o G-20). Aunque la heterogeneidad de todas ellas parece lo más destacado, se ha intentado buscar en esta
«institucionalización de la globalización» algunos elementos comunes a las organizaciones que la integran. La dificultad para conseguirlo se manifies- ta en que esos elementos comunes que se pueden encontrar tienen prefe- rentemente carácter negativo. Se insiste así en que lo más destacado de es- tas organizaciones es:
1.º Su carácter «no político» en sentido estricto, desconociendo la exis- tencia de «Poderes» y situándose fuera del horizonte democrático, de ma- nera que su naturaleza es, en este sentido, ademocrática.
2.º Forman un conjunto que carece «de centro», configurándose como un «agregado» que no responde a una lógica general y por tanto no tiene
un desarrollo equilibrado ni por materias ni por ámbitos geográficos, por lo que se rechaza designarlas como «organizaciones en red».
3.º No están bien definidas ni sus funciones, ni su papel, ni sus rela- ciones respecto de los Estados, ni, incluso, con sus propios miembros.
4.º Se trata de organizaciones escasamente desarrolladas, aunque la re- lativa indefinición de sus órganos (término sólo metafóricamente aplica- ble) junto a la opacidad de la terminología utilizada, pueda hacer pensar otra cosa y con una dinámica de funcionamiento igualmente simple en base a la «cooperación», el «consenso», la unanimidad o mayorías cualificadas con fáciles minorías que bloqueen.
5.º Su falta de transparencia, así como la ausencia de controles y su independencia, las convierte en formas específicas supraestatales de «Ad- ministraciones independientes», que, junto a la influencia que son capaces de alcanzar, han supuesto un claro mecanismo de erosión democrática en decisiones económicas importantes en el interior de los Estados, con sin- gular repercusión en ciertos Estados periféricos, representando contempo- ráneas formas de colonización (Suramérica ha sido el más claro ejemplo).
6.º La indefinición orgánica y funcional de sus componentes hace pro- bablemente inútil su comparación con la organización estatal, pero, en todo caso, tomándola como referencia, aunque sea sólo a efectos expositivos, cabría señalar que respecto de ella, las distintas funciones aparecen distor- sionadas e irreconocibles desde los supuestos del Estado de Derecho.
7.º Habría que añadir, finalmente, algo que ha puesto de manifiesto la actual crisis económica: la insolvencia de estas organizaciones tanto para evitar como para gestionar la crisis, de lo que puede deducirse que su fun- ción sistémica ha sido exclusivamente servir al proceso de acumulación, contribuyendo a afirmar la concepción de la globalización económica como la estrategia adecuada del proceso de acumulación capitalista en la actual fase de desarrollo. La prueba de todo ello, y en buena medida también la prueba de su anacronismo, es que en la situación de crisis (junto a la de- mostrada inutilidad de instituciones de otro tipo entre las que hay que citar emblemáticamente a la ONU), cabe señalar que, hasta ahora, el papel más activo lo hayan desempeñado las menos institucionalizadas de aquellas or- ganizaciones: las que antes denominábamos «formaciones G». Y que na- turalmente el protagonismo radical lo haya desempeñado el Estado. De ma-
nera que el Estado, que se creía superado con la globalización, ha demos- trado ser el único capaz de articular medidas iniciales que puedan paliar los efectos de la crisis, sobre lo que se insistirá después.
En todo caso, lo que debe subrayarse es la necesidad que la Globaliza- ción económica tiene de un nivel adecuado de institucionalización. Esta ne- cesidad se basa, como antes se indicaba, en la exigencia que todo mercado tiene de una institucionalización correspondiente y, por tanto, el nuevo mer- cado global de una institución que, por eso, puede llamarse también glo- bal. Pero expresado así, parece contener un mensaje exclusivamente técni- co, funcional. Se trata, sin embargo, de algo más. De responder en la fase actual a las exigencias que siempre ha mostrado el capitalismo a medida que ha ido alcanzando distintos grados de desarrollo. Es conocido (y así se ha venido sosteniendo con anterioridad) que la propiedad privada es, des- de que alcanza un cierto grado de evolución, no sólo un hecho o un dere- cho, sino un principio de organización social, o en otros términos, que su mera existencia demanda una determinada organización que la posibilite y asegure sus funciones mediante el control de las distintas reacciones, con- tradicciones y consecuencias que despliega. Es el fundamento de esa otra tesis básica que aquí se ha venido sosteniendo de que —en el desarrollo del capitalismo— la relación Privado-Público es necesaria y compleja, apa- reciendo lo privado —inicialmente— como determinante de lo público y lo público como condición de existencia y subsistencia de lo privado. Des- de estos supuestos el Estado ha venido cumpliendo esa función (de lo pú- blico) mediante el control de estas dos contradicciones:
1. La contradicción capital-trabajo, como contradicción principal.
2. La contradicción entre los distintos intereses dominantes que van adquiriendo especificidad a medida que la propiedad alcanza formas más complejas y se acentúa la relación competitiva entre ellos.
A partir de aquí se puede decir que, en la medida en que la propiedad alcanza cada vez un grado más alto de extra o supraestatalidad, habría que pensar que también lo hacen esas dos contradicciones que suscita. Lo cier- to es que, sin embargo, este desarrollo de las contradicciones es asimétrico, de manera que se ha desarrollado más ampliamente en sentido espacial la segunda (la de la lucha competitiva entre las distintas formas de propie- dad) que la primera. Y si esto es así, resultaría que habría una especie de
